CAPITULO II

1.- Elementos Constitutivos del Acto Jurdico

Por elementos constitutivos del acto jurdico se entiende las diversas

partes en que el acto jurdico se puede descomponer y que la doctrina divide en
tres categoras de elementos: esenciales, accidentales y naturales o de la
naturaleza.

Dicha clasificacin tripartita ha sido recogida por el Cdigo a

propsito de los contratos en el artculo 1.444.

No est dems recordar que an cuando dicho artculo, como ocurre

con muchos otros, se refiera especficamente a los contratos, es aplicable a todo
acto jurdico por las razones vistas. (Ver N 3; Captulo I).

Segn la definicin legal, son cosas de la esencia de un contrato

aquellas sin las cuales ste no produce efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente.

Por ello se dice que los elementos esenciales del acto jurdico son los
elementos necesarios y suficientes.

Necesarios "porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del

acto jurdico, y suficientes porque ellos se bastan para darle esa existencia, y por
consiguiente su concurrencia constituye el contenido mnimo del acto". 1

Se acostumbra distinguir entre:

a) Elementos esenciales generales: son aquellos que no pueden faltar en

ningn acto jurdico y por lo tanto son comunes a todos, como la voluntad,
el objeto y la causa.

Por lo anterior, los elementos esenciales generales del acto jurdico

son los requisitos de existencia de ste, an cuando algunos autores como Pescio
entienden que dichos elementos seran los requisitos de validez consagrados en el
artculo 1.445 del Cdigo Civil. 2

1 Stolfi. op. cit. Pg. 15

2 Pescio. op. cit. Pg. 41. La generalidad de los autores considera como elementos
esenciales generales a los requisitos de existencia de los actos jurdicos y dentro de ellos a
la voluntad, el objeto y la causa. Las solemnidades son consideradas elementos esenciales
segn si se le considera un requisito autnomo. En lo que a la causa respecta, hay quienes
al controvertir que sea un elemento de todos los actos jurdicos le niegan carcter de
elemento esencial. Vase por ejemplo: Domguez. op. cit. Pg. 35, Ducci. op. cit. Pg. 222.
Vodanovic. op. cit. 2 parte Pg. 322.
 b) Los elementos esenciales particulares: en cambio, son "aquellos que son
propios o particulares de ciertos actos jurdicos y que sirven para
determinar su carcter". As por ejemplo, el precio en la compraventa, la
3

gratuidad en el comodato, la renta en el arrendamiento, el poner algo en

comn en la sociedad, etc.

La omisin de un elemento esencial trae como consecuencia que el

acto jurdico no produce efecto alguno o degenera en otro diferente.

Debe advertirse que, errneamente a nuestro juicio, se suele ensear

que la omisin de un elemento esencial general trae como consecuencia que el
acto jurdico no produce efecto alguno, y que la ausencia de un elemento esencial
particular acarrea que ste degenere en otro diferente.

Lo anterior es cierto en la generalidad de las hiptesis, pero no en

todas. Es efectivo que la falta de un elemento esencial general conlleva que el
acto jurdico no se forma y no produce efecto alguno, y tambin es efectivo que
de ordinario la falta de un elemento esencial particular trae como consecuencia
que el acto jurdico degenere en otro diverso. (As, si falta el precio la
compraventa degenerar en donacin, y si falta la renta en el arrendamiento,
degenerar en comodato).

Sin embargo esto ltimo no es siempre as, y por ejemplo puede darse
el caso de que la omisin de un elemento esencial particular acarree, no ya que el
acto degenere en otro diverso, sino que no produzca efecto alguno.

As, el requisito de la diferencia de sexos es un elemento esencial

particular del matrimonio, y no concurriendo, el matrimonio como acto jurdico
no degenera en otro acto diverso sino que no produce efecto alguno, en tanto no
existe como tal.

Es decir, se produce el mismo efecto que la omisin de un elemento

esencial general.

Los elementos de la naturaleza segn la definicin legal, son

aquellos que no siendo esenciales en el contrato (acto jurdico) se entienden
pertenecerle sin una clusula especial. As por ejemplo, la obligacin del
vendedor de responder de la eviccin en la compraventa: la condicin resolutoria
tcita, etc. se entienden incorporadas al contrato an cuando las partes nada digan
y convengan a su respecto.

El rol que juega la voluntad del autor o de las partes del acto jurdico
en relacin a los elementos de la naturaleza se encuentra referido a la exclusin
de los mismos. En efecto, las partes o el autor del acto pueden legtimamente,
3 Pescio. op. cit. Pg. 41
mediante su voluntad manifestada, excluir del acto jurdico los elementos de la
naturaleza, sin que por ello el acto jurdico deje de producir efectos o degenere en
otro diverso.

Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto

jurdico en el silencio de las partes, pero ellas pueden suprimirlos mediante la
expresin de su voluntad sin que por ello pierda eficacia el acto jurdico.

Lo anterior de alguna manera importa que en el silencio de las partes,

dado que los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto
jurdico, existe una manifestacin de voluntad en orden a que dichos elementos
sean parte del acto jurdico.

La manera en que los elementos de la naturaleza concurren al acto

jurdico cumple una funcin de simplificacin de la vida jurdica, tratndose de
actos jurdicos tpicos o nominados. En efecto, en esos casos, las partes no tienen
necesidad de regular los elementos secundarios del acto jurdico, bastando su
silencio a ese respecto para que ellos se entiendan incorporados.

La circunstancia anterior explica el porqu de la brevedad en la

redaccin de los contratos que en nuestro derecho caen en la categora de tpicos
o nominados, evitando de esa manera los largos y tediosos textos que por
ejemplo tienen los contratos en el derecho anglosajn en que no existen estatutos
legales claros e inequvocos referidos a ciertos actos jurdicos.

Los elementos accidentales, en cambio, son aquellos que no

pertenecen al acto jurdico ni esencial ni naturalmente, pero que se le pueden
incorporar mediante clusulas o pactos expresos.

A diferencia de lo que ocurre con los elementos de la naturaleza, en

este caso el silencio de las partes opera de modo contrario. Mientras que en el
silencio de las partes los elementos naturales se entienden incorporados al acto,
tratndose de elementos accidentales el silencio de las partes acarrea el que se
encuentran excluidos.

Los elementos accidentales, es decir los pactos de las partes que los
constituyen, no pueden, como es obvio alterar los elementos esenciales del acto
jurdico, y de ordinario se reducen a modificar los elementos de la naturaleza.
As, por ejemplo, si nada dicen las partes, en el contrato de compraventa, el
precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega (artculo 1.872).

Por lo tanto, la poca de cumplimiento de la obligacin de pagar el

precio por parte del comprador segn lo dispone el artculo 1.872, es un elemento
de la naturaleza, que puede ser alterado por el pacto en que las partes fijen otra
poca para el pago, clusula que constituye entonces un elemento accidental del
acto.
 Elementos accidentales del acto jurdico son las modalidades, esto es
el plazo, la condicin y el modo.

2.- Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurdico

Todo acto jurdico, de cualquier naturaleza que sea, ha de reunir

ciertos requisitos sin cuya concurrencia el acto jurdico no se perfecciona ni
forma, es decir, no nace a la vida del derecho. Estos son los requisitos de
existencia.

As tambin, todo acto jurdico debe cumplir con ciertos requisitos

llamados "de validez", cuya omisin no trae aparejado que el acto jurdico no
nazca, sino que el acto jurdico ya nacido no sea vlido.

Dichos requisitos de validez del acto jurdico se refieren no a la

formacin del acto sino a su conformidad al derecho.

La omisin de un requisito de existencia acarrea que el acto

jurdico no exista o se forme, la omisin de un requisito de validez acarrea
que el acto jurdico existiendo no vale, es decir adolece de un vicio de
nulidad.

Los requisitos de existencia del acto jurdico, es decir aquellos sin

los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho, segn la conocida
enumeracin, son los siguientes:

1.- Voluntad
2.- Objeto
3.- Causa
4.- Solemnidades en los casos de actos jurdicos solemnes.

Debe advertirse que la incorporacin de las solemnidades como

requisito autnomo de existencia es controvertida por algunos, ya que
constituyendo las solemnidades la forma en que debe expresarse la voluntad,
ellas formaran parte del elemento voluntad y no constituiran una exigencia
autnoma, amn de que no sera un elemento comn desde el momento que los
actos por lo general no son solemnes.

Los requisitos de validez del acto jurdico son aquellos que deben
concurrir para que el acto jurdico ya formado y nacido sea vlido como tal, es
decir no est afectado por un vicio que lo exponga a ser anulado o invalidado.

Por lo anterior se dice que los requisitos de existencia del acto jurdico
atienden a la formacin de ste, y los requisitos de validez a que el acto habiendo
ya nacido sea vlido.
 Los requisitos de validez son:

1.- Voluntad exenta de vicios

2.- Capacidad de las partes
3.- Objeto lcito
4.- Causa lcita

3.- Voluntad

Se haba definido el acto jurdico como la manifestacin de voluntad

destinada o realizada con la intencin de producir efectos jurdicos.

Es decir, en el concepto de acto jurdico se considera a la

manifestacin de voluntad como elemento estructural del mismo, en trminos
tales que acto jurdico y voluntad son dos conceptos o ideas que se encuentra
ntimamente ligadas.

La concepcin seguida por nuestro Cdigo, heredero del Cdigo

francs, expresa a este respecto las ideas filosficas imperantes en el siglo
pasada, las cuales tenan como elemento bsico el reconocimiento de la libertad
del hombre y consecuencialmente, atribuan a la voluntad humana, la aptitud o
poder de ser fuente de efectos jurdicos.

En dicha concepcin se reconoce a la voluntad del hombre la calidad

de ser el factor primordial si no el nico, de creacin de efectos jurdicos y fuente
generadora de la modificacin, nacimiento y extincin de derechos.

Habiendo perdido vigencia la referida concepcin en el desarrollo de

la teora General del Derecho, la concepcin voluntarista ha sido objeto de
severas crticas, despojndose a la voluntad humana del carcter de fuente de
consecuencias de derecho y desplazndose el nfasis a las normas jurdicas como
causa generadora de efectos jurdicos.

En todo caso, el Cdigo chileno recoge como principio fundamental la

concepcin voluntarista, la cual se inserta en un sistema ms amplio denominado
de "la autonoma de voluntad" y que constituye uno de los puntales de nuestra
legislacin civil.

La autonoma de la voluntad como sistema significa reconocer a la

voluntad humana libremente expresada y sin ms lmites que el orden pblico, la
moral y las buenas costumbres, la aptitud de ser fuente de relaciones jurdicas y
factor soberano de determinacin del contenido de dichas relaciones.
 La voluntad que de acuerdo a una definicin ya clsica es "la
potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa" recibe en derecho una
terminologa distinta segn se trate de actos jurdicos unilaterales o bilaterales.

Tratndose de actos jurdicos unilaterales se emplea la expresin

voluntad, mientras en el caso de actos jurdicos bilaterales se emplea la expresin
consentimiento, que alude al "acuerdo de voluntades de las partes concurrentes a
la formacin del acto jurdico".

La voluntad para que produzca efectos jurdicos y sea apta para dar
nacimiento a un acto jurdico, debe reunir dos requisitos:

a) Ser seria
b) Manifestarse o exteriorizarse

a) Seriedad

El que la voluntad sea seria significa que sta se manifieste con la

intencin de producir algn efecto jurdico.

La seriedad se traduce entonces en la circunstancia de que la voluntad

manifestada se encuentra dirigida a producir un efecto jurdico y con nimo de
obligarse por parte de quien declara.

La seriedad como requisito de la declaracin de voluntad no se

encuentra consagrado de modo expreso en el Cdigo Civil.

No obstante ello, la doctrina unnime y diversas sentencias de los

tribunales han deducido dicha exigencia del N 2 del artculo 1.445 del Cdigo.

La expresin que dicha norma emplea "que consienta en dicho acto o

declaracin" implicara la exigencia de que el declarante tenga la intencin real
de obligarse.

La exigencia de seriedad en la declaracin de voluntad excluye por

ejemplo, que produzca efectos jurdicos la manifestacin de voluntad que pueda
hacer un nio, un demente o loco. Debe eso s hacerse presente que
prescindiendo del requisito de la seriedad, dichas manifestaciones de voluntad
son ineficaces al provenir de incapaces de obligarse.

Tampoco cumplen con el requisito de seriedad, las manifestaciones de

voluntad efectuadas con nimo "iocandi causa" y no con nimo "contrahendi
negocio"; es decir las declaraciones que se efectan en broma.

Ejemplos adems de manifestaciones de voluntad que no cumplen con

el requisito de seriedad son los contratos que concluyen los actores en una
representacin teatral, los que se realizan con fines didcticos como ocurre con
los ejemplos del profesor, las que se formulan al calor de una disputa, etc.

La determinacin en un caso particular de si la declaracin de

voluntad ha sido seria, corresponde en caso de controversia al Juez.

Obviamente dicha determinacin depender de las circunstancias

especiales del caso, pero es evidente que dicha calificacin en caso de conflicto
puede resultar ardua. Sin embargo, existe a este respecto un principio que
pudiera establecerse, cual es que la falta de seriedad debe ser ostensible, ya que
lo normal es que las declaraciones sean serias de manera tal que la seriedad debe
presumirse.

b) El segundo requisito que la voluntad debe cumplir consiste en que

ella debe manifestarse o exteriorizarse.

Mientras la voluntad permanezca sin expresarse en el fuero interno y

consecuencialmente sin que los dems y el destinatario de ella la conozca, carece
de eficacia jurdica y no tiene la aptitud de ser elemento creador de un acto
jurdico.

La exigencia de proyeccin externa de la voluntad explica porqu en

la definicin de acto jurdico se emplea la expresin manifestacin de voluntad.

La manifestacin de voluntad puede realizarse de dos maneras, en

forma expresa o en forma tcita.

Hay manifestacin expresa de voluntad cuando ella se declara y

exterioriza en forma explcita y directa.

En la manifestacin expresa de voluntad sta se declara directamente

y a travs de los medios que de ordinario emplean los hombres para dar a
conocer a los otros su "querer interno". En dicho tipo de manifestacin, la
voluntad del declarante es revelada en forma explcita sin necesidad de otras
circunstancias concurrentes.

La manifestacin expresa de voluntad puede realizarse mediante

palabras, escritos o gestos.

Por ejemplo, importan manifestacin expresa de voluntad, la

suscripcin de una escritura pblica, la firma de un pagar, levantar la mano en
una subasta, etc.

Por el contrario, la voluntad se manifiesta en forma tcita, cuando ella

se deduce de hechos, circunstancias o comportamientos que hacen concluir
inequvocamente la voluntad.
 Las circunstancias o hechos que importan la manifestacin tcita de
voluntad han de ser concluyentes, es decir deben llevar a deducir en forma
inequvoca que existi voluntad.

Si de las circunstancias o comportamientos no se deduce como nica

conclusin la expresin de la voluntad, o dichos comportamientos ofrecen dudas
respecto de si importan declaracin de voluntad, no puede entenderse que exista
declaracin tcita.

Un ejemplo legislativo de las dos formas de expresar la voluntad la

constituye el artculo 1.241 del Cdigo Civil.

Existen tambin hiptesis de manifestacin tcita de voluntad

recogidas en el Cdigo, pudiendo citarse a modo ejemplar los artculos 1.654,
2.124, 2.164, etc.

La regla general en materia de expresin de voluntad es que ella

puede, en la generalidad de los casos, expresarse tanto en forma tcita como
expresa y con igual fuerza vinculante.

As lo reconoce la doctrina y lo confirman las disposiciones del

Cdigo Civil, que sealan hiptesis de ello para casos particulares. Lo anterior,
unido a la circunstancia de que la ley en casos excepcionales exige la
manifestacin expresa de voluntad, permite concluir que la regla general es que
la voluntad puede ser expresada de las dos maneras.

Excepcionalmente la ley exige la declaracin expresa de voluntad.

As se pueden citar por va ejemplar las disposiciones de los artculos 1.060,
1.465, 1.511, etc.

Asimismo, forzoso es concluir que, tratndose de actos jurdicos

solemnes debe excluirse la posibilidad de una manifestacin tcita, desde el
momento que la voluntad slo es eficaz cuando se expresa con sujecin a las
formas constitutivas de la solemnidad.

Tambin se ha enseado que pueden vlidamente las partes convenir

en excluir la posibilidad de una manifestacin tcita de voluntad en virtud de la
libertad de contratacin. En tal caso se tratara de una exclusin convencional de
la declaracin tcita de voluntad.

En relacin a esta materia debe aclararse el alcance de la denominada

voluntad presunta, ya que segn algunos autores sera una tercera forma de
declarar la voluntad, mientras que otros le niegan ese carcter, reconociendo slo
la declaracin expresa y la declaracin tcita como formas de manifestar la
voluntad.
 Se denomina voluntad presunta la que la ley deduce de ciertos
hechos, autorizando de esa manera al Juez a presumir la voluntad en el evento de
acreditarse los hechos que constituyen la base de la presuncin.

Tal sera el caso de los artculo 898 inciso 2, el artculo 2.142, etc.

En esta materia existe algn grado de discrepancia entre los distintos

autores puesto que algunos consideran a la voluntad presunta como tercera forma
de manifestarla, y por otra parte determinadas hiptesis son consideradas por
algunos autores como de voluntad tcita, mientras que otros las consideran de
voluntad presunta. Tal ocurre, por ejemplo, con el supuesto del artculo 1.654 del
Cdigo Civil.

Por ltimo, en relacin al problema de la declaracin de voluntad cabe

analizar el efecto jurdico del silencio.

El silencio es una circunstancia diversa a la declaracin tcita, en

tanto el silencio no es "un hecho positivo concluyente, sino hecho negativo, esto
es inercia o inactividad, o sea omisin de cualquier comportamiento". 4

Por ello el silencio en sentido jurdico no es lo mismo que en el

sentido natural y obvio del trmino en cuanto implica el callar o sea el no hablar.

Entendemos por silencio en sentido jurdico no slo al callar sino

tambin el no actuar, es decir la abstencin y omisin de todo comportamiento.
Jurdicamente silencio implica no manifestar la voluntad ni por una accin
especial destinada a ese efecto ni por una accin o comportamiento del cual
pueda inferirse la voluntad.

En suma, existe silencio cuando el sujeto no manifiesta voluntad en

forma expresa, que puede ser hablar, escribir, un gesto, etc., ni en forma tcita ya
que no ejecuta ningn hecho del cual pueda colegirse su voluntad.

El principio general en esta materia es que el silencio no constituye

manifestacin de voluntad, siendo ya un lugar comn decir que el derecho no
recoge el refrn popular de "quien calla otorga".

No obstante lo anterior, por expresa disposicin de la ley,

excepcionalmente el silencio puede importar manifestacin de voluntad. Tales
son los casos por ejemplo que consagran los artculo 1.233 en materia sucesoria
(en donde donde la ley interpretael silencio como un acto de repudiacin) y el art.
2125 en materia de mandato (caso en que el silencio constituye aceptacin).

4 Messineo. op. cit. Tomo II Pg. 361.

 Tambin se cita como un caso de fuente legal en que el silencio
importa manifestacin de voluntad, el silencio que las partes guardan respecto de
los elementos de la naturaleza de un acto jurdico, los cuales por esa
circunstancia se le entienden incorporados.

Tambin sera hiptesis de atribucin por parte de la ley de valor de

voluntad al silencio, todos aquellos preceptos en que se dispone algo "salvo
estipulacin en contrario".

No slo la ley puede ser fuente de la atribucin de valor de voluntad al

silencio; dicha atribucin tambin puede tener por fuente la voluntad de las
partes.

Aparte de los casos en que por disposicin de la ley el silencio tiene

valor de manifestacin de voluntad, puede darse el caso de que por acuerdo de
las partes se atribuya dicho valor al silencio.

Tal ocurre, por ejemplo, en las tradicionales clusulas que se

incorporan a los contratos de tracto sucesivo, en orden a que si expirado el plazo
de duracin pactado ninguna de las partes ha expresado su voluntad de concluir
el contrato, debe entenderse renovado el plazo de duracin del mismo. De
ordinario clusulas semejantes se incorporan a contratos como la sociedad, el
arrendamiento, etc.
Si bien las partes pueden estipular el silencio como declaracin de
voluntad, ninguna puede hacerlo unilateralmente.

Excluidos los casos en que el silencio importa manifestacin de

voluntad ya sea por disposicin de la ley o bien por acuerdo de las partes, la
doctrina y jurisprudencia atribuyen tambin valor de manifestacin de voluntad
al silencio tratndose del denominado "silencio circunstanciado". Como su
denominacin lo indica, en tales casos no es el silencio slo el que basta para
configurar una declaracin de voluntad sino el silencio unido a otras
circunstancias. De ah el trmino "circunstanciado" que acompaa la
denominacin.

En tales casos sern los jueces de fondo soberanos para calificar, a la

luz de las circunstancias que acompaan al silencio, si ha existido o no
manifestacin de voluntad.

Por lo tanto, el juez puede dar valor al silencio, es lo que se denomina

silencio circunstanciado: que es aquel que necesariamente va acompaado de
antecedentes o circunstancias externas que permiten atribuir al silencio
inequvocamente el valor de una manifestacin de voluntad. Por ejemplo: como
si existieran entre las partes relaciones de negocios anteriores.
 As por ejemplo, la jurisprudencia francesa en aplicacin del principio
del silencio circunstanciado ha declarado que "si un minorista escribe a su
proveedor habitual pidindole que para el Carnaval le remita artculos destinados
a esa fiesta y el proveedor guarda silencio, ello equivale a la aceptacin del
pedido" 5

En el ejemplo anterior, es obvio que no es el silencio slo el que

importa manifestacin de voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias,
que en el ejemplo la constituyen los acuerdos y relaciones habituales
preexistentes entre el proveedor y el minorista.

Fuera de los tres casos anteriores, el silencio no importa manifestacin

de voluntad.

Debe adems sealarse que existen quienes en relacin a esta materia

citan al silencio como fuente de responsabilidad extra contractual "cuando se
guarda silencio con dolo o culpa y con ello se ocasiona un dao a un tercero". 6

Ello por cuanto en tal caso existira un delito o cuasidelito civil, segn
si medie culpa o dolo en silencio, el cual constituira el hecho constitutivo de
delito o cuasidelito civil.

Asi se cita como ejemplo jurisprudencial el caso de un Conservador

de Bienes Races que en un certificado de hipotecas y gravmenes omite o
silencia alguno de ellos. Dicha conducta fue calificada como cuasidelito civil por
nuestros tribunales.

Fcil es advertir que dicho caso y el principio al cual se refiere -el

silencio como fuente de responsabilidad extra contractual- no guarda relacin
alguna con el tema en anlisis, cual es el silencio como manifestacin de
voluntad, ni se vincula tampoco a la teora del acto jurdico.

En primer lugar, creemos que en el principio general y en el caso

citado que lo ejemplifica, no puede hablarse de silencio al menos en el sentido
que dicha expresin tiene en derecho, ya que dicho concepto significa y se
vincula a no manifestar la voluntad, lo que estimamos es diverso a la omisin de
conocimientos cual sera el caso del principio y del caso citado.

Por otra parte, tanto dicho principio como dicho ejemplo no se

refieren a actos jurdicos sino a declaraciones de conocimiento, no siendo el
otorgamiento de un certificado por el Conservador de Bienes Races un acto
jurdico, como tampoco lo es por ejemplo la declaracin de un testigo.

5 Len. op. cit. Pg. 45

6 Len. op. cit. Pg. 43
 Resumiendo entonces, en cuanto al tratamiento del silencio como
manifestacin de voluntad, debe estimarse que la regla general es que el
silencio no importa manifestacin de voluntad. Excepcionalmente
constituye declaracin de voluntad en los casos en que le ley o la voluntad de
las partes as lo dispongan, o bien tratndose del denominado silencio
circunstanciado.

4.- Conflictos entre la voluntad que se tiene o la voluntad "real" y la

voluntad que se declara.

De ordinario la declaracin o manifestacin de voluntad del autor o de

las partes de un acto jurdico es congruente o coincidente en el querer de ellos.
Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se declara.

En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la

voluntad que se declara no hay problema alguno que plantearse y el acto jurdico
que se forme ser expresin fiel de la voluntad real de su autor o de las partes
concurrentes a l.

Puede no obstante darse el caso de divergencia.

La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara

puede producirse en forma consciente o inconsciente.

Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad

interna y la declaracin la constituye, por ejemplo, la denominada reserva mental,
las declaraciones no serias, la simulacin, etc.

Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que

se manifiesta como voluntad real".

Dicho fenmeno no afecta la validez y eficacia del acto jurdico.

En cuanto a las declaraciones no serias vimos en su oportunidad que

ellas impedan la formacin del acto jurdico.

La diferencia entre las consecuencias que acarrea la reserva mental y

las declaraciones no serias se explica por cuanto en la primera no es posible al
destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la declaracin no seria. Por ello la
declaracin con reserva mental tiene fuerza vinculante y no la tiene la
declaracin no seria.

En cuanto al efecto de la simulacin, ello se analizar en su

oportunidad.
 Tambin la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad
expresada puede obedecer a causas involuntarias o inconscientes de quien declara
su voluntad.

Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstculo.

Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que

desconociendo el idioma dice s, queriendo decir no; se quiere comprar un objeto
y por error se indica otro; etc.

Con prescindencia de las regulaciones legislativas especficas debe

hacerse presente que frente al problema de divergencia entre la voluntad interna y
la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas.

La primera, de origen francs, hace primar la voluntad interna del

sujeto, pues seala que lo que el ordenamiento jurdico protege es el querer real
del individuo; mientras que la segunda, de origen alemn, da preponderancia a la
declaracin por sobre la voluntad interior, hay que atenerse a la voluntad
exteriorizada, debe primar la voluntad declarada porque sta es la que determina
la formacin de los actos.

La doctrina nacional entiende en forma unnime que la teora seguida

por nuestro Cdigo es la que hace primar la voluntad internaes decir la doctrina
de la voluntad real.

Lo anterior se demuestra en diversos artculos como el 1.560, 1.069

inciso 2 que a propsito de los contratos y del testamento imponen al intrprete
de los mismos la necesidad de buscar la "intencin", esto es la voluntad interna
del sujeto.

Sin embargo, existen atenuaciones a dicho sistema, como ocurre por

ejemplo en materia de simulacin lo que se ver en su oportunidad.

5.- Formacin del Consentimiento

Tratndose de la voluntad, en los actos jurdicos bilaterales se emplea

la expresin consentimiento (del latn cum-sentire) que alude a la unin,
concurso o acuerdo de voluntades de las dos o ms partes que intervienen en el
acto jurdico.

La diferencia estructural existente entre el acto jurdico unilateral y

bilateral consiste en la diversa manera en que la voluntad concurre a la formacin
de acto jurdico.

Tratndose del acto jurdico unilateral basta para su formacin la

voluntad de su autor y la manifestacin y proyeccin externa de dicha voluntad.
 Si el acto unilateral es solemne se requerir adems, del cumplimiento
de las solemnidades, esto es que la voluntad se exprese con observancia de dichas
solemnidades.

En cambio, en los actos jurdicos bilaterales no basta para su

formacin la emisin de voluntad de una parte y ni siquiera las declaraciones de
voluntad de ambas partes si stas se expresan en forma aislada o independiente.

Es esencial para el nacimiento del acto jurdico bilateral un acuerdo

entre las voluntades de ambas partes respecto a los elementos esenciales, al
menos, del acto jurdico.

El consentimiento es necesario para la formacin de todo acto jurdico

bilateral, sin perjuicio que en algunos casos por ser el acto solemne se requiere
adems el cumplimiento de las solemnidades o bien la entrega de la cosa
tratndose de contratos reales.

Por todo lo anterior es precisamente a propsito de los actos jurdicos

bilaterales donde interesa y por ello se regula el proceso de formacin del
consentimiento.

El consentimiento, es decir, el encuentro o la unin entre las

voluntades de cada una de las partes concurrentes al acto jurdico, se descompone
en dos actos declaratorios de voluntad, perfectamente diferenciables, la oferta y
la aceptacin.

Concepto de consentimiento: es el encuentro de dos declaraciones de voluntad

que, emitidas por dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn y se funden. Lo
integran dos actos sucesivos y copulativos: la oferta y la aceptacin.

El Cdigo Civil no se ocupa de regular el proceso de formacin del

consentimiento y todas sus disposiciones relativas a la voluntad suponen el
consentimiento ya formado.

El Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus que el Cdigo

Civil, regl dicha materia y utilizando las expresiones de su mensaje "vino a
llenar un sensible vaco de nuestra legislacin civil".

Las reglas referentes a la formacin del consentimiento contenidas en

el Cdigo de Comercio, no obstante su ubicacin, son de aplicacin general y
constituyen derecho comn.

Ello ya no ofrece dudas, debiendo sealarse no obstante que existe una

criticada sentencia de 1935 que sent el principio contrario y consider dichas
reglas slo aplicables al mbito mercantil.
 La etapa anterior a la formacin del consentimiento, esto es, al
perfeccionamineto el contrato los autores la denominan periodo precontractual.
Existe una etapa anterior a la oferta que se ha llamado periodo de las
negociaciones preliminares o tratativas pour parlers al decir de los autores
franceses.
Estas negociaciones en nuestros das tienen una extraordinaria
importancia dada la complejidad y trascendencia de ciertos contratos, en los
cuales hay necesidad de discutir sus bases y modaslidades antes de emitir una
propuesta concreta.

Como sealramos con anterioridad la formacin del consentimiento

se descompone en dos actos diversos: aceptacin y oferta.

La oferta tambin denominada "policitacin" o propuesta es el acto

por el cual una persona manifiesta su voluntad a otra proponindole la
celebracin de una convencin determinada que puede quedar perfeccionada con
la simple aquiescencia de sta.

La oferta como acto jurdico es unilateral y recepticia, esto es, requiere

ser dirigida a un destinatario determinado y depende para su eficacia (no para su
formacin) de la voluntad de aquel a quien va dirigida.

ELEMENTOS DE LA OFERTA:

a) La intensin: toda persona que hace una oferta debe tener la intensin
seria de celebrar un contrato determinado y de obligarse para el caso que
su oferta sea aceptada por el destinatario. Como quiera que el lemento
intensin es subjetivo, su apreciacin queda entregada al tribunal para el
caso de discutirse en juicio. De esta manera, los autores estiman que no
son propuestas por ejemplo: las ofertas hechas en forma vaga deseo
entablar conversaciones con usted sobre mi casa, las que hacen sin
precisar el contrato ofrezco casa aqu no se expresa el nimo de vender,
permutar, arrendar o dar en comodato la propiedad, las que excluyen la
intensin de obligarse para el caso que sean aceptadas vendo una casa sin
compromiso, y las proposiciones de mera cortesa.

b) La manifestacin: al legislador le interesa que la voluntad se exteriorice,

que se manifieste al exterior.

La oferta puede manifestarse expresa o tcitamente. Es expresa

aquella que se manifiesta en trminos formales y explcitos. Puede ser verbal o
escrita segn que los precontratantes se entiendan de viva voz o estn en distintos
lugares.
Es tcita aquella que se desprende de ciertas actitudes que asume el
proponente. As por ejemplo, constituyen ofertas tcitas la exhibicin de
mercaderas en una vitrina, la circulacin de una micro con el letrero del
recorrido y el precio, etc.

Ambas ofertas tienen valor toda vez que la voluntad puede exteriorizarse de
cualquier manera, salvo que la ley exija que ella sea expresa.

REQUISITOSDE LA OFERTA:

a) La oferta debe ser seria y completa: que sea seria significa que el
policitante debe tener la intensin de obligarse por el simple SIdel
aceptante, que sea completa, significa que debe referirse a los elementos
del acto jurdico necesarios para que, bastando la aceptacin, el acto quede
perfecto. Es decir, la oferta debe contener los elementos esenciales del
acto jurdico, tratndose de actos jurdicos tpicos o nominados.
Se ha estimado por ejemplo que no seran ofertas los avisos puestos en
vitrinas que digan se venden mercaderas a precios mdicos pues, en ellos
como puede advertirse no se especifica el precio de las mercaderas ofrecidas
ni tampoco la naturaleza de las mismas.

No siendo completa la oferta no existe como tal, slo puede importar

conversacin preliminar.

b) La oferta debe dirigirse a un destinatario determinado: En caso

contrario, es decir de ofertas dirigidas al pblico en general stas no
obligan al que las hace (artculo 105 Cdigo de Comercio). Al respecto
hay que distinguir:
Oferta determinada hecha a persona determinada: es una propuesta
perfecta y consecuencialmente tiene plena eficacia jurdica.
Oferta determinada hecha a persona indeterminada: por la
aceptacin la persona indeterminada se transforma en aceptante
determinado y el contrato queda perfecto.
Oferta indeterminada hecha a persona determinada: tiene valor pero
se encuentran tan condicionadas que ne la prctica carecen de toda
eficacia. Art. 105 C de c. Las ofertas indeterminadas contenidas en
circulares, catlogos, notas de precio corrientes,prospectos, o en
cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias
para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a persona determinadas, llevan siempre la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido
enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido
alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del
oferente. Como puede advertirse, bastara al oferente decir, por
ejemplo, que el efecto ofrecido subi de precio o que fue
enejenado, para que la propuesta perdiera todo su valor.
 Ofert indeterminda hecha a persona indeterminada: carecen por
completo de valor toda vez que en ellas no se especifica el
contrato. art. 105 inc 1 C de c.

Pendiente su aceptacin la oferta puede ser revocada y en caso de

muerte, incapacidad o quiebra sobreviniente del que la formula y por llegada del
plazo, la oferta caduca. (por razones de mtodo preferimos denominarlas a todas
causales de caducidad. Hay autores, que solo consideran tales a la muerte y a la
incapacidad del oferente).

RETRACTACIN DEL OFERENTE:

La retractacin: es la revocacin que de la propuesta hace el oferente.

Ella no precisa de solemnidad alguna, pero debe eso s, manifestarse de manera
inequvoca.

El oferente, clara expresin de la autonoma de la voluntad, tiene la

facultad de revocar su oferta. Pero la retractacin debe ser tempestiva, es decir
antes que concurra la ceptacin, pues en ese instante se entiende perfeccionado el
consentimineto y nace el ocntrato. En otras palabras, el oferente debe arrepentirse
en tiempo til.

El proponente, sin embargo, puede autolimitarse en su facultad de

retractacin por alguno de los siguientes medios:

1) Comprometindose a esperar respuesta:

Cabe preguntarse aqu de donde nace esta obligacin. Recordemos

que an no hay contrato; falta la fuente de la obligacin.

Para los tratadistas clsicos, la propuesta del oferente se desdoblara

en dos: la oferta del contrato una y la oferta de esperar respuesta la otra.

Muy artificosa nos parece esta tesis por lo que adherimos a Planiol y
Ripert que la estiman como una muestra de declaracin unilateral de voluntad,
fuente de obligaciones contractuales. Esta teora, de la declaracin unilateral de
voluntad, que nacio en Alemania a mediados del siglo XIX sostiene que el
oferente contrae obligacin por el solo hecho de que la oferta llegue a su destino,
pero esta obligacin empieza a surtir efectos jurdicos una vez que tiene lugar la
aceptacin. Como vemos, se distingue entre el nacimiento y los efectos de la
obligacin.

2) Comprometindose a no disponer de la cosa o a esperar por un plazo

determinado la respuesta del destinatario:
 De ah que el art. 99 del C de c seale El proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin,
salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no
disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
El arrepentimiento no se prersume.

Efectos de la revocacin:

La revocacin tempestiva, es decir, dada en tiempo til, impone al

proponente una obligacin: indemnizar al destinatario los gastos que hubiere
hecho y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Art. 100 inc 1 C de c.

Pero de donde nace esta obligacin de indemnizar? Qu clase de

responsabilida afecta al oferente?

Para dilucidar el problema procederemos con criterio de exclusin.

La responsabilidad del oferente no puede ser extracontractual toda vez

que con su revocacin no ha cometido ningn delito o cuasidelito civil. Sin
embargo, hay autores como Pothier que opinan en contrario, presumiendo culpa
en el proponente.

Tampoco puede hablarse de responsabilidad contractual puesto que

an no hay contrato. no obstante, Ihering fundndose en el derecho romano
seala que la expedicin de la oferta origina un cuasicontrato, el cual acarrea
responsabilidad contractual para el policitante.

Alessandri estima que la obligacin de indemnizar se justifica porque

el oferente desde el momento que lesiona los intereses del destinatario con su
revocacin, estara abusando de su derecho de retractarse. Habra pues una
aplicacin de la teora del abuso del derecho que Planiol resume as El derecho
cesa donde el abuso comienza.

Para autores como Valery y Lvy la responsabilidad del proponente

sera precontractaul, dado que ella lo afecta precisamente en el periodo de la
formacin del consentimiento.

El art. 100 del C de c. al imponer esta sancin al oferente consagra la

teora de la responsabilidad precontractual, acierto que le ha merecido justas
alabanzas por parte de eminentes tratadistas como el clebre Baudrie
Lacantinerie en su Tratado de las obligaciones.
Innecesariamente el inc final del art. 100 expresa El proponente
podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.