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Sistema Nacional de
Modernizacin de la
Gestin Pblica X
Informe Especial
pblica. Recientemente se ha publicado Sobre el particular es importante resaltar
Ficha Tcnica
diversas modificaciones a nuestro ordena- que si bien contamos con una herramienta
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero* miento jurdico con la finalidad de crear como las clusulas anticorrupcin, estas no
Ttulo : Implicancias de la clusula anticorrupcin mecanismos que obstruyan la ejecucin han sido implementadas por el Gobierno
de acciones que busquen poner en riesgo como poltica de Estado en al menos la
Fuente : Actualidad Gubernamental, N. 101 - Marzo los intereses en el pas. Adems, se han mayora de contratos de gran envergadura
2017 celebrados por el Estado peruano, muy
revisado con qu mecanismos contamos
actualmente, entre ellos ha llamado la por el contrario el contrato del Gasoducto
atencin las denominadas clusulas Sur Peruano es uno de los pocos contratos
Sumario que incluyen esta clusula, aspecto que
anticorrupcin.
1. Introduccin de por si resulta muy cuestionable y criti-
Estas clusulas son disposiciones incluidas cable para las administraciones que han
2. Antecedentes de la clusula anticorrupcin
en el Per
en los contratos celebrados entre el Estado antecedido al actual gobierno.
3. Qu es una clusula anticorrupcin?
y un particular y permiten declarar, al pri-
mero, la resolucin del contrato en caso se En ese sentido, el presente artculo analiza
4. Caractersticas de una clusula anticorrup- la naturaleza de la clusula anticorrup-
cin verifique la falsedad de cualquiera de las
declaraciones y garantas efectuadas por el cin con la finalidad que sea conocida
5. La clusula anticorrupcin de la Cmara de e incluida ahora s en la mayora de
Comercio Internacional concesionario o por el operador calificado.
Esto por si solo no tendra tal relevancia si contratos que celebra la Administracin
6. La clusula anticorrupcin en el Contrato
pblica con la finalidad de desincentivar
del Gasoducto Sur Peruano entre las declaraciones efectuadas por la
los actos de corrupcin y salvaguardar el
7. Aplicacin de la clusula anticorrupcin parte privada est declarar, por ejemplo,
inters pblico.
8. Formato de clusula anticorrupcin que: ni l ni ninguno de los accionistas,
9. Conclusiones socios o empresas vinculadas ni cualquiera
de sus respectivos directores funcionarios, 2. Antecedentes de la clusula
1. Introduccin empleados, asesores, representantes anticorrupcin en el Per
legales o agentes ha pagado, recibido, La clusula anticorrupcin en nuestro pas
Durante los ltimos meses hemos sido ofrecido ni intentado pagar, recibir u se remonta a los contratos de concesin
espectadores de uno de los casos ms ofrecer ningn pago o comisin ilegal en de transporte de gas natural y lquidos
grandes de corrupcin en Amrica relacin con la concesin, el contrato o de Camisea, en el 2000. No obstante,
Latina, del cual muchas personas que el concurso. proyectos como el de Rutas de Lima,
laboraban o han laborado para el Esta-
El conocimiento de la existencia de las Lnea Amarilla, los 5 tramos del proyecto
do peruano lamentablemente han sido
clusulas anticorrupcin surgi con la po- Corredor Vial Interocenico Sur Per-Brasil
partcipes. La gran mayora de estos ac-
lmica en torno al proyecto del Gasoducto y el proyecto del Eje Multimodal del Ama-
tos de corrupcin de gran envergadura
Sur Peruano (GSP) en su momento, en zonas Norte IIRSA1 en su momento no
se han focalizado en los contratos de
manos de una concesionaria integrada contemplaron una clusula anticorrupcin
concesin y las obras pblicas ejecuta-
por Odebrecht. En el presente ao, ante o similar. Sin embargo, en el mes de fe-
das mediante la modalidad de asocia-
brero de 2017 el presidente Pedro Pablo
ciones pblico privadas, modalidades las nuevas negociaciones por el Gasoducto
Kuczynski anunci que [] A partir de
de inversin pblica y desarrollo de Sur Peruano, se busc que el contrato de
hoy todos los contratos de concesin del
infraestructura que concitan una ingente concesin sea modificado de tal manera
Estado peruano obligatoriamente incor-
cantidad de recursos. que dicha clusula no resulte aplicable si
porarn la clusula anticorrupcin con la
Dada esta coyuntura, se han abordado di- es que se descubriera, a futuro, eventos de finalidad de resguardar los intereses como
versas estrategias para enfrentar este grave corrupcin anteriores a la toma del pro- pas. En ese sentido, esperamos un au-
fenmeno que afecta a la Administracin yecto por ese adquirente. Dicho pedido mento sustancial en el empleo contractual
fue denegado por el actual gobierno sobre de estas clusulas.
* Exasistente de Normatividad Ambiental del Organismo de la base de que resultaba inaceptable para
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA). Miembro del rea
Legal de Instituto Pacfico. Especialista en derecho administrativo
un pas renunciar a una clusula que tiene
y contrataciones del Estado. Egresado de la Facultad de Derecho en todos sus contratos y donde dice que 1 Ronceros, Miguel ngel, Contratos y clusulas anticorrupcin,
y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos. Miembro fundador del Taller de Investigacin de Derecho
si hay un elemento de corrupcin se cae en El Comercio, Lima: 24 de enero del 2017. Recuperado de
<http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/contratos-y-clau-
Administrativo (TIDA). el contrato. sulas-anticorrupcion-miguel-angel-ronceros-noticia-1962861>.
3. Qu es una clusula antico- Esta clusula se basa en el principio de cualquier ddiva monetaria indebida o
rrupcin? auto-regulacin. La aceptacin de la de cualquier otro beneficio o ventaja
clusula anti-corrupcin es voluntaria para, a travs de, o llevada a cabo por
Es una disposicin legal que puede ser por parte de las empresas involucra- cualquiera de las personas listadas arriba,
incluida en la etapa preparatoria del das. o cualquier otra persona, con el fin de
contrato, su circunscripcin coadyuva a la obtener o retener un negocio o cualquier
lucha contra la corrupcin, pues mediante La interpretacin de esta clusula otro beneficio o ventaja inapropiada; por
ella las partes pueden respaldar una de- corresponde a quien se designe en el ejemplo, las relacionadas con la adjudica-
contrato2. cin de contratos de entidades pblicas o
claracin jurada de los intervinientes en privadas, permisos regulatorios, asuntos
donde afirmen y se comprometan que, La clusula anticorrupcin busca la de impuestos, aduanas o procedimientos
durante las negociaciones previas y durante continuidad del contrato pero libre judiciales y legislativos.
su redaccin o en el futuro, ninguna de de corrupcin. El soborno con frecuencia incluye:
ellas pague o prometa sobornos, regalos i) el compartir parte del pago de un
contrato adjudicado, ya sea con el
o ventajas indebidas, en relacin con el 5. La clusula anticorrupcin de gobierno, funcionarios de partidos
contrato, a funcionarios pblicos a escala la Cmara de Comercio Inter- o empleados de la otra parte con-
internacional, nacional o local, partidos tratante, o sus parientes, amigos o
polticos, funcionarios de partidos polticos nacional socios comerciales, o
o candidatos a cargos polticos ni a directi- La Cmara de Comercio Internacional ha ii) utilizar intermediarios tales como
agentes, subcontratistas, consultores
vos, funcionarios o empleados de la parte elaborado, en el transcurso de los aos, u otros terceros para canalizar pagos
contraria, ya sea directa o indirectamente un gran nmero de contratos y clusulas al gobierno o funcionarios de parti-
a travs de un subcontratista, agente u otro modelo. Muchas de ellas se fundamentan dos o a empleados de la otra parte
tercero que est sujeto al control o a la in- en su preocupacin por los devastadores contratante, sus parientes, amigos o
efectos que tienen las prcticas corruptas socios comerciales.
fluencia determinante de una de las partes.
en el mundo empresarial. b) Extorsin o instigacin al delito es la
Tambin permite asegurar que la con- exigencia de un soborno o pago, ya sea
traparte haya instaurado las medidas En ese contexto, la CCI ha elaborado sus que se acompae o no de una amenaza
propios modelos de clusulas contra la ante la negativa a proporcionar lo exigi-
preventivas razonables para evitar que los do. Cualquier intento de instigacin o
subcontratistas, agentes u otros terceros corrupcin, disposiciones que ayudarn extorsin deber ser rechazado por las
de la parte contraria incurran en prcticas a las empresas y a sus asesores a llevar partes y se les exhorta a reportar tales
corruptas. a cabo diversos contratos, con ms con- intentos a travs de los mecanismos de
fianza y un menor riesgo de ser afectados reportes formales o informales que estn
En suma, la clusula es una parte de la disponibles, a menos que tales reportes
por prcticas corruptas. A continuacin,
reaccin del contrato entre dos o ms par- se consideren contraproducentes bajo
presentamos el modelo integrado de circunstancias especficas.
tes que tiene como propsito proteger el
clusula anticorrupcin de la CCI: c) Trfico de influencias es el ofrecimiento
inters de las partes, evitar la corrupcin y
o requerimiento de una ventaja indebida
garantizar que cada una de ellas haga todo Modelo de clusula anticorrupcin con el fin de ejercer influencia inapropia-
lo posible para evitar actos de corrupcin. de la CCI da, real o supuesta, sobre un funcionario
La clusula se construye sobre la doctrina pblico, con el objeto de obtener un
de la buena fe, la presuncin de inocencia, Clusula anticorrupcin beneficio o ventaja indebida para el
instigador del acto o para cualquier otra
la cooperacin entre las partes y la idea Prrafo 1 persona.
de que las prcticas ilcitas pueden viciar Las partes se comprometen a que, en la fecha d) Lavado del producto de las prcticas antes
y resolver el contrato. de entrada en vigor del contrato, ni ellas ni mencionadas es el ocultamiento o encu-
sus directores, funcionarios o empleados brimiento del origen ilcito de la fuente,
Es importante precisar que esta clusula no habrn ofrecido, prometido, entregado, ubicacin, disposicin, movimiento o
busca resolver el contrato como fin, sino autorizado, solicitado o aceptado ninguna titularidad de una propiedad con conoci-
combatir la corrupcin. Por tanto, antes de ventaja indebida, econmica o de otro tipo miento de que tal propiedad es producto
(o insinuado que lo harn o podran hacerlo del delito. Corrupcin o prctica(s)
resolver un contrato es importante observar en algn momento futuro) relacionada de corrupta(s), tal como se utiliza en esta
si se pueden corregir a su Estado anterior los algn modo con el contrato y que habrn clusula de ICC contra la corrupcin, inclu-
efectos del acto de corrupcin, sancionar a adoptado medidas razonables para evitar ye el soborno, la extorsin o instigacin al
los responsables y asegurar la continuidad que lo hagan los subcontratistas, agentes o delito, el trfico de influencias y el lavado
cualquier otro tercero que est sujeto a su
del contrato libre de corrupcin. control o a su influencia determinante.
de dinero del producto de estas prcticas.
Prrafo 2.2
Prrafo 2
Con relacin a terceros bajo control, o suje-
4. Caractersticas de una clusula Las partes acuerdan que en todo momento, tos a determinante influencia de una parte,
en relacin con el contrato y a lo largo de
anticorrupcin su vigencia y posteriormente, cumplirn y
incluyendo pero no limitado a agentes,
consultores para el desarrollo de negocios,
Las caractersticas de una clusula anti- adoptarn medidas razonables para ase- representantes de ventas, agentes aduana-
corrupcin pueden ser detalladas de la gurarse de que sus subcontratistas, agentes les, consultores generales, revendedores,
u otros terceros sujetos a su control o a su subcontratistas, franquiciatarios, abogados,
siguiente manera: influencia determinante tambin lo hagan, contadores o intermediarios similares que
Es una base contractual por la que las las disposiciones siguientes: acten a nombre de la parte en relacin con
partes se comprometen a cumplir lo Prrafo 2.1 comercializacin o ventas en la negociacin
Las partes prohibirn las siguientes prcticas de contratos, en la obtencin de licencias,
establecido en las reglas voluntarias en todo momento y en cualquier forma, con permisos u otras autorizaciones o en relacin
para la lucha contra la corrupcin. relacin a funcionarios pblicos a nivel inter- con cualquier accin que beneficie a la parte
Sirve tanto para pequeas y medianas nacional, nacional o local, partidos polticos, o como subcontratistas en la cadena de
funcionarios de un partido o candidatos para suministro, las partes deben instruirles para
empresas como para grandes multina- un cargo poltico y directores, funcionarios que no se involucren ni toleren ningn acto
cionales. o empleados de una parte, ya sea que estas de corrupcin; no utilizarlos como conducto
Una empresa exportadora que desee prcticas se lleven a cabo de forma directa para cometer algn acto de corrupcin;
o indirecta, incluyendo a travs de terceros: contratarlos solo en la medida necesaria
incluir la clusula anticorrupcin en
a) Soborno es el ofrecimiento, promesa, para el desarrollo normal del negocio de
sus contratos de compra-venta inter- entrega, autorizacin o aceptacin de la parte y no pagarles una remuneracin
nacional no necesita ningn tipo de mayor a la apropiada por los servicios que
permiso. 2 Recuperado de <http://www.iccspain.org/wp-content/ legtimamente le presten.
uploads/2015/09/ICC-Anti-corruption-Clause-SPANISH.pdf>.