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Abc Del Dereho Civil PDF
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CIVIL
EXTRAPATRIMONIAL
www.egacal.com
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Tiraje:
Hecho el Depsito Legal
En la Biblioteca Nacional del Per
Reg. N
ISBN
Registro de Proyecto Editorial N ..
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser re-
producida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea
elctrico, qumico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo de EGACAL y
de Editorial San Marcos.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
PResentacin
E
n el otoo de 1999 naci la Escuela de Graduandos Aguila & Caldern EGACAL con el
propsito de llenar el vaco que exista entre los conocimientos que tena el bachiller
al egresar de una facultad de Derecho y los que requera para afrontar exitosamente e!
Examen de Titulacin. Para ello, diseamos una metodologa de enseanza-aprendi-
zaje novedosa respecto de la enseanza tradicional del Derecho.
Desde aquella fecha ya han trascurrido doce aos ... Hoy, EGACAL ya convertida en Es-
cuela de Altos Estudios Jurdicos- constituye una estacin obligatoria para los bachille-
res en Derecho que pretenden optar el ttulo profesional de abogado. Y dos mil quinien-
tos nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un mtodo que ha revolucionado la
enseanza del Derecho: El Sistema Tridimensional.
Nuestra propuesta de enseanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional
por el diseo triangular del proceso de capacitacin. Cmo funciona este sistema? As:
El participante se ubica en el vrtice superior, con sus sueos e ilusiones profesiona-
les. Este participante encontrar en EGACAL una motivacin permanente y una voluntad
inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.
En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de EGACAL, con su mstica de
servicio y su vocacin pedaggica. Nuestro equipo de profesores y asesores est premu-
nido de sapiencia y paciencia para ser el soporte acadmico y moral que el participante
necesita.
En el tercer extremo se encuentra la bibliografa que brinda EGACAL: nuestros libros
didcticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y ex-
tranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.
El Sistema Tridimensional EGACAL de enseanza del Derecho ha tenido una metodolo-
ga que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa:
una enseanza personalizada con instrumentos y recursos pedaggicos que permiten
un aprendizaje significativo de las ciencias jurdicas. Una piedra angular de esta arqui-
tectura la constituyen los materiales de enseanza que en un principio fueron separatas
anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolucin acadmica, se transformaron en la
Coleccin ABC del Derecho. As, la presente coleccin naci con dos finalidades meri-
dianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente
a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de
extender nuestro magisterio a un nmero indeterminado de personas que por razones
econmicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institucin.
Tras haberse agotado ms de cincuenta mil ejemplares de los diferentes ttulos de esta
coleccin que en un inicio se circunscribi a 10 especialidades, creemos que se han
logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la res-
ponsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una coleccin renovada en
la forma y el fondo. La coleccin a partir del ao 2011 presenta una nueva diagramacin y
presentacin que permite una lectura ms gil y panormica, con el propsito de que los
conocimientos jurdicos no slo estn precisos y actualizados, sino tambin sean de fcil
asimilacin por parte de nuestros lectores.
Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el nmero de ttulos originales: 30 ttulos
propuestos en esta nueva etapa vital de una publicacin ya clsica del aprendizaje jur-
dico, El ABC del Derecho. Los ttulos que lo conforman son:
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No queremos concluir esta presentacin sin antes reservar unas lneas para nuestros dos
mil quinientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y gratitud infinita, ya que
confiaron en un equipo de profesionales jvenes que tiene como vocacin el servicio y la
enseanza. Los deseos de xitos interminables para quienes prefirieron la decencia y la
tica de capacitarse en una institucin que no tiene ningn tipo de lazo con universidad
o institucin alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedrticos que al mis-
mo tiempo son jurados en los exmenes de grado. Nuestra pleitesa a quienes no tomaron
el facilismo de un costoso curso de profesionalizacin promovidos por facultades que
buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solvencia
profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del
debe ser al afrontar un examen de suficiencia profesional con toda la responsabilidad
y la adrenalina que implica el momento acadmico ms importante en la realizacin de
toda persona. Nuestro reconocimiento a quienes no optaron por formas de titulacin que no
son caminos sino atajos de mediocridad que inventan y ofrecen impdicamente las uni-
versidades bajo la solera de su autonoma.
Por ltimo, creemos que mediante esta renovada coleccin que ponemos al alcance del
mundo jurdico estamos reafirmando nuestra misin institucional: Ms que ensear De-
recho, garantizamos su aprendizaje, y slo con este trajinar incansable demostrado en
estos primeros doce aos estaremos acercndonos a nuestra visin: Ser una Escuela de
Posgrado con la mejor propuesta de enseanza jurdica a nivel nacional.
Para quienes deseen realizar comentarios y crticas a esta coleccin o a nuestra institucin, deja-
mos al pie nuestra direccin epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes as lo hagan.
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Derecho de las
Personas
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 1
DERECHO DE LAS
personas
1. DEFINICIN
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurdicas
que derivan de tal condicin. Fernndez Sessarego sostiene: Es la proteccin
que el ordenamiento jurdico dispensa a la persona a travs de un conjunto
de normas. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la
realizacin de la persona como un ser ontolgicamente libre.
2. ANTECEDENTES
Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de
las personas se encuentran en el Cdigo Civil Italiano de 1942 y en el Cdigo Civil
portugus de 1967. Tambin se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisin de
Reforma del Cdigo Civil Francs, as como el anteproyecto del Cdigo Civil del
Brasil de 1963.
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3. SUJETO DE DERECHO
Es un principio bsico en el ordenamiento jurdico civil. La calidad de sujeto
de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble
que le corresponde por el solo hecho de existir; pero comprende diversas fases y
manifestaciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta despus de este evento,
considerado individualmente o en una organizacin, de tal manera que permite
sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede
encontrar.
Fernndez Sessarego se refiere al sujeto de derecho como el ente al que el
ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes; asimismo, indica que se atribuye
a la persona la calidad de ser el centro de imputacin normativa y seala que el
sujeto de derecho se puede clasificar en cuatro categoras: el concebido, la persona
natural, la persona jurdica y la persona que realiza actividad jurdica pero que no se
encuentra inscrita (personas jurdicas irregulares). En el Cdigo Civil de 1936 slo
se reconocan dos categoras: persona natural y persona jurdica.
Sobre la base de estas categoras se puede establecer la diferencia entre sujeto de
derecho y persona. Apoyndose nuestro legislador en la doctrina y normatividad
italiana establece una relacin gnero especie, puesto que dentro de la categora
sujeto de derecho no solamente se incluye a la persona natural y jurdica, sino
tambin al concebido y la organizacin de personas no inscritas.
Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una
posicin humanista o personalista del Derecho.
Concebido
DIMENSIN
INDIVIDUAL
SUJETO DE Persona Natural
DERECHO
(Ser humano)
DIMENSIN
Personas Jurdicas
COLECTIVA
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 2
EL CONCEBIDO
1. DEFINICIN
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, tambin puede ser
sujeto pasivo de obligaciones.
Si por razones urgentes de conservacin es preciso invertir dinero, el concebido
quedar obligado como prestatario.
El articulo 617 del Cdigo Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido
cesa por su nacimiento o su muerte.
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a) Inseminacin artificial
Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrin fallece antes
de su empleo o implantacin en una mujer receptora.
Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se
implanta el embrin fecundado con semen de ste.
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Captulo 3
LA PERSONA
NATURAL
1. DEFINICIN
El origen etimolgico de persona proviene de la voces griegas per (a travs) y sonare
(sonar), trminos que aludan a la mscara que usaban los actores en el teatro.
Fernndez Sessarego indica que existe una mltiple gama de teoras que pretenden
definir la naturaleza jurdica de la persona, las cuales clasifica de la siguiente
manera:
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Persona Personalidad
Existen diversas teoras sobre este tema. As, tenemos la tesis de la figura
humana, que constituye una posicin obsoleta, y que exiga que el recin nacido
tuviera figura humana. Tambin tenemos la tesis de la viabilidad. por la cual se
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reputar nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que
tenga una buena conformacin y buen estado de salud. Y, finalmente, la tesis de
la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual slo interesa
el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que adquiera la
personalidad.
3. DERECHOS DE LA PERSONA
a) Definicin
b) Caractersticas
c) Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse valer ante toda la colectividad,
sin ms restriccin que el inters social.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El artculo 6 del Cdigo Civil nos habla de ciertos contratos que podran surgir
sobre la base de la validez de los actos de disposicin de rganos o tejidos humanos
por ejemplo:
Contrato sobre frutos orgnicos del cuerpo.
Contrato de lactancia.
Contrato de transfusin de sangre.
Venta de cabellos.
Venta de semen.
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La Ley N 28189, vigente desde el 18 de marzo del 2004, regula las actividades y
procedimientos relacionados con la obtencin y utilizacin de rganos y tejidos
humanos para fines de donacin y transplante.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Se debe garantizar que las funciones del rgano o tejido por extraer sern
compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud.
Cambio de sexo
Es un fenmeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciacin
entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene
en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o
decisivo para determinar qu sexo se debe atribuir a una persona, pudindose
encontrar dos aspectos del sexo: uno esttico, determinado por la morfologa
externa, cromosomas, gnadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinmico,
determinado por manifestaciones psicolgicas, sociales y, en suma, el rol o la
identidad sexual.
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Travesti es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempea el
papel de un sujeto perteneciente a otro sexo.
Transexual es un individuo que genotpica y fenotpicamente pertenece a
un sexo determinado, pero tiene la conviccin de pertenecer al sexo o gnero
opuesto.
En nuestra legislacin los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver
pretensiones de rectificacin de nombres y sexo registrales y han aplicado
imaginativamente las normas imperantes para suplir los vacios legislativos.
Una jurisprudencia nos manifiesta lo siguiente:
Un ciudadano peruano se someti a una intervencin quirrgica en
los Estados Unidos con la finalidad de adecuar sus genitales externos
al sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano
norteamericano adoptando el nombre correspondiente a su nuevo
estado, nombre que consta en su certificado de naturalizacin de los
Estados Unidos de Norteamrica y en su pasaporte norteamericano.
En octubre de 1988 interpuso una demanda en va ordinaria a efectos que
se rectifique su nombre ante el Dcimo Noveno Juzgado en lo Civil de
Lima, en donde se declar fundada la demanda aplicando el articulo VIII
del Ttulo Preliminar del C.C. y el artculo 233, inciso 6) de la Constitucin
de 1979, que se refieren a la obligacin de administrar justicia por parte
del Juez en caso de vaco o deficiencia de la Ley.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revoc la sentencia de primera
instancia fundamentando que bajo la pretensin jurdica de cambio
de nombre en va de rectificacin de partida, se solicita en realidad el
reconocimiento de un presunto cambio de sexo que la parte interesada
consigui mediante autorizacin judicial efectuada en el extranjero,
lo cual para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional, debera
seguir los tramites de reconocimiento y homologacin de sentencias
extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha
22 de mayo de 1992, confirmo esta ltima decisin, basndose en la
insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La mxima de la decisin que se
puede extraer es la siguiente:
El cambio en el nombre importa tambin la rectificacin de la corres-
pondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un
nombre femenino a quien est inscrito como varn, aunque haya sido
intervenido quirrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado
El actual Cdigo Procesal Civil, en su artculo 826, permite la rectificacin del
nombre y, a diferencia del cdigo derogado, del sexo, registral de una partida
de nacimiento, va proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se
trate de error manifiesto de atribucin del sexo que fluya del propio documento
y no se haya formulado contradiccin, el juez podr resolver sin necesidad de
observar lo previsto en el artculo 754 del Cdigo Procesal Civil.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b) Disposicin de cadveres
Los restos mortales carecen jurdicamente de significado socioeconmico y
patrimonial. El cadver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se
extingue la personalidad y el cadver deviene en una cosa bajo la proteccin del
orden jurdico, impuesto por carcter tico y sanitario.
El cadver se utiliza para la prolongacin y conservacin de la vida
humana y para fines de investigacin cientfica. Si el cadver no ha
sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecimiento de salud
del servicio de necropsia debe disponer de l con fines de inters social o de
prolongacin de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de
socializacin o nacionalizacin del cadver, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente de l.
La Ley N 28189 establece que cuando se trata de donantes cadavricos
deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad
y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus
rganos despus de su muerte, voluntad que se encuentra tcitamente en el
documento Nacional de Identidad (DNI). De producirse la muerte y no haberse
expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podr
ser otorgado por los parientes ms cercanos que se hallen presentes. b) Si los
donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artculo
44 del Cdigo Civil, corresponde la decisin a sus representantes.
Un aspecto que regula el Cdigo Civil sobre el cadver es el referido a la decisin
de someterlo a una necropsia, incineracin o sepultura. Cuando est ausente la
voluntad del occiso, se permite actos de disposicin sobre el cadver: en primer
lugar al cnyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a
los hermanos. Este orden es excluyente. La decisin que se adopte respecto al
cadver no puede ir contra las normas de orden pblico que en ese momento
estn vigentes.
Segn Fernndez Sessarego no encuentra valedero ningn argumento tendiente
de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse,
como est dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden pblico y
las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el
destino de su futuro cadver, ni el estado ni los familiares del causante estn
facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especificado
un derecho de propiedad sobre el cadver. El Estado puede reservarse el derecho
de disponer del cadver para fines de inters social como sern aquellos de
carcter cientfico o de enseanza.
5. DAO A LA PERSONA
Conocido como dao no patrimonial o dao inmaterial, se trata de la lesin
o menoscabo de la persona en s misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba
o altera su equilibrio psquico, se daa su prestigio o se obstaculiza su libre
desenvolvimiento, entre otros.
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Segn la propuesta doctrinaria todos los daos psicosomticos caen en esta categora
comprendiendo al mal llamado dao moral que en realidad no es una categora
autnoma sino una especie de este que se refiere a una perturbacin psquica
generalmente transitoria y patolgica como dolor y sufrimiento.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Dao extrapatrimonial:
6. FIN DE LA PERSONA
a) Definicin
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c) Declaracin de desaparicin
Es un hecho jurdico que se configura cuando una persona no se halla en
el lugar de su domicilio habiendo transcurrido ms de sesenta das
sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institucin es brindar
proteccin al patrimonio del desaparecido.
Los elementos que se deben tomar en cuenta para declarar la desaparicin
son:
Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia.
Ignorancia de paradero o carencia de noticias.
Inexistencia de representante o que ste tenga facultades insuficientes.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Reaparicin de la persona.
Declaracin judicial de ausencia.
Declaracin de muerte presunta.
Constatacin de la muerte real.
d) Declaracin de ausencia
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La posesin temporal de los bienes del ausente pasar a favor de sus herederos
forzosos al momento de la declaracin (ascendiente, descendiente y
cnyuge) o, de no tenerlos, continuar la curatela interina.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
La comprobacin de la muerte.
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Existen otros efectos que resultan implcitos en el propio texto del Cdigo
Civil:
El fenecimiento de la sociedad de gananciales.
La finalizacin de la patria potestad.
El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar.
Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor.
El cargo de tutor cesa por su declaracin de muerte presunta.
Cesa la curatela de los bienes del desaparecido por su declaracin de muerte
presunta.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
f) Reconocimiento de existencia
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El Juez debe evaluar la buena o mala fe de las personas que poseyeran tales
bienes.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 4
ATRIBUTOS DE LA
PERSONALIDAD
1. LA CAPACIDAD
a) Definicin
b) Capacidad de goce
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c) Capacidad de ejercicio
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El Cdigo Civil establece que el menor que tenga catorce aos puede recurrir
al juez contra los actos del tutor o pedir su remocin; y si es mayor de esa
edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de
ser escuchado, pero sin voto.
Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer
algo o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento,
no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda proteccin y no
se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.
Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable.
En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos
restantes se refieren a la salud. La edad y la salud son las nicas razones
atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por s misma,
los derechos que le atribuye el ordenamiento jurdico, en tanto sea sujeto de
derecho.
La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de
declaracin de interdiccin que culmina con el nombramiento de un
curador.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
2. EL NOMBRE
a) Concepto
Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en
relacin con los dems. Es la expresin visible y social mediante la cual se
identifica a la persona.
Segn las teoras ius privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y
est comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre
es un atributo que permite identificar a la persona. Las teoras ius publicistas
consideran que es una institucin de derecho pblico, de polica civil, que sirve
para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento
esencial de la personalidad.
Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurdicas tanto para la
persona fsica o natural como para la persona jurdica. Tambin implica el deber
frente a la sociedad de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y
mediante autorizacin judicial.
Asimismo, cumple una funcin individualizadora de la persona y determina el
entroncamiento familiar.
El Cdigo Civil de 1984 da un tratamiento sistemtico a la regulacin del
nombre y del seudnimo. No contiene una definicin sobre el nombre, pero
se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y seala de
manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre que incluye el apellido.
b) Caractersticas
Innato. Se adquiere con el nacimiento.
Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.
Absoluto. Se puede oponer erga omnes.
Inalienable. Carece de apreciacin pecuniaria.
Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.
Cumple con una funcin identificatoria.
Irrenunciable.
Indivisible, nico e inmutable.
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Por costumbre, corresponde a los padres asignar el nombre a sus hijos sin
limitacin alguna, lo que se admite como regla general, salvo que atente contra
el orden pblico y las buenas costumbres o se trate de un nombre ridculo,
extravagante o impropio de personas. No hay lmite respecto a su extensin.
Los hijos adoptivos tendrn los apellidos de los adoptantes, como si fueran
hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopcin
regulado por la Ley N 27442, la partida de nacimiento original quedar
archivada y, simultneamente, se tendr que expedir una nueva partida de
nacimiento que consignar a los padres adoptantes. En la nueva partida no
se har mencin a la adopcin.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de
homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cvico, religioso y
moral de la comunidad; que tenga un significado ridculo, grosero o sugiera
la idea de algo vergonzoso o despreciable, segn el sentido general de la
comunidad; que resulte difcil su pronunciacin o escritura, o que pueda
prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o
que induzcan al error sobre el sexo de la persona.
e) El seudnimo
f) El sobrenombre
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
3. EL DOMICILIO
a) Definicin
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b) Caractersticas
Es nico. Slo existe un domicilio real u ordinario, excepto una empresa
que tiene varios establecimientos y sucursales o las personas que ejercen
dos o ms funciones pblicas en distintos lugares.
Es necesario. Es una exigencia jurdica, ninguna persona puede carecer
de l.
Es legal. Est previsto en la norma.
Es voluntario. Depende de la voluntad de la persona, su constitucin,
conservacin o prdida.
Es inviolable. Salvo mandato judicial o en los estados de excepcin.
Es mutable. Se puede cambiar de un lugar a otro.
d) Clases de domicilio
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
e) Residencia involuntaria
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f) Pluralidad de domicilios
g) Cambio de domicilio
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 5
CONSIDERACIONES
GENERALES DE
LAS PERSONAS
JURDICAS
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Se puede definir a la persona jurdica como un sujeto de derecho, pues es centro
de imputacin de derechos y obligaciones. La persona jurdica es una creacin
del Derecho. Supone la organizacin de personas (naturales o jurdicas) que se
agrupan en la bsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen
con la formalidad establecida por el ordenamiento jurdico para su creacin (que
puede ser mediante la inscripcin en Registros Pblicos o a travs de una ley).
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El legislador peruano se adscribe a este ltimo sistema para configurar el dato formal
de la persona jurdica.
Dentro de este orden de ideas resulta coherente no slo que una persona jurdica
sin fines de lucro pueda realizar actividades econmicas que no se limiten a
incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados o a efectuar rifas,
solicitar donaciones, sino tambin que la misma persona jurdica sin fines de lucro,
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Sin embargo, un criterio que confirma que la persona jurdica tiene capacidad
de ejercicio per se es que sea responsable solidaria en caso de que sus
representantes, rganos o dependientes ocasionen daos en el ejercicio de
sus funciones. Por ello, la persona jurdica, en tanto sujeto imputable, tiene plena
capacidad de goce y ejercicio.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 6
PERSONAS
JURDICAS
REGULADAS EN EL
CDIGO CIVIL
1. ASOCIACIN
a) Definicin
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1. Pluralidad de miembros.
2. Un fin posible, lcito y determinado.
3. Una organizacin.
4. El cumplimiento de las formalidades exigidas por ley.
Para su existencia
Se debe distinguir el inicio de la existencia de la asociacin como sujeto de
derecho del de la asociacin como persona jurdica. Como sujeto de derecho,
la asociacin se inicia con el acta de constitucin. Como persona jurdica,
comienza desde el da de su inscripcin en el registro respectivo, que comprende
los siguientes pasos:
1. Acta de constitucin: Es el primer acuerdo que toman los asociados para
manifestar su voluntad de dar nacimiento a la asociacin. Este es un acto
jurdico que requiere, segn el artculo 140 del Cdigo Civil, lo siguiente:
Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociacin.
Debe considerarse como tales a los adolescentes (mayores de 12 aos), a
efectos de constituir asociaciones, de acuerdo al artculo 13 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337, del 02.08.00).
Objeto fsico y jurdicamente posible que, en concordancia con el artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no debe ser contrario al orden
pblico ni a las buenas costumbres.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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Las asociaciones tambin deben llevar libros en los que registren a sus
asociados y tambin las actas, tanto de la Asamblea General como del
Consejo Directivo. Estos libros se llevan con las formalidades de ley, bajo
responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociacin y
de conformidad con los requisitos que fije el estatuto.
Para la extincin
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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2. FUNDACIN
a) Definicin
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b) Naturaleza jurdica
Garca Amigo concepta a la fundacin de la siguiente manera: Se entiende
por fundacin aquellos patrimonios autnomos destinados por los fundadores
a la consecucin de un fin lcito y administrados por las personas a quienes
corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos que,
constituidas regularmente, gozarn de personalidad jurdica.
Aguilar Gorrondona expresa: Las personas de tipo fundacional se carac-
terizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanen-
temente a la consecucin de un fin. Carecen, pues, de sustrato personal (no
tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundacin) y solo tiene
sustrato real (de bienes). De all que se llaman universitas bonorum (universa-
lidades de bienes).
Fernndez Sessarego expresa que: La fundacin, en nuestro concepto, no
puede ser definida exclusivamente como un negocio jurdico en el que una o
ms personas afectan bienes a un fin designado difusamente como especial
(...). Lo caracterstico de la fundacin (...) es de constituir una organizacin
de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con
anterioridad a la existencia formal de la persona jurdica designada
lingsticamente como fundacin.
Coincidimos con esta ltima opinin, la cual deja de considerar a la fundacin
como un patrimonio afectado a un fin, acercando su conceptualizacin a la
de una organizacin de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector
de la doctrina italiana. Por ello seala Fusaro: La idea de la fundacin como
conjunto de bienes destinado a un fin comn (las universitates bonorum, segn
una terminologa aeja), en anttesis a las asociaciones constituidas por la
presencia de una pluralidad de individuos unidos para la obtencin de un fin
comn, ha ido progresivamente vacilando.
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c) Componentes
60
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
quienes objetan el carcter del fin fundacional, expresando que el fin social
es discutible, puesto que aquel estara librado a una calificacin adminis-
trativa, lo que podra originar el desaliento para la constitucin de funda-
ciones pioneras con fines novedosos.
d) Constitucin
El artculo 101 se refiere a los elementos bsicos que deben aparecer en el acto
de constitucin o estatutos de la fundacin. Es importante remarcar que, si se
omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originara la invalidez del acto.
Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el
instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, pues el Cdigo Civil le ha otorgado dicha potestad.
61
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e) Consejo de supervigilancia
Esta entidad tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan
el propsito especfico de este tipo de persona colectiva. Tiene la facultad de
autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que no sean objeto
de las operaciones ordinarias de la fundacin y establecer el procedimiento por
seguir en cada caso.
Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad
alguna disposicin o gravamen de cualquier fundacin (fuera de sus operaciones
ordinarias), deber contar con la autorizacin del Consejo.
Otra facultad que cabe resaltar es la de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior
respectiva la ampliacin de los fines de la fundacin, pero respetando en lo
posible la voluntad del fundador y con asentimiento de los administradores.
Este pedido se justifica cuando el patrimonio afectado resulta notoriamente
excesivo para el fin por el cual fue instituido.
f) Extincin
La fundacin se extingue una vez cumplido el fin fundacional establecido en el
acto de constitucin.
En doctrina se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de
extincin de una fundacin, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de
cumplir con sus fines:
62
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Cuando sus actos sean contrarios al orden pblico o a las buenas costum-
bres.
Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituy
por la carencia o limitacin de recursos para satisfacer las necesidades del
conjunto de personas beneficiadas.
Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundacin.
3. COMIT
a) Definicin
b) Elementos constitutivos
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c) Notas caractersticas
En la particular situacin del comit, de no ser posible la entrega del saldo a los
erogantes y slo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al Juez, con
conocimiento del Ministerio Pblico, que el saldo sea aplicado a otros comits
o entidades con fines anlogos, en inters de la comunidad y dentro de un plazo
no mayor de 30 das. Sin embargo, la asociacin no sigue la misma orientacin,
por cuanto de oficio, la Sala Civil Superior destinar la aplicacin del saldo a
fines anlogos en inters de la comunidad.
1. DEFINICIN
Es el conjunto de personas que se renen con determinado fin para alcanzar una
serie de objetivos que cuentan con una organizacin y un determinado patrimonio,
y que se encuentran realizando sus actividades, pero que no han cumplido con
constituirse de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
2. COMPONENTES
Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurdicas
son similares en sus aspectos ontolgico y axiolgico, es decir, ambas
constituyen un conjunto de personas que se organizan en la bsqueda de
un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carcter normativo, formal, por
cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no
han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente.
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3. ASOCIACIN NO INSCRITA
a) Definicin
b) Componentes
Organizacin de personas
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Finalidad no lucrativa
Recurdese, adems, que el artculo 98 establece los casos en que no puede ser
entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la
Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su aplicacin a fines anlogos
en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su
sede.
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4. FUNDACIN NO INSCRITA
a) Definicin
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
tipo de institucin jurdica informal consta de todos los elementos bsicos para
su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una
organizacin determinada y el fin de carcter social.
b) Formalizacin necesaria
Son muchas las circunstancias por las cuales una fundacin adquiere la calidad
de persona colectiva. Es por esta razn que nuestro legislador dispone, en el
artculo 127, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del
Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, para iniciar las acciones
que conduzcan a lograr su inscripcin en los registros.
5. COMIT NO INSCRITO
Es aquella agrupacin de personas que se organizan para recaudar aportes del
pblico y destinarlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la
formalidad de inscribirse en el registro.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
El Cdigo Civil establece que el Ministerio Pblico debe vigilar, ya sea de oficio o
a pedido de parte, que los aportes que se hubieren recaudado se conserven y se
destinen a su finalidad.
Para Visalli los comits tienen autonoma patrimonial imperfecta, por cuanto se
responde por las obligaciones contradas con los fondos recabados y, subsidiaria-
mente, sus miembros intervienen en forma personal y solidaria.
1. DEFINICIN
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El artculo 134 del Cdigo Civil establece que los fines de la comunidad campesina
se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y
equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. El artculo 2 de
la Ley N 24656, por su parte, indica que los fines se orientan a la realizacin plena
de sus miembros y del pas.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Slo los comuneros calificados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para
cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas
Generales. Son obligaciones comunes las de cumplir con las normas establecidas
por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeando los cargos y comisiones
que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus rganos de gobierno.
rgano supremo de la comunidad que est constituido por todos los comuneros
calificados debidamente inscritos en el padrn comunal. Sin embargo, es
posible establecer estatutariamente la constitucin de la asamblea general de
delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensin
territorial. La asamblea general de delegados est conformada por:
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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Captulo 7
PERSONA, BIOTICA
Y DERECHO
1. BIOTICA
a) Definicin
Biotica es una palabra compuesta que deriva de dos voces latinas: bio y
tica. El Diccionario de la Lengua Espaola define dichos trminos de la
siguiente manera:
Bio. (Del gr. Bio-.) elem. compos. Que significa vida1.
tica. (Del lat. Ethicus, y ste del griego tico) f. Parte de la filosofa que
trata de la moral y de las obligaciones del hombre2.
En ese sentido ha nacido una nueva reflexin de la tica cuya vinculacin
est en directa relacin con la vida, salud e integridad somtica de todo ser
vivo, sensibilizando el desarrollo social.
1 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid, 1993, p. 293.
2 Ibdem, p. 924.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b) Caractersticas
La biotica se sustenta en los principios de la tica profesional general. Como
tal, es el gnero dentro de lo que se encuentra la tica mdica propiamente
dicha (mdico paciente).
Entre sus principales caractersticas tenemos:
Nace en un ambiente biocientfico para proteger la vida y su ambiente.
Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan mdicos, socilogos,
filsofos, telogos, siclogos y abogados, entre otros.
Protege al ser humano integralmente (fsica, mental y socialmente).
Valora la vida como esencia propia de la naturaleza.
Determina el correcto actuar cientfico.
Se aplica a las investigaciones biomdicas, sean o no teraputicas.
Establece lmites sociales a la ciencia y tecnologa.
Evita la audacia cientfica en contra de la vida.
No es una ciencia terica sino exclusivamente prctica.
Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona, etc.
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2. DERECHO GENTICO
a) Definicin
En tal sentido, el Derecho gentico ha surgido como una rama especial que
brinda una proteccin y seguridad jurdica al ser humano y a las relaciones
sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia gentica.
b) Caractersticas
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
3. INDIVIDUALIDAD GENTICA
La fecundacin es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con
la concepcin debido a que ambos son dos momentos biolgicos distintos y perfec-
tamente identificables. Lo que ocurre aqu es que la concepcin es consecuencia de
la fecundacin.
a) La fecundacin
Se produce cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo, es decir, tan
pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer
reconociendo sus membranas celulares a fin de determinar que son de la misma
especie. Esto funciona como un sistema de seguridad y es en este momento que
el ovulo comienza a generar la membrana de fecundacin, la cual impedir que
los dems espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aqu se inicia la vida
humana.
b) La concepcin
Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biolgicos, es
decir, el vulo ya no es tal, ha sido fecundado y est sometido a grandes cambios.
El vulo contiene una clula muy especial, la ms grande del cuerpo humano
femenino, pero independiente genticamente de l, es un organismo unicelular
con una serie de divisiones producidas rpidamente, estado al que se denomina
ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la
singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicacin celular.
c) Anidacin
A los 14 das de la concepcin se produce la anidacin en la matriz endometrial
a travs de una serie de enzimas y de pequeas prolongaciones que se insertan
en el tero.
Es aqu donde juristas como Roberto de Riggerio y Arturo Valencia Zea alegan
que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porcin u rgano de la
madre pero no individualizado sino dependiente.
4. EMBRIN EX TERO
Es el caso del embrin no implantado, situacin que ha generado la postulacin de
diversas opiniones acerca de su naturaleza jurdica, como por ejemplo:
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
La idea, por tanto, es clara si partimos del criterio general de que la vida humana se
inicia con la concepcin, momento desde el cual debemos garantizarla. No puede
permitirse diferenciaciones de acuerdo a la forma, medio o situacin biolgica del
embrin para atribuir su categora.
5. ORITURUS
Es un trmino creado para restringir la naturaleza jurdica de la vida humana
permitiendo la manipulacin gentica sobre aquellos embriones que no cuentan
con las caractersticas necesarias ni suficientes para permitir una vida. En trminos
definidos es aquel embrin que carece de viabilidad y de los elementos biolgicos
necesarios que aseguren su desarrollo.
6. MORITURUS
Es aquel embrin que carece de signos vitales reales, lo que derivar en una muerte
inevitable. Adolece de una inviabilidad absoluta que produce como consecuencia
un aborto natural y necesario.
7. CONCEPTURUS
De acuerdo al derecho de las personas es sujeto de derecho el concebido. La doctrina
nacional denomina como tal al nasciturus, que es el que est por nacer. Sin embargo,
cabe determinar que existen subcategorias como: el conceptus que es propiamente el
concebido, y el concepturus o concepturi, que es aquel que habr de ser concebido.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El concepturus es una institucin propia del derecho sucesorio. Nuestro Cdigo Civil
no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero
o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del
momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.
8. INTEGRIDAD GENTICA
La integridad del ser humano es en s la caracterstica propia, es decir, un derecho
que le corresponde a cada persona.
Al consagrar este derecho individual, la ley protege la integridad de la especie
humana y al genoma. Es por esto que el derecho gentico es el que se encarga de
brindar normas de seguridad a la integridad fisiolgica y gentica de la persona
humana.
Clases de procedimientos de la intervencin gentica en el ser humano:
La terapia gnica de las clulas somticas.- Est destinado a la correccin de
defectos genticos en las clulas somticas
La terapia gnica de la lnea germinal.- Consiste en insertar un gen en las clulas
reproductoras con el fin de corregir la anomala en su futura descendencia.
La manipulacin gentica perfectiva.- Consiste en insertar un gen a las clulas
reproductoras pero para mejorar un determinado carcter de la persona, por
ejemplo estatura, color de ojos, piel, etc.
La manipulacin eugnica.- Busca mejorar las caractersticas humanas codifi-
cadas por un gran nmero de genes determinantes de los rasgos especficos de
la persona, inteligencia, carcter, etc.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
9. IDENTIDAD GENTICA
La Filiacin es la relacin parental ms importante y de mayor jerarqua. Se entiende
como la relacin parental yacente entre el hijo y su padre.
La Filiacin forma parte del derecho a la identidad pues todo ser humano cuenta
con una filiacin por el slo y nico hecho de haber sido engendrado. Dentro de la
filiacin encontramos dos cuestiones elementales:
a) El hecho biolgico de la procreacin.
b) El acto jurdico de su prueba.
Estos dos presupuestos bsicos sientan sus bases en las ciencias biolgicas, las que
tienen como regla evidente de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo
fecund y una madre que lo alumbr. Sin embargo, para el derecho puede carecerse
de uno de ellos o de los dos, porque la procreacin es un hecho productor de efectos
jurdicos.
CLASES DE PATERNIDAD
Decir que una persona es padre de otra no conlleva necesariamente a la existencia
de un vnculo biolgico. Esta afirmacin se sustenta en que ser padre implica actuar
oficiosa y veladamente cuidando a la prole, mientras el trmino progenitor indica
el vnculo biolgico entre una persona y otra (progenitor es el que engendra). Se
precisan las siguientes clases de paternidad:
a) Paternidad Plena.- El padre es aquel que ha engendrado al hijo, tiene una
relacin jurdica con la madre y ejerce los derechos y obligaciones paterno
filiales.
b) Paternidad Referencial.- Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia fsica,
pero tiene referencia de l. Ejemplo: cuando el marido ha fallecido o se encuentra
ausente o cuando la fecundacin es post mortem.
c) Paternidad Social.- Ocurre cuando el padre ha engendrado al hijo pero no
convive con el.
d) Padre Exclusivo.- Es aquel padre que como producto de una tcnica de
reproduccin artificial ha cedido su material gentico sin compromiso de asumir
una paternidad, privndose el derecho de conocer al hijo engendrado con su
semen.
82
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
83
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Las tcnicas de reproduccin asistida son aquellos mtodos que sirven para suplir la
infertilidad de una persona, brindndole la posibilidad de tener descendencia.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
En el Per no existe una legislacin uniforme que regule las tcnicas de reproduccin
asistida.
La Ley General de Salud establece lineamientos bsicos y por dems genricos para
regular el tema:
4 Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 de febrero de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.
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Derecho de
Familia
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 1
DERECHO DE
FAMILIA
1. DEFINICIN
PERALTA ANDA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones:
2. NATURALEZA JURDICA
Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurdica del Derecho de
Familia. Aqu se esbozan algunas consideraciones:
a) Naturaleza pblica
Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creacin
de la institucin que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que ste
est sometido a la Ley. Sin embargo, dicha posicin se desvanece cuando se
establece que la familia no es una entidad pblica, tampoco tiene imperium,
no se encuentra sometida a la intervencin directa del Estado, ni tiene bajo su
cuidado intereses de la sociedad.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
b) Naturaleza privada
RABDRUCH afirma que el orden jurdico privado sigue basado en la propiedad
privada, la libertad de contratacin, el matrimonio monogmico y la sucesin
hereditaria. A ello aade PERALTA que los fundamentos que explican la
naturaleza privatista del Derecho de Familia son:
c) Naturaleza mixta
3. PRINCIPIOS ESENCIALES
a) Principio de proteccin familiar
Las personas son iguales ante la ley, y los cnyuges no son la excepcin, tal
como lo seala el Cdigo Civil en su artculo 234, segundo prrafo: El marido
90
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del
marido, tal como lo indica el artculo 24 del Cdigo Civil, constituye una
afectacin a este principio, pero dicha norma seala que: La mujer tiene
derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras
no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad
de matrimonio. Tratndose de separacin de cuerpos, la mujer conserva su
derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el
juez. Subrayamos derecho porque se trata de una facultad de la mujer. En
este sentido, la norma no resulta discriminatoria. El problema se encuentra
en por qu no asumir la facultad de que el varn lleve el apellido de la mujer.
Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser
dirigida y controlada por la figura paterna y no materna.
Este principio se refiere a que ningn hijo debe ser discriminado por ningn
motivo, ya sea por su condicin fsica, psicolgica o cualquier otro tipo de
caracterstica que haga diferencias entre ellos. Es ms, a los hijos adoptados
se les considera como hijos naturales o consanguneos, y asumen todos los
derechos y deberes. As lo establece el artculo 377 del Cdigo Civil: Por
la adopcin, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea.
91
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 2
LA FAMILIA
1. DEFINICIN
Etimolgicamente se consideran tres orgenes:
a) Deriva del snscrito vama o fama, que significa habitacin, vestido; o se refiere a
lugar, casa.
b) Deriva del latn fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface
en el hogar.
RAMOS NEZ advierte que el Cdigo Civil no sigue un criterio uniforme cuando
quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los seala
taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del
texto del Cdigo:
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
94
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
2. ELEMENTOS ESENCIALES
PERSONAS
3. NATURALEZA JURDICA
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurdica de esta institucin:
4. EL PARENTESCO
a) Definicin
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
El Cdigo Civil argentino lo define como el vnculo subsistente entre todos los
individuos de los dos sexos que descienden de un tronco comn.
b) Estructura
Fig. 1 Fig. 3
TRONCO COMN
Hermanos
Abuelos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Fig. 2
TATARABUELO
Lnea recta
ASCENDENCIA
Segundo Grado
ascendiente y
descendiente
BISABUELO
DESCENDENCIA ABUELO
Primer Grado
PADRE
HIJO
c) Tipos de parentesco
Por consanguinidad. Es el que se establece por el vnculo de sangre.
V.gr.: los hermanos, el hijo y el padre, etc.
Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unin de dos personas
mediante el vnculo matrimonial. El artculo 237 del Cdigo Civil
establece: El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno
de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge
se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la
lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cnyuge.
Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopcin.
a) Familias ensambladas
Esta clase de familias mereci un pronunciamiento concreto por parte del
Tribunal Constitucional. A continuacin, se transcribe un extracto de una
sentencia al respecto:
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
98
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b) Familias monoparentales
Es un tipo de familia que est constituida por un solo padre de familia, ya sea
viudo, divorciado, soltero o separado.
c) Familias paralelas
Las familias paralelas son aquellas clases de familia que estn constituidas por
dos o ms familias que comparten un miembro afn.
d) Familias homoafectivas
Esta clase de familia constituye un tema polmico debido a que siempre existe
interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesisticas en torno a
si las parejas homosexuales deberan tener o no los mismos derechos que las
parejas heterosexuales.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Lo Sin embargo, lo nico cierto es que esta clase de familia ha adquirido mayor
relevancia en los ltimos tiempos, especficamente en el comienzo de este nuevo
siglo (XXI). Blgica, por ejemplo, se convirti en el primer pas que regul la
unin de hecho (unin civil) homosexual, mientras que Holanda fue el primero
en reconocer el matrimonio homosexual. En Latinoamrica, recientemente
Mxico y Argentina han regulado este ltimo tipo de matrimonio.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 3
LOS ESPONSALES
1. DEFINICIN
ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa recproca de matrimonio que no
genera obligacin de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias
jurdicas de orden patrimonial y moral.
2. NATURALEZA JURDICA
Para explicar su naturaleza jurdica se han generado las siguientes teoras:
Teora del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que
los promitentes slo tienen un vnculo o una relacin de hecho que se puede
equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando
desee.
Teora del contrato. Los defensores de esta teora sostienen que en la promesa
de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por
una de las partes, de casarse, y una aceptacin de la otra parte, un fin lcito y la
capacidad de los involucrados. Adems, sostienen que se trata de un contrato
con una obligacin de hacer, y que si es incumplida generara la respectiva accin
judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligacin pero
s la respectiva indemnizacin.
Teora del avant-contrat. Se establece que la naturaleza jurdica de los
esponsales es la de un ante contrato, con lo que no se obligara a los promitentes
a cumplir con la promesa recproca. HINOSTROZA MINGUEZ se adhiere a
esta teora cuando dice: , pensamos que esta ltima teora es acertada. Los
esponsales no pueden ser simples hechos, mxime si se requiere de la voluntad
de los interesados para su configuracin. Tampoco pueden ser enmarcados
dentro de los contratos por su naturaleza personal y subordinacin a normas de
orden pblico del Derecho de Familia.
Teora de la obligacin natural. La obligacin mutua que se da en los
esponsales es una obligacin natural ya que no tiene coercibilidad, razn por la
cual no se puede exigir a los promitentes que cumplan con casarse.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
3. REQUISITOS
Promesa recproca. Ambos responsables manifiestan su voluntad de contraer
matrimonio.
Capacidad. Se refiere a la capacidad de ejercicio que se adquiere a partir de
los 18 aos, tal como lo establece el Cdigo Civil en su artculo 42. Comprende
tambin las situaciones en las cuales cesa la incapacidad (artculo 46) cuando
se trata de personas mayores de diecisis aos que han obtenido un ttulo
oficial que los autoriza para ejercer una profesin u oficio. Consideramos que
se desnaturaliza la institucin si se permite que los padres o tutores puedan
generar este compromiso para sus hijos o pupilos.
Este compromiso debe manifestarse en forma tangible, no necesariamente
por escrito o bajo alguna formalidad, puesto que no lo exige as nuestra
normatividad vigente. Sin embargo, s debe haberse exteriorizado en forma
clara y expresa, de tal manera que no exista dificultades respecto a la prueba, si
fuera el caso demandar la indemnizacin por daos y perjuicios.
4. EXTINCIN
Se puede producir de la siguiente manera:
Por matrimonio de los promitentes. Esta sera la forma natural como debe-
ran terminar los esponsales, con lo cual se dara cumplimiento a la promesa.
Por decisin unilateral. Este supuesto genera como consecuencia una
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
Por mutuo disenso, es decir, por decisin de ambos.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 4
EL MATRIMONIO
1. PRELIMINARES
La vida familiar est presente en todas las sociedades humanas. Los antroplogos se
inclinan hacia la conviccin de que la familia integrada por un hombre y una mujer,
unidos ms o menos permanentemente, con aprobacin social, y sus hijos es un
fenmeno universal presente en todo tipo de sociedad.
Cuando aludimos a la unin de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer
vida en comn nos estamos refiriendo a la institucin matrimonial, la cual genera
una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones
jurdicas tanto en el aspecto personal como en lo econmico, relaciones que no se
agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros.
2. ANTECEDENTES
Etimolgicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos de raz latina matris =
madre, y munim = carga o gravamen, por lo que algunos autores han sealado que
se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sera ella quien llevara
103
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
el peso, antes y despus del parto, en tanto que concibe a los hijos, los alumbra, los
cuida y los atiende en su formacin y educacin.
La institucin del matrimonio es tan antigua como el hombre mismo. Se seala que
no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio.
Dice SHISKIN que a la etapa del salvajismo corresponde el matrimonio por grupos,
y a la civilizacin el matrimonio monogmico.
104
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
3. ANTECEDENTES PERUANOS
De la poca literatura que existe sobre el tema, sealaremos que al Inca le era permitido
la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el Inca se casaba
con una hermana paterna segn la costumbre basada en el incesto del Sol y la Luna.
La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba de concubinas de sangre real,
las pallas, y de concubinas extraas, conocidas como mamakunas.
El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con
anticipacin separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el
mismo da el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de
edad nbil (24 a 26 aos), todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento
de la autoridad poltica y de los padres.
Ya en la poca virreynal, y con la real cdula de Felipe II, se introduce en 1564 el
sistema matrimonial catlico para Amrica y con sujecin estricta a la reforma
tridentina. Es as que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato.
En la Repblica, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso catlico
con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Cdigo Civil de 1852, respecto a
la naturaleza del matrimonio oficial en la legislacin peruana, no deja ninguna
duda sobre la vigencia e influencia absoluta del concilio de Trento en el Per. As,
el artculo 156 deca el matrimonio se celebra en la Repblica con las formalidades
establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento.
Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octubre de 1930, en poca de Snchez
Cerro, se tiene al matrimonio civil como el nico que genera efectos jurdicos, e
ingresa al Per la institucin del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a travs
de los Cdigos de 1936 y 1984.
4. SISTEMAS MATRIMONIALES
En el derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el
indeterminado y el determinado.
De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado tambin confesional, no se exige
formalidad nica y especfica conocida para la celebracin del matrimonio, pues se
trata de un rgimen propio de los pueblos antiguos que reconocan efectos jurdicos
a todas las formas matrimoniales. As, por ejemplo, a los catlicos se les aplicaba las
disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judos las de su
religin, etc. Este sistema rigi en Bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial.
El sistema determinado o nico asume a su vez los siguientes subsistemas:
El exclusivamente religioso, que slo reconoce el matrimonio contrado segn
la religin oficial del Estado, como ocurre en Grecia.
El exclusivamente civil, que reconoce efectos slo al celebrado por un funcionario
pblico o autoridad competente, con exclusin de la idea religiosa. Esto ocurre
en Francia, Alemania, Italia y en la mayora de los pases latinoamericanos.
105
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
El sistema mixto, que tiene a su vez dos modalidades: el facultativo, que ofrece
elegir entre la forma religiosa y la civil, pero ambos producen los mismos
efectos jurdicos, tal como ocurre en Inglaterra, Estados Unidos, Canad,
Nueva Zelandia, entre otros; y el subsidiario, que considera una forma principal
y otra accesoria, ya sea slo para ciertos grupos de personas ( matrimonio civil
de judos o disidentes), o para matrimonios mixtos u otros casos, en que los
contrayentes no pueden obtener una bendicin eclesistica, como ocurri en el
sistema del derecho espaol antes de 1981.
En lo que atae al Per, el Cdigo Civil de 1852 adopt el sistema exclusivamente
religioso de acuerdo con las disposiciones del concilio de Trento. El 23 de diciembre
de 1897 se reconoci dos formas matrimoniales, la cannica para los catlicos y la
civil para los no catlicos. Mediante Decreto Ley 6889 se seculariz el matrimonio,
en tal forma que los Cdigos Civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente
civil.
5. DEFINICIN
ENNECERUS define al matrimonio como la unin de un hombre y una mujer
reconocidos por ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al
establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cnyuges.
El artculo 234 del Cdigo Civil define al matrimonio como la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer vida en comn.
De ambas definiciones se derivan los siguientes elementos:
Se admite en nuestro pas para la conformacin de un matrimonio slo una
relacin heterosexual (varn y mujer).
Para su conformacin deben observarse ciertas condiciones previstas en el
ordenamiento civil. Vg.: libres de impedimentos.
La finalidad es hacer una vida en comn que tiene diversas implicancias
fundamentalmente extrapatrimoniales, tales como procreacin, ayuda o coope-
racin, pero tambin con cierto contenido patrimonial: bienes comunes, cons-
titucin del domicilio conyugal, alimentos, etc.
6. FINALIDAD
CORNEJO CHVEZ considera que puede abordarse este tema desde dos puntos de
vista:
Desde el punto de vista sociolgico:
La satisfaccin del instinto sexual, lo que no puede admitirse como nica
y esencial finalidad, puesto que a travs de otras manifestaciones sociales se
106
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
puede alcanzar dicho fin. V.gr. el concubinato, las relaciones espordicas y aun
el comercio sexual. KANT reduca la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo
que resulta equivocado.
El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta
posicin, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona
se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.
La procreacin y el mutuo auxilio de los cnyuges, ARISTTELES Y SANTO
TOMS atribuyen al matrimonio ese doble propsito.
Desde el punto de vista jurdico:
PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creacin
y que la familia, en el fondo, no es ms que la unin sexual reconocida por Ley.
ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena
comunidad de vida.
CORNEJO CHVEZ concluye que la doctrina jurdica alude dos grandes fines:
uno especfico, la creacin y educacin de la prole, y otro individual, el mutuo
auxilio en una plena comunidad de vida.
De la diversidad de opiniones que existen sobre este tema, se puede afirmar que la
finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitacin o la mutua satisfaccin
sexual de la pareja, la ayuda recproca entre los esposos como causa de la vida en
comn, la procreacin de los hijos, la cooperacin o ayuda para alcanzar fines
comunes que pueden tener un contenido econmico, entre otros.
7. NATURALEZA JURDICA
Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han generado un amplio
debate:
a) Tesis contractualista
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
b) Tesis institucionalista
BORDA sostiene que el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidad plena de vida, concebir hijos y educarlos, razn por la cual cabe
considerarlo como un elemento vital de la sociedad, es decir, como una
institucin.
Quienes sostienen esta teora consideran que el matrimonio es una institucin
jurdica y social. HINOSTROZA MINGUEZ seala: el matrimonio sera una
institucin por las consecuencias jurdicas que genera que no depende de
la exclusiva voluntad de los contrayentes, quienes generalmente las ignoran al
momento del acto matrimonial; y tambin por su duracin, porque, a pesar
de que el matrimonio se extinga (), sus efectos se perpetan en los hijos
habidos en l.
8. CLASIFICACIN
Existen diversos criterios de clasificacin, entre los que cabe citar:
Por el reconocimiento y valor en la sociedad: El matrimonio puede ser de
dos clases: Civil y Cannico o religioso.
Por las circunstancias de su realizacin. Puede ser de dos clases: Ordinario,
cuando se celebra ante el alcalde o funcionario competente con todas las
formalidades; y Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Cdigo
Civil vigente reconoce las dos modalidades de matrimonio.
Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Vlido, cuando surte todos sus
efectos por haberse realizado con todas las formalidades; Invlido, cuando
no se ha observado todas las formalidades de Ley y, consiguientemente, o son
nulos (regulado en el Artculo 274 del Cdigo Civil) o son anulables (Artculo
277 del Cdigo Civil); Ilcito, si se contrajo contraviniendo el orden jurdico
(establecido en los artculos 243 y 286 del Cdigo Civil).
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del
novio, quienes simplemente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte,
es requisito para celebrar un matrimonio vlido, segn nuestro cdigo civil, que los
contrayentes estn legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andi-
no los hombres se casan a partir de los 14 aos y las mujeres a los 13. Finalmente, las
formalidades para celebrar un matrimonio vlido (ver el captulo correspondiente a
la celebracin del matrimonio) no se aplican en el matrimonio andino, que se cele-
bra de acuerdo con sus usos y costumbres y muchas veces coincidiendo con fiestas
patronales.
Quizs lo recomendable sera que a futuro podamos incluir en nuestra legislacin
no slo un nico matrimonio con efectos jurdicos, como ocurre con el civil, sino
tambin, que a la par de l, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 5
El concubinato
1. DEFINICIN
El artculo 5 de la Constitucin reconoce el concubinato como una institucin que,
al igual que el matrimonio, da origen a la familia. Es la unin estable de un varn y
una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y
da lugar a una comunidad de bienes.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Constitucin de 1993
Debemos recordar que el Cdigo Civil de 1984 recoge normas referidas a la familia
matrimonial en virtud a que fue redactada a la luz de la Constitucin de 1979, en la
que el origen de la familia se basaba solo en esta institucin, por lo que el legislador
consign el articulo 326 referido a la Unin de Hecho como una excepcin con la
finalidad de regular su aspecto patrimonial.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
6. OTROS ASPECTOS
a) Con relacin a los derechos de salud
La Ley permite que tanto los concubinos como sus hijos tengan derecho a los
servicios de ESSALUD.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Ese nimo para constituir una familia fctica y alcanzar las finalidades del matri-
monio se manifiestan en la procreacin, asistencia y ayuda mutua, la satisfaccin
sexual, la educacin de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigencia natural de
preservar dicha unin en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integran-
tes.
El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modific el artculo 1 y adicion los
Ttulos VIII y IX a la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos No
Contenciosos, siendo uno de los temas el referido a la Declaracin de la Unin de
Hecho.
Se inicia con la presentacin de una solicitud que, adems de contener los datos
personales de la pareja, contendr un reconocimiento expreso de que entre ellos
existi una convivencia de dos aos de manera contina, as como una declaracin
expresa de que ambos estn libres de impedimento matrimonial y que no tienen
vida en comn con otra persona.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 6
IMPEDIMENTOS DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIN
La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, que a su vez proviene
del verbo impedere, que significa simplemente poner obstculos a una accin.
Efectivamente, se trata de un conjunto de obstculos impuestos por la Ley
relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o definitiva
determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.
Corriente positiva
PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las
condiciones necesarias para contraer matrimonio.
Corriente negativa
Corriente eclctica
Preconizada por MAZEAUD, que establece los requisitos para la formacin del
matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
3. CLASIFICACIN
Por su naturaleza
Por su extensin
Por su duracin
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 7
el rito del
matrimonio
Nuestro Cdigo sigue una tradicin formalista que se sustenta en una serie de
requisitos para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes:
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Los testigos darn fe de que los futuros esposos son libres y conscientes de
contraer matrimonio, y ellos sern los que darn la conformidad de dicho acto
nupcial. La presentacin de los testigos tambin tiene la finalidad de darle un
sentido social.
La firma del acta por las manifestaciones de voluntad busca darle un medio
probatorio idneo que acredite la realizacin del matrimonio y conste en un
documento indubitable.
2. AVISO MATRIMONIAL
Las municipalidades tienen la obligacin de comunicar y hacer pblicos los
matrimonios proyectados, es decir, aqullos que van a realizarse. La publicidad con
la que cuenta el matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y
fraudulentas, Vg.: La del bgamo.
Para que sea confirmada esta publicacin, el responsable de la emisora debe entregar
un documento en el cual se certifica que dicho aviso fue transmitido en la emisora
y acompaar el texto que fue publicitado. La norma omite establecer las veces que
debe ser publicitado en la emisora radial, pero por analoga se debe comprender que
es la misma cantidad de los avisos en los peridicos.
La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal
como se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: Al no haberse publicado
los edictos matrimoniales y la solicitud de dispensa de publicacin de los mismos,
y no se sustent en causa razonable alguna, ms an si no se haban presentado los
documentos exigidos para la celebracin del matrimonio, ste queda incurso en la
causal de nulidad prevista en el inciso 8) del artculo 274 (Exp. 93-98, Resolucin
del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Suprema de Lima).
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Los futuros cnyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias.
Despus de trascurrido este plazo no habr prrroga y tendrn que volver a realizar
todos los trmites ya mencionados.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a
cualquier regidor o algn funcionario municipal; y por peligro de muerte o grave
estado de salud, a Directores o Jefes de hospitales, y prroco. Este es el nico caso en
que la Ley establece que se deber remitir el certificado matrimonial a la oficina de
registros dentro del plazo de cuarenta y ocho horas.
El artculo 265 del Cdigo Civil permite que el Alcalde pueda celebrar el matrimo-
nio, excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido desnatu-
ralizado, puesto que en la prctica tiene un carcter alternativo u opcional ms que
excepcional ya que depende, finalmente, de la decisin de los contrayentes,
6. SITUACIONES EXCEPCIONALES
Este dispositivo requiere una reforma puesto que reconoce slo como
autoridad para la celebracin del matrimonio in extremis a representantes
de la iglesia catlica, a pesar de que dicho acto podra tambin ser celebrado
por representantes de otras religiones, de tal manera que se ajuste a nuestra
realidad.
130
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Cabe anotar que, hasta 1930, slo exista el matrimonio religioso. En consecuencia,
slo las partidas emitidas por las parroquias tenan pleno valor probatorio, pero
a raz de la dacin del Decreto Ley N 6889, del 04 de octubre de 1930, se hizo de
cumplimiento obligatorio el matrimonio civil. Desde entonces el ttulo formalmente
hbil para probar el matrimonio es la partida del registro civil. Por lo previsto en el
artculo 2115 del Cdigo Civil vigente, las partidas parroquiales referentes a hechos
realizados antes del 14 de noviembre de 1936 conservan su eficacia de acuerdo con
las normas anteriores.
Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia
o trascendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia
significativa. Por ejemplo, el error en la consignacin de una letra, de la nacionalidad
u otros errores que no son sustanciales.
En caso de que exista duda sobre la celebracin del matrimonio, sobre la base de la
equidad, se establece una presuncin a favor del matrimonio. Slo bastar haberse
demostrado la posesin del estado de casados para que la presuncin opere; sin
embargo, admite prueba en contrario, puesto que no toda posesin de estado
matrimonial presupone la existencia de un matrimonio: podra tratarse de un
estado de convivencia.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 8
FORMAS DE
INVALIDEZ DEL
MATRIMONIO
1. DEFINICIN
La doctrina sostiene que el rgimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias
y diferentes de las del acto jurdico: inspira su regulacin y tratamiento el principio
de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a
la nulidad absoluta y relativa.
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD
a) Nulidad de matrimonio
Las causales que recoge el Cdigo Civil son los impedimentos de enfermedad
mental, sordomudez, parentesco y crimen, adems de la inobservancia de la
formalidad prescrita en la Ley y la intervencin de autoridad incompetente.
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ENFERMEDAD MENTAL
CASADO
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Art. 274
La accin puede ser ejercida por cualquiera
e) Considera al condenado por
que tenga legtimo inters, incluso por el
el delito de homicidio doloso
afectado por el impedimento. No tiene plazo
de uno de los cnyuges y que
de caducidad.
contrajo matrimonio con el
sobreviviente.
Art. 274
La accin puede ser ejercida por cualquiera
f) Se trata de la ausencia de las que tenga legtimo inters, incluso por el
solemnidades previstas en los afectado por el impedimento. No tiene plazo
artculos 248 a 268 del Cdigo de caducidad.
Civil vigente.
AUTORIDAD INCOMPETENTE
Art. 274
Siempre que hubieran actuado de mala fe.
g) La autoridad competente para La accin puede ser ejercida por cualquier
celebrar el matrimonio es el persona con legtimo inters, excepto por los
alcalde, el registrador y el co- propios contrayentes. No se establece plazo de
mit especial en comunidades caducidad.
campesinas y nativas.
Es posible que tambin el Juez pueda disponer la nulidad de oficio cuando sta
fuera manifiesta.
136
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algn tipo de vicio para los
contrayentes. No se trata de vicios que afectan el inters social, razn por la cual
no opera ipso iure.
IMPBER
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
PERTURBACIONES PASAJERAS
Art. 277
5) Se trata de un defecto de
consentimiento, por error
en la identidad fsica o por
ignorancia de un defecto
sustancial que puede ser moral El ejercicio de la accin corresponde al cnyuge
o alguna dolencia que afecta agraviado.
en el aspecto fsico o en la
salud del otro. Dentro de este Caduca dentro de los dos aos de celebrado el
segundo aspecto se puede matrimonio.
comprender la vida deshonrosa,
la enfermedad crnica, la
condena por un delito doloso,
la homosexualidad, entre
otros.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Art. 277
El ejercicio de la accin corresponde
6) Se trata de un defecto de consenti-
al cnyuge agraviado.
miento, existe una manifestacin de
voluntad pero producto de la coaccin Caduca dentro de los dos aos de
squica, por el anuncio de un mal grave celebrado el matrimonio.
y actual.
IMPOTENCIA ABSOLUTA
Art. 277
7) Consiste en la imposibilidad que padece El ejercicio de la accin corresponde
alguno de los cnyuges para realizar la slo a ambos cnyuges en tanto
cpula. Esta situacin se puede deber a subsista la impotencia.
diversas causas como el infantilismo en
los genitales, el vaginismo, entre otros.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
b) Respecto a la indemnizacin
Corresponde esta accin al cnyuge que actu de buena fe y que ha sido
perjudicado por la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir
tanto el dao patrimonial como extramatrimonial, segn los alcances de
la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha demostrado o
acreditado el perjuicio o menoscabo.
140
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 9
DERECHOS Y
DEBERES QUE
NACEN CON EL
MATRIMONIO
La obligacin vara segn la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con
los que cuenten los padres.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
verdadero jefe del hogar, y que la mujer se ubica en una situacin de inferioridad
e incapacidad. La doctrina moderna trata al varn y a la mujer en igualdad de
condiciones, en derechos y deberes, pues deja de lado la denominada potestad
marital por la autoridad compartida.
142
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Captulo 10
RGIMEN
PATRIMONIAL
1. DEFINICIN
El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, pero tambin conse-
cuencias, desde el punto de vista econmico, que se materializan en la vida diaria.
Por ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propie-
dad y la administracin de los bienes.
2. REGMENES PATRIMONIALES
Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este tema, que plantean tanto
soluciones radicales, moderadas y tambin intermedias. A continuacin, una
mirada panormica:
144
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
145
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
De acuerdo con lo establecido por el artculo 295 del Cdigo Civil vigente, la ley otorga
la facultad a cada cnyuge para que pueda elegir cul es el rgimen patrimonial que
desea adoptar: el de sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios. Esta
facultad la otorga antes de celebrar el vnculo matrimonial, y la decisin que ellos
adopten regir a partir de dicha celebracin.
Cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges estn obligados a contribuir
al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas. En caso
necesario, el juez dispondr la contribucin de cada uno.
En el caso del cnyuge que no labora, pero que se encuentra en la casa realizando
las labores domsticas, el otro cnyuge tiene la obligacin de contribuir en mayor
proporcin al sostenimiento de la economa de la familia.
De acuerdo con el artculo 296 del Cdigo Civil vigente, los cnyuges pueden
sustituir, durante el matrimonio un rgimen por el otro. Para la validez de este
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin
en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripcin. De esta forma se soluciona una probable equivocacin al momento
de elegir el rgimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.
Para que sea vlido el nuevo rgimen patrimonial, este convenio debe cumplir
con las siguientes formalidades establecidas:
La escritura pblica
146
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
6. SOCIEDAD DE GANANCIALES
Los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominacin. Sin embargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regmenes de la sociedad de
gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad
de gananciales de particin. Debera, entonces, denominarse comunidad de
gananciales.
147
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Segn nuestra legislacin, la sociedad de gananciales est integrada por los bienes
propios y los sociales.
a) Naturaleza jurdica
Acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales existen diferentes
posiciones, entre ellas las siguientes:
Es una persona jurdica. Esta posicin doctrinaria considera a la sociedad
conyugal como una persona jurdica cualquiera, es decir, que podra ser
considerada como una empresa. Esta persona jurdica genera bienes y
tambin obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas con el patrimonio
de la persona jurdica.
Es una copropiedad. Se considera que en la sociedad conyugal existe
copropiedad, es decir, que los cnyuges son propietarios de su parte, pero
con la diferencia de que no est partido y la administracin se le puede dar
a cualquiera de ellos. En otras palabras, es indivisa.
Es una sociedad sui generis. Como dice PERALTA ANDA: Es una forma
particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal,
en la que destaca el elemento personal (cnyuge), el patrimonial (bienes
propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurdico que la regula).
148
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
149
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Dado que los bienes son propios y slo les pertenece a ellos, los cnyuges
pueden realizar con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonoma
de disposicin.
Debe tener en cuenta que ninguno de los cnyuges puede renunciar a una
herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del
otro, caso contrario dicho acto devendra en nulo.
150
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
151
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Segn PERALTA ANDA, los bienes sociales son todos aquellos objetos
corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a ttulo
oneroso y aun despus de su disolucin por causa o ttulo anterior a la
misma.
A diferencia de los bienes propios, los bienes sociales son los que pertenecen
a la sociedad de gananciales y no a cada cnyuge. El Cdigo Civil establece
que todos los bienes se consideran sociales salvo prueba en contrario. Esta
presuncin es juris tantum.
Adems, todos los bienes que no son propios son bienes sociales. Los frutos
y productos de sus bienes sociales y las rentas que obtenga por los derechos de
autor e inventor tambin son bienes sociales.
152
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
La administracin de los bienes puede ser delegada por un cnyuge al otro. Esta
delegacin de facultades de administracin ser para todos los bienes o slo para
una parte de ellos, pero si el cnyuge abusa de la facultad de administracin de
los bienes a la que ha sido sujeto, tendr que reparar los daos ocasionados. La
ley faculta, en tal sentido, al cnyuge perjudicado a iniciar las acciones legales
para obtener la respectiva indemnizacin; sin embargo, el dao causado tiene
que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podr solicitar
la respectiva indemnizacin.
Como entre los cnyuges puede haber delegacin de facultades, es posible que
uno de los cnyuges pueda disponer o gravar con la debida representacin del
otro. Dicha delegacin de facultades tiene que estar establecida a travs de un
poder especial, en el que se deben indicar expresamente las facultades que se
otorgan. Esta regla de delegacin de facultades mediante poderes no rige para
la adquisicin de los bienes inmuebles.
153
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
7. CARGAS DE LA SOCIEDAD
Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que
afrontar la sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento
del hogar. Se pagan con los bienes de la sociedad y, si stos fueren insuficientes, se
pagar con los bienes propios de cada cnyuge, a prorrata.
Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes:
El sostenimiento de la familia, incluyendo la educacin necesaria de los hijos
de los dos cnyuges, ya que si se trata de un hijo extramatrimonial, su sosteni-
miento no se har con el patrimonio familiar, sino slo ser responsabilidad del
progenitor.
Todas aquellas que la ley determina, como son la pensin de alimentos para el
cnyuge perjudicado por el divorcio y, la pensin de alimentos para el progeni-
tor.
Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donacin corresponder a la sociedad
conyugal.
La realizacin de las mejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas
atrasadas y rditos (con respecto a estos dos ltimos se refiere tambin a los
bienes sociales) que se hagan en la casa o en los bienes de propiedad de cada
cnyuge. Parece contradictorio que se solvente con los bienes de la sociedad el
pago de las mejoras de los bienes de cada cnyuge, pero si consideramos que las
rentas que generan los bienes de cada cnyuge sirven para el mantenimiento de
la sociedad, se puede encontrar la justificacin.
La deuda propia de cada cnyuge, si es que dicha deuda se realiza con la finalidad
de beneficiar a la sociedad.
Los gastos que generen los productos del usufructo y todos aquellos daos que
cause la sociedad conyugal.
154
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Por divorcio.
Por declaracin de ausencia.
Por muerte de uno de los cnyuges.
Por cambio de rgimen patrimonial.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Despus del inventario lo que se tendr que hacer es cumplir con la obligaciones que
tiene la sociedad, es decir, primero con los bienes sociales.
Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la
sociedad de gananciales, los bienes resultantes sern repartidos entre los cnyuges
de manera igualitaria y, si tuvieren herederos, tambin se les dar, en caso de muerte
de uno de ellos. Si uno de los cnyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se
podr adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque
deber reintegrar el exceso, si lo hubiere.
Los bienes propios sern entregados a los cnyuges despus del cumplimiento de
las obligaciones.
9. SEPARACIN DE PATRIMONIOS
Doctrinariamente se llama rgimen de separacin de bienes. Es el conjunto de
bienes que slo pertenecen a cada cnyuge y los patrimonios que ellos producen
son individuales, evitando as las confusiones que se pueden generar entre los
patrimonios de los cnyuges. El principio de separacin se revela tanto en la
administracin y disponibilidad de bienes de cada cnyuge como en su exclusiva
responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga y es posible
que en este rgimen existan bienes en copropiedad.
Voluntad de las partes. Los dos cnyuges tienen que haber optado por el rgimen
que desean elegir. No debe mediar ni engao, ni amenaza y menos violencia.
156
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Captulo 11
DECAIMIENTO Y
DISOLUCIN DEL
VNCULO
Nuestra legislacin slo establece que la separacin de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y se pone fin al rgimen patrimonial, pero que an
subsiste el matrimonio.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
3. EFECTOS DE LA SEPARACIN
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Una vez que se han reconciliado, las partes slo pueden volver a demandar por
nuevas causas.
c) Por divorcio
5. CUESTIONES PROCESALES
Titularidad. La accin de separacin de cuerpos es personal, ya que slo pueden
ejercer la accin los cnyuges. Sin embargo, esta regla general puede tener
excepciones: cuando uno de ellos es incapaz, slo por enfermedad mental, o por
declaracin de ausencia. En estos casos pueden ejercer la accin de separacin de
cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre, abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el
curador especial.
El artculo 335 del Cdigo Civil vigente establece que ninguno de los cnyuges
puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, que el que provoca o el que es
culpable no podr ejercer la respectiva accin de separacin de cuerpos.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 12
DERECHO
MATRIMONIAL
CANNICO
Es necesario saber que para los bautizados existe un ordenamiento o legislacin catlica,
llamado Derecho Cannico, que tiene como nico fin la salus animarum, es decir la
salvacin de las almas, o como muchos dicen: mantenerse en la voluntad de Dios. En
este cdigo se presentan las normas de la Iglesia catlica para todos los bautizados con
el fin de ayudarles a alcanzar la realizacin de sus vidas como bautizados.
Hay ciudadanos peruanos que tras ser bautizados en la Iglesia catlica o siendo
bautizados en otra confesin religiosa (siendo posteriormente aceptados por la Iglesia
catlica), se rigen por dos ordenamientos al mismo tiempo: el Derecho del Estado
peruano y el Derecho cannico.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
2. DEFINICIN DE MATRIMONIO
Tiene una doble acepcin:
a) Como acto: la boda o celebracin del matrimonio. Los contrayentes hacen
recproca entrega de s mismos en calidad de cnyuges (IN FIERI).
b) Como estado jurdico: los cnyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja
humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad
de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE).
Definiciones comunes. Debemos partir de la concepcin cristiana del matrimonio.
Prescindimos de otras mltiples definiciones que de matrimonio han podido darse
a la luz de distintas ideologas o con base en otros ordenamientos. La concepcin
cristiana nace en las definiciones clsicas del Derecho romano:
Segn Modestino: Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani iuris comunicatio (D.23,2,1). Y Justiniano afirmaba que:
Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam
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Esta definicin bsica ofrece los elementos constitutivos del matrimonio: la unin
de un hombre y una mujer en una comunidad de vida plena, con la consiguiente
participacin y comunicacin de los bienes comunes. Otra definicin vlida la
da Capello, en De matrimonio, 1950, p.3: La legtima unin perpetua y exclusiva
entre un hombre y una mujer, nacida de su mutuo consentimiento, ordenada a la
procreacin y educacin de la prole.
c) De toda la vida. No slo para toda la vida, sino de todos los aspectos de la vida
matrimonial. Se habla tradicionalmente de comunidad de mesa, lecho y techo,
expresando la solidaridad en aspectos tan importantes como el alimento, el
descanso (intimidad) y la compaa en el hogar. Es la participacin en todos los
aspectos de la vida de los esposos: econmico, social, cultural, religioso, afectivo,
educativo, asistencial, etc., es decir, el Derecho a la comunidad conyugal no slo
como cohabitacin, sino tambin como comunicacin plena en los elementos
perfectivos de la persona y en las vicisitudes de sus vidas (puede faltar la primera
pero nunca la segunda). Quien desea matrimoniarse, desea cambiar de forma de
vivir.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
1. Cuando el matrimonio civil es obligatorio para todos los sbditos del Estado
que lo impone, de tal forma que constituye el nico medio para asegurar los
efectos civiles. La Iglesia urge el cumplimiento de las formalidades civiles
en orden a la obtencin de los efectos civiles de la unin conyugal, pero en
la inteligencia de que no pueden, por ello, considerarse casados. Y si por
imperativo de la ley estatal las formalidades civiles hubieran de preceder al
matrimonio cannico, deben abstenerse de la convivencia conyugal.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valo-
rados en todas sus dimensiones y en relacin con todas las contingencias y situacio-
nes que puedan, por hiptesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio,
s podr realizarse una valoracin, desde la perspectiva de la apreciacin crtica de
las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos lmites mnimos.
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Ya que el matrimonio es una decisin que obliga para actos futuros, la doctrina
cannica impuso el criterio de que el uso de razn comn o genrico mnimamente
necesario para un negocio jurdico NO es suficiente para apreciar la capacidad
de consentir en el matrimonio, sino que se requiere una capacidad especfica o
aptitud psicolgica necesaria para poder formarse un juicio sobre la naturaleza
del matrimonio.
As, pues, se dice que para contraer matrimonio se requiere mayor libertad y
deliberacin que en los dems contratos, por ser el matrimonio un pacto oneroso
del que suele depender la suerte de toda la vida por completo (sentencia rotal
Ann del 15 febrero 1966). Bsicamente consiste en saber qu es el matrimonio,
cmo se vive en l y para qu sirve.
As, pues, la asignacin de una edad apta para el matrimonio por encima de
la pubertad (c.1083) revela la intencin del legislador de exigir un grado de
discrecin incluso superior al de la pubertad por entender que la discrecin
que se tiene en la pubertad es an dbil. Bsicamente implica saber que el
matrimonio es una realidad humana, un proyecto a realizarse con metas, logros,
dificultades, alegras y tristezas, y aceptar esta realidad.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Quien asume un deber debe poder cumplirlo, porque nadie est obligado a lo
que no puede cumplir. Bsicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser
un buen esposo y un buen padre.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Lista de Impedimentos:
a) Impedimento de edad. No pueden contraer matrimonio el varn antes de los
16 aos cumplidos ni la mujer antes de los 14 cumplidos. En el Per no se puede
contraer matrimonio sin dispensa de la autoridad competente antes de los 18
aos cumplidos.
b) Impotencia. La impotencia para copular, antecedente y perpetua, sea de parte del
varn o la mujer, absoluta o relativa, hace nulo el matrimonio. Este impedimento
no se dispensa nunca. La esterilidad no prohbe ni invalida el matrimonio.
c) Vnculo anterior. Atenta matrimonio invlidamente quien est ligado por un
vnculo de un matrimonio precedente, incluso si este primer matrimonio no
fue consumado. No es lcito contraer nuevo matrimonio porque parezca nulo o
tenga posibilidad de disolverse el matrimonio anterior. Cesa con la declaracin
de nulidad o disolucin del matrimonio anterior.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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El contenido del grave defecto de discrecin de juicio versa sobre los derechos
y deberes esenciales del matrimonio, que hemos sealado antes. La falta de
discrecin puede recaer sobre los Derechos y deberes matrimoniales que se
sealan en torno a los bienes del matrimonio: prole, fidelidad e indisolubilidad.
Un desequilibrio psquico que impidiera al sujeto captar y raciocinar en cuanto
a las relaciones jurdicas dimanantes de aquellos bienes le incapacitaran para el
matrimonio. Tal sera la imposibilidad de juzgar y coordinar sobre el Derecho de
los actos propios de la vida conyugal.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
padece una alteracin morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resis-
tirlo, se le considera entonces desposeda de capacidad matrimonial, pues no se
promete aquello que no se est en condiciones de disponer.
Esta causal supone la existencia de una anomala de naturaleza psquica a la que
se atribuye la incapacidad para asumir, por eso deber constar procesalmente la
existencia de tal desorden psicolgico. La doctrina seala el carcter patolgico
de estas situaciones, puesto que la propia incapacidad de asumir las obligaciones
matrimoniales supone de por s un desorden o anomala de la personalidad. No
se debe exigir a esta incapacidad ms que la estabilidad o habitualidad propia de
toda incapacidad y, por ende, que persista la incapacidad aunque desaparezca la
causa.
Falta de libertad interna: la libertad es requisito indispensable para la
validez del consentimiento, razn por la que no se producir vlidamente este
consentimiento cuando la persona que lo presta se encuentra en estado de
trastorno mental transitorio que le impide en aquel momento la advertencia de
la mente al acto que realiza y la consciente aceptacin del matrimonio.
Como estados anmalos que sitan al individuo en una fase de inconsciencia que
le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta,
el sueo hipntico, el sonambulismo, la excitacin y depresin subsiguientes a la
ingestin de estupefacientes (morfina, cocana, etc.), las convulsiones epilpticas
o los accesos histricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto
haya sido privado en grado suficiente de sus facultades volitivas o intelectivas, de
tal forma que pueda decirse que se encuentra desposedo de su libertad interna
por cuanto carece de la disposicin de sus actos para determinarse libremente.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Ntese que esta exclusin puede ser: a) exclusin del acto conyugal propio para
concebir, o b) exclusin o temor a la prole.
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Conviene hacer una distincin para evitar equvocos entre tres nociones
esencialmente distintas: a) nulidad de matrimonio; b) disolucin del matrimonio;
c) separacin conyugal.
En cuanto a las causas justas de separacin, hay que decir que en el matrimonio,
adems de los derechos y deberes conyugales en sentido estricto, se deben tener
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Estos principios son cinco: 1.- los cnyuges deben guardarse fidelidad; 2.- debe
tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal; 3.- debe tenderse al
mutuo perfeccionamiento espiritual; 4.- los cnyuges deben vivir juntos; y 5.- debe
tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos.
La nica causa que puede dar lugar a una separacin perpetua es el adulterio
(cfr. canon 1152). Las dems causas que el Cdigo de Derecho Cannico enuncia
genricamente pueden dar lugar slo a una separacin temporal, es decir, la que
permanece mientras subsiste la causa (cfr. canon 1153).
La separacin conyugal cannica, que puede ser perpetua o temporal, nada tiene
que ver con el divorcio ni con la disolucin del matrimonio y, aunque no exista
la convivencia, permanece el vnculo matrimonial en virtud del principio de la
indisolubilidad.
Situacin cannica a los divorciados vueltos a casar. Esta es una realidad muy
comn en nuestra sociedad actual. Ya que el matrimonio vlido es indisoluble,
quienes han celebrado un subsiguiente matrimonio, aunque sea slo civil o viven
con otra persona que no es su cnyuge, no tienen los derechos y deberes de un
matrimonio verdadero. Es decir, la segunda unin es nula, a no ser que se conozca
judicialmente en un Tribunal eclesistico acerca de la validez o nulidad del primer
matrimonio.
Ellos no estn fuera de la Iglesia, slo que han incurrido en una situacin irregular,
por eso debern buscar la gracia de Dios y la perfeccin de sus vidas, no en los
sacramentos que son los medios ordinarios de salvacin, sino mediante otros medios
de santificacin (la oracin, la caridad, la penitencia, etc.).
Como primer paso debern buscar, si en consciencia lo creen as, la revisin sobre
la validez del primer matrimonio. De no ser un caso de matrimonio nulo, debern
seguir viviendo su vida de buenos catlicos mediante los llamados otros medios
de santificacin, hasta que puedan vivir como verdaderos hermanos y ya no como
cnyuges. De ser esto posible, nada les impide acercarse a la comunin y a los dems
sacramentos.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio cannico son muy diversas,
y ya las hemos estudiado anteriormente.
No es necesario que los dos esposos estn de acuerdo en pedir la declaracin de
nulidad, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda
seguir adelante. Es conveniente y recomendable que ambas partes acten dentro del
proceso de manera activa, pero no es obligatorio, ya que puede concederse la nulidad
a pesar de que el demandado est en contra o nunca llegue a prestar declaracin ni
comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente.
Si el Tribunal Eclesistico considera que con las pruebas documentales, testimoniales
y periciales presentadas por el demandante ha quedado suficientemente probada la
causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certeza
moral para hacerlo.
Todo el proceso se lleva con un absoluto y exquisito sigilo y confidencialidad. Slo
los miembros del Tribunal, los Abogados, Procuradores, Peritos y las partes conocen
la causa. Los testigos slo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no
conocen las preguntas y respuestas realizadas a los dems testigos o a las partes. No
hay audiencia pblica. En un proceso de nulidad de matrimonio catlico no suelen
realizarse actos simultneos entre los esposos, de manera que lo ms frecuente es
que el proceso termine sin que las partes se hayan visto.
El proceso est marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa
de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular
que normalmente suele durar dos aos (un ao y medio en la primera instancia y
seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser ms breve o ms largo,
dependiendo del nmero de causas que lleve cada Tribunal Eclesistico y del impulso
que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad del matrimonio slo si se prueba
con claridad que hay causales para concederla, despus de un serio y muy estudiado
proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse ms tiempo, cuando hay que
ir a una tercera y ltima instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos
hemos referido (Tribunal de la Rota Romanade la Santa Sede).
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 13
SOCIEDAD
PATERNO-FILIAL
1. FILIACIN MATRIMONIAL
La filiacin proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium,que significa hijo,
procedencia del hijo. La filiacin es la relacin que existe entre los hijos y los padres.
Esta relacin puede ser de carcter consanguneo o legal.
La filiacin, en sentido genrico, es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con
sus padres y establece una relacin de sangre y de derechos entre ambos.1
El Cdigo ya derogado haca la distincin entre los hijos legtimos, que eran los
nacidos durante el matrimonio, e ilegtimos, que eran los hijos que no nacan
en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Pero an resulta esta distincin innecesaria, ya que bastara
con la denominacin de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del
matrimonio o no.
2. DETERMINACIN DE LA FILIACIN
La filiacin se determina por la realidad biolgica presunta.
1 Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Cdigo Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta
Jurdica. p. 659.
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4. PRESUPUESTO DE PATERNIDAD
La gestacin, legalmente hablando, tiene una duracin mnimas de 180 das y
mxima de 300 das.
a) Hijos Matrimoniales
Se disuelve el
300 das
matrimonio
Para el desarrollo del presente tema de la filiacin, debe tenerse en cuenta los
plazo que graficamos a continuacin:
30 28 31 30 31 30 31 31 30 31 30
ABRIL
ENERO
FEBRERO
MARZO
JUNIO
JULIO
MAYO
AGOSTO
SEPTIEMBRE
OCTUBRE
NOVIEMBRE
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b) Concepcin y nacimiento
El sentido del artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, rectamente
entendido en funcin de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir
toda aplicacin de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente
de la interpretacin estricta (y eventualmente la interpretacin restrictiva). No
es lo que textualmente dice la disposicin, pero s lo que puede rectamente
interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para
proceder a la aplicacin de las normas jurdicas que contienen principios, como
es el caso de este artculo.
Consideraciones preliminares
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Filiacin matrimonial
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Teora mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado,
resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teoras, recordemos sobre
el particular el artculo 1 del Cdigo Civil el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece, pues bien, el artculo 361 del cdigo en consonancia con
el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de
los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia,
sern matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido
concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio
si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta del
artculo 361 del Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo
esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de
ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin,
y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no considerarse
padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le
concede accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que enerven
esta relacin paterno filial.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin del matrimonio
o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- aqu la concepcin
ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presuncin
pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora
bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa
paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionar y el hijo ser tenido
por matrimonial; por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300 das
de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese
hijo ser extramatrimonial an cuando el padre sea el marido de la ex mujer.
194
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Contestacin de la paternidad
Refiere el artculo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del
matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio,
por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pater is, por cuanto como ya lo
hemos sealado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo
tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
( artculo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems por
que no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto es,
la denominada probanza diablica.
Sin embargo, por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo
366, as, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo,
por que si ello fuera as, entonces su conducta traducida en la celebracin del
matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable del embarazo, o
admite expresa o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar an
tratndose de un hijo muerto, si existe inters legtimo en esclarecer la relacin
paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una causal de invalidez de
matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida
en comn.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite
que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin
podr resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia,
privacin de libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en
cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das contados desde el
da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su
regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo
da a aquel que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara incluso para
el caso del inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de
validez cientfica.
Una interpretacin literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con
nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atencin a que se sigue prefiriendo
la verdad legal antes que la verdad biolgica. Pero lo que es ms importante, el
plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida sta no slo en
cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento
de distincin, sino tambin como derecho a fijar una relacin paterno filial real y
no slo supuesta, y felizmente as lo estn entendiendo actualmente los jueces, que
al analizar el numeral 364, estn haciendo control difuso e inaplicando la norma,
prefirindose la norma constitucional, artculo 2 inciso 1, referido al derecho a la
identidad, concediendo el derecho de accin an cuando se haya vencido el plazo,
tal como es de verse de la resolucin suprema del 23 de octubre del 2002, recada
en el expediente 2857-2002, a propsito de una consulta, y en donde el mximo
tribunal dijo textualmente Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad
que seala el artculo 401 del cdigo civil para que la interesada pueda impugnar la
paternidad a su favor realizada por X, tambin lo es que es derecho fundamental
de la persona humana conocer a sus padresQue alegndose la verdad biolgica
y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el
inciso primero del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado, resulta
necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la
recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de
caducidad desde el momento en que la recurrente tom conocimiento del hecho, a
esta resolucin suprema se puede agregar una ms explcita, recada en el expediente
2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice Si bien la
demanda interpuesta est sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez
de la relacin procesal segn el cual el juzgador est en la obligacin de verificar
las condiciones de la accin para proseguir el trmite del proceso, sin embargo no
puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso,
que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica que
haga posible lograr la paz social en justicia, segn lo establece el artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una
situacin procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atencin
al inters superior del nio establecido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Estado est en la obligacin de preservar
la identidad de los nios y slo a travs de los rganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas
aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio
para dilucidar la controversia por lo que aprobaron la resolucin consultada, que
en el caso de autos deja de aplicar el artculo 364 del cdigo civil al preferir la norma
constitucional contenida en el artculo 2 inciso 1 de la carta magna.
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Otro tema de importancia resulta sealar que el artculo 364, parte del supuesto
de la accin de negacin de paternidad del marido, cuando su cnyuge alumbr
un hijo y el considera que no es de l, esto es, para que funcione el artculo 364
debe haber existido un parto respecto de la cnyuge, pues si no lo hubiera, entonces
no cabe computar plazo alguno, y este sera el caso, de una pareja de casados que
se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal,
respecto de esa pareja matrimonial, sin que sta tenga conocimiento de tal hijo,
en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artculo 364, ni mucho menos los
supuestos del artculo 363, pues todos ellos estn referidos al hijo biolgico de la
mujer casada.
Titulares de la accin
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado,
entonces la ley prev otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento,
o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien,
si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el marido
dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el artculo 368
del cdigo civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del
marido, pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y naturalmente
continuarla si el marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la accin se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin de intereses.
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La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba
de validez cientfica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo
de ley.
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El anlisis de estas excepciones requiere tener presente que para establecer si una
pretensin es idntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae,
petitum y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina
si hay procesos idnticos, de conformidad con el artculo 452 del Cdigo Procesal
Civil.
Por ello, una comparacin de los citados elementos de los procesos involucrados
descartar la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma.
Sin embargo, el anlisis no se agota en esto, desde que diferentes hechos constitutivos
pueden configurar idnticas o diferentes causas petendi. En tal sentido, adems, se
debern apreciar los hechos constitutivos que configuran la causa petendi invocada
en la demanda para declarar fundada o infundada la excepcin correspondiente.
Resulta evidente que, en tal supuesto, no podr prosperar la excepcin de cosa juzgada
por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que, como ya se explicara,
se incurra en el error de configurar esta nueva causa petendi invocando los mismos
hechos constitutivos que fueron objeto de debate y anlisis en el proceso anterior.
En este ltimo supuesto, deber declararse fundada la excepcin por cuanto se trata
del mismo petitorio anteriormente ya resuelto. Ello es as, toda vez que el juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque haya sido errneamente
invocado por las partes, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil. En este caso, los hechos alegados en la demanda configuran
la causa petendi ya resuelta y no la invocada; en consecuencia, el objeto de ambas
pretensiones es el mismo. El principio de la especificidad tambin determina que un
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Cabe anotar que la Ley 27048 ha derogado el artculo 403 del Cdigo Civil, que
estaba referido a la exceptio plurium concubentium, por el que se precisaba la
improcedencia de la pretensin por la conducta notoriamente desarreglada de la
madre o el trato carnal que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad
de que el demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin embargo, esta
derogatoria no impedir que los demandados en estos procesos invoque estos
mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestin que deber ser
valorado por el juez, conjuntamente con las dems pruebas. Aqu y cuando
slo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado (concubinato), las
apreciaciones valorativas podran ser idnticas a las que se realizaban cuando
estaba vigente la norma derogada; razn por la cual, resulta determinante el
valor de la prueba del nexo biolgico.
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Con la demanda respectiva se podr ofrecer cualquier prueba que est destinada a
acreditar el vnculo biolgico (artculo 413 del Cdigo Civil). La Ley 27048, ratificado
por la Ley 28457, ha resuelto el problema relativo a la valoracin de las pruebas de
los supuestos de hecho (causales) invocados en la demanda, respecto de la prueba
del nexo biolgico: el juez de familia desestimar las presunciones de los incisos
del artculo 402 del Cdigo Civil, cuando se acredite el nexo biolgico con la prueba
respectiva. En consecuencia, si se invoca una causal que resulta improbada, pero se
cuenta con la prueba del vnculo biolgico, el juez de familia debe declarar fundada
la demanda basndose en esta probanza. De igual modo, si se alega una causal que
resulta demostrada, pero la prueba biolgica descarta el nexo filial, el juez de familia
debe declarar infundada la demanda sobre esta ltima consideracin.
204
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 14
DERECHO DE
LOS NIOS Y
ADOLESCENTES,
E INFRACTORES
PENALES
I. DERECHO DE LA NIEZ
205
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Podemos resumir la Convencin, como dicen algunos autores en las tres PES que
son:
Provisin
Proteccin
Participacin
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser
humano menor de 18 aos de edad, salvo en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
ARTCULO 2. NO DISCRIMINACIN
2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar
que el nio sea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo
por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, de sus tutores o de familiares.
El artculo norma taxativamente que el nio no debe ser discriminado por ningn
motivo o condicin. Esto nos lleva a reflexionar que existen normas que protegen al
206
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
nio, pero que muchas veces son violadas por la propia sociedad. Seamos conscientes
todos de la obligacin que tenemos para con estos nios, nias o adolescentes.
1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las institu-
ciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las auto-
ridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
El Inters Superior de Nio, artculo que es recogido por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, ya que permite a base de lo normado ir ms all con el fin de proteger
o darle lo mejor al menor de edad, primando l ante todo.
El Estado es responsable del cumplimiento de los derechos humanos, con las normas
de la Convencin.
207
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
208
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Principio inspirado del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
que dice que ante cualquier situacin que se refiera al nio debe primar lo mejor
para l. Asimismo, el artculo IX transcrito en el prrafo anterior, nos dice que el
Estado a travs de sus Instituciones, Gobiernos, Poderes, etc. cuando se tenga que
aplicar, dar una norma, proteger, restringir respecto al nio y adolescente tiene que
tenerse primero en cuenta el bienestar, mxime, cuando todos tenemos que velar
por los derechos del nio y del adolescente.
4. INSTITUCIONES FAMILIARES
4.1. Patria Potestad
La patria potestad, lo define el Cdigo Civil textualmente como la obligacin
que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos
menores de edad.
Las nicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y
madre), es un derecho natural. En la adopcin el adoptante se convierte en padre
del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguneo.
Intransmisible
Personalsima
Irrenunciable
Temporal
209
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Segundo, deber, como aquello a que est obligado el hombre por los preceptos
religiosos o por las leyes naturales o positiva; entonces, debemos entender que es
una obligacin que tenemos que cumplir y que se encuentra normado en las leyes.
El artculo 423 del Cdigo Civil consagra los mismos derechos en la relacin jurdica
tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad.
En cuanto a la suspensin, extincin y restitucin de la Patria Potestad, el Cdigo
de los Nios y Adolescentes norman los artculos 75 y 77.
La suspensin de la patria potestad (artculo 75 con 8 incisos), se aplica por un
lapso determinado, es temporal y puede ser restituida.
El artculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que se restituye la
patria potestad cuando cesa la causal que lo motiv.
La prdida de la patria potestad procede por reiterar en las causales de la suspensin
de la patria potestad y otras causales especficas en el artculo 77 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes. No se recupera y es definitiva.
La extincin, indicada en el art. 77 inciso a y b procede por causas naturales.
La suspensin o prdida de la patria potestad, no exonera al padre o la madre de
su obligacin alimentaria.
Ejecutoria:
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD
Cas. No 7442002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA Repblica
Demandante xxxxxxxx
Demandado yyyyyyyy
Asunto Suspensin de la patria potestad
Fecha (El Peruano, 31/1/2003)
4.2. Tenencia
La tenencia la ejercen ambos padres, cuando no hay acuerdo acuden al Juez de Familia
quien le otorgar a uno de ellos, previo proceso y teniendo presente con quien el hijo
va a estar mejor (el inters superior del nio), para resolver el magistrado contar
con los informes del equipo multidisciplinario.
210
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El art. 82 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que procede la variacin de
la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para
ello el Juez de Familia contar con la colaboracin del equipo multidisciplinario
(mdico, psiclogo y asistenta social) quienes remitirn un informe al Juez para que
l luego de un anlisis, decida su fallo.
El art. 85 indica que el Juez de Familia debe escuchar la opinin del nio y tomar en
cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que
tienen. El nio es ms manipulable o influenciable a diferencia del adolescente que
ya tiene un criterio ms formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del
Inters Superior del Nio.
a) Existan circunstancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para
iniciar una nueva accin; y,
Cuando el Cdigo dice una nueva accin se refiere a una demanda nueva, con
todos los requisitos indicados en el Cdigo Adjetivo.
En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta accin slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo
su custodia.
211
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Ejecutoria.-
Cas. NI 12792000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante : XXXXXXXXXXX
Demandada : YYYYYYYYYYY
Asunto : Reconocimiento de la custodia, tenencia y alimentos
Fecha : (El Peruano 212001)
Una de las manifestaciones del inters superior del nio implica el derecho
del menor a ser odo y valorar su opinin en sede judicial a fin de concluir
qu es lo ms beneficioso para l, pues el menor participa en el proceso para
esclarecer cul es la persona ms idnea afectivamente para mantener su
tenencia.
El art. 90 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se refiere sobre la extensin del
rgimen, es decir, que se extiende a otros familiares: 4to. Grado de consanguinidad
y 2do de afinidad.
212
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Ejecutoria.-
Exp. N 101597
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante XXXXXXXXXXXXXXXX
Demandada No se menciona
Asunto Rgimen de visitas
Fecha
213
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
2. ADOLESCENTE TRABAJADOR
El Cdigo Civil en el artculo 457, establece El menor capaz de discernimiento
puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria
u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiere el ejercicio regular de
tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que
adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlo o disponer de ellos. La
autorizacin puede ser revocada por razones justificadas, es decir, que para que
pueda trabajar es necesaria la autorizacin de los padres o responsables. Asimismo,
el artculo 532, inciso 4, seala que el tutor necesita tambin la autorizacin judicial
concedida previa audiencia del consejo de familia.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes regula esta institucin en los diversos artculos,
entre otros, 19, 20, 48 y siguientes, as como el artculo 109.
El presente artculo seala que es bsico la autorizacin para que pueda trabajar
el adolescente; claro, como indica la norma primero que, la autorizacin deben
hacerla los padres, tutores o responsable; conjuntamente, si es un trabajo en forma
dependiente, ineludiblemente requiere una autorizacin del Ministerio de Trabajo
y si el trabajo es en forma independiente la autorizacin ser de la Municipalidad
respectiva. El MIMDES con otras instituciones van a trabajar articuladamente con
el fin primordial de velar por los derechos de estos.
Asimismo, el artculo 53 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, seala que debe
tenerse una libreta del adolescente a fin de que haya un mayor control. En el artculo
indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorizacin a los
214
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El artculo 54 indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar
autorizacin a los adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe
perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial.
El artculo 51 del citado Cdigo nos indica las edades mnimas que deben tener
los adolescentes para ciertas actividades laborales, respetando los convenios que
nuestro pas ha ratificado y por ende estn vigentes.
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de
dependencia:
El artculo 61, seala taxativamente que las vacaciones del adolescente trabajador
deben ser concedidas en los meses de vacaciones escolares y que se le debe dar las
facilidades para que asista a su escuela y no prolifere la desercin escolar.
215
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Es decir, que se le considera al adolescente infractor a partir de los 12 aos hasta los
18 aos de edad. Asimismo, que cometa una falta o delito pero que tiene que estar
tipificado en el Cdigo Penal.
Lo mencionado se encuentra tipificado en los artculos 185 al 188 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
Infraccin Leve
216
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Infraccin Agravada
Cuando el adolescente de 14 aos a ms, en pandilla o grupo, comete lo indicado en
la infraccin leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violacin
contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio
educativa es de:
Internamiento: 14-16 aos. No menor de 3 ni mayor de 5 aos.
16-18 aos. No menor de 4 ni mayor de 6 aos
Al adolescente de 12 a 14 aos se le aplica medidas de proteccin, que se encuentran
indicadas en el artculo 242 del Cdigo de los Nios y Adolescente.
Artculo 242.- Al nio que comete infraccin a la ley penal le corresponde
las medidas de proteccin. El Juez Especializado podr aplicar cualquier de
las siguientes medidas:
El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o
responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
Participacin en un programa oficial o comunitario de defensa con atencin
educativa, de salud y social;
Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; y
Atencin integral en un establecimiento de proteccin especial.
Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una
modificacin ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 aos que cometen
actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mat a una anciana y l
se amarr con el fin de fingir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 aos que
integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas.
Cabecilla, lder o jefe.- Director, jefe o conductor de un partido poltico, de un
grupo social o de otra colectividad.
En este caso es el que va a dirigir, va a planear, va a dar la idea al grupo.
Medida socioeducativa de Internamiento.
A los cabecillas. No menor de 3 ni mayor de 5 aos.
4. GARANTAS PROCESALES
En cuanto a las garantas procesales, el artculo 192 del mismo cuerpo legal,
establece:
Artculo 192.- Garantas.- En los procesos judiciales que se sigan al
adolescente infractor se respetarn las garantas de la Administracin de
Justicia consagradas en la Constitucin Poltica del Per, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, el presente Cdigo y las leyes vigentes sobre
la materia.
217
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Para ello, debe contar con principios que se encuentran dispuestos en los artculos
189 al 191 como:
Principio de Legalidad
Artculo 189.- Ningn adolescente podr ser procesado ni sancionado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
en las leyes penales de manera expresa e inequvoca como infraccin
punible ni sancionado con medida socio-educativa que no est prevista en
este Cdigo.
Principio de Rehabilitacin
Artculo 191.- El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta
a su rehabilitacin y a encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al
respecto no slo deber basarse en el examen de la gravedad del hecho,
sino tambin en las circunstancias personales que lo rodean.
218
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
5.2. Denuncia
Podr el fiscal:
a) Solicitar la apertura del proceso
b) Disponer la remisin
c) Ordenar el archivamiento
Previamente verificar:
a) Si el delito o falta est tipificada
b) Si no ha prescrito
c) Si est individualizado el sujeto activo
5.3. Resolucin
Es emitida por el Juez de Familia mediante resolucin debidamente motivada, en
mrito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivar:
La declaracin del adolescente
La entrega a sus padres o responsables
El internamiento preventivo
6. REMISIN
La remisin como lo define el artculo 223 del Cdigo de los Nios y del Adolescente
es el apartamiento o separacin del adolescente infractor del mbito judicial con la
finalidad de no causarle posibles traumas psicolgicos, pero, para ello el artculo
206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica cundo procede dicha remisin
y esto es:
Siempre y cuando el hecho no revista gravedad,
Cuando sus padres o responsables se comprometan a que si se le impone una
medida socioeducativa va a cumplirla.
219
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
7. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Las medidas socio educativas se aplican al adolescente infractor con el fin de
rehabilitarlo, readaptarlo y reinsertarlo a la sociedad.
El Juez de Familia, previo proceso especial y con la ayuda del equipo multidiscipli-
nario, va a evaluar y de acuerdo a los hechos aplicar la medida socioeducativa co-
rrespondiente, teniendo presente que la medida socioeducativa de internamiento
es la ltima opcin.
220
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El artculo 239 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala que si el adolescente
adquiere la mayora de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podr
prolongar sta hasta el trmino de la misma.
Si el Juez Penal se hubiera inhibido, por ser el infractor menor de edad en el momento
de los hechos, asumir la competencia el Juez de familia aunque el infractor hubiera
alcanzado la mayora de edad.
El artculo 240 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica los derechos que
tiene el adolescente infractor, stos son: un trato digno, un lugar adecuado, recibir
educacin y formacin profesional y tcnica, realizar actividades recreativas, aten-
cin mdica, realizar trabajos remunerados, contacto con su familia dos veces por
semana o por telfono, acceso a la informacin, comunicarse con su abogado en
forma reservada y solicitar entrevista con el fiscal y juez, impugnar medidas disci-
plinarias, recibir cuando salga los documentos personales para su desenvolvimiento
en la sociedad.
221
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Captulo 15
ADOPCIN
1. DEFINICIN
La adopcin es una medida de proteccin, por medio de la adopcin un hijo no
consanguneo toma la calidad de tal. El objetivo principal de la adopcin es darle
al nio una familia, se busca que el nio llegue a una familia integrada, donde se le
brinde amor, se respeten sus derechos y su integridad (dignidad).
La adopcin de los nios, nias y adolescentes se puede realizar mediante dos vas:
Judicial
Administrativa
2. CLASES DE ADOPCIN
2.1. La Adopcin Judicial
El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 128 seala las tres excepciones
en que procede la adopcin.
Artculo 128
a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el adolescente
por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin
con el padre o madre biolgicos.
b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin; y
c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por adoptar, durante
un periodo no menor de dos aos.
Lo que prima en estos 2 incisos es el vnculo consanguneo y de afinidad que existe
entre el nio o adolescente con uno de los futuros padres. Y, en el ltimo inciso,
prima la convivencia por un periodo no menor de dos aos, ah se crea un lazo de
amor con los que han prohijado al nio o adolescente como si fuese su hijo.
222
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Casustica.
El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia,
va proceso nico, solicitando la adopcin va excepcin artculo 128, inc. a), de la
nia YYY de 5 aos de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas
partida de matrimonio con la madre de la nia, certificado mdico de la nia, copia
certificada de la denuncia de abandono realizada por la madre de YYY, as como
documentos que prueban que l se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc.
La madre contesta y est de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cnyuge.
El padre biolgico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador,
procediendo a ello el Juzgado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda.
El Juez seala fecha de Audiencia nica, se lleva a cabo la evaluacin de la pruebas
documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva,
la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la nia ve a XXX como su
padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre biolgico). El Juez de Familia entrevista a
la nia y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que
la nia sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante
Resolucin declara la adopcin de la nia YYY a favor de XXX y ordena la expedicin
de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.
Primero se inicia con una solicitud de los pre adoptantes ante dicha oficina, la misma
que evaluar y dictaminar dentro de los 15 das hbiles siguientes, la evaluacin
ser tanto en los aspectos psicolgico, moral, social y legal de los preadoptantes;
223
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
luego de ello se expedir, si todo sale bien, una Declaracin de Aptitud, es decir, los
preadoptantes pasan a la lista de espera.
Si la declaracin de aptitud no es favorable, se les pone en conocimiento.
Los preadoptantes indican las caractersticas que prefieren del nio o adolescente,
es decir, dan unas seas generales: qu tipo de raza, edad, pero, al igual que los
padres biolgicos no escogen a su hijos.
Concluida esta etapa la Oficina de Adopciones le designar a los preadoptantes al
menor que ser adoptado, teniendo presente la lista de espera.
Los preadoptantes tendrn que formalizar dicha aceptacin en trmino de 7 das, en
ese lapso se produce la socializacin del nio o adolescente con los preadoptantes,
en presencia de la persona encargada, quien emitir un informe que puede ser
positivo o negativo, sobre la empata, si es positivo se dar el externamiento.
La Oficina de Adopciones mediante una Resolucin Administrativa dispone la
Colocacin Familiar, por el trmino de 7 das naturales los cuales pueden prorrogarse
por nica vez por 7 das ms, el personal especializado ser quien emita un informe
final; si es favorable se da la adopcin comunicando al Juzgado de Familia y al
Registro Nacional de identificacin y Estado Civil (RENIEC) donde se registr el
nacimiento; si no es favorable se revoca la colocacin familiar.
El trmite para la adopcin internacional es similar, pero el requisito esencial es que
debe existir un CONVENIO con el pas que se pretenda proceder a la adopcin. En
esos pases deben existir agencias autorizadas que realizan la primera etapa y luego
remiten los documentos al MIMDES para que contine con el procedimiento ya
narrado.
Existe luego la etapa postadoptiva que se da para nacionales como para los adoptantes
extranjeros, se encuentra normado en los artculos 131 y 132 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes.
La adopcin es irrevocable, la excepcin se da cuando el adolescente (el adoptado)
cumplido los 18 aos puede solicitar la revocacin en el plazo de un ao.
Es formal, se sigue un procedimiento tanto judicial como administrativo.
El artculo 117 seala los requisitos para la adopcin de nios o de adolescentes
que previamente hayan sido declarados en estado de abandono, sin dejar de lado el
cumplimiento de los requisitos sealados en el Artculo 378 del Cdigo Civil.
art. 378 del Cdigo Civil que seala los siguientes requisitos para la adopcin:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge.
224
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Cuando se trata de adopcin por extranjeros debe tenerse presente el art. 2087 del
Cdigo Civil que seala que la adopcin se norma por las siguientes reglas:
1. Para que la adopcin sea posible se requiere que est permitida por la ley del
domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
3. CASUSTICA
El 18 de diciembre de 2008, una pareja de cnyuges solicitan a la Secretara Nacional
de Adopciones del MIMDES, la adopcin de un nio o nia para su entorno familiar,
siendo calificados previa evaluacin y seleccin del personal.
Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopcin,
adjuntando la Hoja de Evaluacin Legal del Expediente Nacional, donde detallan
documentos que son solicitados por el rgano rector a fin de proceder a la adop-
cin.
225
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
226
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 16
AMPARO FAMILIAR
b) Naturaleza Jurdica
En relacin a la naturaleza jurdica de esta institucin, existen tres tesis:
La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los
alimentos, al ser susceptibles de valoracin econmica o apreciables en
dinero, tienen una naturaleza patrimonial.
La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los
alimentos, al sustentarse en valores ticos y sociales deben ser considerados
como un derecho personal o extrapatrimonial, adems de presentarse como
una de las manifestaciones del derecho a la vida.
227
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Una posicin intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza
sui generis, pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su finalidad es
personal ya que se dirige al cuidado y sustento de la persona.
c) Caractersticas
Personal. Esta nota distintiva emana del carcter personalsimo del derecho
alimentario, pues tiene por finalidad la subsistencia del titular del derecho.
228
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
d) Clases
Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros
comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista, como es el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos civiles tiene por finalidad satisfacer necesidades intelectuales
y morales, como son la educacin, instruccin, la capacitacin para el
trabajo, la recreacin y los gastos de sepelio del alimentista.
229
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser
de los cnyuges, de los hijos y de los dems descendientes, de los padres y
dems ascendientes y de los hermanos.
e) Requisitos
Capacidad econmica del obligado. Este requisito establece que quien est
en la obligacin jurdica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad
econmica de hacerlo. Su finalidad es impedir que el cumplimiento de la
prestacin alimenticia perjudique la satisfaccin de las propias necesidades
del obligado.
230
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El artculo 474 del Cdigo Civil ha establecido como deber de los cnyuges
el darse recprocamente alimentos, deber que se funda en la obligacin de
asistencia mutua entre ellos. Sin embargo, si uno de los cnyuges se dedica al
trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en forma exclusiva, es obligacin del
otro cnyuge sostener a la familia.
Bajo determinadas circunstancias, uno de los cnyuges puede perder el derecho
de exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cnyuge que abandona la casa
conyugal sin causa justa y rehusa volver a ella.
As tambin el divorcio genera como efectos el cese de la obligacin entre
marido y mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cnyuges
y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera
imposibilitado de trabajar o de atender sus necesidades por otro medio, se debe
asignarle una pensin alimenticia no mayor a la tercera parte de la renta del
cnyuge culpable. Es tambin posible que el que est en estado de indigencia
sea socorrido por quien fuera su cnyuge, aunque aquel hubiera dado motivos
para el divorcio.
Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de
las obligaciones alimenticias entre los cnyuges se lleva acabo sin la intervencin
de la autoridad judicial. Como lo seala PERALTA ANDA existen situaciones
en las cuales las relaciones sobre alimentos se encuentran sometidas a la
intervencin de la autoridad pblica. Tales situaciones se dan en los siguientes
casos:
Cuando los cnyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno
contribuir al sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende
que el monto que determine el juez ser atendiendo a las posibilidades
econmicas de cada uno de los cnyuges.
Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar, el cnyuge perjudicado puede solicitar su
administracin al juez.
Si uno de los cnyuges no cumple con su obligacin alimentaria, el otro
tiene el derecho de solicitar judicialmente el cobro.
Ocurrido el abandono, se ha sealado, cesa la obligacin alimentaria
respecto del cnyuge perjudicado. Sin embargo, ste puede solicitar el
embargo de las rentas del cnyuge que realiz el abandono.
231
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
232
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
233
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
j) Concurrencia y prorrateo
k) Exoneracin y extincin
2. PATRIMONIO FAMILIAR
El patrimonio familiar puede ser definido como un rgimen especial de propie-
dad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta
naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y
su sostenimiento. La razn de ser de la institucin se fundamenta en garantizar a
quienes conforman el ncleo familiar una casa donde habitar y los medios necesa-
rios para subsistir, en situaciones de adversidad o dificultad econmica.
En este sentido, el Cdigo Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio
familiar: la casa habitacin de la familia y un predio destinado a la agricultura, la
artesana, la industria o el comercio; precisndose que los bienes que comprenden el
patrimonio familiar no pueden exceder de lo necesario para la morada o el sustento
de los beneficiarios.
234
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
a) Sujetos
Son sujetos de la relacin jurdica:
i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la
constitucin del patrimonio familiar. De acuerdo con el artculo 493 del
Cdigo Civil pueden constituir el patrimonio familiar:
Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad o bienes
propios.
Ambos cnyuges, de comn acuerdo, sobre los bienes sociales.
El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
Cualquier persona dentro de los lmites en que puede donar o disponer
libremente en testamento.
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del
patrimonio familiar, los siguientes:
Ser propietario del bien afectado. La constitucin del patrimonio
familiar implica la afectacin de un bien, por lo que debe realizarla el
propietario del mismo.
Poseer una familia. Este requisito se encuentra ntimamente vinculado
a los fines que persigue la institucin del patrimonio familiar, por lo cual
se requiere que el constituyente tenga familia.
Ausencia de deudas. El artculo 494 del Cdigo Civil contempla
como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitucin.
Dado que es caracterstica del patrimonio familiar el ser inembargable,
el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este
derecho en caso la constitucin pueda perjudicar el pago de obligaciones
preexistentes o que la constitucin del patrimonio familiar tenga por
finalidad burlar el cumplimiento de las obligaciones del propietario del
bien afectado.
ii) El Beneficiario del Patrimonio Familiar. El beneficiario o beneficiarios
son los miembros de la familia. El artculo 495 del Cdigo Civil circunscribe
el mbito de los beneficiario del patrimonio familiar a los cnyuges, los hijos
y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes
que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente.
La condicin de beneficiario cesa en los siguientes casos:
Por divorcio de los cnyuges, invalidacin de su matrimonio o muerte.
Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la
mayora de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
Por la muerte o desaparicin del estado de necesidad de los padre u otros
ascendientes.
235
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b) Caractersticas
Entre las caractersticas jurdicas del patrimonio familiar se pueden mencionar
las siguientes:
Es una institucin propia del derecho de familia. Como se ha sealado,
la constitucin del patrimonio familiar tiene por finalidad garantizar al
ncleo familiar la morada y los medios necesarios para subsistir.
Es la afectacin voluntaria de un Bien. La constitucin del patrimonio
familiar se realiza a travs de la manifestacin de voluntad del propietario
de un bien para su beneficio y el de su familia.
Es Inembargable. Esta caracterstica se encuentra expresamente contem-
plada en el artculo 488 del Cdigo Civil. En tal sentido, los bienes que
constituyen el patrimonio familiar no son pasibles de embargo, pues tienen
como finalidad el estar en forma permanente al servicio o uso de los fami-
liares beneficiarios.
No obstante, nuestra legislacin civil permite que los frutos que generen los
bienes que constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta
las dos terceras partes, siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas
resultantes de condenas penales (reparaciones civiles), de los tributos que
gravan al bien y de las pensiones alimenticias.
Es Inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar
son intransferibles por acto jurdico inter vivos.
Transmisible por Herencia. Ntese que, de acuerdo con nuestro Cdigo
Civil la muerte del constituyente no es una causal de extincin del patrimonio
familiar y ello se debe a la posibilidad de que dicho patrimonio sea transmitido
por herencia. La razn de ser de esta disposicin se encuentra en el hecho de
que el patrimonio familiar no tiene como finalidad propia beneficiar a quien
lo constituye, sino al ncleo familiar que depende del constituyente.
c) Forma de constitucin
La constitucin del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal
dirigida al juez, quien la aprobar, de reunir los requisitos previsto en el artculo
496 del Cdigo Civil. En dicha solicitud se debe:
Precisar el nombre y apellidos del solicitante, adems de su edad,
estado civil y domicilio.
Sealar a los beneficiarios, precisando el vnculo familiar que los une con
el constituyente.
Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando con prueba
instrumental que el mismo no est sujeto a hipoteca, anticresis o embargo
registrado.
Acompaar la minuta de constitucin, que posteriormente ser elevada
a escritura pblica.
236
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
d) Administracin
La regla es que el cuidado y la gestin del patrimonio familiar, es decir su
administracin, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, as se encuentra
establecido en el artculo 497 del Cdigo Civil; sin embargo, es posible que el
constituyente designe a un tercero la administracin del patrimonio.
La administracin de los bienes puede recaer en uno de los cnyuges cuando el
bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de
gananciales.
e) Extincin
El Cdigo Civil ha establecido como causales de extincin del patrimonio
familiar, las siguientes:
Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, segn lo previsto en
el artculo 498 del Cdigo Civil. Es decir, si el nico beneficiario era uno
de los cnyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del
cnyuge beneficiario o invalidez del matrimonio. Si los beneficiario son los
cnyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguir por las
razones sealadas para el cnyuge beneficiario y adems cuando todos los
hijos adquieran la mayora de edad.
Cuando, sin mediar autorizacin judicial, los beneficiarios dejan de
habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo.
Como se ha sealado inicialmente, el patrimonio familiar es un rgimen
especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de
bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada
o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan
de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad econmica
en el predio destinado para ese propsito, carece de objeto mantener la
existencia del patrimonio familiar constituido para tales fines.
Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a
pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de
esta disposicin es permitir que bajo determinadas circunstancias, que
impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal
forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.
237
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a.1) Caractersticas
Son caractersticas de la tutela, las siguientes:
Es una institucin supletoria de la Patria Potestad. El menor de edad
no puede tener un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Slo
a falta de los padres se designa un tutor.
238
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
a.2) Clases
239
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De acuerdo con el artculo 509 del Cdigo Civil, el tutor dativo debe
ser ratificado cada dos aos por el consejo de familia, dentro del plazo
de 30 das siguientes al vencimiento del plazo de designacin. A falta de
pronunciamiento en el plazo sealado, se entiende que el tutor ha sido
ratificado por el consejo de familia. Asimismo, nuestra legislacin permite
que el tutor dativo renuncie luego de haber desempeado el cargo por un
perodo de seis aos. Sin embargo, debe cumplir con sus labores de tutor
hasta que sea relevado.
4. Tutela Estatal. Es aquella tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces
menores de edad denominados Expsitos o nios que se encuentran
en estado de abandono. En ausencia de los padres y familiares, es deber
del Estado proteger al menor en tales condiciones de abandono moral y
material.
240
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
a.3) Sujetos
Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el
tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona
y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar
en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en
situaciones de conflicto de inters con el menor.
Entre las causales de impedimento, el artculo 515 del Cdigo Civil contempla
las siguientes:
241
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242
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
243
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a.5) Extincin
La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:
Muerte del menor. Siendo el menor quien justifica la institucin de la
tutela, su muerte la extingue, pues termina su personalidad jurdica.
Cesacin de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la plena
capacidad civil, sea por llegar a la mayora de edad, contraer matrimonio
siendo mayor de 16 aos u obtener ttulo profesional que lo habilite para
ejercer una profesin u oficio, la tutela se extingue.
Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la
incapacidad de los padres cesa.
Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces, deben
continuar con el desempeo del cargo hasta el momento que se designe un
nuevo tutor.
Por la aceptacin de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar despus
de haber desempeado por seis aos en el cargo. En los dems casos, los
tutores pueden renunciar por haber sobrevenido impedimentos legales,
como los previstos en el artculo 515 del Cdigo Civil.
Declaracin de quiebra del tutor. No slo es una causal de extincin de
la tutela, sino tambin un impedimento para asumirla. Si la persona que
ejerce la tutela es declarada en quiebra, sta se extingue. Por el contrario, si
el que ha sido llamado para asumir el cargo ha sido declarado en quiebra con
anterioridad, ste se encuentra impedido de asumirla.
No ratificacin del tutor. El consejo de familia, cada dos aos despus de
haber asumido el cargo, y dentro de los treinta das siguientes al vencimiento
del perodo, puede no ratificar al tutor dativo.
Remocin del tutor. El artculo 557 del Cdigo Civil otorga al menor que
ha cumplido catorce aos de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la
remocin de su tutor. As tambin, se puede remover al tutor que incurre
en alguna causal de impedimento prevista en el artculo 515 del cdigo (si
no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del
menor.
b) Curatela
Al igual que la tutela, la curatela es una institucin de amparo familiar cuyo
propsito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de
edad. Mientras que la tutela est dirigida al incapaz menor de edad, que no
se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres, la curatela est
dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de edad.
Por esta razn, tambin se afirma que a diferencia de la tutela, que busca la
proteccin de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad
244
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b.1) Caractersticas
Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela
caractersticas jurdicas:
Es una institucin supletoria de amparo familiar. La curatela tiene
tambin por finalidad cuidar de la persona y sus bienes.
Tiene una Funcin Representativa. Por la propia naturaleza de las
funciones del curador, ste se convierte en el representante legal del incapaz
mayor de edad.
Es Personalsima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela
no puede ser materia de cesin ni sustitucin. El curador debe desempear
su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboracin que otras
personas pueden brindarle para el mejor desempeo de sus labores.
Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el
entendido que al ser ejercida simultneamente por varias personas puede
generar conflictos que perjudiquen a la persona materia de proteccin.
Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo
necesariamente y por el tiempo que sea requerido.
Es Remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo
en forma remunerada.
245
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b.2) Clases
La curatela se puede clasificar en tpica o atpica. La curatela tpica es aquella
instituida en forma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al
curador el deber de cuidar de su persona y de su patrimonio. La tutela tpica
puede ser agrupada en tres clases:
Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que
sufren retardo o deterioro mental. Tambin comprende a los sordomudos,
ciegosordos y ciegomudos que no saben expresar en forma indubitable su
voluntad.
Curatela de prdigos y malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos.
Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil.
De otro lado, la curatela atpica es la que est dirigida a cumplir finalidades
especficas y, por excepcin, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta
modalidad de curatela comprende los siguientes grupos:
Curatela de bienes, cuya finalidad es la custodia y administracin de un
patrimonio que carece de titular expedito.
Curatela especial, que ha sido creada para asuntos especficos y que por
extensin puede incluir atribuciones referentes a las personas.
As tambin, la curatela puede ser clasificada en:
Legtima. Corresponde para quienes estn privados de discernimiento,
los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en
forma indubitable su voluntad, los retardados mentales y los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar libremente su voluntad. La
prelacin para asumir la curatela sobre estas personas est determinada en
el artculo 569 del Cdigo Civil y es la siguiente:
El cnyuge no separado judicialmente.
Los padres, a falta de cnyuge. En este caso, la curatela se rige por las
disposiciones de la patria potestad.
Los descendientes; se prefiere el ms prximo al ms lejano y, en
igualdad de grado, al ms idneo. En este caso, la eleccin la hace el juez
escuchando al consejo de familia.
Los abuelos y dems ascendientes. La eleccin se realiza siguiendo los
procedimientos establecidos para el caso de descendientes.
Los hermanos.
Testamentaria y Escrituraria. Al igual que en la tutela, los padres, a travs
de su testamento o por medio de escritura pblica, pueden designar a quien
desempear la curatela de su hijo incapaz.
246
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
247
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248
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador sern la
custodia y conservacin de los bienes, as como la representacin judicial
del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado
el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera
sealarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artculo 605 del Cdigo
Civil.
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Las curatelas especiales tienen por finalidad proteger el patrimonio del menor,
del mayor incapaz o del mayor capaz que se encuentre impedido de intervenir
en un asunto determinado, de los intereses opuestos de sus padres, tutores o
curadores, segn corresponda.
250
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b.6) Extincin
Se debe distinguir entre fin de la curatela y fin del cargo de curador. El fin
de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su
institucin.
El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando
ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es
aceptada su renuncia o cuando es removido.
251
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c) Consejo de Familia
El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar
por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de
edad que no tengan padre ni madre. El consejo de familia se puede formar,
bajo determinadas circunstancias, cuando el padre o la madre estn vivos en
los casos que as se encuentre contemplados en la Ley. ARIAS-SHEREIBER y
ARIAS-SHEREIBER MONTERO consideran que el Consejo de Familia es un
organismos consultivo y algunas veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores, as como en algunos casos a los padres, con el objeto
de garantizar los derechos e intereses del incapaz.
c.1) Caractersticas
El Consejo de Familia tiene las siguientes caractersticas jurdicas:
Es institucin supletoria de amparo familiar. Porque el consejo de
familia se constituye a falta de los padres y, en caso de existir padres, cuando
sus intereses son incompatibles con los del menor o incapaz.
Es institucin tuitiva. El consejo de familia tiene por finalidad proteger la
persona y el patrimonio del menor o del mayor incapaz.
Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo. El consejo de familia decide
sobre asuntos de particular relevancia para quienes estn sujetos a tutela o
curatela.
Tiene funcin supervisora. El consejo supervisa el desempeo del cargo
del tutor y del curador y, en determinadas circunstancias, incluso puede
supervisar a los padres.
Se forma parte de l personal y gratuitamente. Los miembros que
conforman el consejo de familia lo hacen gratuitamente y en forma personal.
Excepcionalmente, el juez puede autorizar el desempeo del cargo por
apoderado, siempre que medie causa justificada. El apoderado no puede
representar a ms de un miembro del consejo.
c.2) Sujetos
En principio, constituyen el Consejo de Familia aquellos familiares que han
sido designados o nombrados, en testamento o escritura pblica, por el ltimo
de los padres que tuvo bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a
falta de una designacin expresa por el padre o la madre, el consejo de familia
se conforma con los abuelos y abuelas, tos y tas, hermanas y hermanos del
menor o incapaz. As tambin se consideran miembros natos del consejo a los
hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres.
Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miembros
natos (sean abuelos, tos o hermanos), ser completado con otros parientes
252
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Debe mencionarse que nuestra legislacin civil no hace una alusin expresa sobre
el nmero de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues slo
se limita a sealar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe
llamar a los parientes consanguneos antes mencionados para completar ese
nmero. Se desprende de esta disposicin que, por ejemplo, los padres pueden
por testamento o por escritura pblica sealar un nmero mayor o menor de
miembros. Semejante caso se verificara cuando el consejo se constituye por las
personas llamadas por Ley, a falta de designacin testamentaria o escrituraria.
c.3) Clases
253
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254
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
255
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deber
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administracin de sus bienes, si los padres no la hubieren fijado.
Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa
de utilidad manifiesta.
La terminacin del consejo se realiza por la muerte del menor o del incapaz; por
llegar el menor a la mayora de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere
ttulo oficial para desempear una profesin u oficio; por cesar la incapacidad
del padre o de la madre; por reingresar el menor a la patria potestad; y por
disolucin de oficio cuando no exista el nmero de miembros necesarios para
su funcionamiento.
256
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 17
DELITOS CONTRA
LA FAMILIA
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA
Por su etimologa, bigamia tiene su origen en dos expresiones latinas bis, que
significa dos veces, y gamia que significa unin. La bigamia, en su significado
comnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el primer
matrimonio haya fenecido o disuelto legtimamente. Su represin se fundamenta en
el hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogmico
en oposicin a la poligamia.
La descripcin tpica se encuentra contemplada en el artculo 139 del Cdigo
Penal que a la letra seala:
El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si, respecto de su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el
nuevo matrimonio, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco aos.
a) Bien jurdico
La doctrina en forma mayoritaria estima que el bien jurdico protegido en el
delito de bigamia es el Matrimonio Monogmico, como institucin que
funda la familia.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea
hombre o mujer, que contrae nuevo matrimonio.
El sujeto pasivo del delito, segn PEA CABRERA, es en principio el Estado
como rgano interesado en asegurar el orden jurdico matrimonial, adems
del cnyuge del primer matrimonio y tambin del segundo matrimonio si es
que desconoca la condicin de casado del sujeto pasivo. De acuerdo con la
257
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
c) Tipo subjetivo
La bigamia propia es un delito doloso. El agente debe tener pleno conocimiento
de que su estado civil lo imposibilita a contraer nuevo matrimonio. Por lo
tanto, no comete el delito quien cree realmente que su primer matrimonio
258
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
d) Consumacin
El delito se consuma con la celebracin de un segundo matrimonio, sin
que se haya disuelto el anterior. Por esta razn, se afirma que este delito es
de consumacin instantnea, pues la infraccin se materializa con el acto
formal del matrimonio. La prescripcin de la accin penal se inicia a partir del
momento en que se celebr el segundo matrimonio.
e) Penalidad
Para la realizacin del tipo penal bsico, previsto en el primer prrafo del
artculo 139 del Cdigo Penal, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. El segundo prrafo del mismo artculo considera como una agravante el
hecho de que el agente induzca a error sobre su estado civil a la persona con
quien contrae matrimonio, toda vez que, en este caso, la pena prevista ser
privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.
a) Bien jurdico
Dado que el delito de bigamia impropia est vinculado al delito de bigamia
propia, tambin en este caso el bien jurdico tutelado es el Matrimonio
Monogmico.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada,
entendindose por no casada a quien sea soltero, divorciado o viudo.
El sujeto pasivo del delito, al igual que en el caso anterior, es el Estado y el
cnyuge del primer matrimonio.
259
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
c) Tipo subjetivo
Se requiere dolo del sujeto activo. El agente debe tener conocimiento de que
la persona con la que contrae matrimonio ya se encuentra vinculada matrimo-
nialmente con otra. Se entiende que el vnculo matrimonial preexistente debe
ser real, adems de vlido.
d) Consumacin
Al igual que el delito anteriormente estudiado, la bigamia impropia es un
delito de consumacin instantnea. El resultado de la conducta se verificar al
momento de producirse el matrimonio civil.
e) Penalidad
La sancin contemplada en nuestro Cdigo Penal es no menor de uno ni mayor
de tres aos de pena privativa de la libertad, por lo que al dictarse el auto de
apertura de instruccin slo se ordenar la comparecencia del procesado.
a) Bien jurdico
Vinculado con los delitos anteriormente descritos, el delito de celebracin
de matrimonio ilegal tiene como bien jurdico protegido el rgimen legal del
matrimonio.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito es el funcionario pblico que celebra el
matrimonio. En este sentido, el delito slo puede ser cometido por un
260
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
c) Tipo subjetivo
El tipo penal bsico, descrito en el primer prrafo del artculo 141 del Cdigo
Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Ms aun, el prrafo
mencionado al incluir la expresin a sabiendas hace alusin a la necesidad
de dolo directo.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
d) Consumacin
La consumacin se verifica cuando el servidor pblico que tiene por funcin
celebrar matrimonios lleva a cabo uno conociendo sobre su ilegalidad.
e) Penalidad
En el caso de la modalidad dolosa, se contempla una pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos.
Si el delito es cometido por culpa, se excluye la pena privativa de la libertad, se
establece como sancin la inhabilitacin no mayor de un ao.
a) Bien jurdico
El bien jurdico protegido es el rgimen legal de la institucin matrimonial.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito es la persona que por ley es competente para la
celebracin de matrimonios.
El sujeto pasivo del delito es la sociedad.
Los actos materiales se encuentran constituidos por la celebracin de
un matrimonio en el cual el funcionario competente ha inobservado las
disposiciones legales que lo regulan.
c) Tipo subjetivo
El delito slo puede ser cometido a titulo doloso.
d) Consumacin
El delito se consuma en el momento en que se realiza el matrimonio.
262
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
e) Penalidad
Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres aos
y la inhabilitacin por el trmino de uno a dos aos.
a) Bien jurdico
Mayoritariamente, la doctrina reconoce que el bien jurdico tutelado es la patria
potestad de los padres o de quien la ejerza. Sin embargo, no se puede negar -
de manera absoluta - que tambin se protege la libertad personal del menor a
pesar de que l no tiene pleno ejercicio de su libertad ambulatoria por su propia
condicin de menor.
b) Tipo objetivo
El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vnculo parental con
el menor, lo cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o
slo uno de los padres ejerce la patria potestad sobre sus hijos.
El sujeto pasivo del delito es en principio el padre o padres que tienen la patria
potestad, y a falta de ellos quien la ejerza. As tambin, como lo seala Ral
Pea Cabrera, el menor es de manera mediata sujeto pasivo del delito.
Los actos materiales del delito consisten en la sustraccin de un menor o
en rehusar entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustraccin
debe ser entendida como el acto por el cual se aparta al menor del mbito de
proteccin de sus padres; los medios que pueden emplearse para ese propsito
son tanto la violencia como el engao.
En el segundo caso, la negativa a entregar al menor a sus padres presupone la
entrega voluntaria de stos a un tercero, con el que el menor tenga vnculo de
parentesco, quien se niega posteriormente a entregarlo a sus padres. Igualmente,
el medio utilizado para la comisin del delito puede ser la utilizacin de la
violencia, como la intimidacin.
Tanto la sustraccin como la negativa a entregar al menor deben ser ilegtimas.
Es decir, no debe existir ninguna causa que justifique la conducta del pariente
del menor.
263
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
c) Tipo subjetivo
Solo se admite el dolo directo.
d) Consumacin
Este delito se consuma, por sustraccin, cuando se aparta al menor de la esfera
de proteccin de sus padres. En el caso de la negativa a entregar al menor a sus
padres, el delito se consuma con la negativa firme y seria de devolver al menor
a sus padres.
e) Penalidad
La sancin penal prevista es pena privativa de la libertad no mayor de dos aos
o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
264
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
a.4) Consumacin
Al abordar el tema de la consumacin del delito, se debe determinar si tal
delito es uno permanente o instantneo. Quienes afirman que este delito
es de naturaleza permanente sostienen su posicin en el hecho de que la
accin delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestacin no se
cumpla.
Por su parte, quienes defienden la tesis opuesta, mayoritariamente aceptada,
sostienen que el delito de asistencia familiar se consuma en el momento en
que el obligado incumple el mandato judicial, es decir, desde el momento en
que se verifica la omisin. En tal sentido, la prescripcin se inicia a partir del
momento en que se omite cumplir el mandato judicial.
a.5) Penalidad
La pena ser no mayor de tres aos o prestacin de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del
mandato judicial.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
b.4) Consumacin
La consumacin se realiza a partir del momento en que el agente abandona a la
mujer en estado de gestacin.
b.5) Penalidad
La sancin penal ser pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das-multa.
266
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 18
DIVORCIO
1. GENERALIDADES
a) Definicin
El divorcio es una creacin del Derecho que trata de regular la ruptura del
vnculo matrimonial. En s, es la disolucin del vnculo matrimonial, que se
obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la
ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad
de gananciales, a la obligacin de hacer vida en comn, al deber de la mutua
fidelidad y a la obligacin alimenticia entre ambos cnyuges. Cualquiera de
ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vnculo (artculo
348 del Cdigo Civil).
La palabra divorcio tiene sus races en el termino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno
por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse
de manera indistinta tanto a la disolucin del vinculo conyugal como a la
separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad,
se puede definir al divorcio como el acto jurdico que disuelve el matrimonio
y deja a los ex cnyuges en aptitud de contraer otro.
267
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse
la separacin personal.
Esta tesis considera que si dos personas saben que se van a unir de forma
definitiva, sin posibilidad de separacin, estn preparadas psicolgicamente
para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta
el espritu de tolerancia. Sin embargo, si el divorcio es permitido, Por qu
tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los contrayentes saben que si cometen
un error, podrn remediarlo fcilmente.
De otro lado, esta posicin afirma que la prohibicin del divorcio no necesa-
riamente atenta contra la libertad individual, sino que ms bien la protege.
En efecto, los cnyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una
268
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
269
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
c) Clases de Divorcio
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto
y el divorcio relativo:
271
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
272
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
a.1) El adulterio
El adulterio viene a ser la unin sexual de un hombre o una mujer casados
con quien no es su cnyuge. Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unin sexual fuera del lecho
conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de
culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de
naturaleza objetiva uno (cpula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad),
que puede configurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocacin
si el cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La
misma consecuencia se produce si media cohabitacin entre los cnyuges con
posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que tambin impide proseguir
con el proceso (artculo 336 del Cdigo Civil).
El adulterio constituye una grave violacin del deber de fidelidad matrimonial
(artculo 288 del Cdigo Civil). Nuestra legislacin no hace distingo alguno
tanto para uno como para el otro cnyuge, a fin de que distintivamente
cualquiera de los cnyuges que se vea ofendido por la realizacin de esta causal,
est en libertad de invocar el divorcio, el cual viene a darse como una sancin
contra el cnyuge culpable.
Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo
cual suele ser difcil. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba
induciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; si
ellas no tuvieran capacidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las
tendrn para configurar la causal de injuria grave.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El artculo 2 de la Ley 27495, el cual vara el inciso 4 del artculo 333 del
Cdigo Civil incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia
marital.
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impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas
consecuencias que acarreara tal unin para el cnyuge y por supuesto para la
prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe
dentro del sistema divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la
imputabilidad del cnyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de
haberse contrado la enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado
el matrimonio, sino debe acreditarse tambin que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se le atribuyen.
Por esta razn, y teniendo en cuenta que la norma no hace distincin entre
enfermedad contrada mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede
tal consideracin en atencin a las caractersticas del sistema subjetivo o de
divorcio sancin al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, adems, en
el deber de asistencia recproca que impone al matrimonio y exige la debida
atencin al cnyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura
causal si el contagio es producto de una relacin sexual no consentida o por la
transfusin de sangre contaminada.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita
mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de
la persona enferma supone la insubsistencia de la causal.
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una injuria de tal gravedad que daba lugar a la accin de separacin de cuerpos;
de esta forma, constitua una grave ofensa al cnyuge. Sin embargo, en la
actualidad, una segunda interpretacin del fundamento causal ha venido a
agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida al cnyuge por la comisin del
delito, sino en la imposibilidad en que lo pone para continuar por un tiempo
ms o menos largo la vida conyugal.
ARIAS SHEREIBER sostiene que esta causal contiene elementos importantes
que ameritan precisar:
Debe existir una condena judicial, es decir, una sentencia penal firme, lo
que implicara que no sea susceptible de recurso ulterior.
La condena debe ser pronunciada por un delito doloso.
La pena impuesta debe ser la privacin de la libertad por ms de dos aos.
Sobre este punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran
que si con posterioridad a la sentencia firme que la impone se obtuviera
un indulto, amnista, liberacin condicional u otra medida que redujera la
sancin, ello ser irrelevante para los efectos de la causal pues se mantendra
inalterable. Otros consideran que lo mencionado lneas arriba opera
tratndose del indulto; no as la amnista, pues sta suprime legalmente el
hecho punible.
Que la condena sea impuesta despus de la celebracin del matrimonio; es
relevante la fecha de la condena, independientemente de cundo haya sido
cometido el delito y cundo se haya iniciado la accin.
Que el delito no haya sido cometido por el cnyuge inocente antes de
casarse, pues en caso contrario, la ley prohbe invocar esta causal.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
comn, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por
el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. En consecuencia, se deben
analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en comn y
quien los provoc a fin de atribuir los efectos de la separacin de cuerpos o del
divorcio al cnyuge culpable o inocente segn corresponda.
Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que,
imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar
la vida en comn. A modo de ejemplos, PLCIDO menciona los siguientes
casos:
Abuso de uno de los cnyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar,
introduccin clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.).
Actitudes impropias de la condicin de casado (ausencia injustificada
del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro
cnyuge, etc.).
Cuestiones sexuales (pretensin de que el cnyuge acceda a prcticas
sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio,
propsito reiterado de abortar, etc.).
Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribucin
al sostenimiento del hogar por uno de los cnyuges, a pesar de tener los
medios para hacerlo; realizacin de gastos personales que exceden a las
posibilidades econmicas del hogar; etc.).
Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio
probatorio admitido en nuestra legislacin civil; le corresponde al juzgador
valorar en conjunto la prueba actuada
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prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos y por cuatro aos si tienen
hijos menores de edad (elemento temporal) y la valoracin de la intencin de
los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin.
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El artculo 350 del Cdigo Civil reglamenta que por el divorcio cesa la obligacin
alimenticia entre los ex cnyuges, aunque dispone excepcionalmente que:
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
que se asigne a uno de ellos una pensin alimenticia que rija tambin a posteriori
de la disolucin matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cnyuge
que cumpla la prestacin.
Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cundo se hace
efectivo el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser declarada de oficio
por el Juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida
accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento
expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran,
atendiendo al literal del articulo 350, que con el divorcio debe declararse el
cese de los alimentos, mientras que la posicin mayoritaria sostiene que el cese
debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente va accin,
particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolucin que
dispone una pensin alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene
en cuenta el supuesto de devolucin de prestaciones indebidamente prestadas
y la aplicacin del artculo 1275 del cdigo civil relativo a la no repeticin de lo
pagado para el cumplimiento de deberes morales.
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bienes propios del cnyuge culpable. Como se aprecia, sta es una sancin limitada
en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de que no hubiera tales bienes,
aun en el caso de que haya un cnyuge culpable, ste no perder nada, pues deber
recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como los
bienes sociales del matrimonio.
Adems, esta sancin econmica solamente opera desde la celebracin del
matrimonio y no a partir de la fecha en que se realiz el hecho ilcito que le
es imputado al cnyuge culpable, y que determin el divorcio.
La sancin de prdida de gananciales que prevenga de los bienes del cnyuge
inocente, opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del rgano
jurisdiccional. Y su aplicacin al caso concreto estar sujeta a la forma de liquidacin
de la sociedad de gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal,
aunque tambin es posible que, luego del proceso de divorcio, en va de accin,
se solicite su determinacin ya sea en un proceso de liquidacin de la sociedad de
gananciales, o de divisin y particin, o declaracin de bien propio, trmite que
deber seguirse en sede judicial.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artculo 324 sanciona que, en caso
de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho de gananciales
proporcionalmente a la curacin de la separacin. En este caso, estamos frente a la
separacin de hecho propiciada por el cnyuge culpable, lo cual se da ante la causal
de abandono injustificado del hogar conyugal. La sancin establecida estar referida
a la prdida de los bienes gananciales que le pudieran corresponder al cnyuge
culpable durante el tiempo que haya durado el abandono, aquellos derivados de los
bienes sociales y de los bienes propios de ambos cnyuges. A esta sancin econmica
se unira la prdida de los bienes gananciales generados por los bienes propios del
cnyuge inocente, de acuerdo con los trminos expuestos lneas arriba.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Luego, los artculos 336, 337 y 338 establecen reglas especficas para algunas
de las causales de la separacin de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a
la configuracin de cada causal en s y no estn condicionadas por la naturaleza
de la figura de la separacin, resultan perfectamente aplicables tambin al
divorcio. As, entonces:
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c) Efectos de la variacin
La variacin de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la
declaracin de la separacin de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de
disolucin del vnculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la
posibilidad de otorgar al cnyuge perjudicado la opcin de disponer un tiempo
para reflexionar sobre la disolucin matrimonial.
Sobre el particular, CABELLO se ha referido a los riesgos que ofrece a la
parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de
variacin, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento,
en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal.
Esta opinin es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliacin significa la
dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente
no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separacin, el cnyuge
agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es
preciso tener en cuenta que si el cnyuge culpable persiste en su conducta, los
hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados
juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de divorcio.
Esta solucin se funda en que la reconciliacin y el perdn de las ofensas llevan
implcito el propsito de enmienda; pero si el cnyuge culpable no ha procedido
de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engaosa. Esto
determina que, si bien la causal objeto de variacin no podr ser invocada en
un nuevo proceso, ello no es obstculo para que contribuya a la configuracin
de una nueva causal.
Finalmente, en el supuesto de que producida la variacin de la accin de divorcio
a la separacin convencional, el cnyuge inicialmente demandado desiste de
esta separacin, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas:
Se tiene por concluido el proceso convencional.
Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado
previo a la solicitud de conversin.
Finalmente, no se admite la revocatoria de la separacin convencional, por
tratarse del ejercicio abusivo de un derecho por parte del cnyuge a quien se
imput la causal.
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9. CONSULTA DE LA SENTENCIA
Corresponde ahora analizar el trmite procesal que deber seguirse una vez expedida
la sentencia que declara la disolucin del vnculo matrimonial. Sobre ello, el artculo
359 del Cdigo Civil seala: Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, ser
consultada.
Las legislaciones que se refieren al Derecho de Familia tienen como comn deno-
minador proteger el matrimonio como fuente Principal de la Familia y, en conse-
cuencia, siempre se orientan a no ser, en caso de una eventual crisis matrimonial, un
impedimento para la reconciliacin de los cnyuges. As por ejemplo, si se presenta
una causal de divorcio pero existe una ausencia de iniciativa procesal del cnyuge
inocente durante el tiempo determinado, se presume el perdn. En este supuesto,
la norma establece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como
sustento de una demanda de divorcio. En otros casos la norma asigna diversas di-
ficultades que dilatan el camino procesal conducente a una disolucin del vnculo
matrimonial.
Autorizada doctrina seala que la presente norma no constituye una limitacin a
la accin de divorcio propiamente sino que se dirige, en cierto modo, a proteger o
alentar la subsistencia del vnculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio,
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
sea por causal especfica o por conversin de la separacin en divorcio, debe ser
elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva
instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la
ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una ltima oportunidad de mantener
el matrimonio. Por ello insistimos con lo sealado lneas arriba: la idea es evitar el
rompimiento del vnculo matrimonial.
En este mismo sentido VIDAL RAMREZ sostiene que el tenor del artculo 359,
vale decir, la consulta, se orienta a la preservacin de la relacin matrimonial y a
la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los
de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio
contra la sentencia que declar el divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la
consulta.
En este contexto, se hace necesario analizar este artculo 359 del Cdigo Civil:
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b) Antecedentes legislativos
El Cdigo Civil de 1852 permita slo la separacin de cuerpos pero no aceptaba la
ruptura del vnculo matrimonial. Entonces, a la primera figura se le conoca
como divorcio relativo y a la segunda como divorcio absoluto o vincular.
A travs de la Ley N 5890 de fecha 8 de octubre de 1930 es que se acepta en
nuestra legislacin el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir,
como la disolucin del vnculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en
el Cdigo Civil de 1936, el cual contena normas que regulaban el proceso de
divorcio. As, el artculo 290 del citado cdigo dispona:
Si no se apela la sentencia que declara el divorcio o la separacin, debe ser
consultada. El tribunal superior tanto en este caso como en el de apelacin,
citar a los cnyuges a comparendo y si ninguno concurre absolver el grado o
la consulta.
El citado artculo constituye el antecedente legislativo inmediato del comentado
artculo 359 del Cdigo Civil vigente.
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Captulo 19
DAOS EN EL
DERECHO DE
FAMILIA
1. OBJETIVO
El objetivo del presente captulo es analizar la relacin existente entre la
responsabilidad por daos y el Derecho de familia.
El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas:
La pertenencia del protagonista del hecho ilcito a un grupo familiar determina
una forma diversa de operar de la responsabilidad civil?, es decir, se aplican las
reglas generales o aplica una regla en particular?
De qu modo la existencia de un vnculo familiar entre la vctima y el
daador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o
extracontractual?
A la luz de estas preguntas se demostrara que el ilcito en el mbito familiar presenta
un perfil interno el cual se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno
externo, que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar.
En el perfil interno, una de las cuestiones ms importantes es conjugar las
normas del Derecho de Familia y del ilcito civil. En determinadas hiptesis dicha
conjugacin la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales.
El punto lgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla
caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades
o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se pueda aplicar esta
norma entre los miembros del grupo familiar.
En el segundo perfil, el externo, el tema principal es cmo influye el ser miembro
de un grupo familiar en el modo de responder por el dao cometido por un integrante
de la familia y, a la inversa, cmo afecta la responsabilidad del daador cuando el
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ilcito se comete contra un integrante del grupo familiar. Otra hiptesis que nos
presenta una relacin estrecha entre el Derecho de Familia y la Responsabilidad
Civil es el relacionado con el dao sufrido en la esfera sexual del cnyuge.
Otro de los supuestos en que existe norma especfica que soluciona la vinculacin
entre el derecho del ilcito civil y las normas del Derecho de Familia es en el caso de
la responsabilidad de los padres por los actos cometidos por los hijos menores, y los
sujetos a tutela y curatela.
De lo expuesto lneas arriba, se advierte claramente cmo influyen los conceptos del
Derecho de Familia en el Derecho de Daos y viceversa.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
que tenan legitimacin para reclamar indemnizacin por esa muerte aquellos
legitimados directamente por la ley o quienes pudiesen demostrar un dao a un
derecho subjetivo o inters legtimo.
En este contexto, la concubina careca de legitimacin para demandar por la muerte
de su concubino ya que en vida de l no tena derecho subjetivo alguno; tampoco
estaba legitimado para pretender la indemnizacin de su perjuicio el guardador de
hecho, ni el novio, aunque a su novia se le diera muerte antes de la ceremonia. Estos
criterios fueron dejados de lado paulatinamente, a tal punto que en la actualidad se
acepta que la obligacin de reparar el dao existe no slo respecto de aquel a quien
el delito ha damnificado directamente, sino de toda persona que por l hubiese
sufrido aunque sea de una forma indirecta.
Se advierte, por lo tanto, cmo la ampliacin de los legitimados para reclamar los
daos se ha producido en mbitos del Derecho de Familia, en casos de familias de
hecho o de nuevas formas familiares.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 20
PROCESOS
FAMILIARES
1. PROCESO DE DIVORCIO
a) Aspectos generales:
Base Legal:
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Salas de Familia:
Son competentes para resolver en grado de apelacin todos los procesos
resueltos en los Juzgados de Familia.
Contienda de competencia entre Juzgados de la misma Instancia.
Son competentes para resolver las quejas de derecho.
Reconocimiento de sentencias extranjera relativas a los asuntos de Familia.
Son competentes para resolver en grado de apelacin todos los procesos
resueltos en los Juzgados de Familia.
Corte Suprema:
Las resoluciones emanadas de la Sala de Familia u otras Salas que acten
como Salas de apelacin de los Juzgados de Familia. Mediante el recurso
de Casacin.
b) Aspectos Especficos
Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 12 del Art. 333 del
CC, se tramitan en la va procedimental de conocimiento, de conformidad con el
Art. 480 del Cdigo Procesal Civil. Es preciso indicar que dichos procesos solo
se impulsan a pedido de parte.
Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artculo, referida a la
separacin convencional, se tramita en la va procedimental sumarsima;
siendo que actualmente se puede tramitar en una va extrajudicial, como lo
es la va notarial o municipal (la cual ms adelante la detallaremos). Debemos
acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente una divorcio, sino
de separacin de cuerpos; por lo tanto, luego de la sentencia de separacin
de cuerpos, cualquiera de los cnyuges puede pedir la conversin a divorcio
(separacin convencional y divorcio ulterior).
En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio
Pblico. La razn de su intervencin, radica en que se protege intereses sociales
o pblicos como lo es el vnculo matrimonial, ya que no solo importa a los
308
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Va Procedimental de Conocimiento:
DEMANDA----AUTO ADMISORIO----CONTESTACIN DE DEMANDA---
AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL---AUTO DE F.P.C. Y ADMISIN DE
MEDIOS PROBATORIOS---AUDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA.
Va Procedimental Sumarsima:
DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIN DE LA DEMANDA
(si interviniese el representante del MP)---AUDIENCIA DE SAMIENTO
PROCESAL, F.P.C., ADMISIN Y ACTUACIN DE MEDIOS PROBATORIOS-
--SENTENCIA.
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Requisitos:
No tener hijos menores de edad. Si los tienen, deben presentar sentencia
firme o acta de conciliacin que resuelvan los regmenes de patria potestad,
alimentos, tenencia y visita.
No tener hijos mayores de edad incapaces. Si los tienen, deben presentar
sentencia firme o acta de conciliacin que resuelvan los regmenes de
curatela, alimentos y visita.
No tener bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales o presentar
escritura pblica, inscrita en el Registro Pblico, de sustitucin o liquidacin
del rgimen patrimonial.
Anexos:
Copia del documento de identidad de los solicitantes.
Partida de matrimonio civil (con un mximo de tres meses de expedida).
Declaracin jurada, con firma y huella digital de cada cnyuge, de no tener
hijos menores de edad o mayores incapaces.
Partida de nacimiento de hijos menores de edad o mayores incapaces, si
los tienen.
Copia certificada de la sentencia o acta de conciliacin, respecto de la
situacin establecida sobre los hijos menores de edad o mayores incapaces,
si los tienen.
Declaracin jurada de ltimo domicilio conyugal.
Declaracin jurada de no tener bienes gananciales.
Escritura pblica, inscrita en el Registro Pblico, de separacin de
patrimonios o de sustitucin o liquidacin de rgimen de sociedad de
gananciales.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Competencia:
De acuerdo con la norma del artculo 3 de la Ley y artculo 4 del
Reglamento, son competentes:
a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada.
b) El notario abogado.
Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdiccin respecto
del ltimo domicilio conyugal o del lugar de celebracin del matrimonio.
Se entiende por ltimo domicilio conyugal el sealado por los cnyuges en
declaracin jurada suscrita por ambos.
Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, seala el artculo 4, in
fine, del Reglamento, ser tramitada ante el mismo notario o alcalde que
declar la separacin convencional, de acuerdo a ley.
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Artculo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado
a la reeducacin de menores.
rgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto.
Legitimacin activa: Los padres interesados en obtener la autorizacin en la
va judicial.
Va procedimental: Proceso no contencioso.
Artculo 426.- Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar
la responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo
de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este
caso, la garanta debe asegurar:
1.- El importe de los bienes muebles.
2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes.
3.- Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 slo son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo
de los bienes administrados.
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Rgimen de visitas
Se debe tener en cuenta que el proceso nico est regulado en el Cdigo de Nios y
Adolescentes y tiene sus propios matices. Para empezar en dicho proceso se ventilan
pretensiones referidas a nios y adolescentes. Siendo ello as, el Fiscal interviene
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5. PROCESOS DE FILIACIN
En este punto, nos vamos a referir bsicamente a tres clases de procesos, entre
los cuales destacan los procesos de negacin de la paternidad, impugnacin de
la paternidad extramatrimonial y el de declaracin judicial de paternidad (nuevo
proceso de filiacin extramatrimonial).
Respecto al proceso de negacin o contestacin de la paternidad (se entiende
matrimonial artculo 363 del Cdigo Civil), ste no tiene una va procedimental
propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo
la va procedimental de conocimiento.
Lo mismo pasa con la pretensin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial,
tanto la referida a la impugnacin de un reconocimiento voluntario, va invalidez
de ese acto jurdico (artculo 395 del Cdigo Civil), como a la impugnacin de un
reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no particip en
dicha reconocimiento.
Respecto al proceso de declaracin judicial de paternidad (artculo 402 del Cdigo
Civil), ste se tramitaba antes de la modificatoria al Cdigo Civil del ao 2005,
bajo la va procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un
procedimiento especial que a continuacin detallaremos.
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Demanda Mandato
ante el que No se
Juez de Paz declara la somete a Declaracin
Oposicin Apelacin
Letrado Paternidad la prueba Judicial de
improcedente
paternidad
de ADN
Sentencia
10 das
Oposicin
para
oponerse Declaracin
Resultado Oposicin
Judicial de Apelacin
10 das positivo infundada
paternidad
para Se
someterse somete a Sentencia
a la la prueba
prueba de de ADN
ADN Resultado Oposicin
Apelacin Sentencia
negativo fundada
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
7. PROCESOS DE ALIMENTOS
Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos
vas: En un proceso sumarsimo, cuando el entroncamiento est acreditado, y en un
proceso nico, cuando no lo est.
El proceso nico, se encuentra desarrollado en los artculos 164 al 182 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarsimo, la diferencia es
que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del
nio, nia y adolescente y por un debido proceso.
Flujograma:
319
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El Juez de familia de oficio puede solicitar alguna prueba que creyese pertinente.
La sentencia puede ser apelada (tres das)
Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le
concede y el expediente es elevado a la Sala de Familia.
En la Sala de Familia se le da una nueva numeracin al expediente y se seala fecha
para la vista de causa, los abogados puede solicitar informar.
La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente:
Si hay algn vicio insubsanable a declarar la nulidad hasta la foja pertinente.
Confirma la resolucin de primera instancia en su totalidad o parcialmente.
Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma.
Apercibimientos.- que impone el Juez: Multa
Allanamiento
Detencin
320
Derecho de
Sucesiones
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Captulo 1
CONSIDERACIONES
GENERALES DE LA
SUCESIN
1. CONCEPTO
Es la transmisin del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien
que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesin.
Cornejo Chvez sostiene que es la transmisin mortis causa de bienes, derechos y
obligaciones, considerada como una universalidad de uno o ms bienes, derechos y
obligaciones determinada o determinable.
Cabe efectuar la siguiente distincin:
TRANSMISIN SUCESIN
Patrimonio transmitido Herencia
2. ELEMENTOS DE LA SUCESIN
323
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Cuando ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales de
indignidad o desheredacin.
El artculo 681 del Cdigo Civil indica que por la representacin sucesoria,
los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente, a recibir la herencia que a ste correspondera si viviese, o la que
hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredacin.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Tener ttulo suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con mejor ttulo.
La persona jurdica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no
pueden heredar las personas jurdicas en va de constitucin, porque la institucin
de heredero o legatario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las
fundaciones.
5. CLASES DE SUCESIN
Existen las siguientes clases de sucesin:
a) Testamentaria
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b) Intestada
Llamada tambin sucesin legtima, legal o ab intestato. Es la que se
determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es
conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo ste,
resulte ineficaz.
Las caractersticas de esta clase de sucesin son:
El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios.
Es diferida por medio de la ley.
Tiene carcter supletorio de la sucesin testamentaria.
Excepcionalmente es complementaria. Si el testamento solo ha dispuesto
de una parte de los bienes, se abre la sucesin intestada para los bienes que
no se han dispuesto.
c) Mixta
Es en parte testada y en parte legal. Se establece cuando el testador no incluye
la constitucin de herederos porque se establecen legados o disposiciones de
contenido no patrimonial (como el reconocimiento de un hijo por ejemplo);
o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de
carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener
herederos forzosos. En estos casos, la sucesin ser testamentaria e intestada
a la vez. Se rige, en consecuencia, por el testamento y por lo que resulte de la
declaracin de herederos.
d) Contractual
Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesin futura, consiste en
la transmisin de derechos y obligaciones para el caso de muerte de una de
326
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesin se encuentra
expresamente prohibida en nuestra legislacin en virtud de los artculos 678,
814 y 1405 del Cdigo Civil.
El artculo 678 del Cdigo Civil dispone que no existe aceptacin ni renuncia
de herencia futura, en tanto que el artculo 1405 dispone que es nulo todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora.
La doctrina seala tres clases de pacto sucesorio:
De constitucin. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle
todo o parte de su patrimonio. Una caracterstica de este tipo de pacto
sucesorio es que no se puede revocar por s solo.
De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando
a la herencia de una sucesin todava no abierta, y comprometindose a
abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en beneficio de otro
heredero.
De disposicin. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos heredita-
rios a favor de un tercero, estando vivo el causante.
6. LA HERENCIA
Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. Tambin se le
denomina masa hereditaria y constituye el objeto de la transmisin.
7. LOS SUCESORES
Llamados tambin causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios
a) Herederos
Son las personas que por disposicin legal o testamentaria y en virtud
del parentesco consanguneo, salvo el caso del cnyuge, suceden en todo
o en parte de la herencia. Pueden ser:
327
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Por su ttulo:
b) Legatarios
328
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
HEREDERO LEGATARIO
329
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Captulo 2
TRANSMISIN
SUCESORIA
1. ALCANCES
El artculo 660 del Cdigo Civil establece el momento desde el cual opera la
transmisin de la herencia: Desde el momento de la muerte de una persona,
los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores.
No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios
que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo slo en
parte, tampoco hacerlo bajo condicin, ni sujeto a trmino. La aceptacin es pura
y simple; su transmisin, total y definitiva.
2. APERTURA DE LA SUCESIN
Se entiende por apertura de la sucesin el inicio de sta, con motivo de la muerte
del causante. Permite determinar cundo, cmo y para qu debe procederse a la
sucesin.
330
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
a) Momento de apertura
Est determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para
determinar, con referencia a ese momento:
Quines son los sucesores y cul es su aptitud para suceder.
Cules son los bienes transmisibles.
Cul es la ley que corresponde aplicar por razn de su vigencia en el
tiempo.
La competencia del juez.
Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de
la aceptacin y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisin
hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de
los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de
sucesin.
La sucesin se abre por la muerte fsica o presunta; la prueba del
fallecimiento es la partida de defuncin.
Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre
como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra.
Entonces se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las
muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisin de derechos
hereditarios. Para ello existen dos teoras:
Teora de la premoriencia
Esta teora seala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe
presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que,
como consecuencia, habra entre ellas transmisin sucesoria. Por ejemplo:
si dos personas tuvieran menos de 15 aos, se reputa que falleci primero el
de menos edad; si tienen ms de 60 aos, se desprende que falleci primero
el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleci primero la mujer.
Teora de la conmoriencia
Esta teora sostiene que no puede presumirse que una persona falleci antes
que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no
puede existir transmisin sucesoria entre ellas. Esta teora est plasmada
en el artculo 62 del Cdigo Civil, que prescribe: Si no se puede probar
cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas al mismo
tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos hereditarios.
331
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
c) Contenido de la sucesin
No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen
con su muerte. Son materia de sucesin: los derechos y obligaciones de
contenido patrimonial. No se pueden transmitir los derechos y obligaciones
conyugales; los derechos de uso, habitacin y usufructo; el comodato, el
mandato y las obligaciones que slo pueden ser cumplidas por el causante, por
ser inherentes a la persona.
3. ACEPTACIN DE LA HERENCIA
a) Definicin
La aceptacin de la herencia es el acto jurdico inter vivos, retroactivo, total
y unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta
su decisin de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones
inherentes a esa condicin.
Es la conformidad o asentimiento, expreso o tcito, de recibir la herencia o
legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley.
No basta que una persona sea llamada por ley o por testamento a la sucesin
del causante; es indispensable que se produzca su aceptacin para convertirse
desde ya en sucesor.
b) caractersticas
Voluntaria o facultativa. Nadie est obligado a aceptar. Cualquier dispo-
sicin del causante que imponga la obligacin de aceptar deviene en inefi-
caz.
Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia;
slo se puede aceptar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar
a ciencia cierta la persona contra quin han de dirigir sus acciones los que
tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesin.
Pura o simple. No puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse
de esa manera, se considera no puesta.
Retroactiva. Porque el efecto de la aceptacin se produce retroactivamente
y se remonta al momento de la apertura de la sucesin. Como bien sostiene
Santos Briz: La retroaccin de la aceptacin permite sostener la conti-
332
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
4. FORMAS
333
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5. RENUNCIA A LA HERENCIA
a) Definicin
b) Caractersticas
334
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
c) Efectos
Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a
heredar.
La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesin.
La renuncia no siempre implica desconocer todos los beneficios concedidos
en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.
La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la represen-
tacin sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y
tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido.
Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasar a los parientes
que constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los dems
coherederos, o podr declararse la vacancia de la herencia (artculos 816 y
830 del Cdigo Civil).
Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de
tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto.
Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.
6. REPRESENTACIN SUCESORIA
a) Concepto
Es el derecho concedido por la ley a los hijos y dems descendientes para ocupar
el lugar y la posicin de su ascendiente y recibir la herencia que ste no puede
o no quiere recibir.
335
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b) Condiciones
Premoriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredacin del
mismo.
Que el descendiente sea hbil para heredar al ascendiente de cuya sucesin
se trata. Si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar,
sus derechos en la herencia pasan a los nietos, despus a los bisnietos y as
sucesivamente.
Que no exista otro con mejor derecho.
c) Efectos
Los representantes ocupan el lugar que corresponda al representado;
es decir, adquieren los bienes, derechos y obligaciones en la proporcin
correspondiente.
La porcin que corresponda al representado la recibe ntegramente el
representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma
estirpe.
Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay
una sola sucesin.
Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se reputan
a cuenta de la herencia.
z y w heredan por
representacin
336
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
f) Sucesin en la representacin
Si a la sucesin concurren hijos del causante con otros descendientes, los
primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes.
De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningn hijo del causante, y
slo se presentan nicamente los descendientes de stos, la masa hereditaria se
distribuir por cabeza entre ellos sin importar cuntos descendientes haya en
lnea de cada hijo, nieto o bisnieto.
a.1) Definicin
Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen,
contra quien los posee en todo o en parte, a ttulo de heredero, para
excluirlo o concurrir con l. Como seala Lohmann Luca de Tena,
la autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder y con
independencia de los bienes mismos o de quien los posea.
Generalmente, la accin petitoria tiene como antecedente otra accin que tien-
de a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiacin, de reco-
nocimiento, de impugnacin de un testamento o la declaracin de indignidad.
337
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
a.2) Caractersticas
1. Los bienes del sucesor se encuentran detentados por el emplazado.
2. El derecho sucesorio no est en discusin. La pretensin no recae sobre
titularidades concretas a bienes concretos, sino la peticin de la posicin
jurdica de sucesor.
3. El reclamante funda su accin a ttulo de heredero.
4. El poseedor de los bienes tambin lo invoca.
5. Es imprescriptible.
b) Accin reivindicatoria
b.1) Definicin
Se trata de aquella accin que el heredero dirige contra un heredero
aparente o un tercero poseedor sin ttulo; es un caso particular de accin
reivindicatoria general y un caso conexo con la peticin de la herencia; pero se
diferencia en que el destinatario de la accin no posee la calidad de heredero,
real o aparente, sino por possessore.
Es imprescriptible. Es imprescriptible.
DIFERENCIA
El titular no est obligado a probar la El titular est obligado a probar la
propiedad del causante sobre el bien, propiedad del bien.
sino nicamente el ttulo de heredero.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
8. MEJOR DERECHO
El mejor derecho o designacin legal est referido a la condicin de sucesor.
En el caso de los herederos hay un orden (artculo 816 del Cdigo Civil) que seala
gradualmente cmo reciben la herencia excluyendo unos a otros.
El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la
herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposicin.
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Captulo 3
EXCLUSIN A LA
HERENCIA
1. INDIGNIDAD
a) Definicin
Es la declaracin judicial por la cual queda excluido de la sucesin el
heredero o legatario que ha incurrido en determinados agravios contra el
difunto o sus herederos ms prximos, que lo hacen desmerecedor de tales
beneficios, an cuando estn previstos y penados como delitos. La indignidad
es una sancin civil independiente de la accin penal.
La indignidad no impide la adquisicin de la herencia o del legado, el disfrute,
ni la enajenacin de ellos. El llamado a heredar toma posesin de los bienes
y asume las obligaciones, pero pierde su condicin de tal al sancionarse la
indignidad.
A efectos de impedir la enajenacin de la herencia o gravamen de la misma,
deber procederse a la inscripcin de la demanda en el registro respectivo.
b) Caractersticas
340
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
c) Causales
Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos
contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cnyuge.
Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de la pena. Este
inciso comprende slo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la
previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripcin
de la accin penal y no por ello deja de ser causal de indignidad.
Adems, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdn de
la pena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero
no alcanza a la voluntad del causante.
En cuanto a los cmplices, llamados partcipes por el Cdigo Penal, tambin
son considerados, pues realizan actos de colaboracin o inducen para la
ejecucin del delito.
Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las
personas a las que se refiere el artculo anterior.
La diferencia que tiene con el inciso anterior es que ste no comprende ex-
presamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no pue-
de dejar de sancionarla. Adems, este inciso exige expresamente la condena
previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior.
Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al
que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.
No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad
policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es
necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se
hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calumniador.
Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
Constituye un delito de violacin a la libertad personal (coaccin), previsto
y sancionado en el artculo 151 del Cdigo Penal.
Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona
de cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
Constituye un delito contra la fe pblica. No se establece si es necesario que
haya sido condenado el autor de los hechos.
d) perdn de la indignidad
El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente
de la persecucin penal. El perdn otorgado por el causante puede ser:
341
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Lanatta sostiene que el perdn debe ser expreso, no se admite la dispensa tcita.
Seala que la institucin de heredero o legatario al indigno sin mencin expresa no
basta, porque el testador puede ignorar la existencia de la causal de indignidad; no
puede haber perdn tcito de algo que se ignora.
e) Accin de indignidad
Los nicos que pueden interponer la accin son los llamados a suceder
con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posicin
sucesoria.
342
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
2. DESHEREDACIN
a) Definicin
b) Requisitos
Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los
supuestos previstos de forma expresa por la ley.
c) Causales
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
d) Efectos
Priva al desheredado de la legtima.
Permite la representacin sucesoria; el desheredado puede ser representado
por sus descendientes.
El desheredado no podr usufructuar ni administrar los bienes que sus
descendientes menores de edad reciban en su representacin.
e) Accin de contradiccin
Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta accin prescribe a los dos
aos a partir de la muerte o desde que toma conocimiento el testador.
f) accin justificatoria
Corresponde al testador, a fin de justificar su decisin, e impide que el deshere-
dado plantee la accin de contradiccin; en caso de que no se promoviera esta
accin, corresponde a los herederos del testador probar las causas de deshere-
dacin.
g) Revocacin de la desheredacin
Implica el perdn por parte del testador, cuando instituye al desheredado
como heredero. Puede hacerlo de manera expresa por testamento o por
escritura pblica, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la
desheredacin. Revocada la desheredacin, puede ser renovada, pero fundada
en hechos posteriores.
344
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
INDIGNIDAD DESHEREDACIN
La Constitucin Poltica
El Cdigo Civil
345
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Este caso se refiere a cada testamento en particular. Por ejemplo: Los sordomudos
estn impedidos de otorgar testamento por Escritura Pblica.
INDIGNIDAD INCOMPATIBILIDAD
Lo determina la condicin de la
Implica un hecho de la persona.
persona.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 4
SUCESIN
TESTAMENTARIA
1. EL TESTAMENTO
a) Concepto
Es el acto jurdico unilateral, personalsimo, solemne y revocable por el
cual un sujeto dispone, para despus de su muerte, de su patrimonio, en
forma total o parcial.
Lohmann Luca de Tena considera que no es slo un documento, sino princi-
palmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la mayora de autores
considera de carcter negocial.
c) Caractersticas
Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaracin de voluntad del
testador.
Solemne. Slo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos
estipulados por la legislacin. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia
de alguno de stos, acarrea su nulidad.
Revocable
As como la declaracin de voluntad origina el testamento, puede de la
misma forma modificarlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello
d lugar a consecuencias negativas para el testador.
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EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Personalsimo.
Es indelegable la facultad de testar y slo puede ser otorgado de manera
personal por el causante, quien no puede otorgar poder a otra persona para
hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al designio de otro.
348
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
e) Formalidades generales
Forma escrita.
Es necesario que sea escrito, porque de esta manera se obliga al testador a
expresar una voluntad libre y reflexiva.
Nombre del testador.
Resulta necesaria la identificacin plena del testador. Debe figurar su
nombre completo, es decir, nombre y apellidos.
Fecha del testamento.
Todo testamento debe sealar la fecha de su otorgamiento expresada en el
mismo acto y en la forma usual (da, mes y ao, y hora si fuese necesario).
Su importancia radica en que sta determina la capacidad del testador, la
validez de la forma del acto y la prevalencia de un testamento frente a otro.
Firma del testador.
La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el
testamento. En el caso de testamento por escritura pblica, si el testador no
sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nombre el testigo testamentario
de su eleccin.
349
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
2. CLASES DE TESTAMENTO
Es importante sealar que el Cdigo Civil clasifica a los testamentos en: a)
Ordinarios (Testamento por escritura pblica, cerrado y olgrafo), b) Especiales
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
a) testamentos ordinarios
a.1) Testamento por escritura pblica
Definicin
Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en
presencia de dos testigos hbiles y un notario que lo escribe en su protocolo.
Tambin se le conoce como testamento autntico, abierto, pblico y
nuncupativo.
Requisitos
Para su validez, segn el artculo 696 del Cdigo Civil, el testamento por
escritura pblica debe cumplir con las siguientes formalidades:
1. Que estn reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el
testador, el notario y dos testigos hbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando
su testamento al notario o dndole personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra en su registro
de escrituras pblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo
y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin de su
voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de
la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier
error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo
acto.
351
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
2. Con respecto a los testigos, el artculo 705 del Cdigo Civil seala
que estn impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar
testamento, b) los ciegos y los mudos, c) los analfabetos, d) los herederos
y los legatarios en el testamento que son instituidos, y sus cnyuges,
ascendientes, descendientes y hermanos, e) los que tienen con el testador
los vnculos de relacin familiar ya indicados, f) los acreedores del
testador, cuando no puedan justificar su crdito sino con la declaracin
testamentaria, g)el cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios y h) los cnyuges en un mismo testamento.
La unidad del acto testamentario
Si bien, como se ha sealado, el inciso 1) del artculo 696 del Cdigo Civil
establece que el testador, el notario y los testigos deben estar reunidos en un
solo acto, de principio a fin del testamento, esta regla tiene como excepcin
lo establecido en el artculo 698 que dice que, en caso de suspensin por
cualquier causa, se har constar tal circunstancia, firmando el testador, si
puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuacin del testamento
debern estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y
los testigos, aunque pueden ser otros si no estn reunidos los testigos
primigenios.
Inscripcin
El testamento por escritura pblica debe inscribirse en el Registro de
Testamentos a fin de dar publicidad a su otorgamiento y revocacin. Ello
est normado en el artculo 2040 del Cdigo Civil.
Definicin
Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que firma y luego
guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el
otorgante cierra en privado dejando constancia, en una diligencia posterior,
ante notario y dos testigos, de que contiene su ltima voluntad. El notario
autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la
transcribir a su registro. En este testamento no se revela la voluntad
del testador.
Requisitos
1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada
una de sus pginas por el testador, pero basta que lo haga al final
si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un
sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera
que no pueda ser extrado el testamento sin rotura o alteracin de la
cubierta.
352
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Conservacin
Terminada la diligencia de presentacin, el testamento cerrado quedar en
poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, segn lo dispuesto por
el artculo 701 del C.C.
Inscripcin
Al igual que en el testamento autntico, el otorgamiento del testamento
cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testamentos del domicilio del
testador, de conformidad con los artculos 2009, 2039 y 2040 del C.C.
Revocacin
Segn lo dispuesto en el artculo 700 del C.C., el testador puede pedirle al
notario al cual entreg el testamento cerrado que le restituya el testamento
otorgado, sin expresin de causa. El testamento cerrado deber ser restituido
en presencia de dos testigos y deber extenderse un acta en la que se deje
constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos
y el notario. La restitucin del testamento tiene por efecto la revocacin del
testamento cerrado.
Apertura
Segn el artculo 701 del C.C., el notario deber custodiar el testamento
cerrado hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente,
353
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Requisitos
El artculo 707 del Cdigo Civil establece los requisitos o solemnidades
determinadas en este tipo de testamento: 1) Totalmente escrito, y 2) Fechado
y firmado por el propio testador.
Asimismo, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa
aprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la
muerte del testador.
Conservacin
A diferencia del testamento cerrado, el olgrafo puede ser guardado por el
testador o cualquier otra persona, en cualquier lugar.
Trmite
La persona que conserve el testamento olgrafo debe presentarlo al juez
competente dentro de los 30 das de tener conocimiento de la muerte del
testador, bajo responsabilidad, por el perjuicio que ocasione su dilacin.
Luego de ello, deber tomarse en cuenta lo que prescribe el Cdigo Civil.
Debe sealarse que, a diferencia del testamento cerrado, el proceso no
354
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b) Testamentos especiales
b.1) Testamento militar
Definicin
El testamento militar es aqul otorgado por determinadas personas en
circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas; las personas que sirvan
o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.
Requisitos
El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque
dicho jefe no sea oficial, o ante el mdico o capelln que lo asista, de estar
herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos
testigos.
Este testamento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante
la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes tambin lo
suscribirn. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su
puo y letra el testamento militar.
Este testamento se deber remitir al Cuartel General sin dilacin y por
conducto regular, y se dejar constancia de la clase militar o mando de la
persona ante la cual se otorg. Posteriormente, se remitir al ministerio
correspondiente, desde el cual se lo enviar al juez competente de la capital
de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio.
355
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Requisitos
El artculo 716 del Cdigo Civil estipula que pueden otorgar testamento,
durante la navegacin, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra
persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un
barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje o que est
dedicado a faenas industriales o a fines cientficos.
Este testamento debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador,
por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Adems, se
extender en duplicado con las mismas firmas que en el original.
Debe ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en
quien ste delegue la funcin, contando con la presencia de los testigos.
Asimismo, el testamento del comandante del buque de guerra o del capitn
del buque mercante ser otorgado ante la persona que le siga en el mando.
Este testamento deber anotarse en el diario de bitcora, lo que se har
constar en el original y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el
mando de la nave.
c) Testamento otorgado en el extranjero
c.1) Testamento consular
Es aquel testamento en escritura pblica o cerrado otorgado en el extranjero,
al no hallarse el testador en el pas. Se equipara la funcin del agente
consular con la del notario pblico.
3. LA LEGTIMA
a) Concepto
Es la porcin de la herencia, o los bienes que la componen, de la cual el causante
no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de determinadas
personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que sta
constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia.
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
c) Herederos forzosos
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ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
e) Las mejoras
Zannoni indica: Las mejoras consisten en un legado o donacin que se hace
por el causante al heredero legitimo, tomado de su porcin disponible.
Como bien lo seala De diego: Mejora es beneficio o ventaja que recibe
un heredero con respecto a los dems. Restringidamente, es la porcin de
bienes que se deja al descendiente, adems de su legitima.
En nuestra realidad jurdica se puede dar una forma de mejoras. Como se
sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre
disposicin y no de la legtima; por consiguiente, no hay nada que impida que
mejore a uno o ms hijos la cuota hereditaria.
359
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Son herederos voluntarios los que slo pueden ser instituidos por el
testador en caso de no haber heredero forzoso, puesto que el derecho a la
legtima de stos tiene una condicin preferencial, excluyente e intangible, de
la cual no pueden ser apartados por persona alguna.
El artculo 737 del Cdigo Civil establece que el testador que no tenga herederos
forzosos puede instituir uno o ms herederos voluntarios y sealar la parte de
la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucedern en partes
iguales.
360
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El artculo 771 del Cdigo Civil regula la cuarta falcidia, que es una institucin
propia del derecho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte
de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro
ordenamiento civil se establece que si el testador tiene la libre disposicin
de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le
corresponde a aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con
cuyo objeto sern reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario.
El Cdigo Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al
legado (artculo 772):
Si el testador enajena el bien legado o ste perece sin culpa del heredero.
b) Sustitucin
Ferrero seala que la sustitucin est referida a la facultad que tiene el testador
de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario
o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen
la herencia o legado. Lohmann hace mencin a ciertas denominaciones que
son usadas para designar esta institucin: sustitucin directa o sustitucin
ordinaria o vulgar.
361
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
c) Derecho de acrecer
Ossorio seala que el derecho de acrecer es el que corresponde a cada uno
de los coherederos llamados conjuntamente a la misma herencia o a una misma
porcin de ella, sin especial designacin de las partes, a hacer suya la porcin
que, en determinados supuestos, queda vacante.
En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a
incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspon-
dido a aqullos que no estn en posibilidad de recibirla.
Lpez y Lpez sostiene que el fundamento de esta institucin se encuentra
en la vocacin solidaria, al existir un llamamiento conjunto a una pluralidad
de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan potencialmente
llamados al todo.
Los efectos del acrecimiento, segn Lohmann, son:
Es automtico a la fecha de la apertura de la sucesin; se produce como
consecuencia del llamamiento solidario, tengan o no conocimiento los
beneficiarios y sin requerirse su declaracin de voluntad.
No cabe renunciar a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Al haber
vocacin solidaria se acepta o rechaza todo, no una parte.
Producida la aceptacin de lo propio, el que acrezca sucede en todos los
derechos, limitaciones y obligaciones que tena el que no pudo o no quiso
recibir.
El derecho de acrecer slo puede darse entre coherederos, no puede darse
entre legatarios. As, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al
patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos.
362
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
5. ALBACEA
a) Definicin
Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de ltima
voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad.
Gatti seala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de
hacer ejecutar directamente, segn los casos, su ltima voluntad.
La institucin de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el
mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo,
la muerte marca el inicio del cargo.
b) Caractersticas
Es de libre aceptacin. La persona a quin se designe estar en la libertad
de aceptar o renunciar el cargo. La aceptacin debe ser expresa. En caso de
renuncia, sta debe ser definitiva.
Es personalsimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la
confianza que la persona del albacea inspira en el testador.
Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el
albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en
el testamento, siempre que est con arreglo a ley.
Es remunerado. Por excepcin es gratuito.
Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado
por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a
plenitud.
c) Clasificacin
Por la forma de su designacin
363
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Por el nmero
Pueden ser personas naturales o jurdicas. Las personas naturales deben tener
capacidad de ejercicio y las personas jurdicas deben estar autorizadas por ley
o por su estatuto.
e) Obligaciones
Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin, si ste
lo hubiera dispuesto as, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 13 del
Cdigo Civil.
Ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citacin de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tengan
conocimiento.
Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por
el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicin diversa del testador.
364
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
365
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a.2) Caractersticas
a.3) Clases
b) caducidad
b.1) Definicin
366
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b.2) Formas
Total. Se da con el testamento olgrafo que no es protocolizado, previa
comprobacin del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo mximo de
un ao contado desde la muerte del testador.
Tambin caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar
en campaa y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias; el testamento martimo caduca a los tres
meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
Parcial. El Cdigo Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos
a la pretericin de los herederos forzosos. La pretericin es la omisin
que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye
tcitamente. Puede ser realizada:
De manera absoluta. El artculo 806 del Cdigo Civil seala que la
pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de
herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los
preteridos.
De manera relativa. El artculo 807 seala que las disposiciones
testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos se reducirn, a
peticin de estos, en lo que fueran excesivas.
Se observa que la pretericin absoluta esta referida a la exclusin plena de
uno o ms herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reduccin
parcial de la legtima de los herederos forzosos que restringe sus derechos
hereditarios.
b.3) Causas
El artculo 805 del Cdigo Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto
institucin de heredero:
1) Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que viven o estn concebidos al momento de su muerte, con la
condicin de que nazcan vivos.
2) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacin judicial por culpa propia o por el divorcio.
3) Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
367
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b.4) Efectos
Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido (voluntaria o
involuntariamente) de un testamento, la caducidad afecta la porcin deferida
a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre disponibilidad.
Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios
o legatarios, la herencia ser distribuida entre los dems legatarios y
coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos
legales.
INEXISTENCIA DEL
NULIDAD DEL TESTAMENTO
TESTAMENTO
Vicios o defectos de tal naturaleza que Vicios o defectos de tal naturaleza que
producen su invalidez. producen su invalidez.
Imprescriptible. Imprescriptible.
c.2) Causales
368
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
369
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Captulo 5
SUCESIN LEGAL O
INTESTADA
1. CONCEPTO
Valencia Zea, indica que la sucesin intestada comprende un conjunto de normas
mediante las cuales se determina quines tienen vocacin hereditaria para recibir
los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha persona no
hubiera hecho testamento.
2. SUPUESTOS DE APLICACIN
El causante muere sin dejar testamento, el que otorg ha sido declarado nulo
total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobacin judicial o se ha
declarado invalidada la desheredacin.
370
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
4. RDENES SUCESORIOS
Segn el artculo 816 del Cdigo Civil son seis los rdenes sucesorios:
Los rdenes descritos son excluyentes entre s. As, el artculo 817 del Cdigo
Civil dispone que los parientes de lnea recta descendiente excluyen a los de la
ascendente. Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo
el derecho de representacin.
371
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5. HERENCIA AL ESTADO
Cuando no existan herederos testamentarios ni legales, de acuerdo con el
Cdigo Civil de 1936, la herencia se declaraba vacante. Esta institucin ha sido
abandonada por el legislador del Cdigo de 1984. Barbero, sobre este tema deca:
No hay prcticamente vacancia de herencia, si este trmino quiere decir falta de un
destinatario, ya que ste, en ltima hiptesis, es siempre el Estado.
372
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
Captulo 6
masa hereditaria
1. COLACIN SUCESORIA
a) Concepto
Colacin por
Se resta lo recibido por donacin.
imputacin
373
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b) Anticipo de herencia
Ferrero considera que la denominacin es inexacta. Se trata de una
liberalidad solamente, bajo ttulo de donacin u otro, pero todava no es
anticipo de nada.
Lohmann seala que no es un anticipo de herencia porque el legitimario
donatario puede renunciar a sta y no llegar a ser nunca heredero, de manera
que lo recibido por donacin nunca lo habr recibido como anticipo de algo
que perfectamente puede no llegar a ocurrir. La donacin no es un anticipo
de nada, ni se colacionar aunque no haya habido dispensa, y seguir la suerte
legal que tiene cualquier donacin a extraos.
c) Dispensa de la colacin
La regla general de la colacin es que sta procede siempre que el causante
hubiera dispuesto de bienes a ttulo gratuito a favor de sus herederos
forzosos.
La excepcin a esta regla es que la colacin no se llevar a cabo s existe dispensa
del causante.
La dispensa significa la declaracin del causante de que los bienes no sern
colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposicin.
La dispensa debe ser expresa; su ttulo, el testamento u otro instrumento, es
pblico.
d) Requisitos
La concurrencia de dos o ms herederos forzosos.
Que uno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad como
anticipo de legtima.
Que el beneficiario no haya sido dispensado en la colacin por el causante en
instrumento pblico o en cualquiera de las clases de testamento permitidas
por nuestro ordenamiento.
e) Bienes colacionables
Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados
de la colacin.
La donacin inoficiosa que resulte del exceso de la porcin de libre disponi-
bilidad. Se refiere a donaciones.
Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la
condonacin de un crdito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario.
Todos aquellos que, por su valor o dems circunstancias, excedan a los
bienes no colacionables.
374
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
f) Bienes no colacionables
Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le
hubiere dispensado el causante de la colacin.
Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona
(artculo 834 del Cdigo Civil).
Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de
iniciarse la sucesin (artculo 836 del Cdigo Civil).
Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por
darle alguna profesin, arte u oficio. Adems no sern colacionables los
dems gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condicin
de quien los hace y a la costumbre (articulo 837).
El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni
las primas pagadas al asegurador, siempre que estas ltimas guarden
concordancia con la condicin de quien las paga y con la costumbre (artculo
838 del Cdigo Civil).
Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos
celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su celebracin,
no afecten el derecho de los dems herederos (artculo 839 del Cdigo
Civil).
2. INDIVISIN SUCESORIA
a) Concepto
La indivisin se da cuando concurren simultneamente varios herederos sobre
un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia,
un estado temporal de indivisin que se rige por las normas de la copropiedad.
Donderis seala: La copropiedad e indivisin designan una misma
situacin jurdica, pero la copropiedad tiene una significacin ms restringida
que la indivisin. La indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie
de la indivisin. La copropiedad se aplica nicamente a las cosas materiales,
susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisin puede tener por
efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como tambin de cosas
materiales.
b) Teoras
375
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
c) Condominio hereditario
Desde el momento de la muerte del causante se inicia la sucesin y deben
transmitirse a los herederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio
hereditario. Los herederos resultan propietarios proindivisos de los bienes
comunes de la herencia en proporcin a la cuota que les corresponde
heredar. El artculo 845 del Cdigo Civil remite el rgimen del estado de
indivisin a las reglas de la copropiedad.
Lanatta indica que, por efecto de la transmisin sucesoria, cuando el
causante deja varios sucesores se produce entre stos un estado de copropiedad
e indivisin de la masa hereditaria, que comienza en el momento de la
transmisin, que es el de la muerte del causante, y dura hasta que se efecta la
particin.
e) Efectos
La indivisin surte sus efectos contra terceros nicamente desde su
inscripcin en el registro correspondiente.
Tanto en la indivisin dispuesta por el testador, como en la convenida por los
herederos, se pagar la porcin de los herederos que no la aceptan.
Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la particin de los bienes
hereditarios, el juez puede ordenar, a peticin de parte, que se realice en forma
total o parcial.
La herencia indivisa deber ser administrada por el albacea o el apoderado
comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
376
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
3. PARTICIN SUCESORIA
a) Definicin
Hinostroza Minguez seala que la particin sucesoria es el acto jurdico
que pone fin al estado de indivisin y copropiedad que mantienen los
herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en
comn y se le adjudica as a cada sucesor la parte que le corresponde.
c) Formas
377
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d) Efectos
e) Fases particionales
378
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
b) Deudas
Son las obligaciones contradas por el causante que estn pendientes de
cumplimiento al momento de su muerte.
Palacio Pimentel sostiene que se consideran deudas de la herencia
todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contradas por el
causante, todava no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo
(as, porque an no eran exigibles o porque el causante incurri en mora o en
inejecucin culposa o dolosa).
Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son nicamente
las patrimoniales.
Las de carcter personal no son objeto de transmisin (artculo 1218 del Cdigo
Civil).
CARGAS DEUDAS
1. Obligaciones originadas por el fa- 1. Son obligaciones contradas por el
llecimiento del causante. causante.
2. No se trasmiten sucesoriamente, 2. Forman parte de la masa hereditaria
porque no eran obligaciones pre- y pasan al heredero por sucesin.
vias del causante.
379
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
El artculo 661 del Cdigo Civil seala que el heredero responde de las deudas
y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta.
El Cdigo Civil admite otra clase de responsabilidad ultra vires hereditatis, por
la cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contradas
en vida y pendientes del causante.
d) Prelacin en el pago
e) Acreedor heredero
Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades
de acreedor y deudor, lo que produce la consolidacin o confusin.
380
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
El artculo 880 del Cdigo Civil seala sobre el acreedor heredero que el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crdito sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operar.
381
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
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386
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
NDICE
PRESENTACIN..............................................................................................................3
387
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
d) Declaracin de ausencia.............................................................................. 29
e) Declaracin de muerte presunta.................................................................. 31
f) Reconocimiento de existencia......................................................................33
CAPTULO 4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD................................................35
1. LA CAPACIDAD..................................................................................................35
a) Definicin......................................................................................................35
b) Capacidad de goce.........................................................................................35
c) Capacidad de ejercicio..................................................................................35
2. EL NOMBRE.......................................................................................................39
a) Concepto........................................................................................................39
b) Caractersticas...............................................................................................39
c) Determinacin del nombre y del apellido.................................................. 40
d) Proteccin jurdica del nombre.................................................................... 41
e) El seudnimo................................................................................................ 42
f) El sobrenombre............................................................................................ 42
g) Nombre de las personas jurdicas.................................................................43
3. EL DOMICILIO . ................................................................................................43
a) Definicin......................................................................................................43
b) Caractersticas.............................................................................................. 44
c) Teoras del domicilio.................................................................................... 44
d) Clases de domicilio....................................................................................... 44
e) Residencia involuntaria................................................................................45
f) Pluralidad de domicilios.............................................................................. 46
g) Cambio de domicilio.................................................................................... 46
CAPTULO 5 . CONSIDERACIONES GENERALES DE LAS
PERSONAS JURDICAS.................................................................................................47
1. CONCEPTOS PRELIMINARES..........................................................................47
2. COMPONENTES DE LA PERSONA JURDICA.............................................. 48
3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO
DE UNA PERSONA JURDICA......................................................................... 49
4. ACTIVIDADES ECONMICAS DE LAS PERSONAS
JURDICAS Y EL FIN LUCRATIVO................................................................... 49
5. ACTOS REALIZADOS ANTES DE LA INSCRIPCIN
DE LA PERSONA JURDICA............................................................................. 50
6. CAPACIDAD DE LA PERSONA JURDICA...................................................... 50
7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURDICA.............................. 51
CAPTULO 6. PERSONAS JURDICAS REGULADAS EN EL CDIGO CIVIL.........53
I. PERSONAS JURDICAS REGULARES......................................................................53
388
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
1. ASOCIACIN.....................................................................................................53
a) Definicin......................................................................................................53
b) Orden normativo aplicable...........................................................................54
c) rganos de gobierno de una asociacin......................................................57
2. FUNDACIN .......................................................................................................58
a) Definicin......................................................................................................58
b) Naturaleza jurdica....................................................................................... 59
c) Componentes............................................................................................... 60
d) Constitucin.................................................................................................. 61
e) Consejo de supervigilancia...........................................................................62
f) Extincin........................................................................................................62
3. COMIT .............................................................................................................63
a) Definicin......................................................................................................63
b) Elementos constitutivos................................................................................63
c) Notas caractersticas.................................................................................... 64
II. PERSONAS JURDICAS NO INSCRITAS............................................................... 64
1. DEFINICIN...................................................................................................... 64
2. COMPONENTES................................................................................................65
3. ASOCIACIN NO INSCRITA .......................................................................... 66
a) Definicin..................................................................................................... 66
b) Componentes............................................................................................... 66
c) Extincin de la asociacin no inscrita......................................................... 67
d) rganos de representacin y gobierno....................................................... 68
4. FUNDACIN NO INSCRITA . ......................................................................... 68
a) Definicin..................................................................................................... 68
b) Formalizacin necesaria.............................................................................. 69
5. COMIT NO INSCRITO................................................................................... 69
III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.........................................................70
1. DEFINICIN.......................................................................................................70
2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIN............................................... 71
3. DISTINCIN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.............. 71
4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL.................................................................72
5. BIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS...........................................72
6. INTEGRANTES Y RGANOS DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD ..........73
a) Comuneros....................................................................................................73
b) Los rganos de la comunidad campesina ...................................................74
b.1) Asamblea General...................................................................................74
389
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DERECHO DE FAMILIA
390
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
391
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CAPTULO 5. El concubinato.......................................................................................111
1. DEFINICIN.......................................................................................................111
2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO................................................................ 112
3. DEFINICIN CONSTITUCIONAL DEL CONCUBINATO.............................. 113
4. FORMAS DEL CONCUBINATO.......................................................................114
5. RGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO.......................................... 115
6. OTROS ASPECTOS........................................................................................... 115
7. LA AFFECTIO FAMILIARIS COMO PRESUPUESTO
DE CONFIGURACIN PARA LA DECLARACIN DE
LA UNIN DE HECHO Y LA UNIN DE HECHO NOTARIAL...................116
8. EXTINCIN DEL CONCUBINATO.................................................................. 120
CAPTULO 6. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO.............................................. 121
1. DEFINICIN...................................................................................................... 121
2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS
IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES............................................................. 121
3. CLASIFICACIN.............................................................................................. 122
4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS REGULADOS EN
EL CDIGO CIVIL VIGENTE...........................................................................123
5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS REGULADOS EN EL
CDIGO CIVIL VIGENTE............................................................................... 124
6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL
CDIGO CIVIL VIGENTE............................................................................... 124
7. TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES..................................... 126
CAPTULO 7. EL RITO DEL MATRIMONIO.............................................................127
1. SOLICITUD PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO........................127
2. AVISO MATRIMONIAL................................................................................... 128
3. OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO............................. 129
4. DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES...................... 129
5. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO............................................................. 129
6. SITUACIONES EXCEPCIONALES.................................................................. 130
a) Matrimonio in extremis o de urgencia....................................................... 130
b) Matrimonio por representacin.................................................................. 131
7. PRUEBA DEL MATRIMONIO.......................................................................... 131
CAPTULO 8. FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO................................133
1. DEFINICIN......................................................................................................133
2. NULIDAD Y ANULABILIDAD..........................................................................133
a) Nulidad de matrimonio...............................................................................133
b) Anulabilidad del matrimonio......................................................................137
392
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
393
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
394
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
395
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
a.2) Clases....................................................................................................239
a.3) Sujetos.................................................................................................. 241
a.4) Ejercicio de la Tutela...........................................................................243
a.5) Extincin............................................................................................. 244
b) Curatela....................................................................................................... 244
b.1) Caractersticas......................................................................................245
b.2) Clases................................................................................................... 246
b.3) Curatela de incapaces mayores de edad.............................................247
b.4) Curatela de bienes.............................................................................. 248
b.5) Curatelas Especiales............................................................................250
b.6) Extincin............................................................................................. 251
c) Consejo de Familia......................................................................................252
c.1) Caractersticas.......................................................................................252
c.2) Sujetos..................................................................................................252
c.3) Clases...................................................................................................253
c.4) Formacin del Consejo.......................................................................254
c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia............................................255
c.6) Atribuciones del Consejo de Familia.................................................256
c.7) Terminacin del cargo y finalizacin del consejo..............................256
CAPTULO 17. DELITOS CONTRA LA FAMILIA......................................................257
1. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA.................................................................257
a) Bien jurdico................................................................................................257
b) Tipo objetivo................................................................................................257
c) Tipo subjetivo..............................................................................................258
d) Consumacin...............................................................................................259
e) Penalidad.....................................................................................................259
2. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA.............................................................259
3. EL DELITO DE CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL...................... 260
4. EL DELITO DE OMISIN DE FORMALIDADES..........................................262
5. EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR.................................................263
6. EL DELITO DE OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR.............................. 264
a) Incumplimiento de obligacin alimentaria.............................................. 264
b) Delito de abandono de mujer en estado de gestacin.............................. 266
CAPTULO 18. DIVORCIO..........................................................................................267
1. GENERALIDADES............................................................................................267
a) Definicin....................................................................................................267
b) Tesis sobre el Divorcio................................................................................ 268
c) Clases de Divorcio....................................................................................... 271
396
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
397
EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos
DERECHO DE SUCESIONES
398
ABC del Derecho Civil Extrapatrimonial
e) Accin de indignidad..................................................................................342
f) obligaciones del indigno.............................................................................342
2. DESHEREDACIN...........................................................................................342
a) Definicin....................................................................................................343
b) Requisitos....................................................................................................343
c) Causales.......................................................................................................343
d) Efectos..........................................................................................................344
e) Accin de contradiccin.............................................................................344
f) Accin justificatoria....................................................................................344
g) Revocacin de la desheredacin.................................................................344
3. INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR....................................................345
a) incompatibilidad de carcter general.........................................................345
b) Incompatibilidad de carcter especial...................................................... 346
CAPTULO 4. SUCESIN TESTAMENTARIA...........................................................347
1. EL TESTAMENTO............................................................................................347
2. CLASES DE TESTAMENTO.............................................................................350
3. LA LEGTIMA...................................................................................................356
4. INSTITUCIN, SUSTITUCIN Y DERECHO DE ACRECER
DE HEREDEROS Y LEGATARIOS...................................................................359
5. ALBACEA..........................................................................................................363
6. REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS........365
CAPTULO 5. SUCESIN LEGAL O INTESTADA....................................................370
1. CONCEPTO......................................................................................................370
2. SUPUESTOS DE APLICACIN.......................................................................370
3. TTULO DE SUCESIN INTESTADA..............................................................371
4. RDENES SUCESORIOS..................................................................................371
5. HERENCIA AL ESTADO..................................................................................372
CAPTULO 6. MASA HEREDITARIA......................................................................... 373
1. COLACIN SUCESORIA................................................................................. 373
2. INDIVISIN SUCESORIA............................................................................... 375
3. PARTICIN SUCESORIA.................................................................................377
4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA........................................................379
BIBLIOGRAFA............................................................................................................383
399