TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS

A) Concepto y Clasificaciones

Nocin del Acto Jurdico

Los hechos que en el mundo se generan y que tienen su origen en la

naturaleza o en la accin del hombre, pueden o no producir consecuencias
jurdicas; en el primer caso, reciben el nombre de hechos jurdicos, y en el
segundo de hechos simples o materiales.
Hecho jurdico es, pues, todo suceso de la naturaleza o del hombre que
produce efectos de derecho. Estos efectos pueden ser la adquisicin, la
modificacin o la prdida de un derecho.
Hecho simple o material es todo acontecimiento de la naturaleza o de
hombre y que no produce efectos de derecho.

Hechos Jurdicos propiamente tales y Hechos Jurdicos Voluntarios

De acuerdo con la concepcin clsica, la expresin hecho jurdico

alcanza tres clases de hechos:
1) Hechos Jurdicos propiamente tales: son los hechos de la
naturaleza que producen consecuencias de derecho. Por ejemplo, el
nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, etc.
2) Hechos Jurdicos Voluntarios realizados con la intencin de
producir efectos jurdicos, o sea, los actos jurdicos. Se trata de actos
realizados voluntariamente con la intencin de crear, modificar o extinguir
derechos. Por ejemplo: los contratos, el testamento, el reconocimiento de un
hijo, etc.
3) Hechos Jurdicos Voluntarios, pero realizados sin la intencin de
producir efectos jurdicos. Tales son, entre otros, los delitos y cuasidelitos.
De manera que de acuerdo con la concepcin clsica, los actos jurdicos
se diferencian de los dems hechos jurdicos en que aquellos se realizan
con la intencin de producir efectos de derecho.

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 El Negocio Jurdico

La doctrina alemana, italiana y otras engloban dentro de la locucin

actos jurdicos a los hechos jurdicos humanos y los actos jurdicos
propiamente tales, llamando a estos ltimos negocios jurdicos.
As se dice que el negocio jurdico es una declaracin de voluntad
dirigida a provocar efectos jurdicos que el ordenamiento jurdico reconoce
y garantiza.

Concepto de Acto Jurdico

Clsicamente el acto jurdico se define como la manifestacin de

voluntad que se hace con la intencin de crear, modificar o extinguir un
derecho.
- Es la manifestacin de voluntad de una o ms personas
- La intencin de producir efectos jurdicos

Clasificacin de los Actos Jurdicos

Atendiendo a diversos puntos de vista, es posible hacer variadas

clasificaciones de los actos jurdicos.

1 Actos Unilaterales y Actos Bilaterales

Son actos unilaterales aquellos que formarse necesitan de la

manifestacin de voluntad de una sola parte y, bilaterales los que requieren
el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
Se habla de partes y no de personas, ya que una parte puede estar
constituida por una o ms personas. Parte es la persona o personas que
constituyen un solo centro de intereses. Y as habr una sola parte si el
inters es nico.
La clasificacin que tratamos toma en consideracin el nmero de partes
necesarias para que el acto se forme y no para que produzca efectos. El
testamento, pro ejemplo, es un acto jurdico unilateral; su existencia
depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el
testamento produzca sus efectos, el heredero debe aceptar la herencia.
Por lo general se llama partes a las personas que hacen declaracin de
voluntad en los actos jurdicos bilaterales, y autor a la persona que otorga
un acto jurdico unilateral.
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 Los actos jurdicos bilaterales se denominan tambin convenciones. De
manera que es posible definir la convencin como el acuerdo de
voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho.
Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos,
toma el nombre especfico de contrato.
As pues la convencin es el gnero y el contrato la especie; de ah que
todo contrato sea una convencin, pero no toda convencin es un contrato.
El pago es una convencin porque proviene de un concurso de
voluntades; pero no es un contrato porque no tiene crear obligaciones sino
extinguirlas.
Nuestro Cdigo Civil ha confundido las expresiones convencin y
contrato utilizndolas como sinnimas. Por ejemplo el artculo 1437 seala
que las obligaciones nacen, ya de concurso real de las voluntades de dos o
ms personas, como en los contratos o convenciones... Asimismo,
definiendo los contratos, el artculo 1438 indica que contrato o convencin
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa.
Ahora bien, puesto que los actos jurdicos bilaterales toman el nombre
genrico de convenciones, la expresin acto jurdico suele reservarse para
designar a los actos jurdicos unilaterales.
La expresin acto jurdico tiene entonces, 2 acepciones: una genrica,
aplicable a todo acto de una o ms personas realizados con la intencin de
producir efectos jurdicos, y una especfica o restringida, que se emplea
para designar nicamente a los actos jurdicos unilaterales.

UNI Y BILATERALIDAD DE LOS CONTRATOS

Todo contrato es un acto jurdico bilateral, porque para formarse necesita

el acuerdo de las voluntades de dos partes. Pero los contratos a su vez,
pueden ser uni o bilaterales.
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligacin alguna; y es bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente.
Como se ve la clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales
se hace atendiendo al nmero de partes que resultan obligadas, mientras
que la clasificacin de los actos considera el nmero de partes necesario
para la formacin de los mismos.

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 ACTOS JURDICOS PLURIPERSONALES

Entre los actos jurdicos unilaterales otorgados por varias personas que
integran una parte nica, la doctrina moderna pone de relieve los actos
colectivos y los actos complejos.
Llmase acto colectivo el constituido por dos o ms declaraciones de
voluntad que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin,
se suman sin fundirse para formar la expresin de la voluntad colectiva. La
manifestacin de voluntad hacia el exterior es una sola, pero en el interior
de la parte cada manifestacin de voluntad permanece distinta y tutela el
inters particular de cada persona que la emite. Por ejemplo: la deliberacin
de la asamblea de una sociedad annima.
Acto complejo es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad
que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y
se funden en una sola manifestacin para formar la expresin de una
voluntad nica y unitaria. En este caso las declaraciones se funden y
pierden individualidad. Por ejemplo: la declaracin concorde de los distintos
comuneros de enajenar la cosa comn.

2 Actos Patrimoniales y Actos de Familia

Con relacin al fin, los actos jurdicos son de derecho familiar o de

derecho patrimonial.
Los actos de familia se refieren a la situacin del individuo dentro de la
familia y a las relaciones del mismo con los dems miembros del grupo
familiar.
Los actos de derecho patrimonial son aquellos destinados a adquirir,
modificar o extinguir un derecho pecuniario.

ACTOS PATRIMONIALES A TTULO GRATUITO Y A TTULO

ONEROSO

Desde el punto de vista de la unidad o reciprocidad de las prestaciones,

los actos jurdicos patrimoniales pueden ser a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso.
En los actos a ttulo gratuito, una de las partes procura a la otra una
ventaja sin recibir de ella ninguna equivalente. Ejemplo tpico: la donacin.
En los actos a ttulo oneroso, cada parte recibe una ventaja en cambio
de la que procura a la otra parte. Ejemplo: compraventa, arrendamiento, etc.
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 Nuestro Cdigo Civil establece esta distincin tratndose de los
contratos. As, el artculo 2.440 dice que el contrato es gratuito o de
beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen, y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad
de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro.

3 Actos entre vivos y Actos por causa de muerte

Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los
otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan sus efectos; actos
entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se subordinen a la
muerte de una de las partes, pues en esta hiptesis la muerte no es de la
esencia del acto sino un elemento accidental del mismo.
Acto mortis causa es el testamento.

4 Actos Solemnes y Actos no Solemnes

Actos solemnes son aquellos en que la ley, en consideracin a la

naturaleza del acto, exige ciertas formalidades indispensables para la
existencia de ste.
Actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento
puede expresarse en cualquier forma; la ley no impone solemnidad alguna
para considerar existente el acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita
por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente.

ACTOS SOLEMNES POR DETERMINACIN DE LAS PARTES

La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero

las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo
es.
As sucede con la compraventa de cosas muebles y con el
arrendamiento, cuando se pacta que se harn por escrito.
En efecto, dice el artculo 1802: si los contratantes estipularen que la
venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo
precedente no se reputar perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

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 Por su parte el artculo 1.921 expresa que si se pactare que el
arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se
seguirn las mismas reglas que en el contrato de compraventa.
Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que
lo es por voluntad de las partes; si en el primer caso faltan las
solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en
el segundo caso, el acto puede producir efectos aun si no se cumplen las
solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.

5 Actos de Administracin y Actos de Disposicin

Es frecuente que la ley permita a ciertas personas realizar actos de

administracin, pero no los de disposicin, o bien, permite estos ltimos,
pero exige requisitos mucho ms rigurosos que para los primeros.
Esta distincin es de especial importancia tratndose de las personas
que obran en inters de otra. As, por ejemplo, el tutor o curador puede y
debe administrar los bienes del pupilo, pero no puede, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca,
censo o servidumbre, ni enajenar ni empear los muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin. (artculo 391 y 393)
Ahora bien, en la prctica es difcil distinguir los actos de administracin
de los actos de disposicin, y el criterio para efectuar dicha distincin no
es preciso. A lo sumo se puede decir que no deben confundirse los actos
que exceden la administracin con los de enajenacin; as por ejemplo, la
enajenacin de frutos destinados a la venta no es posible dejar de
considerarla como acto de buena administracin. Por ello, ms que a la
naturaleza jurdica del acto, se debe mirar a su funcin econmica.
As, puede decirse que son actos de disposicin los que conciernen al
valor capital del patrimonio y que pueden, por lo mismo, importar una
prdida o disminucin patrimonial; y actos de administracin, los que
tienden a la conservacin del patrimonio y no tocan ms que a los
productos, aun cuando consistan en una enajenacin.

6 Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad

La expresin modalidad tiene un sentido amplio y un sentido restringido.

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 En su acepcin ms amplia designa a todas las maneras de ser, todas
las variantes que los derechos son susceptibles de presentar y soportar;
pero entre variantes hay algunas especialmente importantes, que
constituyen las modalidades por excelencia o en su acepcin restringida: el
plazo, la condicin y suele incluirse tambin, el modo.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
o la extincin de un derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensiva o
resolutoria.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho. Puede, por lo tanto, ser suspensivo o extintivo.
El modo puede definirse como una carga establecida en los actos
jurdicos a ttulo gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o
adquirente de la liberalidad. El mismo nombre toma la clusula accesoria en
que se impone, y desde esta perspectiva pueden definirse como ciertas
clusulas que pueden insertarse en los actos jurdicos para modificar sus
efectos, sea desde el punto de vista de su existencia, ejercicio o extincin
de los derechos que de ellos resultan.
Por ejemplo, te lego mi casa con la obligacin que no destruyas la
estatua que se encuentra en el jardn; te presto mi auto pero slo para que
lo uses dentro del radio urbano.
Acto jurdico puro y simple es aquel que produce sus efectos de
inmediato de forma normal. Sus efectos no estn sujetos a alteracin por
circunstancia alguna ni clusula particular. En otras palabras, acto puro y
simple es el que no est sujeto a modalidades.
Acto sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos, sea por disposicin
de la ley o por la voluntad de las partes, estn sujetos a circunstancias o
clusulas restrictivas, llmase plazo, condicin o modo.

7 Actos Causales y Actos Abstractos

Esta clasificacin se desarrollar al estudiarse la causa como elemento

de la existencia de los actos jurdicos.
Podemos decir que el acto jurdico abstracto es aquel en que la causa no
aparece de manifiesto, sino que se encuentra fuera del acto mismo; supone
un acto jurdico previo entre las partes.

8 Actos Principales y Actos Accesorios

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 El Cdigo Civil, en su artculo 1442 distingue entre contrato principal y
contrato accesorio. Refiriendo esta clasificacin a los actos jurdicos en
general, podemos decir que acto principal es el que subsiste por s mismo
sin necesidad de otro, y accesorio es el que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede
subsistir sin ella.
Esta clasificacin es importante para los efectos de determinar la
extincin de unos y otros actos, de acuerdo con el aforismo que dice lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no lo principal la suerte de lo
accesorio.
De ah que el artculo 2.516 expresa que la accin hipotecaria, y las
dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin a la que acceden.

LOS ACTOS DEPENDIENTES

Llmanse actos jurdicos dependientes los que para existir o para

producir sus efectos estn subordinados a la existencia de otros, pero no
para asegurar el cumplimiento de estos ltimos. Por ejemplo, las
convenciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, slo
valen si se celebra el matrimonio.

9 Actos Tpicos o Nominados y Actos Atpicos o Innominados

Actos jurdicos nominados o tpicos son aquellos perfectamente

configurados y reglamentados por la ley, es decir, estructurados por sta
con caracteres peculiares.
Innominados o atpicos son aquellos actos jurdicos que no se
encuentran especialmente reglamentados por la ley y las partes le
estructuran y regulan en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
Para calificar un acto de nominado o innominado no se atiende a la
circunstancia de que ese acto tenga un nombre o no, lo importante es si
existe reglamentacin legal a su respecto.
Los actos innominados tienen pleno valor, siempre que, naturalmente, se
ajusten a las normas generales de los actos y declaraciones de voluntad y
al orden pblico.

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 10 Actos Consensuales y Actos Reales

Actos consensuales son los que se perfeccionan por la simple

manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos.
Actos jurdicos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de
una cosa. Por ejemplo: el mutuo, el comodato, el depsito.

B) Elementos y Requisitos de Existencia y de Validez

I.- Elementos Constitutivos del Acto Jurdico

Los elementos de los actos jurdicos, abstractamente considerados, son

de 3 especies: Esenciales, naturales y accidentales.

ELEMENTOS ESENCIALES

Todos aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o

degenera en algn acto jurdico diferente.
Los elementos esenciales pueden ser de dos clases:
Genricos, aquellos propios de todo acto jurdico y sin los cuales el acto
no produce ningn efecto.
Especficos, aquellos que solo son indispensables tratndose de ciertos
actos y en caso de faltar, el acto degenera en otro distinto. Por ejemplo: el
precio en la compraventa; la gratuidad en el comodato.

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA

Elementos naturales de un acto jurdico son los que no siendo esenciales

en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaracin o
clusula especial.
De manera que las partes nada necesitan decir para que estos
elementos formen parte del acto, sin embargo, la voluntad de estos es
necesaria para excluirlos mediante una clusula especial.
Ejemplo de elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento
de la eviccin y de los vicios ocultos de la cosa en la compraventa.
La eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, decretada
por sentencia firme en virtud de derechos de un tercero anteriores a la
compra. El saneamiento de la eviccin impone al vendedor la obligacin de
9
amparar al comprador en el dominio y la posesin pacfica de la cosa
vendida e indemnizar al comprador de la eviccin si llega a producirse.
El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligacin del vendedor
de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios
redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolucin del
contrato o la rebaja proporcional del precio.

ELEMENTOS ACCIDENTALES

Elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen y que se le agregan por las partes en virtud de
declaraciones o clusulas especiales. Tales son, por ejemplo el plazo, el
modo y todas las clusulas especiales que las partes introducen en los
actos jurdicos en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
De todos los elementos mencionados, los nicos verdaderos requisitos
constitutivos del acto jurdico son los esenciales. Los naturales no forman
parte de la estructura del acto jurdico sino que dicen relacin con sus
efectos. Por su parte los elementos accidentales no son requisitos del acto
sino de su eficacia pues a ellos queda subordinada la produccin de sus
efectos.

II.- Condiciones de Existencia y Validez

Concepto Y Enumeracin

Son condiciones de existencia del acto jurdico aquellas sin las cuales no
puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho.
Son condiciones de validez aquellas que, si bien pueden faltar en el acto,
sin ellos el acto nace viciado.
La falta de una condicin de validez no impide la existencia del acto,
pero lo vicia y permite anularlo; la ausencia de alguna condicin de
existencia no permite al acto nacer ni vivir.
CONDICIONES DE EXISTENCIA

1) Voluntad
2) Objeto
3) Causa
4) Solemnidades, en los actos que la ley las exige.
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 CONDICIONES DE VALIDEZ

1) Voluntad exenta de vicio

2) Capacidad de las partes
3) Objeto lcito
4) Causa lcita

1) La Voluntad

En su sentido genrico, la voluntad es la actitud o disposicin moral para

querer algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad;
pero en los actos jurdicos bilaterales sta toma el nombre de
consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o ms personas
dirigido a lograr un resultado jurdico.
Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, se requiere que
ella sea:
- Seria
- Manifiesta

La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz con intencin

de crear un vnculo jurdico.
La voluntad debe manifestarse; la voluntad, mientras permanece en el
fuero interno del individuo, es indiferente al derecho. Para que este la
considere debe exteriorizarse.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa, tcita, y
excepcionalmente, puede significarla el derecho.
La voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explcita y
directamente.
La voluntad es tcita, en cambio, cuando su contenido no es revelado
explcita y directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias
concurrentes, de la conducta o comportamiento de la persona. Pero el
comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser
concluyentes o unvocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de
diversas interpretaciones.
Algunos distinguen tambin la voluntad presunta, que sera aquella que
la ley deduce o presume de ciertos hechos. Nuestro Cdigo Civil comprende
la voluntad presunta dentro de la tcita.

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 El silencio, considerado en s mismo, no es ni afirmacin ni negacin, y
por eso no puede estimarse como manifestacin de voluntad; pero hay
casos excepcionales en el Derecho en que as se le estima.
El artculo 2.125 del CC expresa que las personas que por su profesin
u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible se aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
aceptacin.
De acuerdo al artculo 1.233, el asignatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia su asignacin testamentaria, se entender que
repudia.
Desde luego que cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulacin en
contrario, el silencio de las partes envuelve aceptacin de la regla legal.
Pero fuera de los casos contemplados en la ley, el silencio, conforme a la
doctrina, constituye una manifestacin de voluntad cuando va acompaado
de otras circunstancias que permiten considerarlo, sin ambigedades, como
expresin de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que se
llama silencio circunstanciado.
Adems, el silencio constituye manifestacin de voluntad cuando as lo
estipulen las partes. Por ejemplo: para la renovacin del contrato de
asociacin.
Finalmente cabe sealar que el silencio no slo puede llegar a constituir
manifestacin de voluntad sino que en ciertos casos tambin puede ser
fuente de obligaciones cuando su autor ha abusado de l (silencio abusivo),
sea intencionalmente o por culpa o negligencia, y de ello se siguiere un
perjuicio a un tercero, surgiendo la obligacin de indemnizar tales
perjuicios.

Conflictos entre la Voluntad Real y la Voluntad Declarada

Cuando la declaracin es la exteriorizacin fiel de la voluntad real o

interna, ninguna dificultad surge. Pero cuando hay desacuerdo entre una y
otra, esto es, entre la voluntad declarada y la voluntad real, aparece el
problema.
La discordancia puede ser consciente o inconsciente. La consciente es
conocida de las partes, pues estas la han buscado deliberadamente, por
ejemplo, en el caso de reserva mental o de la simulacin. La discordancia
inconsciente es aquella de la que las partes no se dan cuenta como es el
caso del error esencial y del error sustancial
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 Ahora bien, la pregunta es cual es la voluntad que debe preponderar
cuando existe divergencia entre la voluntad real y la declarada. Existen dos
posiciones, una seala que debe estarse a la voluntad real, la otra, que
debe estarse a la voluntad declarada. Se han propuesto adems varias
teoras eclcticas que pretenden conciliar ambas posturas.

a) Teora Subjetiva o de la Voluntad Real: sostiene est teora

Savigny. Esta teora considera que la voluntad interna es el principal
elemento del acto jurdico; la declaracin no es ms que el medio de revelar
o establecer aquella. Luego la voluntad interna debe prevalecer, porque lo
que el Derecho protege es el querer del individuo. Se critica esta solucin
porque atenta contra la seguridad de las relaciones jurdicas y
desaparecera la buena fe.

b) Teora Objetiva o de la Declaracin de Voluntad (teora alemana) Se

basa en la mayor seguridad del trfico jurdico y la buena fe de terceros. A
su tenor, la declaracin de voluntad debe primar sobre la voluntad interna
en caso de divergencia porque el querer interno de los individuos no puede
considerarse por el Derecho, ya que slo produce efectos en la medida que
haya sido declarado. Esta teora si bien elimina los inconvenientes de la
teora volitiva, peca por el extremo opuesto: olvida el elemento interno y da
eficacia a una mera apariencia de voluntad.

c) Teoras Eclcticas: merecen citarse dos de ellas, la de la confianza

y la de la responsabilidad.
La teora de la confianza postula que debe atenderse a la declaracin de
voluntad cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a
la voluntad real del declarante; pero si sabe que esta falta, no merece
proteccin alguna y debe de estarse a la voluntad real.
La teora de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto
cuando la declaracin es disconforme con la voluntad sin culpa del
declarante y sin que el mismo la conozca; y que debe declarase vlido en
el caso inverso.
Nuestro Cdigo Civil acepta la teora de la voluntad. As se desprende de
diversas disposiciones suyas: del artculo 1445 que dice que para que una
persona se obligue a otra por una declaracin de voluntad se requiere
que consienta en esa declaracin y que su contenido no adolezca de vicio;
del artculo 1560 que dispone que conocida la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, etc.
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 Pero la teora de la voluntad no est tomada en todo su rigor, pues de
acuerdo al artculo 1707 las escrituras privadas hechas por los contratantes
para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra
terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero.

El Principio de la Autonoma de la Voluntad

Este principio rige en derecho privado y consiste en que las personas

pueden celebrar los actos jurdicos que deseen determinando libremente
sus contenidos y efectos.
Este principio est consagrado en los artculos 12, 1545, 1560, 1567,
etc.
El artculo seala que podrn renunciarse los derechos conferidos por
las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que
no est prohibida su renuncia.
El artculo 1545 indica que todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser dejado sin efecto sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
El artculo 1560 nos dice que la voluntad de las partes es el elemento
bsico y preponderante en los contratos, debiendo atenderse a ella para
interpretarlos. En efecto, seala que conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
El artculo 1567 establece la posibilidad de que las mismas partes
decidan dejar sin efecto un contrato celebrado por ellas, esto es, resciliar
el contrato. La citada disposicin establece que toda obligacin puede
extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Cabe hacer presente que si bien la norma habla de dar por nula, el trmino
no est correctamente empleado por cuanto no se trata de un caso de
nulidad sino de resciliacin o mutuo discenso.
La autonoma de la voluntad se refiere tanto a la forma como al fondo de
los actos.
La autonoma de la voluntad en cuanto al fondo de los actos, se traduce
en la amplia libertad que tienen las partes para estipular las clusulas de
sus acuerdos, los derechos y obligaciones que recprocamente se imponen;
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su facultad slo encuentra lmite en el orden pblico y las buenas
costumbres.
En lo que atae a la forma de los actos, la autonoma de la voluntad se
manifiesta en la libertad que tienen las partes para expresar su voluntad en
la forma que ms les plazca y convenga, salvo los casos en que la ley,
atendida la naturaleza de los actos, establece determinadas solemnidades,
pues en tal caso se afecta el orden pblico.

La Voluntad en los Actos Bilaterales

Como ya sealamos, tratndose de los actos bilaterales la voluntad toma

el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o
ms personas dirigido a lograr un mismo resultado jurdico.
Vulgarmente la palabra toma el sentido de aquiescencia. As la toma el
artculo 1445 pues dice que para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o
declaracin y que su consentimiento no adolezca de vicio.
A pesar de que la redaccin de la disposicin citada puede prestarse
para confusiones, no basta el slo consentimiento del deudor sino de ambas
partes.
El consentimiento se integra por dos actos jurdicos unilaterales
sucesivos y siempre copulativos: la oferta y la aceptacin.
El Cdigo Civil no se refiere a la formacin del consentimiento. Lo
reglamenta partiendo de la base de que ya est formado. El Cdigo de
Comercio, en cambio, en sus artculos 97 a 108, da normas minuciosas
sobre el particular. Y estas reglas se aplican tambin en materia civil porque
a pesar de estar contenidas en un Cdigo especial, son, por su naturaleza,
generales y deben, por tanto, tener una aplicacin general, de acuerdo con
el principio que dice que el alcance de las disposiciones se determina por su
propia naturaleza y no por la ubicacin que tienen en un determinado
Cdigo. De la misma manera lo entendi el Mensaje con que el Presidente
de la Repblica present el Proyecto de Cdigo de Comercio al Congreso,
donde indic que en lo relativo a la formacin del consentimiento, el Cdigo
de Comercio vena a llenar un sensible vaco de la legislacin comercial y
civil.
Por lo dems a la misma conclusin se llegara aplicando lo dispuesto en
el artculo 22 del Cdigo Civil.

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 La Oferta

La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a

otra la celebracin de un contrato en trminos tales, que para que ste
quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta simplemente la
acepte.
Esta oferta debe cumplir con los requisitos generales de toda
manifestacin de voluntad, pero adems, debe ser completa, es decir,
debe sealar todos los elementos esenciales de la convencin que desea
celebrarse de manera que para esta quede perfecta, baste con que el
destinatario de la oferte simplemente la acepte.
Las conversaciones preliminares no generan obligaciones.
Excepcionalmente puede surgir alguna responsabilidad si el estudio de la
oferta significa ciertos gastos y estos son conocidos de la otra parte.
La persona que efecta la oferta toma el nombre de oferente o
proponente.
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita.
La oferta expresa es la que explcita y directamente revela el deseo de
contratar; la tcita es la que revela este deseo indirecta, pero
inequvocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias.
Adems, la oferta puede hacerse a persona determinada o
indeterminada. Se hace a persona determinada cuando se dirige a un sujeto
individualizado, sea o no conocido del oferente. Y se hace a persona
indeterminada cuando va dirigida al pblico en general, y no a una persona
en particular, y en trminos tales que cualquiera puede aceptarla.
De acuerdo al artculo 105 del Cdigo de Comercio, las ofertas
indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precio
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos,
no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido
enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
Esta disposicin establece la no obligatoriedad de las ofertas dirigidas a
personas indeterminadas. Se excepta el caso del artculo 632 del Cdigo
Civil referente a la recompensa en que la persona puede exigir la
recompensa ofrecida.

16
 Tratndose de las ofertas dirigidas a personas determinadas, ellas
generan responsabilidad para el oferente bajo las condiciones que
establece el mismo artculo 105 en su inciso 2.
La oferta no debe ser confundida con el contrato de promesa, acto
completamente distinto que requiere a u vez de oferta y aceptacin.

La Aceptacin

La aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien

va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella.
La persona que acepta la oferta se llama aceptante.
La aceptacin, al igual que la oferta puede ser expresa o tcita.
La aceptacin, sea expresa o tcita, produce los mismos efectos, y tanto
una como la otra estn sujetas a las mismas reglas (artculo 103 del Cdigo
de Comercio)
La aceptacin, para producir efectos, debe reunir los siguientes
requisitos:

1 La aceptacin debe ser pura y simple: La aceptacin condicional se

mira como una nueva oferta. La aceptacin es condicional cuando contiene
reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta. Si el
oferente acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante de la nueva oferta,
y la persona que acept condicionalmente queda como nuevo oferente.

2 La aceptacin debe hacerse mientras la oferta est vigente: La oferta

deja de estar vigente cuando se producido la retractacin del oferente o
cuando se ha sobrevenido la muerte o la incapacidad legal del oferente.
En efecto, el artculo 101 del Cdigo de Comercio seala que dada la
contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin,
muerte o incapacidad legal del proponente.
La retractacin puede ser tempestiva o intempestiva.
La retractacin es intempestiva cuando se efecta despus de que ha
tenido lugar la aceptacin y en tal caso, la retractacin no va a producir
efectos.
La retractacin tempestiva es la que se efecta antes de que haya tenido
lugar la aceptacin.

17
 El oferente siempre se puede retractar o arrepentir en el tiempo
intermedio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer
del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de
transcurrido cierto plazo. (artculo 99 del Cdigo de Comercio)
La oferta irrevocable mientras no se deseche o transcurra un
determinado plazo no ha de confundirse con el llamado contrato o pacto
de opcin. Mientras la primera consiste en una declaracin unilateral de
voluntad que vincula al proponente por un determinado tiempo, el segundo
es un acto convencional, pues la partes acuerdan que una de ellas quede
vinculada a su propia declaracin y la otra tenga la facultad de aceptar o no
la propuesta o de llevar a efecto o no el contrato.
Ahora bien, conforme al artculo 100 del Cdigo de Comercio la
retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar
los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. (Responsabilidad
Precontractual)
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.
El arrepentimiento o retractacin no se presume (artculo 99 del Cdigo
de Comercio)
En caso de muerte o incapacidad legal del oferente la oferta deja de
estar vigente pues se produce su caducidad.

3 Debe ser oportuna: Si se ha fijado un plazo para aceptar la oferta, ella

debe aceptarse dentro de ese plazo o de lo contrario la aceptacin ser
extempornea.
Si no se ha fijado expresamente un plazo para la aceptacin, se
distingue:
La oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere. (artculo 97 del Cdigo de Comercio)
La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro
de 24 horas, si la persona a quien va dirigida residiere en el mismo lugar
que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
(artculo 98 Cdigo de Comercio)
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
(inciso 3, artculo 98)
18
 Si la aceptacin se da oportunamente, dentro de los plazos sealados,
aunque la aceptacin llegue a conocimiento del proponente despus del
vencimiento del plazo, el consentimiento igualmente se forma, porque los
plazos que la ley fija no son para que el oferente tenga conocimiento de la
aceptacin, sino para que la aceptacin se d.

4 Si se trata de un contrato solemne, se requiere el cumplimiento de las

solemnidades que exige la ley: En los contratos solemnes, para que se
forme el consentimiento, la voluntad debe manifestarse en la forma que
seala la ley, por lo que tanto la oferta como el consentimiento deben
cumplir con las solemnidades que exige la ley.

5 Si se trata contrato es real, se requiere, adems, la entrega de la cosa

objeto del contrato Tratndose de contratos reales, si bien con la
aceptacin se forma el consentimiento, no basta el slo consentimiento
para que se perfeccione el contrato, sino que es necesaria adems la
entrega de la cosa objeto del contrato.

Momento en que se forma el Consentimiento

Es importante determinar en que momento se forma el consentimiento

porque:
1) Las condiciones de validez, especialmente la capacidad de las
partes, se aprecian al momento en que se forma el consentimiento.
2) El momento de la formacin del consentimiento determina si hubo o
no objeto ilcito.
3) Cuando hay cambio de legislacin, el momento de la formacin del
consentimiento determina las leyes aplicables en el tiempo al contrato, de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 22 de la LER.
4) La formacin del consentimiento pone fin al derecho de revocar la
oferta.
5) La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la
prescripcin o de la caducidad de ciertas acciones. Por ejemplo, la accin
de nulidad por lesin enorme prescribe en 4 aos contados desde la fecha
del contrato.

Para saber el momento en que se forma el consentimiento se debe

distinguir si se trata de contratos entre presentes o de contratos entre
ausentes.
19
 En cuanto a que se entiende por contrato entre presentes:
- Arturo Alessandri estime contratos entre presentes aquellos en que
la aceptacin puede ser conocida por la otra parte al tiempo o
inmediatamente de ser emitida, de manera que sern contratos entre
ausentes aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por el oferente
slo despus de cierto tiempo, ms o menos largo, de ser formulada.
- Somarriva estima que son contratos entre presentes los que se
celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar,
entre personas que estn una frente a la otra; y contratos entre ausentes
aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en distintos
lugares.

Tratndose de contratos entre presentes, como la aceptacin es

conocida por el oferente al tiempo de ser emitida, el consentimiento se
forma al en el momento en que se da la aceptacin.
En cuanto al contrato celebrado por telfono se perfecciona, cabe decir
que se trata de un contrato entre presentes ya que la propuesta es verbal y
la aceptacin llega a conocimiento del oferente inmediatamente de ser
emitida. En consecuencia, se aplica la regla del artculo 97. Sin embargo, en
cuanto al lugar, el contrato celebrado por telfono es entre ausentes.

Tratndose de los contratos entre ausentes, existen distintas teoras para

determinar el momento en que se forma el consentimiento:

1) Teora de la Aceptacin: de acuerdo con ella el consentimiento se

forma en el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptacin,
aunque sta no sea conocida por el oferente. Se objeta a esta teora su falta
de seguridad, quedando la formacin del consentimiento al arbitrio del
aceptante.

2) Teora de la Expedicin: conforme a esta teora, el consentimiento

se forma en el momento en que se enva la declaracin de aceptacin, esto
es, desde que el aceptante enva al oferente la comunicacin, carta o
telegrama en que acepta la oferta. Esta teora en realidad no corrige el
defecto que se le critica a la anterior por cuanto no hace desaparecer el
carcter precario o la revocabilidad de la aceptacin.

20
 3) Teora de la Informacin o del Conocimiento: de acuerdo con ella, el
consentimiento existe slo cuando el proponente ha recibido la aceptacin y
ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.

4) Teora de la Recepcin: postula que el consentimiento se forma en

el momento en que el oferente recibe la comunicacin de aceptacin,
aunque no tome conocimiento de ella.

En Chile se sigue la Teora de la declaracin o aceptacin de manera

que dada la aceptacin el acto queda perfecto aunque ella no sea conocida
por el oferente. As lo prueban:
- el artculo 99 Cdigo de Comercio, segn el cual el proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin
- el artculo 101 del mismo cuerpo legal al decir: dada la
contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado...
La regla del artculo 101 no es de orden pblico y, por consiguiente, las
partes pueden convenir que el contrato se estime perfecto en un momento
distinto al sealado por la ley.
Tambin constituyen excepcin al principio general los contratos reales y
solemnes, que se entienden celebrados en el momento de la entrega de la
cosa y en el momento del cumplimiento de la solemnidad, respectivamente.

Lugar en que se perfecciona el Consentimiento

El lugar en que se forma el consentimiento y, por lo tanto, el contrato,

tiene diversas consecuencias prcticas:
1) Fija la competencia de los tribunales
2) Determina la legislacin aplicable
3) En los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse
por los usos o la costumbre, el lugar del perfeccionamiento seala el uso o
costumbre que tiene cabida.
El problema de determinar el lugar en que se forma el consentimiento
surge slo en los contratos entre ausentes y cuando las partes nada han
dispuesto.
Las mismas teora que tratan de resolver el momento en que se
perfecciona el consentimiento, reciben aplicacin en cuanto al lugar.

21
 Para la Teora de la Aceptacin, el consentimiento se forma en el lugar
en que se dio la aceptacin y para la Teora de la Expedicin, en el lugar
desde el cual se envi dicha aceptacin.
Tratndose de las Teoras del Conocimiento y de la Recepcin, el
consentimiento se forma en el lugar del domicilio del oferente, donde ste
recibe la aceptacin o toma conocimiento de ella.
Nuestra legislacin se inclina por la teora de la declaracin o aceptacin,
pues el artculo 104 del Cdigo de Comercio dispone: Residiendo los
interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Contratos celebrados mediante intermediarios

Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se

perfecciona en los contratos celebrados por intermediarios, hay que
distinguir segn estos invistan o no la representacin de las partes.
Si los intermediarios tienen la representacin de las partes, es como si
las mismas partes hubieren celebrado el contrato.
Si los intermediarios no invisten la representacin de las partes, se aplica
el artculo 106 del Cdigo de Comercio conforme al cual el contrato
propuesto por el intermediario de corredor se tendr por perfecto desde el
momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta.

Vicios de la Voluntad

Para que el acto sea vlido, no slo es necesaria la voluntad sino que
dicha voluntad debe encontrarse exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son:
- error
- fuerza
- dolo

As lo expresa el artculo 1451 del CC: Los vicios de que puede adolecer
el consentimiento son error, fuerza y dolo.
En determinados casos excepcionales, puede viciar el consentimiento: la
Lesin.

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 El Cdigo habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto
a ste, debe entenderse tambin respecto de la voluntad, ya que el
consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De manera
que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto a los
actos jurdicos unilaterales como bilaterales.

El Error

Este concepto tiene dos acepciones:

1 Disconformidad del pensamiento con la realidad
2 Falso concepto o ignorancia que se tiene acerca de una persona,
cosa o ley.
En el lenguaje comn y corriente error e ignorancia son conceptos
distintos; el que expresa un juicio errneo afirma algo; el ignorante nada
puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la
conoce.
Pero dentro del derecho esta distincin carece de importancia; el
legislador equipara al ignorante con el que incurre en un error. La
ignorancia, jurdicamente, queda comprendida dentro del error.

Clasificaciones del Error

Segn si el error recae sobre una persona o una cosa o sobre la ley, es
de hecho o de derecho.
Error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que de tiene
de una persona, de una cosa o de un hecho.
Error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene
de la ley.
Segn el artculo 1452, el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Esta disposicin viene ser a una consecuencia del artculo
8 que dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de que sta
ha entrado en vigencia.
Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento quiere
decir que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto
equivocado o ignorando una disposicin legal, no puede despus alegar
este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la
nulidad del contrato.

23
 Ms, como nadie puede enriquecerse s costa ajena, el legislador admite
un caso en que el error de derecho vicia el consentimiento. Es el caso del
artculo 2.297: Se podr repetir, aun lo pagado por un error de derecho
cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente
natural. El artculo 2.299 congruente, dispone: Del que da de lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.

Ahora bien, el error de hecho, a su vez, puede clasificarse en:

- error esencial
- error sustancial
- error accidental
- error en la persona

Error Esencial

El error esencial es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato o

sobre la identidad especfica de la cosa de que se trate. (artculo 1453)
En cuanto a su sancin, existen opiniones diversas:
1) Para algunos, la sancin es claramente la inexistencia del acto por
falta de consentimiento.
2) Otros dicen que la inexistencia no est reconocida por la legislacin
chilena, por lo tanto, la sancin slo puede ser la nulidad absoluta.
3) Otros (Avelino Len) afirman que la sancin es la nulidad relativa.
En orden a sostener que la sancin es la nulidad relativa se argumenta
que:
- El artculo 1453 seala que respecto del error sustancial la sancin
es la nulidad relativa, utilizando la expresin asimismo, con lo cual estara
diciendo que la sancin para el error esencial es la nulidad relativa.
- La nulidad absoluta tiene por objeto resguardar el inters general y
no el particular de las partes, de manera que no se justificara dicha sancin.
- Desde un punto de vista prctico, la nulidad relativa es preferible a
la nulidad absoluta porque puede sanearse por ratificacin de las partes o
por transcurso del tiempo.
- El error sustancial se tom del Cdigo Civil de la Lousiana, y en l la
sancin era la nulidad relativa.

24
 Error Sustancial

Error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial

del objeto sobre el que versa el acto o contrato.
En efecto, dice el artculo 1454: El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento, cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de
las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algn otro material semejante.
El error sustancial puede recaer no slo sobre la composicin de la cosa
u objeto, sino tambin sobre cualquiera otra cualidad que es esencial del
objeto.

Ahora bien, en cuanto a que se entiende por calidad esencial, existen

diversas posiciones doctrinarias:
1) Algunos estiman que para determinar la calidad esencial debe
estarse a lo que entienden las partes, aquella cualidad que para las partes
fue determinante para contratar. Esta es la que siguen los autores
chilenos, de manera que definen el error sustancial como el error que versa
sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar.
2) Otros dicen que hay que estarse a lo que la generalidad de las
personas entiendan, de manera que exista un criterio objetivo y no subjetivo
como el anterior.
3) Para Avelino Len, deber estarse a las circunstancias que rodean
el acto, adems de lo que entiendan la generalidad de las personas.
Como lo dice el artculo 1454 del Cdigo Civil, el error sustancial vicia la
voluntad, produce la nulidad relativa del acto o contrato.

Error Accidental

Cualidades accidentales son aquellos que ordinariamente son

indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las
personas.
Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, a menos
que se cumplan los siguientes requisitos:
- que dicha calidad accidental del objeto haya sido el principal motivo
para contratar
- que este motivo haya sido conocido de la otra parte

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 En tal caso el error vicia el consentimiento porque se trata de una
cualidad accidental que ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido
conocida de la otra parte.
Este error produce la Nulidad Relativa del acto o contrato.

Error en la Persona

El error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que la

consideracin de esa persona sea la causa principal de la celebracin del
acto o contrato, esto es, tratndose de actos intuito persona. Por ejemplo:
el mandato, la transaccin, el matrimonio, y en general los actos de familia,
etc.

Error Comn

El error comn es el compartido por un nmero considerable de

personas y su efecto es validar un acto o contrato a pesar de no estar
estrictamente ajustado a derecho, fundado en la buena fe y en el inters
social.
Para que el error se pueda estimar comn, debe reunir ciertos
requisitos:
1) Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la
localidad donde el acto se celebra.
2) Debe ser excusable, tener un justo motivo.
3) Debe existir buena fe.

En nuestra legislacin el error comn no est consagrado en forma

general, pero muchas disposiciones estn inspiradas por l. (artculos 704
N4; 1576; 1013;2058)
La pregunta es si estas disposiciones constituyen una excepcin al
derecho comn o son aplicacin de un principio general no formulado por
ser obvio.
Si se trata de excepciones, entonces debe concluirse que el error comn
proceder nicamente en caso de texto legal expreso; si se trata de
aplicaciones de un principio general, proceder cada vez que se den los
requisitos vistos.
La mayora de la doctrina se inclina por este segundo criterio.

26
 La Fuerza

La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una

persona para determinarla a ejecutar un aco jurdico.
La fuerza puede ser de 2 clases:
- Fuerza Fsica: presin material, el empleo de procedimientos
materiales de violencia.
- Fuerza Moral: presin moral o psicolgica, o sea, hacer saber a la
vctima que si no consiente sufrir un dao mayor.
La fuerza fsica no es vicio del consentimiento; en tal caso simplemente
no existe consentimiento.
La fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza moral. El que es
violentado moralmente, puede optar entre varias determinaciones, si opta
por ejecutar el acto que se le impone, efecta una declaracin de voluntad
real, pero tal voluntad se encuentra viciada.
De acuerdo al artculo 1456: La fuerza no vicia el consentimiento, sino
cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.

As las cosas, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser:

- grave
- determinante
- injusta

Que la fuerza sea grave significa que sea capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta se
edad, sexo y condicin.
Por lo mismo, conforme al inciso 2 del artculo 1456 El temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Ahora, como no es fcil la prueba de la gravedad de la fuerza, la ley
establece que se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Algunos agregan que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser
actual, pero se entiende que dicho requisito va implcito en el requisito de
gravedad.
Que la fuerza sea determinante quiere decir que fue la causa que llev a
la celebracin del acto o contrato.
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 Que la fuerza sea injusta significa que debe ser contraria a la ley, no
debe ser aceptada por el Derecho. La amenaza de proceder al ejercicio
legtimo de un derecho no constituye vicio del consentimiento. Por eso la
amenaza de ejercitar una accin judicial en contra de un deudor no
constituye fuerza.
Ahora bien, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario
que sea ejercida por aquel que resulta beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener
el consentimiento (artculo 1457)
Se plantea en doctrina que ocurre tratndose de actos realizados en
estado de necesidad, esto es, con el objeto de evitar un peligro inminente
producido por circunstancias externas. La mayora de la doctrina concluye
que no el acto no puede anularse porque el estado en que se encuentra el
individuo no ha sido producido para obtener la declaracin de voluntad.
Sin embargo, existen algunas opiniones influyentes en contrario.
Cuando la Fuerza cumple con todos los requisitos para viciar el
consentimiento, su sancin es la Nulidad Relativa.

El Dolo

De acuerdo con el artculo 44 del CC, el dolo consiste en la intencin

positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Esta definicin se aplica en 3 campos diversos:
- En la celebracin de actos y contratos, constituyendo vicio del
consentimiento
- En la ejecucin de los contratos, obrando como agravante de la
responsabilidad del deudor
- En los delitos civiles
La definicin del artculo 44 comprende el dolo en estos tres campos, sin
embargo, es posible definir el dolo en forma especfica para el campo
precontractual como vicio del consentimiento:
Toda maquinacin fraudulenta realizada por una de las partes que
induce a la otra a contratar. Pueden sealarse como elementos del dolo:
- La intencin de causar perjuicios
- Que dicha intencin se traduzca en hechos concretos, trtese de
acciones u omisiones

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 Clases de Dolo

1 Positivo / Negativo

El primero consiste en un hecho y el segundo en una abstencin; peor

uno y otro estn sometidos a los mismos principios y reglas, por lo que la
distincin carece de mayor importancia.
Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o
reticencia. El silencio constituye dolo cuando una persona calla estando
obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso y
otra celebra un acto jurdico que no habra celebrado o lo habra hecho en
otras condiciones, si la primera hubiere hablado.

2 Dolo Principal / Dolo Incidental

Dolo principal es el que determine a una persona a celebrar el acto

jurdico en que incide. A no mediar este dolo, la persona no habra
celebrado el acto o contrato.
Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto
jurdico, pero s a concluirlo en distintas condiciones que en las que lo
habra concluido, generalmente menos onerosas, si las maniobras
artificiosas no hubieran existido.

Dolo que vicia el Consentimiento

El dolo vicia el consentimiento cuando rene copulativamente estos dos

requisitos:
- Debe ser principal
- Debe ser obra de una de las partes

En efecto, dice el artculo 1.458 del CC: El dolo no vicia el

consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando,
adems, aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los
dems casos el dolo da a lugar solamente a la accin de perjuicios contra
la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

29
 De manera que cuando el dolo es incidental, o cuando, a pesar de ser
principal, no es obra de las partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la
indemnizacin de perjuicios.
Esto es por lo que a los actos bilaterales se refiere.
Alessandri seala que lo cierto es que el Cdigo Civil no consagra una
frmula general del dolo vicio de la voluntad en los actos unilaterales; pero
de diversas disposiciones se desprende que las maniobras artificiosas vician
la voluntad cuando son principales y resulta indiferente que las maniobras
dolosas sean obra del que se viene a beneficiar con el acto o de un
tercero.
As, de acuerdo con este autor, el dolo para viciar la voluntad en los
actos unilaterales slo exige ser principal, lo cual resulta claro de las
siguientes disposiciones:
1) El N4 del artculo 968 que declara que es indigno de suceder al
difunto como heredero o legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposicin testamentaria del causante o le impidi testar.
2) El artculo 1.237, refirindose a las asignaciones, dice que ninguna
persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que
la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por
fuerza o dolo a renunciar.
3) El artculo 1.782 expresa en su inciso 2 que una vez hecha la
renuncia de los gananciales por parte de la mujer no podr rescindirse, a
menos de probarse que sta o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engao o por un justificable error del verdadero estado de los
negocios sociales.
Ahora bien, el dolo como vicio del consentimiento acarrea la nulidad
relativa del acto o contrato. De no cumplirse los requisitos para que el dolo
vicie el consentimiento, tan slo da lugar a la accin de perjuicios.
Cabe sealar que el dolo que cumple con los requisitos vistos, adems
de la rescisin del contrato, tambin podra dar lugar a la indemnizacin de
perjuicios por cuanto el dolo es un acto ilcito y segn se desprende del
inciso 2 del artculo 1458.

La Prueba del Dolo

El dolo no se presume sino en casos calificados; quien alega el dolo

debe probarlo. En efecto, el artculo 1459 dispone: El dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse.
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 El dolo cualquiera sea su naturaleza y alcance no se presume, porque la
ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala. Empero hay casos
calificados en que la ley lo supone, como es el caso previsto por el artculo
706 en cuanto seala que un justo error en materia de hecho no se opone a
la buena fe, pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

Renuncia del Dolo

El dolo no puede renunciarse o perdonarse anticipadamente; la renuncia

anticipada del dolo adolece de objeto ilcito, no vale.
El dolo slo puede perdonarse una vez cometido o conocido por la otra
parte.
De otra manera sera corriente la insercin en los contratos de una
clusula liberatoria del dolo. Por ello el artculo 1465 dispone: El pacto de
no pedir ms en razn de una cuenta aprobada no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin
del dolo futuro no vale.

La Lesin

Los contratos onerosos, aquellos que tiene por objeto la utilidad de

ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro; se
subdividen en conmutativos y aleatorios.
Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez.
Los contratos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida.
En los contratos conmutativos la extensin de las prestaciones que
deben las partes es inmediatamente cierta y cada una de ellas puede
apreciar desde luego el beneficio o la prdida que le causa el contrato.
Ahora bien, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando,
en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor bastante inferior al de
la prestacin que suministra.
As, la lesin puede definirse como un vicio que puede generarse en los
contratos onerosos conmutativos cuando se produce un grave desequilibrio
patrimonial en las prestaciones de cada parte.

31
 La lesin no es vicio del consentimiento en cuanto el cdigo no la
contempla como tal; sin embargo, muchas veces la lesin se origina a
consecuencia de error, fuerza o dolo.
Existe, no obstante, casos excepcionales en que la lesin s vicia el
consentimiento y provoca la rescisin del acto:

1 En la compraventa de bienes races (artculo 1888)

Conforme al artculo 1888, el contrato de compraventa podr rescindirse

por lesin enorme.
A continuacin, el artculo 1889 seala que el vendedor sufre lesin
enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme cuando
el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella.
Conforme a la misma disposicin el justo precio se refiere al tiempo del
contrato.
La nulidad por lesin enorme slo procede tratndose de la compraventa
de bienes races y quedan fuera los casos de enajenacin forzosa, por
cuanto el artculo 1891 seala expresamente que no habr lugar a la
accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en
las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.

2 En el contrato de permuta de bienes races (art. 1900)

Ello por cuanto a la permuta, por mandato del artculo 1900, se le aplican
las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan
a la naturaleza del contrato; mirndose cada permutante como vendedor
de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar
como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

3 En la aceptacin de una herencia (art. 1234)

Conforme al artculo 1234, la aceptacin, una vez hecha con los

requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. De
acuerdo a la misma disposicin, inciso final se entiende por lesin grave la
que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
32
 4 En la particin de bienes (1348)

Dispone el artculo 1348: Las particiones se anulan o se rescinden de la

misma manera y segn las mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado
en ms de la mitad de su cuota.

5 En el contrato de mutuo (art. 2206)

El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren

designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una
mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters
corriente.

6 En el contrato de anticresis (art. 2443)

El contrato de anticresis es un contrato por el que se entrega al

acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos. (2435)
Ahora bien, conforme al artculo 2442 si el crdito produjere intereses,
tendr derecho el acreedor para que la imputacin de los frutos se haga
primeramente a ellos.
Por su parte, el artculo 2443 dispone que las partes podrn estipular
que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta
concurrencia de sus valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de la lesin
enorme a la misma reduccin que en el caso del mutuo.

7 En el caso de las clusulas penales (art. 1544)

Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de
valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en los que exceda al mximum
del inters que es permitido estipular.
33
 En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.

Sancin de la Lesin

En nuestro Derecho la sancin de la lesin no es siempre la misma.

A veces puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la
compraventa de bienes races, pero en tal caso, conforme lo dispone el
artculo 1890 el comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a
su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de
una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio
consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una dcima parte.
En otros casos la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que
incide simple y llanamente. En otros, la sancin es la reduccin de la
desproporcin de las prestaciones.
2) La Capacidad

Para que el acto jurdico sea vlido es preciso, adems de la voluntad de

la persona, que sta tenga la capacidad requerida para realizar el acto de
que se trata.
La capacidad jurdica puede definirse como la aptitud legal para adquirir
derechos y ejercitarlos. De esta definicin se desprende que la capacidad
es de 2 clases: de goce y de ejercicio.

Capacidad de Goce

La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y

obligaciones. Es un atributo de la personalidad, por lo tanto, toda persona,
por el solo hecho de serlo, tiene capacidad de goce (es sujeto de derecho)
Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y adems
especiales, es decir, aquellas que afectan a ciertas personas respecto de
uno o ms derechos determinados. Por ejemplo: las incapacidades para
suceder.
No puede concebirse que una persona se halle privada de todos sus
derechos civiles.

34
 Capacidad de Ejercicio

La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer un derecho y

poderse obligar por s mismo, sin el ministerio o autorizacin de otra
persona. (artculo 1445)
La regla general es la capacidad. Conforme al artculo 1446, toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
De manera que puede decirse que:
- No hay ms incapacidades que las que la ley establece
- Las incapacidades son taxativas
- Debe probar la incapacidad el que la alega (la capacidad se
presume.) La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta, relativa o
particular.

INCAPACIDAD ABSOLUTA

Son absolutamente incapaces:

1) Los dementes
2) Los impberes
3) Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten
caucin.
De acuerdo con el artculo 1.682, los actos de los absolutamente
incapaces adolecen de nulidad absoluta.
En el caso de los dementes, ellos son absolutamente incapaces sea que
estn o no en Interdiccin por demencia, basta que la persona est privada
de sus facultades mentales para que sea absolutamente incapaz. La
interdiccin por demencia invierte el peso de la prueba ya que no ser
necesario probar la incapacidad por cuanto constituye presuncin de
derecho de que la persona est demente; si no hay interdiccin
corresponder probar la incapacidad a quien la alega.
En el caso de los impberes, lo importante es la edad. De acuerdo al
artculo 26 del CC, impber es el varn que no ha cumplido 14 aos y la
mujer que no ha cumplido 12.
En el caso de los impberes y los dementes la incapacidad obedece a la
carencia de voluntad.
La incapacidad del sordomudo que no puede darse a entender por
escrito radica en su falta de medios para expresar cabalmente su voluntad.
35
 Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica a
travs de sus representantes legales. El representante legal ejecuta el acto
en nombre y lugar del incapaz.

INCAPACIDAD RELATIVA

Son relativamente incapaces:

1) Los menores adultos
2) Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo
suyo
La expresin menores adultos comprende al varn mayor de 14 aos y
a la mujer mayor de 12 que no han cumplido 18 aos.
El disipador o prdigo es el individuo que gasta habitualmente en forma
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica alguna.
Los disipadores deben encontrarse en interdiccin de administrar lo
suyo. Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin, es plenamente
capaz.
Los actos de los relativamente incapaces son vlidos en ciertas
circunstancias y cuando han sido ejecutados en conformidad a los requisitos
que la ley exige. Estos requisitos son exigidos por la ley consideracin al
estado o calidad de las personas, y se denominan formalidades
habilitantes.
Si tales formalidades se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa.
As las cosas, los actos de los relativamente incapaces son vlidos
cuando han sido ejecutados a travs sus representantes legales o por ellos
mismos con la autorizacin de sus representantes legales.
En el primer caso, el representante legal acta en nombre y lugar del
incapaz; en la segunda situacin el relativamente incapaz acta l mismo,
pero con la aquiescencia del representante manifestada en la forma
prescrita por la ley.
En el caso de faltar la autorizacin la autorizacin correspondiente, el
acto adolecera de nulidad relativa, pero podra ser ratificado por el
representante legal.
Adems, y tratndose de los menores adultos, sus actos son vlidos
cuando se refieren a su peculio personal, dentro del cual gozan de amplias
facultades.

36
 INCAPACIDADES PARTICULARES

Seala el artculo 1447 que adems de las incapacidades vistas, hay

otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Varios preceptos del Cdigo Civil prohiben por razones de moralidad y
orden pblico la ejecucin de ciertos actos a determinadas personas.
As:
- El tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo o
tomarlos en arriendo (412 inciso 2)
- Los cnyuges no divorciados perpetuamente no pueden celebrar el
contrato de compraventa entre ellos (1796)
- El padre o la madre no pueden celebrar el contrato de compraventa
con el hijo sujeto a patria potestad (1796)
- El empleado pblico no puede comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio (artculo 1798)
- Los jueces, abogados, procuradores o escribanos no pueden
comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a
consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (1798)
Para conocer la sancin en caso de que llegue a ejecutarse el acto, debe
distinguirse:
1) La sancin ser la nulidad absoluta cuando la incapacidad se
traduce en la prohibicin absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad
se refiere.
2) La sancin ser la nulidad relativa cuando la incapacidad se
traduce, no en la prohibicin absoluta de celebrar el acto sino en la
imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el
ministerio o autorizacin de otra. Por ejemplo: actos celebrados entre el
curador y su pupilo con la autorizacin de los otros tutores o curadores
generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.
3) Otras sanciones diversas. As por ejemplo en el caso del artculo
114 del CC el que no habiendo cumplido 18 aos se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser
desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere
sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la
porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto.

37
 3) El Objeto lcito.

Entre los requisitos de existencia del acto jurdico figura el objeto, y

entre los de validez, el objeto
Efectivamente de acuerdo al artculo 1445, para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario que
recaiga sobre un objeto lcito.
Conforme al artculo 1460, toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso
de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
La redaccin de esta disposicin puede dar lugar a confusiones. Debe
precisarse que el objeto del acto jurdico es distinto del objeto de las
obligaciones.
El objeto del acto jurdico es el conjunto de derechos y obligaciones que
ste crea, modifica o extingue.
El objeto de la obligacin es la prestacin determinada, la cual puede
consistir en dar, hacer o no hacer.
Como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones
hay una estrecha relacin, puede decirse, aunque impropiamente, que el
objeto del acto jurdico viene a ser la cosa o prestacin sobre la que versa
el acto jurdico.
Esta impropiedad conceptual no tiene trascendencia prctica.

Requisitos del Objeto

Debe distinguirse si el objeto recae sobre cosas materiales o si recae

sobre un hecho.
El objeto que recae sobre cosa material debe ser:

1 Real: Ello quiere decir que debe existir o debe esperarse que exista.
En otras palabras, puede tratarse de cosas presentes o futuras, segn lo
seala el artculo 1461: no slo las cosas que existen pueden ser objeto de
una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan...
La venta de cosa futura puede revestir dos modalidades: Condicional o
Aleatoria.
En el primer caso, se venda la cosa futura misma por lo que el contrato
es condicional y se reputa celebrado bajo condicin suspensiva de que la
cosa llegue a existir.

38
 En el segundo caso, lo que se vende no es la cosa futura sino la suerte o
la contingencia de que la cosa llegue a existir, y en tal situacin el contrato
es puro y simple.

2 Comerciable: Esto es, que sea susceptible de dominio o posesin

privada.
La mayora de las cosas son comerciables y slo por excepcin no lo
son en razn de su naturaleza misma, a virtud de su destinacin o por
consideraciones de orden pblico o de otra ndole que el legislador seale.

3 Determinado: La cosa sobre que versa el objeto debe ser

determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (artculo 1461 inciso 1)
Conforme al artculo 1509 en la obligacin de gnero, el acreedor no
puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de
ella, entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana.
Basta que la determinacin se d en cuanto al gnero, pero a un gnero
limitado.
La determinacin genrica debe ir acompaada de una determinacin
cuantitativa, pero la cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga los datos necesarios que sirvan para
determinarla.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 1809, en el contrato de
compraventa podr dejarse el precio al arbitrio de un tercero, pero no podr
dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Si el objeto recae sobre un hecho, la prestacin de una obligacin puede

consistir en que el deudor ejecute algo o en que no ejecute algo. En ambos
casos el objeto de la obligacin, y por ende del acto, consiste en un hecho:
positivo en uno, y negativo en el otro.
De cualquiera clase que sea, el hecho para ser objeto de la obligacin
debe reunir ciertos requisitos:

1 Debe ser determinado: Porque de lo contrario no habra manifestacin

seria de voluntad.

2 Fsica y moralmente posible: Es fsicamente imposible el hecho que

es contrario a la naturaleza. Para que se estime que hay imposibilidad fsica,
ella debe ser absoluta, el hecho es irrealizable por cualquiera persona. Si el
39
hecho es realizable para algunos individuos y no para otros, no hay
imposibilidad.
Es moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico.

El Objeto Lcito

El Cdigo no ha definido lo que se entiende por objeto lcito, lo que ha

dado pie para que la doctrina plantea distintas definiciones:
Somarriva dice que objeto lcito es el que est de acuerdo con la ley, las
buenas costumbres y el orden pblico.
Claro Solar seala que objeto lcito es el que se conforma a la ley, es
reconocido por ella y sta lo protege y ampara.
Eugenio Velasco dice que objeto lcito es aquel que est conforme a la
ley, es decir, que cumple con todos los requisitos del artculo 1461. Sin
embargo, agrega que existen disposiciones del CC que le dan una acepcin
distinta y que segn ellas el objeto lcito estara asociado a cosas
comerciables.

Casos de Objeto Ilcito

El Cdigo no ha definido el objeto ilcito sino que se ha limitado a sealar

los casos de objeto ilcito:

- Actos contrarios al derecho pblico chileno (Art. 1462): Hay un objeto

ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa
de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto.

- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (Art.

1463): Hay objeto ilcito en todos los actos y contratos que tengan por objeto
los derechos a suceder por causa de muerte respecto de una persona viva,
aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
En efecto, seala el 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Estos son los llamados Pactos sobre Sucesin Futura y ellos son
absolutamente nulos por adolecer de objeto ilcito.

40
 El 1463 alcanza todos los Pactos sobre Sucesin Futura que pueden ser
de varias clases:
- pactos de renuncia a una sucesin futura
- pactos sobre institucin de herederos
- pactos de enajenacin de derechos hereditarios
Estos pactos se prohben por cuanto se estima que son inmorales
porque llevaran a desear y esperar la muerte de una persona y por lo
mismo son peligrosos ya que podra llegar a provocarse la muerte sobre
cuya sucesin se ha pactado.
Otros agregan que mediante estos pactos normalmente se enajenaran
los derechos por una suma irrisoria acarreando la lesin de la persona que
los enajena.
El artculo 1463 en su inciso 2 contiene un caso de excepcin
aceptando las convenciones entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, sealando que ellas
estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las
asignaciones forzosas. Esta referencia se entiende hecha al artculo 1204
que acepta que se llegue a un acuerdo con los legitimarios en orden a no
disponer de la cuarta de mejoras.

- Actos contrarios a la moral (Arts. 1465 Y 1466): De acuerdo a la

disposicin del artculo 1465, existe objeto ilcito en la condonacin del dolo
futuro. Lo que s se permite es condonar el dolo pasado, pero ello de una
manera expresa.
Conforme al artculo 1466 Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es
prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de
prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Segn lo dispuesto en la parte final del artculo citado, existe objeto ilcito
en los actos contrarios a la ley.
En relacin con las deudas contradas en juegos de azar, hay que
tener presente que el CC reglamenta 3 tipos de juego: los de azar; los de
apuestas en que prima el esfuerzo intelectual y que tan slo originan
obligaciones naturales; y los juegos en que predomina la destreza fsica, los
que s generan obligaciones civiles.

- Enajenacin de las cosas enumeradas en el Artculo 1464: Esta

disposicin contempla 4 casos de objeto en la enajenacin.
41
 El problema que se plantea de inmediato es qu debe entenderse por
enajenacin, ello por cuanto existen dos acepciones para este trmino.
En un sentido amplio significa todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un
derecho real a favor de un tercero que viene a limitar o gravarle.
En un sentido restringido, la enajenacin consiste en el acto por el cual el
titular transfiere su derecho a otra persona.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio
como cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre.
No existe acuerdo entre los autores respecto al sentido en que el artculo
1464 toma la palabra enajenacin:
Claro Solar estima que la palabra est tomada en sentido restringido
porque en general el Cdigo distingue entre enajenacin y gravamen. Por
ejemplo, el artculo 255 seala que no se podrn enajenar e hipotecar
dejando en claro que la enajenacin no comprende la hipoteca.
Alessandri y Somarriva estiman que la palabra est tomada en sentido
amplio, ello por cuanto:
- Los artculos 2387 y 2414 exigen la misma capacidad para constituir
gravmenes y para transferir el dominio.
- De acuerdo a la historia fidedigna del Cdigo ya que Andrs Bello
sostena que la Hipoteca equivala a una enajenacin condicional.
- De no ser as se podra hacer ilusorio el derecho de los acreedores
y la disposicin carecera de sentido.
La Jurisprudencia estima mayoritariamente que la palabra est tomada
en su sentido amplio.
El problema que se plantea a continuacin es si pueden venderse las
cosas enumeradas en el artculo 1464.
El problema se plantea por cuanto la venta en s no es enajenacin pues
no transfiere el dominio sino que tan slo es ttulo translaticio de dominio.
De manera que, en principio, no habra objeto ilcito en la sola venta de
las cosas enumeradas en el artculo 1464.
Sin embargo, relacionando el 1464 con el 1810, no podran venderse
porque de acuerdo a esta ltima disposicin pueden venderse las cosas
cuya enajenacin no est prohibida.
No obstante, autores como Eugenio Velasco sealan que el artculo
1464 contiene dos clases distintas de normas: en los nmeros 1 y 2
contiene normas prohibitivas; peor en los nmeros 3 y 4 establece normas
imperativas.

42
 De tal forma que, respecto de los objetos de los nmeros 1 y 2 , ellos no
podran venderse porque su enajenacin est prohibida.
Pero tratndose de los objetos a que se refieren los nmeros 3 y 4 no
cabe aplicar el artculo 1810 porque su enajenacin no est prohibida sino
permitida en la medida que se cumplan con ciertos requisitos que la propia
ley establece.
Tratndose de contratos diversos de la compraventa, ellos seran
perfectamente vlidos porque no existe a su respecto norma equivalente al
artculo 1810. Por ejemplo: contrato de hipoteca, pues el contrato es tan
slo el modo; lo que no podra hacerse es proceder a la inscripcin del
contrato en el Registro Conservatorio de Bienes Races.
Don Daniel Peailillo opina que el ttulo translaticio de dominio tambin
adolece de objeto ilcito ya que en nuestro derecho se exige la dualidad
ttulo-modo y la enajenacin comprende tanto el ttulo como el modo.
Ahora bien, conforme al artculo 1464, hay objeto ilcito en la
enajenacin:
1) De las cosas que no estn en el comercio. El artculo 1461 seala
dentro de los requisitos del objeto que ste sea comerciable y de lo
contrario no habra objeto. El artculo 1464 seala que s habra objeto, pero
ste sera ilcito. A la postre ello no es importante por cuanto, como sea el
efecto el nulidad absoluta del acto.
2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona. Se trata de los llamados derechos personalsimos, por ejemplo,
derecho de uso y habitacin, de alimentos, derecho del pacto de retroventa.
Eugenio Velasco opina que ste caso estara dentro del mismo nmero
uno.
3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello.
En este caso las cosas pueden enajenarse, pero siempre que el juez lo
autorice o el acreedor consienta.
Surge aqu la duda respecto de en que sentido est tomada la voz
embargo, si en el sentido propio del derecho procesal en los juicios
ejecutivos; o ms ampliamente, como cualquier medida judicial que impida
a una persona disponer de una cosa (por ejemplo, derecho legal de
retencin, medida precautoria, etc.).
Claramente el trmino embrago estara tomado en sentido amplio porque
al poca de dictacin del CC no se haba dictado an el CPC estableciendo
el embrago propio del juicio ejecutivo.

43
 Respecto de este nmero 3 se plantea la cuestin de si se refiere slo a
las enajenaciones voluntarias o si comprende tambin a las enajenaciones
forzosas.
Claro Solar y Avelino Len estiman que slo se aplica a las
enajenaciones voluntarias. Esta es la tesis ms aceptada.
Somarriva y Eugenio Velasco sostiene que se aplica a amabas
situaciones por cuanto el Cdigo no distingue y sera la nica forma de
resguardar realmente los derechos de los acreedores.
4) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio.
Nuevamente en este caso, el objeto se puede enajenar, pero con la
autorizacin del juez que conoce del litigio.
El artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que para
efectos de lo dispuesto en el nmero 4 del art. 1464 el juez deber haber
decretado tal prohibicin.
Por su parte el artculo 297 del CPC seala que tratndose de un bien
raz, la prohibicin decretada por el juez deber ser inscrita en el Registro
de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races que
corresponda para que sea oponible a terceros.
Cabe precisar aqu que el Cdigo Civil no se refiere a la enajenacin de
los derechos litigiosos. La enajenacin de derechos es perfectamente
vlida, segn se desprende del artculo 1911, el cual define el derecho
litigioso como el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.

Sancin del Objeto Ilcito

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1682, la sancin del objeto ilcito

es la nulidad del acto o contrato.

4) La Causa

Nuestro Cdigo Civil Exige para la existencia y validez de los actos

jurdicos una causa lcita segn lo dispuesto en el artculo 1445; y agrega el
inciso 1 del artculo 1467, que no puede haber obligacin sin causa real y
lcita, si bien no es necesario expresarla.
Conforme al artculo 1467 se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden pblico.
44
 As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Ahora bien, el Cdigo habla a veces de la causa del acto y a veces de la
causa de la obligacin. Se ha dicho que la causa considerada como el fin
que tienen en vista las partes solo cabe respecto de la obligacin.
En todo caso, la distincin carece de trascendencia prctica.
El Cdigo Civil reglamenta la causa a propsito de los contratos y las
obligaciones que provienen de stos.
La causa, en la forma que hoy se entiende es un concepto
desarrollado en la Edad Media por los canonistas. Ellos plantearon que en
los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes tiene por causa
la obligacin de la contraparte.
El Derecho Cannico, velando por la moralidad del Derecho, facult al
juez para indagar la causa que llev a las partes a la celebracin del
contrato.
Domat, en el siglo XVII, desarroll ms la idea y distingui 3 hiptesis:
1 En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada una de
las partes es la obligacin de la contraparte.
2 En los contratos reales la causa de la obligacin es la entrega de la
cosa, el haberla recibido. 3 En los contratos gratuitos, la causa es
simplemente la mera liberalidad (generosidad)
Durante la ltima etapa del desarrollo de la Teora de la Causa, en el
siglo XVIII, principalmente con Pothier se lleg al concepto que se incorpor
en el Cdigo Civil Francs, desde el cual pas al Cdigo Civil Chileno.

Causalismo y Anticausalismo

En doctrina ha sido muy discutido cual es el rol de la causa como

requisito de los actos jurdicos.
La corriente que ve en la causa un elemento independiente de existencia
y validez de los actos jurdicos, se denomina Causalismo.
Anticausalismo es la corriente que niega que la causa sea un elemento
necesario a la existencia y validez de los actos jurdicos y que se tratara de
un requisito falso e intil y que basta con el objeto.
Los partidarios de la causa se esmeran en diferenciar sta del objeto.
Para conocer la causa (fin) hay que preguntarse por qu se la
prestacin, en cambio, para descubrir el objeto hay que preguntarse en

45
qu consiste la prestacin. Y as, si debo mil pesos que me han prestado,
los mil pesos son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.

Acepciones de la palabra Causa

- Causa Eficiente
- Causa Final
- Causa Ocasional
CAUSA EFICIENTE: Es el antecedente generador del efecto, la fuente
jurdica de la obligacin; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.

CAUSA FINAL: Causa Final es el fin o propsito inmediato e invariable

de un contrato; la razn o inters jurdico que induce a las partes a
obligarse.
Esta causa es invariable para cada tipo de contrato. Por ejemplo, en la
compraventa, para el vendedor la causa final va a ser siempre la obligacin
del comprador de pagar el precio; y para el comprador va a ser la
obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida.

CAUSA OCASIONAL: Causa Ocasional o Mvil consiste en los motivos

individuales o personales que cada quien tiene para contratar y ser distinta
en cada caso.
En qu sentido toma la palabra causa el Cdigo Civil?
Se dice que, sin duda, la palabra est tomada en el sentido de causa
final, aun cuando la definicin del artculo 1467 no lo deja muy claro.
As lo probara:
1) La historia fidedigna de la ley ya que las doctrinas que dominaban a
la poca de dictacin del Cdigo Civil Francs, al cual sigui nuestro Cdigo
Civil, definan la causa como el inters o motivo jurdico que induce a
obligarse.
2) El inciso 2 del artculo 1467, que establece que la pura liberalidad
es causa suficiente.
3) Los ejemplos que da el inciso 3 del artculo 1467 se refieren a
casos de causa final
Avelino Len seala que la palabra est tomada en su acepcin de
causa final para los efectos de determinar la existencia de causa, pero que,
sin embargo, para los efectos de determinar si la causa es o no lcita, el
Cdigo le otorga la acepcin de causa ocasional. De manera que no
existira una doctrina nica de la causa sino que es dual.
46
 Requisitos que debe reunir la Causa

1) La causa debe ser real; si la causa no es real, no habra contrato.

Por ejemplo, de acuerdo al artculo 1816 la compra de cosa propia no vale y
ello porque no existe causa real.

2) La causa debe se lcita. Es ilcita la causa prohibida por la ley o

contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.

Existe causa ilcita en los siguientes casos:

- promesa de dar un pago o el pago para iniciar un concubinato o
mantenerlo
- promesa de pago para finalizar un adulterio
- promesa de pago para no denunciar un crimen
- obligacin de no desarrollar una determinada actividad sin lmites en
el tiempo o en el espacio
- arriendo de una casa para instalar un prostbulo
- el contrato de claque (pagar para aplaudir en determinado evento)
- el contrato de las lloronas
- promesa de pago para no asistir a un remate judicial
- se discute respecto de los contratos de corretaje matrimonial

Sancin a la Causa Ilcita

El Cdigo Civil seala expresamente que la sancin para la causa ilcita

es la Nulidad Absoluta.
Existe s una regla especial en relacin con esta materia pues de
acuerdo al artculo 1468 No podr repetirse lo que se haya dado o pagado
por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Por lo mismo el artculo 1687 establece en su inciso 1 que la nulidad
pronunciada en sentencia firme que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a
las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran
si no hubiese existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo prevenido
sobre el objeto o causa ilcita.
Actos Jurdicos Causados y Actos Abstractos

El artculo 1467 comienza sealando que no puede haber obligacin sin

causa real y lcita, pero que no es necesario expresarla. Hay una presuncin
legal de que todo contrato tiene causa, porque ello es lo normal o natural,
47
de manera que quien alega que el contrato no tiene causa o que tiene una
causa ilcita deber probarlo.
Por lo anterior son perfectamente factibles los actos abstractos, esto es,
aquellos cuya causa no cobra expresin en ellos o que se celebran sin
guardar relacin alguna con causa determinada.
La nota diferencia entre los actos causados y los actos abstractos
consiste en que en los primeros la causa aparece manifiesta o indicada,
mientras que en los abstractos no; pero ambos actos deben tener una
causa porque sta es un elemento constitutivo del acto.

5) Solemnidades

Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, por
mandato legal, deben celebrarse.
Las Formalidades y las solemnidades no son lo mismo, aun cuando en
ocasiones el Cdigo parece confundirlas. La formalidad es el gnero y la
solemnidad es la especie.
Existen diversas clases de formalidades que llevan aparejadas
sanciones tambin diversas: formalidades habilitantes; formalidades por va
de publicidad; formalidades por va de prueba.

Solemnidades

Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley para
manifestar la voluntad o expresar el consentimiento. Su omisin produce la
inexistencia o nulidad absoluta del acto.
Constituyen solemnidades, por ejemplo:
- en la compraventa de bienes races, que se celebre por escritura
pblica
- en el contrato de promesa, que se celebre por escrito
- en el contrato de matrimonio, que se celebre ante oficial del Registro
Civil y 2 testigos
- el contrato de hipoteca debe celebrarse por escritura pblica
Actos solemnes son aquellos en que la ley exige ciertas formalidades
indispensables para la existencia del acto y las exige en consideracin a la
naturaleza de ste. Se trata de un requisito de existencia del acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita
por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente.

48
 Las solemnidades son de derecho estricto, constituyen una excepcin al
derecho comn y, por lo tanto, deben interpretarse restrictivamente.
As, las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse
a otro, por muy parecido que ste sea, ni pueden exigirse otras
solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay ms
solemnidades que las que la ley establece.
Las partes pueden hacer solemne una acto que por exigencia de la ley
no lo es, sin embargo, un acto solemne por mandato de la ley no es lo
mismo que el que lo es por la voluntad de las partes. Si en el primer caso
faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en
cambio, en el segundo caso, al acto puede producir efectos aun cuando no
se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
stas.
En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito
generador del acto es, por regla general, la nica manera de probar el acto.
Su omisin no puede suplirse por otro medio de prueba. De ah el adagio el
acto solemne se prueba por s mismo.
Este principio est consagrado en el artculo 1701 que dice: la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr efecto alguno.
Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por
otro medio que su solemnidad. Se trata de los actos constitutivos del estado
civil, como se ver en su oportunidad.

Formalidades Habilitantes

Las formalidades habilitantes son los requisitos necesarios para

completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo.
Por ejemplo, conforme al artculo 255, no se podrn enajenar ni
hipotecar los bienes races del hijo sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa.
Las formalidades habilitantes existen para proteger los intereses de los
incapaces, es decir, se trata de requisitos establecidos en consideracin a
la calidad o estado de las partes, de manera que su omisin acarrea la
nulidad relativa del acto o contrato.

49
 Formalidades por va de Prueba

Las formalidades de prueba estn constituidas por determinadas formas

que sirven como el principal medio de prueba del acto.
Si no se emplean dichas formas, el legislador priva al acto de
determinado medio de prueba.
Por ejemplo: conforme al artculo 1710 no se admitir la prueba de
testigos respecto de aquellos actos o contratos que deban constar por
escrito; y de acuerdo con el artculo 1709, deben constar por escrito
aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de 2 UTM.
Otro ejemplo: el contrato de trabajo debe constar por escrito dentro de
cierto plazo, si no consta por escrito se tomarn por ciertas las condiciones
del contrato que seale el trabajador.

Formalidades por va de Publicidad

Las medidas de publicidad admiten una clasificacin: de simple noticia y

sustanciales.
Las medidas de publicidad de simple noticia tienen por objeto llevar a
conocimiento de los terceros las relaciones jurdicas que puedan tener
inters en conocer.
Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto, adems,
precaver a los terceros interesados del acto jurdico de que se trata. Son
terceros interesados aquellos que estn o estarn en relaciones jurdicas
con alguna de las partes.
La falta de publicidad noticia slo tiene por sancin la responsabilidad de
la persona que debi hacerla y no la hizo; debe indemnizar a aqul que
sufri un perjuicio a causa de la infraccin.
La publicidad sustancial tiene una sancin ms severa: la ineficacia del
acto respecto de terceros, esto es, su inoponibilidad.
Por ejemplo: conforme al artculo 1902, la cesin de un crdito personal
no produce efectos contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.

C) Modalidades de los Actos Jurdicos

La palabra modalidad tiene una acepcin amplia y otra restringida.

50
 En su acepcin amplia significa toda modificacin introducida por las
partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurdico. Desde
este punto de vista engloba todas las maneras de ser, todas las variantes
que los derechos pueden presentar y sufrir.

En su acepcin ms restringida, la palabra modalidad se encuentra

referida a las variantes ms significativas que puede presentar el acto
jurdico: el plazo y el modo.
Adems de ellas, veremos tambin el modo.

Caractersticas

- Se trata de elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir,

pueden o no encontrarse incorporados al acto jurdico, sin que afecten su
validez o existencia.
- Son de carcter excepcional; la regla general es que los actos sean
puros y simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y
para siempre.
- No se presumen, caracterstica sta derivada de la anterior. Es
necesario que las partes expresen claramente las modalidades, porque de
lo contrario no se subentienden; slo por excepcin, en ciertos casos, la ley
las presume, como ocurre en los artculos 738 y 1489.
Artculo 738: El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o
tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la
restitucin.
Artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Actos Jurdicos que pueden sujetarse a Modalidades

Para dilucidar este punto, es menester distinguir entre actos

patrimoniales y actos de familia.
Tratndose de los actos patrimoniales, la regla general es que son
susceptibles de someterse a las modalidades, ya que en derecho privado
puede hacerse todo aquello que la ley no prohiba expresamente.
Excepcionalmente algunos actos patrimoniales no admiten modalidades:
- Artculo 1227 no se puede aceptar o repudiar (una herencia)
condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.

51
 - Artculo 1.192 La legtima rigorosa no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno. Sin embargo, en este caso debe tenerse
presente que podr sujetarse a la administracin de los Bancos la
administracin de los bienes que constituyen la legtima rigorosa durante la
incapacidad del legitimario.
Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus
efectos son fijados por el legislador en forma expresa e imperativa, sin que
las partes intervengan en ellos y sin que les puedan modificar, pues se trata
de materias de orden pblico.

Lugar en que el Cdigo se ocupa de las modalidades

El Cdigo Civil se ocupa de las modalidades en:

- El Libro Tercero: Ttulo 4, prrafos 2, 3 y 4; De las asignaciones
testamentarias condicionales; De las asignaciones testamentarias a da; y
De las asignaciones modales
- El Libro Cuarto: Ttulo 4 y 5; De las obligaciones condicionales y
modales y De las obligaciones a plazo

1) La Condicin

Del tenor de los artculos 1.070 y 1473, se desprende la definicin de

condicin.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
o la extincin de un derecho.
De manera que los elementos constitutivos de la condicin son: que sea
un hecho futuro, y que sea incierto.

La Condicin es un hecho futuro: Que la condicin sea un hecho futuro

quiere decir que debe realizarse en el tiempo que est por venir, despus
de celebrado el acto condicional.
No hay pues condicin cuando las partes han subordinado la existencia
de la obligacin a un hecho presente o pretrito, aunque no tengan
certidumbre sobre su realizacin.
Si el hecho existe o ha existido, el acto jurdico se reputa puro y simple,
pues la condicin se mira como no escrita.
Si el hecho no existe o no ha existido, se considera que el acto no vale ni
tiene eficacia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 1.071 en relacin con
el 1.493.
52
 La Condicin es un hecho incierto: Debe tratarse de un acontecimiento
que puede suceder o no.
La duda acerca de su realizacin es el elemento que diferencia a la
condicin del plazo. De ah que la muerte de una persona, no puede ser
jams condicin, ya que es cierto que tarde o temprano dicho fenmeno
debe producirse. Pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede
perfectamente constituir condicin, como si se estipula donar a un sujeto X
cantidad si no muere antes de los 70 aos.

Clasificacin de las Condiciones

Las condiciones, segn sea el punto de vista que se considere, pueden

clasificarse en:
- positivas y negativas
- posibles e imposibles
- potestativas, causales y mixtas
- suspensivas y resolutorias
- determinadas e indeterminadas

Condiciones Positivas y Negativas

Atendiendo a la naturaleza del hecho, se distinguen condiciones

positivas y condiciones negativas. Condicin positiva, conforme al artculo
1.474 consiste en acontecer una cosa.
Condicin negativa, de acuerdo con la misma disposicin, consiste en
que una cosa no acontezca.
Es la naturaleza del hecho lo que caracteriza una y otra condicin, sin
que importe la forma gramatical en que ella se exprese. An si la
condicin est redactada en trminos positivos, la condicin ser negativa
en la medida que el hecho implique en todo caso que una cosa no
acontezca. Por ejemplo: Te doy X cantidad si no tienes ms hijos; o, Te doy
X cantidad si te quedas con el nico hijo que tienes. En ambos casos la
frase implica que no acontezca el nacimiento de ms hijos.

Condiciones Posibles e Imposibles

Segn el hecho sea o no fsicamente y moralmente realizable, la

condicin es posible o imposible. Conforme al artculo 1475:

53
 - Es fsicamente imposible la condicin que consiste en un hecho
contrario a las leyes de la naturaleza fsica,
- Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico.
- Se mirarn tambin como imposibles las condiciones que estn
concebidas en trminos inteligibles. Estas ltimas son llamadas por los
autores intelectualmente imposibles.
Ahora bien, tratndose de condiciones negativas que son a la vez
fsicamente imposibles, en tal caso, la obligacin se mirar como pura y
simple.
Si la condicin negativa es igualmente moralmente imposible, entonces
vicia la disposicin.

Condiciones Potestativas, Causales y Mixtas

Atendiendo a la causa que produce el acontecimiento futuro e incierto,

las condiciones se dividen en potestativas, causales y mixtas.
Conforme al artculo 1477:
Se llama condicin potestativa, la que depende de la voluntad del
acreedor o deudor. Se llama condicin causal, la que depende de la
voluntad de un tercero o de un acaso.
Es condicin mixta, la que en parte depende de la voluntad del acreedor
y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Bien definidas estn las condiciones potestativas y causales, pero no as
las mixtas, en que se omiti mencionar la voluntad del deudor. Pude decirse
que condicin mixta es la que en parte depende de la voluntad del
acreedor o del deudor, y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso.
Las condiciones potestativas pueden ser simplemente potestativas o
meramente potestativas.
Las simplemente potestativas son aquellas que consisten en un hecho
voluntario de cualquiera de las partes y perfectamente vlidas.
Las condiciones meramente potestativas son aquellas que consisten en
la pura o mera voluntad de las partes. Las condiciones meramente
potestativas son vlidas salvo aquellas que dependen de la voluntad del
deudor.
Al respecto la jurisprudencia a sealado que la condicin resolutoria
meramente potestativa de la voluntad del deudor, es vlida porque la
obligacin ha podido nacer a la vida del derecho y la condicin ha afectado
54
nicamente su extincin. Pero la condicin suspensiva meramente
potestativa que depende de la pura voluntad de la persona que se obliga, es
nula, porque en tal caso el deudor no manifiesta voluntad seria de obligarse.

Condiciones Suspensivas y Resolutorias

Esta es la clasificacin ms importante de las condiciones y se hace

desde el punto de vista del efecto que produce la condicin.
La condicin es suspensiva si, mientras no se cumple, suspende el
nacimiento de un derecho. La condicin es resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho.
En otras palabras, podemos definir la condicin suspensiva como el
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o adquisicin de un
derecho; y condicin resolutoria, como el hecho futuro e incierto del cual
depende la extincin o resolucin de un derecho.
En la condicin suspensiva, el acto existe an antes de que la condicin
se cumpla, pero su eficacia, la produccin de sus efectos, permanece en
suspenso, Tratndose de la condicin resolutoria, el acto existe y produce
todos sus efectos desde antes que la condicin se realice, y solo queda
sujeto a la incertidumbre de cumplirse la condicin, la extincin de sus
efectos.
Ahora bien, la condicin suspensiva que sea imposible se tendr por
fallida. La condicin resolutoria que sea imposible se tendr por no escrita.
Por ltimo, cabe sealar que en doctrina, se dice que en realidad toda
condicin es suspensiva, toda condicin suspende algo: la suspensiva, el
nacimiento del derecho; la resolutoria, su extincin.
Por lo dems, toda condicin resolutoria para una de las partes, es
suspensiva para la otra; la condicin resolutoria no es ms que una faz de la
condicin suspensiva.

Condiciones Determinadas e Indeterminadas

Condiciones determinadas son aquellas que de cumplirse se sabe en

qu momento ello ocurrir.
Condiciones indeterminadas son aquellas que, por el contrario, no se
sabe cundo el hecho en qu consisten tendr lugar, si es que tiene lugar.

55
 Efectos de las Condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones es precios considerar las 3

situaciones en que ellas pueden encontrarse:
- pendientes
- cumplidas
- fallidas

Condicin pendiente es la que todava no se ha realizado y que no se

sabe an si se realizar o no. Condicin cumplida es la que se ha realizado,
esto es, el hecho en que consista se ha verificado.
Condicin fallida es la que ya, fuera de toda duda, no puede realizarse,
esto es, el hecho en que consista no se ha verificado y ya no es posible
que se realice.

Efectos de la Condicin Suspensiva

1 Condicin suspensiva pendiente: Mientras la condicin suspensiva

est pendiente, el derecho no existe y no puede, por ende, exigirse el
cumplimiento de la obligacin.
Si el deudor paga, la ley lo faculta para, mientras est pendiente la
condicin, exigir la devolucin de lo pagado.
En efecto, el artculo 1485 seala que no puede exigirse el cumplimiento
de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente. Todo
lo que se hubiere pagado antes de verificarse la condicin suspensiva,
podr repetirse mientras no se hubiere cumplido.
No obstante, la ley permite al acreedor condicional impetrar medidas
conservativas para proteger su germen de derecho (artculos 761 inciso 2;
1078; 1492)
Artculo 761: El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene
derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de
adquirirlo. Podr, sin embargo, impetrar providencias conservatorias que
le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.
Artculo 1078: Las asignaciones testamentarias bajo condicin
suspensiva, no confieren derecho alguno, mientras pende la condicin, sino
el de implorar las providencias conservativas necesarias.

56
 Artculo 1492: El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo
(intervalo entre el contrato y el cumplimiento de la condicin) las
providencias conservativas necesarias.
Si el acreedor condicional muere, pendiente la condicin, transmite este
germen de derecho a sus herederos. As lo dice el artculo 1492: El
derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional
y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos y lo mismo
sucede con la obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las
asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.

2 Condicin suspensiva cumplida: Cumplida la condicin suspensiva, el

derecho, que hasta entonces ha estado en germen, nace y adquiere
consistencia.
El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin.
Cumplida la condicin suspensiva, los efectos del acto operan
retroactivamente, llevando sus efectos al momento de la celebracin del
acto, segn algunos (Alessandri); y solo hacia el futuro, salvo los casos
particulares, especialmente contemplados en el Cdigo, segn otros
(Somarriva)

3 Condicin suspensiva fallida: Si la condicin suspensiva falla, se

desvanece la expectativa del acreedor condicional, que no llega a nacer a la
vida del derecho como si el acto jams hubiere existido.

Efectos de la Condicin Resolutoria

1 Condicin resolutoria pendiente: El acto sujeto a condicin resolutoria,

pendiente sta, produce provisionalmente todos sus efectos como si fuera
puro y simple; la incertidumbre existe respecto a la perduracin o extincin
de dichos efectos.
Nace el derecho y la obligacin correlativa de manera que el acreedor
puede exigir el cumplimiento de la obligacin.

2 Condicin resolutoria cumplida: Cumplida la condicin resolutiva, esto

es, verificado el hecho que la constituye, el derecho adquirido por el
acreedor se extingue. Conforme al artculo 1487: cumplida la condicin
resolutoria, deber restituirse lo se hubiere recibido bajo tal condicin, a
menos que sta haya sido puesto puesta a favor del acreedor

57
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser
obligado a declarar su determinacin si el deudor lo exigiere.
Debe restituirse lo recibido, pero no los frutos; as lo seala el artculo
1488: Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante
o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.

Existen excepciones a la regla del artculo 1488:

- Caso de la condicin resolutoria tcita en la compraventa, artculo
1875: La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar
derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems
para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte
del precio que no hubiere sido pagada.
- La misma situacin tratndose de la donacin, artculo 1426, segn
en el cual, en caso de operar la condicin resolutoria por incumplimiento del
donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto, ser considerado el
donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las cosas
donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de
cumplir la obligacin impuesta.

3 Condicin resolutoria fallida: Fallida la condicin, vale decir, cuando el

hecho en que consiste no se ha realizado y ya es seguro que no podr
realizarse, el derecho se consolida definitivamente y el acto se considera
como puro y simple desde el momento de su celebracin.

2) El Plazo

El plazo est tratado en el Cdigo en relacin con las obligaciones

sujetas a plazo, artculos 1494 y siguientes; y de las asignaciones
testamentarias a da, artculos 1.080 y siguientes.
De acuerdo con el artculo 1494, el plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito.
Pero esta definicin comprende nicamente el plazo suspensivo y deja
fuera el plazo extintivo. Por lo dems slo tiene en mira los contratos y
obligaciones, por lo cual se hace necesario dar una definicin ms general.
As, la doctrina define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio o la extincin de un derecho.
De esta definicin se desprenden los elementos constitutivos del plazo:
58
 1) El plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que debe realizarse
con posterioridad a la celebracin del acto jurdico sujeto a esta modalidad.
2) Se trata de un hecho cierto, esto es, que inevitablemente ha de
llegar o acontecer.
El plazo y la condicin presentan algunos caracteres comunes como el
ser modalidades de los actos jurdicos, ser hechos futuros y permitir la
impetracin de medidas conservativas.
Pero al lado de las semejanzas estn las diferencias:
- El plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin duda alguna debe
realizarse; la condicin, por el contrario, es un acontecimiento incierto que
puede o no suceder.
- La condicin, suspensiva o resolutoria, afecta la existencia misma
del derecho, sea para suspender su nacimiento, sea para extinguirlo; el
plazo no afecta la existencia del derecho sino su exigibilidad.
- Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin
suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido; pero lo que se
paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a restitucin y tan slo
importa renuncia del plazo.
- El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial; en
cambio, la condicin puede, nicamente, tener su origen en la voluntad de
las partes o la ley, pero no puede ser establecida por el juez.

Clasificacin del Plazo

El plazo, segn sea el punto de vista a que se atienda, admite diversas

clasificaciones:
- expreso y tcito
- determinado e indeterminado
- convencional, legal y judicial
- suspensivo y extintivo

Plazo Expreso y Plazo Tcito

Plazo expreso es el que las partes fijan y estipulan explcitamente en el

acto o contrato.
Plazo tcito es el indispensable para cumplir la obligacin contrada, esto
es, resulta necesariamente de la naturaleza del acto jurdico que se celebra.

59
 Este ltimo plazo no constituye propiamente una modalidad del acto
jurdico; es slo el tiempo racionalmente necesario para cumplir la
obligacin.
Esta distincin la efecta el artculo 1494 en los siguientes trminos: El
plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede
ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.

Plazo Determinado y Plazo Indeterminado

El plazo es determinado cuando se sabe el da en que se realizar el

hecho futuro y cierto; y es indeterminado cuando se ignora en que momento
ocurrir tal hecho, esto es, se ignora cuando se cumplir el plazo. Por
ejemplo: la muerte de una persona.

Plazo Convencional, Legal y Judicial

El plazo puede ser convencional, legal o judicial segn sean las partes,
la ley o el juez quien lo establezca
Del hecho de que el plazo sea una modalidad de los actos jurdicos se
sigue que su fijacin es, por regla general, obra de las partes y slo por
excepcin lo establece la ley. Por ejemplo, de acuerdo al artculo 2.200, si
no se ha estipulado plazo en el mutuo, no hay derecho a exigir su pago
dentro de los 10 das subsiguientes a la entrega de la cosa.
El plazo judicial es todava ms excepcional. Dice el artculo 1494: no
podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar
plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar e
concebido en trminos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes.
Pueden sealarse como casos de plazo judicial los siguientes:
- El poseedor vencido debe restituir las cosa en el plazo que el juez le
seale (artculo 904)
- En el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le
sea posible, puede el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino
(artculo 2.201)
- El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del
interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le
hubiese sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda. El juez , sin embargo, conceder en este caso al interesado el

60
plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del
demandado parezca equitativo. (artculo 2.291)

Plazo Suspensivo y Plazo Extintivo

Plazo suspensivo o inicial es el que suspende el ejercicio de un derecho.

En otros trminos es el hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio de
un derecho, es decir, es el hecho futuro y cierto desde el que el acto jurdico
comienza a producir sus efectos.
Plazo extintivo o final es el hecho futuro y cierto por el cual se extingue
un derecho, esto es, el hecho futuro y cierto hasta el cual duran los efectos
del acto jurdico.

Efectos del Plazo

Para estos efectos es necesario distinguir entre los efectos del plazo
suspensivo y los efectos del plazo extintivo.

Efectos del Plazo Suspensivo

Sus efectos son suspender el ejercicio del derecho; el derecho existe

desde un comienzo porque el plazo no suspende el nacimiento del derecho
sino su ejercicio.
Prueba de ello es que:
1) El capital prestado a plazo produce inters, lo que indica que el
acreedor tiene desde ya un derecho sobre ese capital.
2) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a
restitucin porque se ha pagado lo que se debe. (artculo 1.495)
3) El acreedor, en ciertos casos, como cuando el deudor se encuentra
en quiebra, puede ejercitar su derecho antes de expirado el plazo. Esto es
lo que se conoce como caducidad del plazo. (artculo 1.496)
Por lo dems, que el derecho existe, lo deja de manifiesto claramente el
artculo 1.084 al indicar que la asignacin desde da cierto y determinado
da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla;
pero no el de reclamarla antes que llegue ese da.
La regla mencionada es plenamente aplicable a las convenciones, a
virtud del artculo 1498 que dispone que lo dicho en el ttulo IV del Libro III
sobre las asignaciones testamentarias a da se aplica a las convenciones.
61
 Finalmente resta decir que el derecho constituido a plazo permite
tambin la impetracin de medidas conservativas.
Ahora bien, vencido el plazo suspensivo, esto es, la llegada del
acontecimiento en que consiste, produce la exigibilidad del derecho de
manera que puede el acreedor pedir el cumplimiento de la obligacin
correlativa y ejercitar su derecho.
Efectos del Plazo Extintivo

El plazo extintivo pone fin a los efectos del acto jurdico, es decir,
extingue el derecho.
El plazo extintivo pone un lmite a la prolongacin de los efectos que
nacen del acto jurdico, pero no anula sus efectos en cuanto al pasado.

Caducidad del Plazo

La caducidad del plazo se produce cuando se extingue antes de que

tenga lugar el hecho futuro y cierto en que consiste.
Seala el artculo 1.496: El pago de la obligacin no puede exigirse, si no
es: 1 Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria
insolvencia;
2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido
o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor
podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones.
En estos casos el derecho del acreedor es exigible inmediatamente a
pesar del plazo, ste ltimo caduca.

Caducidad Convencional del Plazo

En este caso, las propias partes convienen que el plazo caduque si se

producen los acontecimientos que ellas mismas expresan. Por ejemplo: la
mora en el pago de una cuota.
La clusula en que se pacta la caducidad del plazo suele denominarse
Clusula de Aceleracin.

62
 3) El Modo

El modo es una manera dada y establecida para el ejercicio del derecho,

o mejor, la forma en cmo debe cumplirse la obligacin.
Nuestro Cdigo Civil trata el modo en relacin con las asignaciones
testamentarias modales y no en relacin con las obligaciones porque
prcticamente en aquellas no se emplea.
El artculo 1.089 seala que si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo
y no una condicin suspensiva.
De manera que puede decirse que el modo consiste en asignar algo a
una persona o constituir un derecho a favor de alguien con la obligacin de
que la cosa se aplique a un fin especial.

Efectos del Modo

El modo no afecta el existencia del derecho: ste existe desde el

comienzo y tan slo afecta la manera de ejercerlo.

Cumplimiento del Modo

La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir

judicialmente para exigir su cumplimiento.
En caso de no cumplirse el modo, se producir la resolucin o extincin
del derecho sujeto a modo, siempre que exista clusula resolutoria.
De acuerdo al artculo 1.090 en las asignaciones modales, se llama
clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo. No se entendern que envuelven clusula
resolutoria cuando el testador no lo expresa.
De manera que la clusula resolutoria no se presume. Hay, sin embargo,
un caso en que siempre se presume, y es el relativo a las asignaciones
modales dejadas a los Bancos, cuando el modo ha sido establecido a favor
de terceros.
Conforme al artculo 1.096 siempre que haya de llevarse a efecto la
clusula resolutoria, se entregar a la persona a cuyo favor se ha
constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor
de la cosa asignada acrecer la herencia, si el testador no hubiere ordenado
otra cosa.
63
 Ahora bien, si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no
impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria (artculo
1.092)
En realidad, en este ltimo caso no hay carga alguna para el asignatario
y queda a su arbitrio cumplir o no con el modo; existe ms bien una
recomendacin, a menos que la asignacin lleve clusula resolutoria.

4) La Representacin

La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede

manifestarse personalmente o por medio de otra persona, llamada
representante.
Los actos jurdicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su
autor o parte, o bien, por medio de representantes.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado
por una persona por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos
del acto se producen directa e inmediatamente para el representado, como
si este mismo hubiera celebrado el acto.
El artculo 1448 del Cdigo Civil seala que lo que una persona ejecuta
a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo.
Avelino Len define la representacin como una institucin mediante la
cual una persona queda obligada o adquiere un derecho como
consecuencia inmediata y directa de un acto jurdico celebrado en su
nombre por un tercero debidamente facultado.

Utilidad de la Representacin

1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el

interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe celebrase o
ejecutarse.
2) Es la nica forma en que pueden actuar los absolutamente
incapaces en la vida jurdica.
3) Muchas veces se emplea la representacin por una sola razn de
utilidad. Por ejemplo, resultara muy costoso trasladarse a Japn con el
nico efecto de celebrar un contrato; resulta ms cmodo y econmico
designar un representante.

64
 Origen Histrico

Histricamente, en el Derecho Romano, la representacin no era

aceptada, no se admita que un acto pudiera crear derechos y
obligaciones para otras personas que para aquellas que haban contribuido
a formarlo. Para solucionar el problema deba contratarse en dos tiempos
(celebrar dos actos jurdicos) Los efectos del acto ejecutado por el
representante se producan siempre para l, por lo que ste deba traspasar
los derechos que haba adquirido al verdadero interesado, de la misma
manera que ste deba descargarle las obligaciones que aqul haba
contrado.
La representacin comenz a se aceptada por el Derecho Cannico en
el siglo XIII y fue Pothier quien la desarroll.
El Cdigo de Napolen no la incorpor como figura autnoma y la trato
junto al mandato.

Naturaleza Jurdica

Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la

representacin. Entre las principales pueden mencionarse:

1) Teora de la Ficcin: en su virtud se reputa que el representado ha

manifestado su voluntad por mediacin del representante; no siendo ste
ms que el vehculo de la voluntad de aqul.
Esta teora ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos
de representacin legal del demente o del impber, ya que resulta imposible
admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les
da precisamente un representante porque carecen de voluntad.

2) Teora del Nuncio o Mensajero: sostiene que el representante no es

ms que un mensajero que transmite ms o menos mecnicamente la
voluntad del representado, de manera que el acto se celebra real y
efectivamente entre ste y el tercero.
Esta teora tampoco es satisfactoria pues decir que el representante es
un simple mensajero es negarle su calidad de representante. Adems, mal
puede ste transmitir una voluntad que no existe, como en el caso del
demente o del impber.

65
 3) Teora de la Cooperacin de Voluntades: dice que la representacin
se explica por la cooperacin de voluntades del representante y del
representado, concurriendo ambas en la formacin del acto jurdico que slo
ha de afectar a ste ltimo.
Esta teora ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que
da origen y porque no explica los casos de representacin legal aludidos
Qu cooperacin de voluntades cabe entre el demente o el impber, que
carecen de voluntad, y su representante?

4) Teora de la Representacin Modalidad del Acto Jurdico: sostiene

que, desde que las modalidades alteran los efectos normales del acto
jurdico, ya sea por la voluntad de las partes o por la ley, la representacin
viene a ser una modalidad del acto jurdico pues altera los efectos normales
de ste.
En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos
y obligaciones, entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las
personas que no contribuyeron a generarlos.
De manera que lo normal ser que las consecuencias de un acto
afecten a quien lo celebra, lo cual se altera por la representacin,
modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una
persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra
persona distinta (el representado)
La voluntad que celebra el acto jurdico es la del representante, pero los
efectos de ste se producen respecto del representado.
Siendo la voluntad del representante la que concurre a la celebracin del
acto, a ella habr que estarse para determinar la capacidad y la existencia
de vicios del consentimiento.

Teora que sigue nuestro Cdigo Civil

No hay duda que nuestro Cdigo sigue la Teora de la Representacin

Modalidad del Acto Jurdico. En efecto:
- De los mismos trminos del artculo 1448 aparece claramente que
es el representante el que celebra el acto, pero atribuyndole los mismos
efectos que si hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la
ley que el acto ha sido consentido por el representado, sino que estima que
los efectos del acto se radican en el representado.
- As se desprende tambin de la ubicacin del mismo artculo 1448,
pues se encuentra junto a otras dos disposiciones que tambin establecen
66
excepciones en que los actos celebrados por una persona afectan a otra
(artculos 1449 y 1450)
- Numerosos artculos ponen de manifiesto que es la voluntad del
representante la que la ley requiere cuando hay representacin. Por
ejemplo: artculos 672, 673, 678; de acuerdo a estas disposiciones, la
tradicin requiere del consentimiento del tridente o su representante y del
adquirente o su representante; y el error del mandatario o representante
invalida la tradicin. Conforme al inciso 1 del artculo 721 si una persona
toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado
principia en el mismo acto, an sin su conocimiento.
Fuentes de la Representacin

- La voluntad de las partes

- La ley

La sentencia judicial no es fuente de la representacin. Cuando el

carcter de representante emana de una resolucin judicial, es la ley la que
se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace ms que determinar
sta.

Requisitos para que exista Representacin

1) Declaracin de voluntad del representante

2) Que el representante acte con intencin de representar al
representado (Contemplatio domine)
3) Existencia de poder suficiente
El representante debe declarar su propia voluntad ya que es l quien
contrata, es l quien ejecuta el acto a nombre de otra persona.
El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin
de obrar por cuenta de otro.
Finalmente el representante debe estar debidamente facultado, por ley o
por convencin, para representar.
No hay que confundir la representacin con el mandato pues son
distintos; mientras el mandato es un contrato, la representacin adems
de poder originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su origen en
la voluntad de las partes.
Por lo dems, si bien normalmente en el mandato el mandante otorga
representacin al mandatario, ello no siempre es as; la representacin es
67
un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y las partes pueden
eliminarlo.
En efecto, de acuerdo al artculo 2.151 el mandatario puede, en el
ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante...

Efectos de la Representacin

En virtud de la representacin, sea sta legal o convencional, los efectos

del acto celebrado por el representante radican en el representado; esto es,
los derechos y las obligaciones que emanan del acto se radican en el
representado como si hubiese contratado el mismo.

d) Las Sanciones del Acto Jurdico: Ineficacia del Acto Jurdico

Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados

por las partes. Existen diversas especies o casos de ineficacia:
- Resciliacin de un contrato
- Resolucin de un contrato bilateral
- Revocacin
- Invalidez
- Inoponibilidad
Las causales de ineficacia de un acto jurdico son diversas; pueden ser
causales sobrevivientes o causales originarias que surgen en el momento
de formacin del acto.

1) Resciliacin

La resciliacin se denomina tambin mutuo discenso.

En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es,
existe mutuo acuerdo entre las partes en orden a privar de efectos al
contrato que haban celebrado.
Se trata, por lo tanto, de una causal sobreviviente de ineficacia del acto
jurdico.
Ello es perfectamente posible en orden al principio de la Autonoma de la
Voluntad. As lo seala el artculo 1545: todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
68
 La disposicin incurre en una imprecisin por cuanto el consentimiento
mutuo de las partes no permite invalidar el contrato sino restarle eficacia a
travs de su resciliacin. No existe invalidez ya que ella tiene lugar por
causales originarias, cuando se han omitido requisitos de existencia o
validez del acto jurdico, lo que no ocurre en este caso.

2) Resolucin

Esta sancin se origina por una causal sobreviviente que opera en los
contratos bilaterales y cual es el incumplimiento de alguna de las partes de
su obligacin correlativa.
En efecto, de acuerdo al artculo 1489 del Cdigo Civil, en los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado.

3) Revocacin

Se habla de revocacin en distintas situaciones:

1) Puede haber revocacin cuando opera la accin pauliana en cuya
virtud los acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto los actos
celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses.
2) Tambin se habla de revocacin en la Donacin por ingratitud del
donatario. En efecto, el artculo 1428 seala que la donacin entre vivos
puede revocarse por ingratitud, y que se tiene por acto de ingratitud
cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar
al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para
suceder.
3) En tercer lugar se habla de revocacin respecto de los actos
unilaterales cuando su autor puede dejarlo sin efecto segn su voluntad. La
regla general es que, an tratndose de actos unilaterales, ellos no puedan
ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor. Excepcionalmente
el testamento es un acto esencialmente revocable.
4) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en
algunos casos, ellos puedan ser dejados sin efecto por la voluntad de una
de las partes. Por ejemplo, el arrendamiento puede terminar por desahucio;
y el mandato por revocacin del mandato o por renuncia del mandatario.

69
 4) Invalidez del Acto Jurdico

Cuando la causal de ineficacia tiene su origen en la celebracin del acto

y consiste en la omisin de requisitos de existencia o validez, la sancin
ser la invalidez del acto, invalidez.
La invalidez a su vez, puede consistir en la Inexistencia del acto o en la
Nulidad del mismo.

Inexistencia y Nulidad

Un acto jurdico ser inexistente cuando se ha omitido un requisito de

existencia. Y ser nulo cuando se ha omitido un requisito de validez.
Cuando se omite una condicin de existencia, el acto es, ante el
Derecho, inexistente; se est ante una apariencia, ante una tentativa de
acto ms que ante un acto; podra decirse que el acto ha nacido muerto y
desprovisto, por lo tanto, de existencia legal.
Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las
condiciones de validez, es nulo. El acto nace, pero nace viciado y puede
declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la poca de celebracin
del acto, debiendo las partes volver al estado anterior a dicha celebracin
como si el acto jams se hubiere celebrado.

a) La Inexistencia

Como dijimos, la inexistencia es la sancin que tienen los actos

celebrados con omisin de alguno de los requisitos exigidos para su
existencia jurdica.
En otras palabras, el acto es inexistente cuando se falta el
consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas por la
ley para la existencia del acto. Y todava puede decirse que acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que
no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley. Y as, no
puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.
La Teora de la Inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemn
Zachariae a principios del siglo XIX, a propsito del matrimonio.
Se razon lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues
no exista ley que dispusiere la nulidad del matrimonio entre dos personas
del mismo sexo, sin embargo, no poda ser vlido un matrimonio de esta
naturaleza.
70
 Se distingui as, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos
ltimos aquellos en que se ha omitido algn requisito de existencia del acto.
Esta teora fue luego desarrollada por los juristas franceses y ms tarde
se extendi la nocin de inexistencia a los actos patrimoniales.

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad

1) Los requisitos omitidos; tratndose de la inexistencia ella opera

cuando se han omitido requisitos de existencia del acto jurdico, en cambio,
en el caso de la nulidad, ella se produce cuando se han omitido requisitos
de validez.

2) En caso de nulidad, el acto produce todos sus efectos mientras ella

no sea declara judicialmente. En cambio, en caso de inexistencia, se
entiende que el acto nunca ha nacido a la vida del derecho y, por lo tanto,
no ha producido ningn efecto.

3) La nulidad es susceptible de ser saneada, por transcurso del

tiempo, en cambio, la inexistencia no.

4) La nulidad relativa puede sanearse por ratificacin de las partes; en

cambio, si hay inexistencia no hay ninguna posibilidad de ratificacin
porque no existe nada que ratificar. La nulidad absoluta tampoco puede
sanearse por ratificacin de las partes, pero ello obedece a una razn
distinta cual es que la nulidad absoluta es una institucin de orden pblico
establecida, no inters exclusivo de las partes, sino en el inters general.

5) La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo

beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y la
nulidad absoluta puede alegarse por todo el tenga inters, excepto por el
que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. En cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos,
sin excepcin alguna.

6) Declarada la nulidad, ella afectar nicamente a las partes que

intervinieron en el contrato y a cuyo respecto se ha declarado, en cambio,
la inexistencia, una vez constatada judicialmente, permite a todo interesado
aprovecharse de ella.

71
 7) El acto nulo es susceptible de conversin; pero no el acto
inexistente. En efecto, en ciertos casos el acto nulo puede subsistir como
vlido, pero en otro carcter. Por ejemplo, de acuerdo con el inciso 2 del
artculo 1701, fuera de los casos indicados en este artculo (cuando el
instrumento pblico se exige como solemnidad), el instrumento defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes. De manera que el
instrumento pblico nulo, salvo en caso que constituya solemnidad es vlido
como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es
decir, siendo inexistente por faltar la manifestacin de voluntad, requisito
de existencia, no puede operar la conversin, porque la nada por s misma
no puede transformarse en algo existencial.

La Inexistencia en Chile

- Opinin que niega la teora de la inexistencia: La generalidad de la

doctrina opina que en Chile no se reconoce la inexistencia. Ello atendidos
los siguientes argumentos:
1 As lo da a entender el artculo 1682 cuando dice que es nulidad
absoluta la producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan., con lo cual quedan englobados todos los requisitos
tanto de validez como de existencia de los actos jurdicos.
2 El Cdigo Civil trata la nulidad y la rescisin (nulidad relativa) y les
dedica un ttulo especial, en cambio, nada dice de la inexistencia. El Cdigo
Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce
la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son
inexistentes, entre nosotros son nulos de nulidad absoluta.
3 El artculo 1682 seala que hay nulidad en los actos celebrados por
los absolutamente incapaces, siendo que el requisito omitido en tal caso es
la voluntad, requisito de existencia.

- Opinin que afirma que la teora de la inexistencia: Sin embargo,

existen autores que estiman que nuestra legislacin si admite la
inexistencia. Son de esta opinin Don Luis Claro Solar y Don Enrique
Rossel, entre otros, para lo cual se fundan en lo siguiente:

72
 1 Si bien es cierto que el Cdigo Civil no trata la inexistencia, ello es
lgico pues resulta claro que si un acto es inexistente no produce efectos y,
por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser regulada.
2 El artculo 1444 define los efectos esenciales genricos como aquellos
sin los cuales el acto no produce efecto alguno.
3 El artculo 1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o
contrato segn su especie y la calidad de las partes y no expresa que sea
nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia.
4 De acuerdo al artculo 1701, en caso de omitirse el instrumento
pblico cuando la ley exige esa solemnidad, esto es, constituye requisito de
existencia, el acto se mirar como no ejecutado o celebrado. En otras
palabras, habra inexistencia.
5 Lo mismo est dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige
que se celebre por escritura pblica (compraventa de bienes races,
servidumbres, censos y del derecho real de herencia) Mientras no se
otorgue escritura pblica, la venta no se reputar perfecta antes la ley, es
decir, no tendr existencia. (artculo 1801)
6 El artculo 1809 dispone que en la compraventa, podr dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinar, podr
hacerlo otra persona en que se convinieren los contratantes; pero en caso
de convenirse el precio, no habr venta. En otras palabras, en caso de
omitirse un requisito de la esencia del contrato como lo es el precio, no
habr venta, ella ser inexistente.
7 Conforme al artculo 2.055, no hay sociedad, si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en comn, esto es, la sociedad no existe si se omite
un requisito de la esencia del contrato de sociedad como lo son los aportes.
La misma disposicin seala que tampoco hay sociedad sin participacin de
beneficios, aplicando la misma regla.
8 Finalmente, respecto al hecho de que el Cdigo sanciona con la
nulidad absoluta los actos y contratos de los absolutamente incapaces,
Claro Solar justifica esta solucin legal indicando que si bien es cierto que
tratndose de los actos de los absolutamente incapaces, falta la voluntad,
no es menos cierto que aquellos pueden aparentemente consentir, de
manera que la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta
el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya haba dicho ya que sus
acto no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.

73
 b) La Nulidad

La nulidad es la sancin legal establecida para la omisin de los

requisitos y formalidades que se prescriben para el valor de un acto segn
su especie y la calidad o estado de las partes.
El artculo 1681 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o
contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.

Clasificaciones de la Nulidad

- Nulidad Total y Nulidad Parcial

- Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja
- Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa
- Nulidad de Derecho Privado y Nulidad de Derecho Pblico

Nulidad Total y Nulidad Parcial

La nulidad ser total cuando afecta la totalidad del acto jurdico.

En cambio, la nulidad ser parcial cuando se refiere nicamente a cierta
parte o determinadas clusulas del acto jurdico. Por ejemplo, si son nulas
tan slo ciertas disposiciones testamentarias, siendo vlido el testamento en
lo dems.

Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja

La Nulidad es principal cuando afecta al acto jurdico por vicios en su

propia formacin.
La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del
acto jurdico principal, ya que en tal caso es tambin nulo el acto accesorio.
Ello por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
As lo establece expresamente el Cdigo Civil a propsito de la Clusula
Penal. En efecto, el artculo 1536 seala que la nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea
la de la obligacin principal.
Si bien el Cdigo no lo seala expresamente, lo mismo cabe aplicar
tratndose de la fianza, la prenda y la hipoteca, que de acuerdo con la ley,
se extinguen conjuntamente con la obligacin principal a la que acceden.

74
 La Nulidad Refleja se da en aquellos actos jurdicos solemnes,
especialmente en aquellos en que la solemnidad es la escritura pblica.
Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por va refleja
se produce la nulidad del acto principal solemne.

Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa

De acuerdo al artculo 1681 es nulo todo acto o contrato a que falta

alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o
contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Nulidad Absoluta es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con
omisin de un requisito exigido en consideracin a su naturaleza o especie.
Nulidad Relativa es la sancin impuesta a los actos celebrados con
prescindencia de un requisito exigido en atencin a la calidad o estado de
las partes.
El artculo 1682 dispone que La nulidad producida por un objeto o causa
ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas
relativamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
La regla general, entonces es la nulidad relativa.

Diferencias entre la nulidad absoluta y relativa.

La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que

ver con los efectos de la nulidad; los efectos de una y otra son los mismos.
Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes
aspectos:
- Las causales de Nulidad
- El titular de la accin
- La posibilidad de declararla de oficio
- El saneamiento de la nulidad

75
 1 Causales de Nulidad

NULIDAD ABSOLUTA: Los casos en que tiene lugar la nulidad

absoluta las establece el artculo 1682:
1) Cuando hay objeto ilcito
2) Cuando hay causa ilcita
3) Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos
4) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente
incapaces
A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teora de la
inexistencia en Chile, los siguientes:
- Error esencial
- Falta de objeto
- Falta de causa
Los partidarios de la inexistencia sealan estos ltimos como casos de
inexistencia.

NULIDAD RELATIVA: De acuerdo con el inciso final del artculo

1682, los casos de nulidad estn dados por cualquier otra clase de vicios.

2 Titulares de la Accin de Nulidad

NULIDAD ABSOLUTA: En cuanto a la nulidad absoluta, conforme al

artculo 1683, puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin
por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley.
O sea pueden alegarla:
- todo el que tenga inters en ello
- el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley Tienen
inters las partes, sus acreedores y sus herederos.
Se ha entendido que el inters a que se refiere la norma es un inters de
tipo patrimonial o pecuniario; y ese inters debe haber existido al tiempo
en que se celebr el acto o contrato.
Don Ramn Domnguez discrepa aqu con la doctrina y seala que el
mero inters moral podra ser suficiente.

76
 El ministerio pblico acta en inters de la moral o de la ley, basta este
inters, no se exige inters pecuniario. Hoy este ministerio pblico esta
referido a la fiscala judicial, la que no existe en primera instancia; slo
estn los fiscales judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales
de la Corte Suprema.
En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, la
excepcin que establece la norma se fundamenta en que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo.
Al hablar de quienes debiendo saber se hace referencia a aquellos
casos en que las personas no pueden alegar ignorancia del vicio porque la
ley proporciona todos los medios de publicidad para tomar conocimiento de
l.
Si el causante no poda alegar la nulidad porque saba o deba saber el
vicio, en principio, sus herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son
continuadores de la persona del causante y les afectara la imposibilidad.
Sin embargo, de acuerdo a Don Ramn Domnguez, si los herederos
actan a ttulo propio invocando un inters distinto al del causante,
entonces s podran alegar la nulidad.
Hay quienes sostienen que siempre podran los herederos alegar la
nulidad por que la imposibilidad de alegarla es una sancin y como tal de
derecho estricto y personales por lo que no se transmiten.

NULIDAD RELATIVA: Tratndose de la nulidad relativa y de acuerdo con

lo dispuesto en el artculo 1684, ella slo puede alegarse por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios. No puede pedirse se declaracin por el ministerio pblico.
Pueden entonces alegar la nulidad relativa:
- aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
- sus herederos
- sus cesionarios
En estos casos la nulidad no slo es una sancin, sino tambin una
proteccin que la ley establece a favor de aquellos que han sufrido el vicio.

3 En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio

Sobra decir que toda nulidad debe ser declarada judicialmente.

77
 NULIDAD ABSOLUTA: Ella no slo puede sino que debe ser
declarada de oficio por el juez sin peticin de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato. (artculo 1683)
Ahora bien, qu se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en
el acto o contrato?
Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato,
propiamente, del instrumento que da cuenta de l. De manera que si debe
recurrirse a otros antecedentes fuera del contrato mismo, entonces no pude
declararse de oficio.

NULIDAD RELATIVA: El artculo 1684 seala expresamente que la

nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de
parte.
Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el
tribunal aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

4 El Saneamiento de la Nulidad

NULIDAD ABSOLUTA: La Nulidad absoluta slo puede sanearse

por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 aos contados desde la
celebracin del acto o contrato.
As lo seala el artculo 1683: no puede sanearse por la ratificacin de
las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
En este caso no se produce propiamente un saneamiento de la nulidad
absoluta, sino, ms bien, lo que ocurre es que la accin de nulidad absoluta
se extingue por prescripcin.

NULIDAD RELATIVA: La nulidad relativa se puede sanear por 2

vas:
A) Transcurso de tiempo,
Esto es, por prescripcin de la accin de rescisin, que es de 4 aos.
(artculo 1691: El plazo para pedir la rescisin durar 4 aos)
La forma de computar los 4 aos depende del vicio de que se trate:
- el cuadrienio se contar, en el caso de la violencia, desde el da en
que sta hubiere cesado
- en caso de error o dolo, los 4 aos se contarn desde el da de la
celebracin del acto o contrato.

78
 - Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, el plazo se
contar desde el da en que haya cesado esta incapacidad.
- Todo lo anterior, siempre que la ley no hubiere designado otro
plazo.
De acuerdo al artculo 1692: Los herederos mayores de edad gozarn
del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del
residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo,
desde que hubieren llegado a mayor edad.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a
favor de los herederos menores. En tal caso el plazo comienza a correr
desde el da en que lleguen a la mayor edad, pero no podr pedirse la
nulidad despus de 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.

B) Ratificacin de las partes

De acuerdo al artculo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la

ratificacin de las partes.
El trmino ratificacin se encuentra mal empleado; sera tcnicamente
correcto utilizar el trmino CONVALIDACIN.
Ratificacin en este caso est referido al acto jurdico unilateral en virtud
del cual la parte que puede alegar la nulidad de un acto o contrato acepta
los efectos de dicho acto.
La ratificacin es, en realidad, la aceptacin de los efectos de un acto o
contrato que es inoponible. La ratificacin puede ser expresa o tcita.
Es expresa la efectuada en trminos explcitos; es tcita cuando se
procede a la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.
Para que proceda deben concurrir los siguientes requisitos:
- El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad
relativa.
- La ratificacin debe efectuarse por aquel que podra alegar la
nulidad.
- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar. Se entiende
que la capacidad para ratificar es la misma que se requera para la
celebracin del acto viciado.
- La ratificacin debe efectuarse con las mismas solemnidades
exigidas para el acto viciado.
79
 Efectos de la Nulidad

Los efectos de la nulidad son los mismos tratndose de la nulidad

absoluta y de la nulidad relativa.
Hay que tener presente que los actos que adolecen de nulidad producen
todos sus efectos mientras no se declare su nulidad por sentencia judicial
firme.
Para estudiar los efectos de la declaracin de nulidad debemos
distinguir:
- Efectos entre las partes
- Efectos respecto de terceros

Efectos entre las partes

Debemos subdistinguir:
- Contrato nulo pendiente
- Contrato nulo cumplido

Si existan obligaciones pendientes, stas se extinguen. La nulidad acta

como modo de extinguir las obligaciones pendientes, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 1567 N8.
En realidad la obligacin no se extingue sino que se transforma en una
obligacin natural, de manera que no cabe exigir su cumplimiento.
Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se encuentra
cumplido, el efecto es la restitucin al estado anterior al de la celebracin
del acto o contrato.
Ello, exceptuados los casos de objeto o causa ilcita ya que de acuerdo
con el artculo 1468 no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilcita a sabiendas.
As lo expresa el artculo 1687: La nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilcita.
Ahora, en caso de declararse nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede
pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato,
sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ella la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o
80
las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto
las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren
sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (artculo 1688)
Volver al estado anterior a la celebracin del acto o contrato implica una
serie de prestaciones mutuas, las que se encuentran reguladas en los
artculos 904 y siguientes a propsito de las prestaciones que proceden
en caso de acogerse la accin reivindicatoria.

Efectos entre terceros

En principio, los terceros no deberan verse afectados por la declaracin

de nulidad. Sin embargo, ellos pueden resultar afectados cuando han
adquirido la cosa objeto del contrato, o cuando sobre ella se ha constituido
un derecho real a su favor.
Acogida la nulidad, atendido su efecto retroactivo, se entiende que el
dominio de la cosa ha permanecido siempre en las manos del contratante
que lo tena en un principio y, por lo tanto, la venta a este tercero o la
constitucin de derecho real a su favor, se entiende hecha sobre cosa
ajena.
De acuerdo con el artculo 1689 la nulidad judicialmente pronunciada da
accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales.
Generalmente la accin de nulidad se interpone conjuntamente con la
accin reivindicatoria, esta ltima se hace valer para el caso de acogerse la
nulidad.
Sin embargo, no existe inconvenientes legales para que puedan
demandarse en forma separada. Resulta s necesario emplazar al tercero
poseedor para que le afecte la sentencia de nulidad.
Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la accin
reivindicatoria pues durante el juicio el tercero podra adquirir la cosa por
prescripcin.
Ahora, constituyen excepciones legales a que se refiere el artculo 1689:
- La situacin en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por
prescripcin.
- En caso de indignidad para suceder; si un indigno de suceder a otro
le ha sucedido y ha enajenado los bienes de la sucesin, los verdaderos
herederos no tendrn accin contra terceros poseedores, de acuerdo con el
artculo 976, que dice que la accin de indignidad no pasa contra terceros
de buena fe.
81
 - En caso de rescisin por lesin enorme ya que rescindido un
contrato de compraventa por lesin enorme, no caducan las hipotecas y
gravmenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 1895: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que
haya constituido en ella.
- En caso de rescisin del decreto de posesin definitiva de los
bienes del desaparecido pues de acuerdo al nmero 4 del artculo 94, se
recobrarn los bienes en el estado que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos
legalmente en ellos.
- En caso de rescisin de donaciones (y tambin en caso de
resolucin y revocacin) no habr accin contra terceros poseedores sino
en los casos que seala el artculo 1432:
Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente
registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha
prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin.
Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los
referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el
donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin
resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.
Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir
los referidos derechos despus de intentada la accin.

Caractersticas de la Accin de Nulidad

La accin de nulidad presenta las siguientes caractersticas:

1) Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que
han intervenido en el acto o contrato cuya declaracin de nulidad se
pretende.
2) Es una accin patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y
prescriptible.
3) Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la va de accin y
de excepcin, o si slo cabe alegarla por la va de accin y no de excepcin.
Don Arturo Alessandri no ve ningn inconveniente en que la nulidad
pueda alegarse tanto por la va de accin como de excepcin.
Don Ramn Domnguez sostiene que no cabe alegar la nulidad por va
de excepcin. La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.

82
 Tratndose del juicio ejecutivo, por disposicin expresa, es posible
alegar como excepcin la nulidad. As lo seala el artculo 464 N14
del CPC: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se
funde en alguna de las excepciones siguientes: N14 La nulidad de la
obligacin.

La Simulacin

Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos

jurdicos, sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona,
intencionadamente, declara lo que no quiere.
Tres hiptesis pueden distinguirse:
1) La reserva tcita o reservatio mentalis
2) La declaracin iocandi causa
3) La simulacin

1) La Reservatio Mentalis

Hay reserva tcita cuando el declarante, a sabiendas de que lo

declarado no responde a su intencin, reserva en secreto o en su mente
su verdadera voluntad.
En este caso el acto jurdico es plenamente vlido, aunque la reserva no
responda, como generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad
jurdica lo exige as.
El acto slo ser nulo cuando el destinatario de la declaracin de
voluntad sepa que la voluntad verdadera no es la manifestada.
Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio
general de la presuncin de seriedad de los actos jurdicos en nuestra
legislacin es plenamente aceptado.
La dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva
tcita del declarante.

2) La Declaracin Iocandi Causa

En la declaracin iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en

forma evidente, de modo que no pasa inadvertida para la otra parte.
Entran en esta categora las frases corteses o jactanciosas, las
promesas cuya inconsistencia es evidente, las declaraciones hechas
propiamente en broma, etc.
83
 La declaracin iocandi causa impide que nazca el acto jurdico y que
produzca derechos y obligaciones.
Alessandri seala que, en ciertos casos, muy raros, la declaracin
iocandi causa puede producir efectos jurdicos, cuando por las
circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante, la persona o
personas a quienes se dirige toman en serio la declaracin.
Habra aqu, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daos,
procedera la indemnizacin de perjuicios fundada en el artculo 1.314 del
Cdigo Civil.

3) La Simulacin

La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real,

emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante
y la persona a quien va dirigida la declaracin, para producir, con fines de
engao, la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo.
Son elementos de la simulacin:
- Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada.
- Conciencia de esta disconformidad.
- Concierto entre las partes.
- La intencin de engaar a los terceros.
El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulacin y
la reserva mental. Si una de las partes no comunica a la otra la
disconformidad entre su voluntad real y lo manifestado, habr reserva
mental (pudiendo tambin llegar a configurarse dolo) pero no, simulacin.
En cuanto a la intencin de engaar como requisito de la simulacin, el
profesor Peailillo estima que dicha exigencia es innecesaria en la medida
que si las partes, de comn acuerdo declararon algo que no quieren, todo
tercero que tome conocimiento de ese acto resultar engaado, tengan o no
las partes intencin de engaar.

Simulacin Lcita y Simulacin Ilcita

La simulacin puede ser lcita o ilcita, segn haya o no intencin de

defraudar a terceros.
En principio, la simulacin es lcita, en la medida que con ella no se
busque defraudar a un tercero.
84
 La simulacin lcita no persigue fines dolosos, es determinada por
motivos inocentes o de orden moral.
Pero la simulacin ser ilcita en cuanto con ella se busque defraudar a
terceros. La ley sanciona la simulacin ilcita, la que constituye un tipo de
estafa, tipificada en el artculo 471 N2 del Cdigo Penal.

Simulacin Absoluta y Simulacin Relativa

La simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere

celebrarse y slo aparentemente se realiza uno.
En tal caso, el acto tiene todas las apariencias de vlido, pero en
realidad no ha existido ningn acto.
La simulacin es relativa cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero
aparentemente se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los
sujetos, o ya por su contenido.

En el caso de la simulacin hay dos actos jurdicos:

- el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes
han fingido realizar
- el acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes
verdaderamente han querido celebrar y destinado a quedar en secreto.
Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo,
aparentemente se celebra una venta cuando en realidad se trata de una
donacin y no existe precio.
Hay simulacin relativa por razn de los sujetos del acto cuando, por
ejemplo, se hace una venta a favor de A para que ste, a su vez, venda la
cosa a la mujer del primer vendedor.
Hay simulacin relativa por razn del contenido, cuando el objeto del
acto o contrato, tal como resulta de la declaracin, es diverso de aqul (por
ejemplo se dice que se contrata a una mujer para que preste servicios de
empleada y en realidad se dedica a la prostitucin), o cuando se introducen
clusulas que no son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace
aparecer un precio superior o inferior al convenido), o cuando el acto
contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar
distinto del verdadero.

85
 La Simulacin por Interposicin de Persona

La simulacin por interpsito persona consiste en hacer figurar en un

acto jurdico como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta
su nombre y persona para encubrir ante terceros, el nombre y persona del
que real y directamente se ha obligado con los dems contratantes.
Nuestro Cdigo Civil no define la interposicin de persona ni sienta
reglas generales al respecto.
Pero en algunos casos alude a ella.
As, el artculo 966 dispone que ser nula la disposicin (testamentaria)
a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso o por interposicin de persona.
Y en el artculo 2.144 expresa que no podr el mandatario por s mismo
ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.

Efectos de la Simulacin

La simulacin en s, no es causal de nulidad del acto jurdico.

Sin embargo, existe una volunta real que se sobrepone a la voluntad
declarada.
Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, de manera que
la parte interesada en que prevalezca la voluntad real cuenta con la accin
de simulacin, accin que no se encuentra reglamentada en nuestro
Cdigo, de manera que habr que intentar otra accin que conduzca a lo
mismo.
Se ha fallado que, como la simulacin absoluta supone ausencia de
consentimiento, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta.
Ello, en lo que se refiere a las relaciones de las partes entre s. Frente a
los terceros de buena fe, el acto simulado o pblico debe considerarse
como existente. En otras palabras, los terceros se estarn a la voluntad
declarada.
As, el artculo 1707 seala que las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn
efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas cuando no se ha
tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas

86
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero.
Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga inters en ello
ataque la simulacin y solicite la nulidad del acto simulado.
Si la simulacin es relativa, podr demandarse que prevalezca el acto
real. No obstante, puede ocurrir que respecto del acto real se haya omitido
una solemnidad o requisito de validez y en tal caso, l tambin ser nulo.

Prueba de la Simulacin

-Si existe contraescritura, all est la prueba.

-Si no existe contraescritura, las partes, entre s, pueden recurrir a
cualquier medio de prueba, incluso las presunciones, sin perjuicio de la
limitante a la prueba testimonial que contemplan los artculos 1708 y 1709.
Respecto de terceros no valdrn las contraescrituras privadas y slo
podr recurrirse a las contraescrituras pblicas cuando se haya tomado
razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones
se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero.

Ahora bien, los terceros en cuyo perjuicio se celebr el acto simulado en

orden a probar la simulacin, pueden valerse de cualquier medio de
prueba legal sin ninguna limitante ni siquiera la limitante a la prueba de
testigos.
Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulacin ilcita es un
verdadero delito civil, de manera que los terceros se rigen por las reglas que
rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto, valerse de
todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilcito y
no una obligacin.

5) La Inoponibilidad

Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros, de un derecho

nacido, no tan slo de la celebracin de un acto sino tambin de la nulidad
de aqul.
El acto inoponible es vlido, pero no afecta a los terceros por haberse
omitido ciertos requisitos de publicidad.

87
 Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarroll fue
Bastian. En Chile, quien lo trat con mayor profundidad fue Don Alberto
Baltra.
Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos
generales, los llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que
no participan ni personalmente ni representadas en el acto de que se
trate, pero que estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su
propia voluntad o por el ministerio de la ley.
La Inoponibilidad es una medida de proteccin para el tercero, de
manera que l puede renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de
su nulidad.

Algunos Casos de Inoponibilidad

- El artculo 1707 seala que las contraescrituras privadas y las

contraescrituras pblicas de las que se no se halla tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en
la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero; no
producirn efectos contra terceros.

- El artculo 1902 dice, en relacin con la cesin de crditos, que ella

no produce efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.

- El artculo 2.058 establece que la nulidad del contrato de sociedad

no perjudica las acciones que corresponden a los terceros de buena fe
contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.

88
 TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA
CIVIL

A) Concepto, Sistemas Probatorios, Peso de la Prueba, Objeto de

la prueba y Valoracin de la prueba.

a) Conceptos Generales

Definicin y acepciones de la palabra Prueba

La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud

de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.
La palabra prueba es tomada en diversos sentidos:
- Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la
existencia de un hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental,
prueba testimonial, etc.
-Se refiere al hecho mismo de la produccin de la prueba, al hecho de
hacerla valer ante los tribunales.
Y as se dice que la prueba incumbe a tal litigante.
-Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba,
es decir, si hubo, o no, demostracin del hecho que se sostena. En este
sentido se emplea la palabra cuando se dice que el demandante prob su
accin o que no logr probarla.

Importancia de la Prueba

La prueba tiene en el Derecho una importancia prctica trascendental.

En efecto, la simple afirmacin hecha en inters propio no puede
considerarse como expresin de una verdad de hecho. Por eso un
derecho, aunque realmente exista, si no puede probarse, es como si no
existiese, no presentando, por consiguiente, utilidad alguna.
Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situacin
de probar su existencia cuando sea necesario, es decir, demostrar cules
son los hechos jurdicos que le han dado origen.

89
 Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno

La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del

Derecho Procesal, porque en ella hay normas de fondo o civiles
(sustantivas) y normas de forma o procesales (adjetivas)
La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del Campo del
Derecho Procesal, porque, por regla general, es ante los tribunales, con
motivo de un litigio, cuando los interesados intentarn probar sus
respectivas pretensiones. De ah que el Cdigo de Procedimiento Civil
consagre minuciosas disposiciones al respecto.
Son normas probatorias de forma las relativas a la produccin de la
prueba, a la manera de rendirla ante la autoridad respectiva.
Pero, por otra parte, la materia est igualmente ligada al Derecho Civil y
los principios que gobiernan la prueba se encuentran regulados en el
Cdigo Civil.

En primer lugar, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o
litigio. As, por ejemplo, las personas que deseen contraer matrimonio deben
acreditar que no les afectan impedimentos.

En segundo lugar, la prueba presenta una parte sustantiva fundamental

que es, naturalmente, de Derecho Civil, como son:
- La determinacin de los medios de prueba y su estructura.
- El valor probatorio de los diversos medios.
- La admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba.
- Los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quien prueba y qu
prueba)
No slo el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil contienen
normas probatorias, otros Cdigos y muchos textos legales contienen
tambin normas probatorias.
Por ejemplo el Cdigo Orgnico de Tribunales, seala normas para la
prueba instrumental; el Cdigo de Comercio, para la prueba de las
obligaciones mercantiles, etc.
Sin embrago, las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento
Civil constituyen los conjuntos normativos ms completos y son de
aplicacin general y supletoria.
Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una
norma probatoria en el CC o en el CPC, no influye en su calificacin como
norma de fondo o de forma; esta calificacin se efecta considerando tan
90
slo la naturaleza de la norma respectiva. Y as, hay normas de fondo en el
CPC, como por ejemplo, los artculos 384, 408, 425 y, en general, las varias
reglas que se refieren al valor probatorio de los distintos medios; y normas
de forma en el CC, como por ejemplo, los artculos 81, 1603, etc.
La calificacin de una norma como sustantiva o adjetiva tiene
importancia para los efectos del Recurso de Casacin.
Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infraccin da
lugar al recurso de casacin en el fondo. En cambio, si la regla infringida
es adjetiva (ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de casacin en la
forma.
En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado
a difundir bastante la expresin leyes reguladoras de la prueba. Se
recurre a dicha expresin para referirse a todas las normas probatorias de
carcter sustantivo.
Cuando el recurso de casacin es acogido por infringirse una regla
reguladora de la prueba, ello puede conducir, indirectamente a una revisin
del establecimiento de los hechos, lo que es excepcional en un recurso
que est destinado solamente al examen del derecho.
Por ejemplo: se demanda un saldo de precio de una compraventa;
debiendo probarse el respectivo contrato, se emplea slo la prueba
testimonial. Los Tribunales de instancia, sobre la base de dicho medio
probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de
la causa. El demandado recurre de casacin en el fondo por infraccin de
los artculos 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que consagran
la inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el
recurso y con ello, el contrato mencionado queda sin probarse. Ha resultado
entonces que indirectamente el Tribunal de Casacin ha removido un hecho
que vena establecido.
Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casacin no es
procedente cuando lo que hay es una discutible apreciacin de las
probanzas por los jueces de las instancias. La apreciacin implica valorar la
prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por establecido cierto hecho,
proceso de raciocinio que slo compete a los jueces de las instancias,
dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada medio
probatorio.

91
 b) Los Sistemas Probatorios

Pude denominarse sistema probatorio al conjunto de principios y normas

que en un ordenamiento establecen cmo han de demostrarse los hechos o
actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las
consecuencias jurdicas que procedan.
Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema
probatorio de otro:
1) La iniciativa en el aporte de las pruebas
2) La determinacin de los medios de prueba
3) La valoracin de la prueba rendida

Iniciativa en el Aporte de las Pruebas

En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son

las de actividad o pasividad del juez. En otras palabras se puede distinguir
un sistema inquisitivo y otro dispositivo en la actividad probatoria.
El sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar,
oficiosamente, los hechos planteados.
El sistema es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la
facultad de disponer de la fase probatoria.

Determinacin de los Medios de Prueba

En lo concerniente a la determinacin de los medios de prueba, las

opciones extremas son: Su fijacin taxativa por la ley
La admisin indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio
aportante, estimen idneo para el establecimiento de los hechos.
En el primer sistema, la ley seala, en nmero cerrado, cules son los
nicos elementos o medios que se consideran idneos para producir
conviccin en el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a
describirlos fijando su estructura.
En el segundo sistema, el nmero es abierto y cualquier elemento es
admisible. Surgen aqu dos variantes:
Libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no
cualquier elemento.
Se confiere al juez la facultad de decidir qu elementos son idneos en
el asunto sometido a su conocimiento y resolucin.

92
 Valoracin de la Prueba Rendida

Valoracin Legal, aqu es la ley la que, a priori, fija el valor individual de

cada medio de prueba y su apreciacin comparativa. Este sistema se
conoce como sistema de prueba legal o tasada Lo propio sera, en
realidad, hablar de sistema de tasacin legal de la prueba.

Valoracin Judicial, donde se entrega al juez la apreciacin de la prueba.

Se seala que este sistema admite dos modalidades:
-Sistema de Persuasin Moral, que asigna al juez amplias facultades
para apreciar la prueba siguiendo su ntima conviccin y sin que se
encuentre obligado a sealar en su sentencia cmo arrib a ese
convencimiento.
-Sistema de Persuasin Racional, que entrega al juez amplias facultades
para apreciar la prueba, pero imponindole el deber de seguir un
razonamiento lgico que debe exponer en su sentencia.
En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislacin ser
el que resulte de la combinacin de opciones de cada uno de estos 3
aspectos.
Cada uno de estos aspectos es independiente de los dems, pero hay
opciones interdependientes.
El caso ms evidente es el del sistema de la tasacin legal del valor de
los medios de prueba. Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es
necesario precisar cules sern los medios de prueba admitidos, es decir,
corresponder a la ley la determinacin de los medios de prueba. Este
sistema en que el legislador determina taxativamente los medios de prueba
y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse Sistema de
Prueba Legal.

Sistema Probatorio Chileno

El examen del conjunto de reglas probatorias del Derecho Chileno

permite concluir que:
En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el
principio dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas
para mejor resolver.
En lo que dice relacin con la determinacin de los medios de prueba, la
ley los fija taxativamente.

93
 En cuanto a la valoracin de la prueba, el sistema es de tasacin legal,
pero bastante atenuado, podra incluso decirse que se sigue un sistema
mixto. En efecto la ley precisa el valor probatorio de la mayora de los
medios, pero existen tambin disposiciones que conceden al juez amplias
facultades en la valoracin, como en el caso de las presunciones, el informe
de peritos, y en gran medida en la prueba testimonial. Por lo dems,
numerosas leyes especiales han entregado al juez, en ciertas materias, la
facultad de apreciar la prueba en conciencia, como ocurre en materia de
menores, materia laboral, etc.
En conclusin, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta
el sistema de la prueba legal, pero que sin embargo, se contemplan
sensibles atenuaciones, ya mencionadas.

Del sistema probatorio que sigue nuestra legislacin pueden deducirse

los siguientes principios probatorios:

1 Pasividad de los Tribunales

El juez, en materia civil, acta a requerimiento de las partes. Son las

partes las que deben proporcionar la prueba; el juez slo debe valorarlas
en conformidad a las pautas que fija la ley.
Existe, sin embargo, una excepcin a este principio, la cual est
constituida por las medidas para mejor resolver, que el juez est facultado
para decretar de oficio.
No obstante, las posibilidades son bastante restringidas:
El juez no puede disponer cualquier medida sino slo aquellas que la ley
autoriza expresamente.
Con estas medidas el juez no puede suplir la prueba de las partes; la
prueba debe ser aportada por las partes y las medidas para mejor resolver
slo estn destinadas a perfeccionar los antecedentes que ya existen en el
proceso, ello, para un mejor acierto del fallo.
Por ltimo, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de
influencia para resolver el juicio.

2 Las Partes Litigantes tienen Derecho a la Prueba

El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su

prueba.

94
 En efecto, la Constitucin, en su artculo 19 N3 asegura a todas las
personas el derecho al debido proceso.
As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece
como causal del recurso de casacin en la forma la falta de algn trmite o
diligencia esencial.
Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites
esenciales, entre otros: El recibimiento de la causa a prueba cuando
proceda con arreglo a la ley.
La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la
indefensin.
La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda
respecto de aquella contra la cual se presentan.
La citacin para alguna diligencia de prueba.
Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las
partes a la prueba:
Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos
por el ordenamiento jurdico.
Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la
admisibilidad de ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos.
Por ejemplo:
De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar
mediante testigos los actos que deban constar por escrito.
Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de
bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no
hace prueba.
Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es
necesaria una resolucin del Tribunal, el que no siempre est obligado a
decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal ordenarla. As
ocurre con la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos.
Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, adems, derecho a
controlar el rendimiento de la prueba de la contraparte. As, el artculo 324
del Cdigo de Procedimiento Civil establece que toda diligencia probatoria
debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa,
notificado a las partes.

95
 3 El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que
entrega la ley

La valoracin de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo sealado por

la ley, principalmente en el Cdigo de Procedimiento Civil.

c) Onus Probandi o Aportacin o Carga o Peso de la Prueba

En primer trmino debemos tener presente que el sistema probatorio

chileno, en lo que aportacin de la prueba se refiere, es un sistema
dispositivo (aunque atenuado), de manera que tocante al origen del aporte,
son las partes, y no el juez, quienes han de proporcionar los elementos de
conviccin.
La pregunta que surge entonces es a cul de las partes incumbe probar
un determinado hecho.
Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no
pruebas al proceso, pero habr una parte interesada que, si no las aporta,
ver rechazada su pretensin. Por ello es que para referirse a la carga de la
prueba, resulta muy apropiada la expresin riesgo de la prueba en cuanto al
no probar la parte asume el riesgo de que no prospere su pretensin.
Tratndose de los actos no contenciosos, ser al interesado el que
deber allegar las pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o
actos de donde pretende emana sus derechos. No existe aqu mayor
problema.
En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de
igualdad ante el tribunal para llevar probanzas, de modo que la distribucin
de la carga es objetiva.
En la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular
de las partes, en cuanto una de ellas pretendiere mayor credibilidad
derivada de su honorabilidad, carga, oficio o mejor fama.

Criterios para la Distribucin de la Carga de la Prueba

Para establecer la distribucin del peso de la prueba en materia judicial

contenciosa, la doctrina ha elaborado diversos criterios que, en todo caso,
por diferentes caminos, llegan al mismo resultado.

96
 a) Criterio de la Alteracin de la Normalidad

Segn este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de
lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe
probarlo.
Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al
menos en abstracto, que ha de entenderse por estado normal de las cosas.
Entonces, deber analizarse la situacin concreta de que se trata, en el
contexto de las circunstancias en que se desenvuelve y, con ello, ser el
juez quien tendr que establecerlo.
Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales
como estados normales y habituales. Por ejemplo:
-Lo normal es la libertad jurdica, esto es, que las personas no se
encuentren ligadas por un vinculo obligatorio
-Que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo, que
son posedos, sean de propiedad de sus poseedores.
-Que las personas acten de buena fe.
-Que cuando las personas pagan, pagan lo debido. Etc.
A lo anterior se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha
sostenido, l ha adquirido una situacin jurdica en tales trminos que quien
la desconozca, niegue o pretenda que es de caracteres diversos, deber
probarlo.
Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo
Civil el cual dispone que: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al
que alega aquellas o sta.

b) Criterio de la Naturaleza de los Hechos que deben probarse

De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos

que deben probarse, distinguindose diversas clases.
Se distingue entre hechos constitutivos, por una parte, y, por otra,
hechos impeditivos, modificativos y extintivos.
Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situacin jurdica,
es decir, los que le dan existencia y validez.
Dentro de los hechos constitutivos se subdistingue entre hechos
constitutivos genricos y hechos constitutivos especficos. Genricos son los
que estn presente en roda situacin; especficos los que estn presentes
slo en determinada situacin jurdica.

97
 -Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la
situacin jurdica.
-Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido
o los efectos de la situacin jurdica.
-Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la
situacin jurdica de que se Ahora bien:
El actor debe probar el hecho constitutivo especfico.
El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo,
modificativo o extintivo, debe probarlo.
Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico deber
probarlo. Probado, estar relevado de la prueba de los hechos constitutivos
genricos, los cuales quedan con el carcter de estado normal, pues lo
ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares
crean.
Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de
compraventa, debern probarse los hechos especficos que constituyen el
hecho constitutivo especfico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y
cualquier otra estipulacin propia. Probado ello, no ser necesario probar,
por ejemplo, la capacidad de los contratantes.
En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos
constitutivos genricos, deber probarlo, lo que implica la afirmacin de que
existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por quien los
alegue.
Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto
es, probada la situacin jurdica, tal situacin pasa a se el estado normal
para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos,
modificativos o extintivos, deber probarlos porque ellos importan una
alteracin de ese estado normal.
As por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las
partes que conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripcin de la
obligacin de pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento inmediato de
una excepcin, deber ser probado por quien lo alega.
Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de
estos hechos, implcitamente, significa que se reconoce la existencia de la
situacin propuesta por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales,
por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser
probados por quien los plantea.

98
 c) Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea

Se ha propuesto tambin, como criterio, el del efecto jurdico perseguido

con los hechos que se plantean, en relacin con la norma jurdica que debe
aplicarse.
Se postula que para la determinacin del peso de la prueba debe
considerarse no solamente la situacin procesal de los litigantes y el hecho
aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el efecto jurdico que
se persigue con el hecho que se plantea.
Debe examinarse la posicin de cada parte, en cuanto a que resultado
jurdico pretende con el hecho que sostiene, el cual ser presupuesto de la
norma que se aplicar
As, la posicin procesal de la parte solo interesa para saber porque
persigue el efecto jurdico que plantea.
Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso ser
demandante o reconvincente. Si para oponerse a los reclamados por este,
caso en el que estar actuando como demandado.
Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que
sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido
por ella, cualquiera que sea su posicin procesal.
Se hace hincapi en que probarse el presupuesto de la norma que
consagra el efecto jurdico perseguido y no el presupuesto de la norma
invocada, porque es el juez quien deber determinar cual es la norma
aplicable puesto que el derecho lo conoce el juez.
Puede darse el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que
se declare que Juan est obligado a entregarle el mueble que le compr.
El juez examinar la controversia y concluir que Pedro persigue el
efecto jurdico de la declaracin de entrega y que para ello el precepto
aplicable es el artculo X del Cdigo Civil, precepto tiene como presupuesto
de hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo tanto, cabe
imponer a Pedro la prueba del contrato por el que habra comprado el
mueble.
El juez observa, adems, que el efecto jurdico perseguido por Juan es la
declaracin de que est exonerado de responsabilidad por prdida fortuita
de la cosa y que para ello el precepto aplicable el artculo Y del Cdigo
Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya destruido y que
esa destruccin haya sido fortuita, hechos que corresponder probar a
Juan.

99
 El artculo 1698 del Cdigo Civil y el Criterio que sigue nuestro
ordenamiento
Dispone el artculo 1698: Incumbe probar las obligaciones o su extincin
al que alega aqullas o sta. (incido 1)
Del contenido del texto se infiere que est establecido slo para la
prueba de las obligaciones.
Por lo dems, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV,
relativo a las obligaciones y contratos y, ms an, con un ttulo denominado
De la prueba de las obligaciones.
Hay tambin textos que atribuyen el peso de la prueba para materias
ms especficas, que generalmente constituyen confirmacin del artculo
1698. Por ejemplo, el artculo 1547 dispone que incumbe la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artculo 1698 es de
amplio alcance, en otras palabras, que contiene un principio de general
aplicacin.
La doctrina nacional lo ha estimado siempre as, no slo en las materias
del Derecho Civil, sino en las dems materias jurdicas, al menos del
derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo
sentido.
Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para
determinar la distribucin del peso de la prueba, ven en la regla del artculo
1698 la adopcin del criterio de la normalidad.
La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las
proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a
quien corresponde probar, ms que a la posicin procesal que hayan
tenido que adoptar.
Frecuentemente la prueba recaer sobre el demandante, pues es l
quien primero avanza una afirmacin, y los supuestos de hecho de esa
afirmacin requerirn de prueba, que pesar sobre l. De ah el adagio actor
incumbit probatio.
Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte,
probar tambin los supuestos de las afirmaciones que l formule al
defenderse.

En relacin a la actitud del demandado, pueden presentarse varias

situaciones.

100
 1 Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca

Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su

prueba. Quien calla, nada otorga.
El actor deber siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho
que pretende que le asiste; solo as podr el juez declararlo y ampararlo.
A lo dicho, podra oponerse la observacin de que el artculo 318 del
Cdigo de Procedimiento Civil establece que el juez debe sealar los
hechos sustanciales y pertinentes controvertidos sobre los que deber
recaer la prueba y en caso de no comparecencia del demandado, no se han
controvertido los hechos propuestos por el demandante, aplicndose en
consecuencia el artculo 313 (Si el demandado acepta llanamente las
peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal
mandar a citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado
el traslado de la rplica.)
Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no est
controvertido cuando se ha aceptado o reconocido por la contraparte; en
caso que el demandado nada dice, no est asintiendo al demandante, el
silencio no puede equiparse a aquiescencia. As se ha resuelto.

2 Que el demandado comparezca y niegue

Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del

actor, queda, para efectos probatorios, en una situacin equivalente a la
recin analizada

3 Que el demandado comparezca y oponga una excepcin

En tal evento, tendr el demandado que probar los hechos o actos en

que funda la excepcin que opone.
Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue
a exonerar de la prueba al demandante que, hasta entonces, tena la
carga, ello en los casos que el contenido de la excepcin implique, ya
expresa, ya tcitamente, reconocer los hechos propuestos por el
demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o insuficiente la
confesin.

101
 4 Que el demandado comparezca y acepte o reconozca

En la medida que ello ocurra, lo normal es que estar dejando por

probados, a travs de su confesin, los hechos o actos planteados por el
demandante, salvo que la prueba de la confesin no sea procedente.
Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones,
declaran inadmisible la confesin en ciertas materias. Por ejemplo:
El artculo 157 en los juicios de separacin de bienes por mal estado de
los negocios del marido.
El artculo 1739 establece que la confesin es insuficiente para
desvirtuar la presuncin que l establece.
En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos
sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos; el artculo
2485 seala que la confesin del padre o madre que ejerza la patria
potestad, no har prueba por s sola contra los acreedores.
El mismo artculo 2485 establece al misma limitacin respecto de la
prueba de la preferencia de cuarta clase de que goza la mujer casada, por
lo bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de
ste o, en su caso, de que gozan los cnyuges por su crdito de
gananciales; y respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de
que gozan las personas bajo tutela o curadura contra sus respectivos
tutores o curadores. En efecto, la confesin de alguno de los cnyuges, o
del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.

Momento en que se determina la distribucin del onus probandi

Por regla general, en la demanda y contestacin de la demanda quedar

establecido lo fundamental de la controversia y, por tanto, la distribucin
bsica de la carga probatoria.
Pero como en las etapas posteriores continan las afirmaciones de los
contendientes, ya de hechos nuevos, ya de circunstancias modificatorias a
lo esencial, y es posible la excepcin de ciertas excepciones que la ley
permite con posterioridad, etc., la distribucin de la carga de prueba
continua.
Adems, la prueba va llegando al proceso paulatinamente, y en esa
medida hay hechos que van quedando establecidos, lo que va tambin
influyendo en el traslado de la carga probatoria.

102
 Adems, cabe sealar que la distribucin de la carga procede tanto
respecto del debate principal como respecto de las cuestiones accesorias
que se van planteando durante el curso de la controversia principal.
Por otra parte, es al decidir la cuestin de que se trate cuando el juez
determinar a quien corresponde probar, resolviendo en consecuencia,
segn esa parte haya asumido o no la carga de la prueba.
En el Derecho Chileno no hay una norma general que disponga la
oportunidad en que ha de determinarse a quien corresponde probar. Pero
parece no haber otra alternativa posible ms que al decidir, porque an
cuando con la demanda y su contestacin ya est planteada la discusin
fundamental, en el curso de todo el litigio se van sucediendo alegaciones,
acontecimientos y pruebas que van modificando o alterando la distribucin.

Alteraciones del Onus Probandi

Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las

presunciones legales y a las convenciones modificatorias.
1) Presunciones Legales

Segn lo declara el artculo 47 del Cdigo Civil, la presuncin es la

afirmacin del acaecimiento de un hecho, no demostrado directamente,
que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser legales o
judiciales. Las primeras las establece la ley; las segundas, el juez.
A su vez, las presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de
derecho. Las simplemente legales admiten prueba en contrario; las de
derecho no.
Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una
alteracin o excepcin a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley,
prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las partes y,
presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba, si quiere
destruirla.
El profesor Peailillo no comparte plenamente esta aseveracin. Seala
que una presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una
alteracin del peso de la prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay
efectivamente una alteracin del peso de la prueba, es necesario
compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas generales
del onus probandi.
103
 Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin,
pero si con ambos mtodos (presuncin; reglas generales) se llega a igual
resultado en cuanto sera la misma parte quien debera probar, entonces
no hay alteracin y la presuncin estara tan slo reafirmando las reglas
generales de distribucin del peso de la prueba.
Continua este autor sealando que, en general, puede sostenerse que,
desde el punto de vista del onus probandi, las presunciones simplemente
legales son distribuciones o fijaciones legales del peso de la prueba.
Si se comparte la afirmacin de que la mayora de las presunciones
simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, y para
distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad,
entonces habr de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos
de constituir alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son
confirmaciones de ellas.

2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba

Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a

aspectos sustantivos de la regulacin de la prueba, para alterar la
reglamentacin legal.
Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la
posibilidad de que estos pactos versen sobre aspectos de produccin de la
prueba en juicio.
Por otra parte, como la prueba versar sobre hechos o actos de los
cuales se pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos
acuerdos suponen un acto jurdico entre las partes, o al menos, un conflicto
derivado de ciertos hechos.
En trminos hipotticos hay varias clases de pactos, segn a que
aspecto determinado se refieran, y estn en relacin con el sistema
probatorio que rija en el ordenamiento respectivo.
Fundamentalmente, los pactos de prueba podran referirse:
A los medios de prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en el
eventual litigio que surja quedar excluido cierto medio de prueba
normalmente admitido o se incluir uno que la ley rechaza. Estos pactos
suponen que el sistema probatorio imperante determina, taxativamente los
medios admisibles.
A la distribucin del peso de la prueba. Por ejemplo, podra acordarse de
que en caso de conflicto en cierto arrendamiento, la prueba de cualquier

104
clase de culpa por parte del arrendatario, corresponder siempre al
arrendador.
A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a
disminuir el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e incluso,
entregar su valoracin a la prudencia del juez.
En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la
tendencia a rechazarlos.
El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de
que las normas que regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos
fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden pblico y por
tanto, no pueden ser alteradas por las partes.
En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen s
opiniones en relacin a los pactos para alterar el onus probandi.
As, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que
se observe ningn obstculo legal para ello. Se agrega que, al menos en
Chile, la legislacin se muestra complaciente, al permitir modificaciones de
sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando
permite alterar las reglas de responsabilidad (artculos 1547 inciso final y
1558 inciso final del Cdigo Civil) En este sentido se pronuncia Somarriva.
Pero tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las
reglas del onus probandi son de orden pblico, en cuanto rigen las
relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De manera que
la convencin modificatoria adolecera de objeto ilcito y, por tanto, de
nulidad absoluta.
Don Daniel Peailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un
convenio de esta clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la
distribucin del peso de la prueba que efecta la ley, porque puede ocurrir
que lo convenido por las partes coincida con lo que establece la ley y en tal
evento no existir pacto modificatorio sino un simple convenio que, como
ratificar las reglas legales, ser inocuo.

d) El Objeto de la Prueba

El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es,

aquello sobre lo que recae. Por lo mismo, el tema puede plantearse
mediante la siguiente interrogante: Qu se prueba?
El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no
el Derecho.

105
 El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en
esta materia. Entre nosotros debe tambin mencionarse el artculo 8 del
Cdigo Civil.
Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos,
que tambin son hechos: hechos jurdicos voluntarios realizados por el
hombre con la intencin de producir efectos jurdicos, esto es, con la
intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo
que se est probando es un hecho o un acto, en la medida que, en nuestro
pas, para la prueba de un hecho, en general, no hay limitaciones; en
cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio,
existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.
Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy
lato sentido. Pueden sealarse como incorporados en la amplia categora
de hechos:
Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo
lugar. Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias.
Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu
los animales y los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que
respecta a su existencia, estado material, etc.
La persona humana en su contextura fsica. El estado o situacin
psquica del hombre.
En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba:
La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen
conocidos de todos y gozan de suficiente certeza a travs de su publicacin.
Dentro de los textos legales se comprende no slo los textos de ley sino
tambin la Constitucin Poltica, los decretos con fuerza de ley, los decretos
supremos.
La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la
interpretacin, que surgir al aplicarla a la situacin concreta de que se
trate. Es una funcin que corresponde al juez y los antecedentes que
aporten las partes en este sentido constituyen nicamente argumentos a
favor de sus pretensiones.
La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin
cuestin de derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en
ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los conceptos,
instituciones o sistemas jurdicos pertinentes. En el fondo, es parte del
proceso de aplicacin de la ley y supone un adecuado manejo o utilizacin
del Derecho. Por eso, una errada calificacin jurdica es susceptible de ser
106
revisada por la va de la casacin en el fondo, segn lo ha resuelto
reiteradamente la Corte Suprema.
La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una
accin, excepcin, hecho o acto.
Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o
consecuencias de Derecho.

Prueba del Derecho

Existen algunas excepciones, ms bien aparentes, que imponen la

prueba del derecho.
En trminos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal,
nacional y vigente, el principio enunciado no tiene excepciones. Pero
extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba.

Prueba del Derecho Histrico

Se llega a la conclusin de que el Derecho Histrico requiere prueba; las

normas derogadas no son derecho, son simples datos histricos. Por ello,
en la prctica la cita de derecho histrico se utilizar tan slo como
argumento o elemento interpretativo de normas vigentes, pero no como
fundamento de la pretensin.

Prueba del Derecho Extranjero

Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho

extranjero. Debe precisarse que el cuestionamiento surge en relacin con
el derecho extranjero, no en relacin con el derecho internacional en
cuanto sea obligatorio para el pas.
Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un pas debe aplicar
Derecho de otro.
En teora, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante
de si debe o no probarse el derecho extranjero:
La primera plantea que el Derecho Nacional es el que no se prueba, de
modo que el extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como
todos, requiere prueba segn las reglas generales. De modo que si
conforme al ordenamiento jurdico el juez tiene una actitud pasiva, las
pruebas del derecho extranjero las deben aportar las partes.

107
 La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es
Derecho, como el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las
pruebas que pretendieran aportar las partes recaeran sobre un punto de
derecho y por lo tanto consistiran en simples argumentos. El juez tendra el
deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.
Estas alternativas extremas pueden matizarse. As, en el caso de la
primera postura, se puede permitir al juez desplegar actividades
indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a establecer
el derecho extranjero. Incluso puede imponrsele el deber de hacerlo.
La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes
allegar pruebas o antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando
al juez.
En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente
solucione el problema, sin embargo, deben considerarse 2 preceptos:
El artculo 408 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el
cual los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio,
cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios
probatorios a que este captulo se refiere.
El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que
podr tambin orse el informe de peritos sobre puntos de Derecho
referentes a alguna legislacin extranjera.
En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho
extranjero es, para el juez chileno un hecho y necesita prueba.
No obstante, existe opinin en contrario en cuanto se ha sostenido que el
juez chileno debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de
las pruebas que las partes tambin puedan allegar al proceso, como por
ejemplo, el informe de peritos que el artculo 411 del CPC permite utilizar,
sin que sea obligatoria.
Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser
distinguir si el derecho extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas
signatario del Cdigo de Bustamante.
Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que
hace el artculo 411 es indicar que se puede or a peritos, no hay
contradiccin con el 408 del Cdigo de Bustamante. Luego, procede darle
aplicacin y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por
el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o que el
tribunal pueda decretar de oficio.
En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro pas, la solucin es
ms dudosa porque en tal caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante.
108
 Prueba de la costumbre cuando constituye derecho

En los pases de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de

probar la costumbre cuando ella constituye Derecho.
Como en los casos en que rige constituye Derecho, podra sostenerse
que, siendo as, es el juez quien debe conocerla y no requiere de prueba;
si es Derecho, sigue su regla (jura novit curia)
Sin embargo, domina la opinin contraria, fundamentalmente porque: Por
concepto, se trata de un conjunto de hechos.
Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de
modo que el juez no est en condiciones de conocerla, como lo est
respecto de la ley.
En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir
Derecho, el juez no debe adoptar una actitud pasiva como ante los hechos
ordinarios sino que debe investigar para detectarla y aplicarla de oficio.
Se discute tambin acerca de si, habindose dictado una o ms
sentencias en que se da por establecida una costumbre, en una caso
posterior no muy lejano en el tiempo, bastara con la indagacin del caso
precedente, remitindose a aquel el fallo.
En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en
Derecho Civil como en Derecho Comercial, aunque en este ltimo campo en
trminos ms amplios.
El Cdigo Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre
segn la ley (secundum legem), es decir, en los casos en que la ley se
remite a ella.
El Cdigo Civil se remite a ella, por ejemplo:
En el artculo 1940, segn el cual, en el contrato de arrendamiento, se
entiende por reparaciones locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las
que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios.
En el artculo 1944, tambin en relacin al arrendamiento, el cual
dispone que el pago de la renta se har en los perodos estipulados, o a
falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas.
En el artculo 2117 el que seala que la remuneracin del mandato es
determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato,
por la ley, la costumbre o el juez.
Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre segn
la ley, como la costumbre fuera de la ley. Adems, se le asigna a la
costumbre una funcin interpretativa, de palabras o frases tcnicas del
comercio y de contratos o convenciones mercantiles.
109
 El Cdigo de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que
deben reunir los hechos para que puedan considerarse costumbre. En el
fondo, estos requisitos son tambin aplicables en materia civil, pues
corresponden a su concepto jurdico.
La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre
fundamentalmente un hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada
aun cuando constituya Derecho por remitirse a ella la ley.
En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste
y a que rene los caracteres que la ley exige en el artculo 4 del Cdigo de
Comercio.
La prueba corresponder, a quien alega la costumbre.
En Derecho Comercial, debe recordarse que el artculo 5 del Cdigo de
Comercio seala que se debe probar la costumbre cuando no consta al
tribunal la autenticidad de la costumbre invocada.
Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia
civil de la comercial.
En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede
recurrirse a todos los medios de prueba legales.
En materia comercial, el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala
especficamente cuales son los nicos medios a los que puede recurrirse.

Hechos que deben probarse

Sabemos que se prueba el hecho pero el Derecho, sin embargo, es

preciso formular algunas precisiones sobre lo que debe probarse en
concreto, esto es, en una causa judicial determinada.
En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los
invocados por el interesado y que constituyen el supuesto fctico de las
normas jurdicas que fundan las peticiones que se formulan al juez.
As por ejemplo, cuando alguien solicita la posesin efectiva de la
herencia intestada de una persona fallecida, la pide con fundamento en
ciertas disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil,
las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y
el grado de parentesco del solicitante con l. Esos supuestos constituyen lo
que debe probarse.
En el mbito contencioso, la conclusin es, esencialmente la misma,
pero con adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados
por las partes, y que constituyen el supuesto de hecho de las normas

110
jurdicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se
formulan al juez.
El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que:
concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con
la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal
examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber
controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir
la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales
controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales
controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena
recibirla.
Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a
los hechos que renan estas 3 caractersticas. Es decir, pretender que los
hechos que deben probarse, en materia contenciosa, son slo los que son o
pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.
El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir,
contiene una orden al tribunal para que, si concluida la etapa de debate
observa hechos que tienen esas caractersticas, debe configurar la etapa
procesal de prueba.
Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendr
lugar la estacin procesal de prueba, pero ello no significa que no halla
pruebas. Recurdese que slo la prueba de testigos puede recibirse
nicamente en esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros
estados de la causa, antes o despus del probatorio.
As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir
fundamento de una peticin, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij
como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya haba sido
expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho
personal suyo. El hecho requera de prueba y se prob por confesin; pero
no se encontraba controvertido por no haber sido discutido por el contendor
y, por lo tanto, no se incluy como punto de prueba.

Hechos Excluidos de la Prueba

Los hechos de prueba prohibida por la ley. Los hechos que la ley
presume de derecho. Los Hechos notorios.

111
 Hechos de Prueba Prohibida por la Ley

Por razones morales o de orden pblico, parece ser comn en las

legislaciones que se prohba expresamente la prueba de determinados
hechos.
En nuestro pas, solan mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos
en los artculos 182 y 288 del Cdigo Civil, ambas prohibiciones eliminadas
por la Ley N19.585.
El artculo 188 sealaba que: ninguna reclamacin contra la legitimada
del hijo, ora sea hecha por el marido, o por otra persona, tendr calor
alguno, si no se interpusiere en tiempo hbil ante el juez, el cual nombrar
curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en l.
El artculo 288 estableca que el hijo ilegtimo tena derecho a que la
madre lo asistiera con los alimentos necesarios si no poda obtenerlos del
padre, sin embargo, dicha accin no poda intentarse en contra de una
mujer casada.

Hechos que la Ley presume de derecho

Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de

derecho, pero ello, siempre que estn probados los antecedentes o
circunstancias de donde la ley los infiere.
Estos ltimos habrn de ser probados como cualquier otro.
Ntese que en este caso es la prueba en contrario la que queda
excluida, pero bien podra el favorecido con la presuncin, allegar pruebas
que confirmen la existencia del hecho presumido, slo que el juez pudiera
no considerarla por tratarse de un hecho que no es ni puede ser
controvertido.

Hechos notorios

Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio

est relevado de prueba. Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han
surgido variadas posiciones en la doctrina.
Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, ste slo deber eximirlo
de prueba si el adversario reconoce que es notorio, lo que significa restarle
toda la particular, pues es generalmente ocurrir lo mismo con cualquier
otro hecho ordinario.

112
 Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio,
el juez, si lo considera as, lo eximir de prueba, aunque la contraria lo
niegue.
Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el
hecho, pero basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el
hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por establecido.
Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario
afirmar o alegar el hecho; el juez debera contar con los hechos notorios
para resolver.
En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores.
Entre las definiciones que renen los elementos que la generalidad de la
doctrina exige pueden mencionarse:
La definicin de Kirsch: los conocidos por todo el mundo, o por un gran
crculo de personas, con seguridad, ora porque son generalmente
perceptibles, ora porque su existencia consta histricamente o porque, por
la difusin que han alcanzado estn lo suficientemente acreditados.
Alsina los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la
cultura normal propia de un determinado crculo social en el momento en
que la decisin se pronuncia.
En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido
por la generalidad de las personas de la respectiva comunidad sin que sea
necesario el conocimiento por todos.
Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la generalidad del
conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la comunidad
que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que est en
condiciones de conocerlo.
Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto
de hecho notorio, al menos para efectos probatorios.
La fama es slo una opinin generalizada acerca de una persona, sin
que el hecho o hechos que han llegado a constituirla hayan sido
constatados por esa generalidad que la ha odo.
El rumor es an ms impreciso, frecuentemente de origen desconocido y
consistente en vagas descripciones de hechos o circunstancias que se
supone han acaecido.
En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero
no importa su personal conocimiento. Podra conocer personalmente el
hecho, pero si no est convencido de su notoriedad en los trminos
sealados, no podra relevarlo de la prueba por notorio.

113
 Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido
el hecho por la generalidad de las personas.
En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de
notoriedad judicial. Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez
conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el
estado de interdiccin de un litigante que el mismo decret; la declaracin
de muerte presunta de una persona, etc.)
Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina
mayoritaria la rechaza y no admite como norma de exclusin de prueba en
tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho ms.
Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan
relevados de prueba.
Por ltimo, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad
como caracterstica que ha de tener un hecho para que pueda generar
ciertos efectos jurdicos.
En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo
probarse el hecho mismo sino adems la circunstancia de la notoriedad.

En Chile, as acontece, por ejemplo:

Tratndose de la posesin notoria de la calidad de hijo como prueba en
los juicios de filiacin. En efecto, el artculo 200 del Cdigo Civil seala que
la posesin notoria de la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o
ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a
sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como tal. En este caso la ley no
slo exige la notoriedad, sino que adems seala detalles de la descripcin
o consistencia de la notoriedad; incluso se exige que la posesin notoria
haya durado a lo menos 5 aos y se establecen los medios de prueba a
travs de los cuales debe probarse.
Lo mismo ocurre en la situacin regulada por el artculo 309 del Cdigo
Civil relativa a la prueba supletoria del estado civil de casado por la
posesin notoria de dicho estado. Dicha norma seala que ella consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y
mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer
recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general. En este caso, la posesin notoria
debe haber durado a lo menos 10 aos continuos, debiendo probarse por
los medios que establece la ley.
114
 La Prueba de los Hechos Negativos

Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos

negativos, son o no susceptibles de prueba, debe precisarse el carcter
que revisten.
Don Daniel Peailillo seala que ha llegado a ser muy habitual plantear
el tema como l prueba de los hechos negativos, lo que parece una
impropiedad, puesto que la expresin hecho negativo es una contradiccin.
Un hecho, seala este autor, no se compadece con su ausencia. Concluye
que lo que se quiere analizar con esa frase es la prueba de las negaciones
o negativas.

Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:

Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito

legal. (por ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las
solemnidades legales)

Negativa de cualidad, en que se niega una caracterstica de una persona

o cosa. (Se niega la capacidad de Pedro)

Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un

hecho material. Esta negativa puede ser a su vez de dos clases:

Negativa de hecho definida, en que se le agregan precisiones de tiempo

y lugar (por ejemplo: se niega que tal da y a tal hora Pedro estaba en Chile)

Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas

circunstancias (se niega haber transitado alguna vez por tal lugar)
Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las
negaciones pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho
positivo contrario; salvo la negativa de hecho indefinida.
En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las nicas
solemnidades que concurrieron; en el segundo se puede probar la causal de
incapacidad; en el tercero se puede probar que ese da a esa hora Pedro
estaba en Europa.
En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay
all un hecho contrario al que recurrir.

115
 Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta
que, como las negativas, generalmente son susceptibles de prueba, el
que las plantea deber o no probarlas segn corresponda de acuerdo con el
peso de la prueba. Si en el caso concreto, segn el principio del onus
probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba,
deber probarla, salvo que su negativa sea de hecho indefinida, y en tal
caso corresponder a la parte contraria probar la afirmacin que la
destruira.
En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden
aplicarse sin obstculos.
Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben
ser probadas; y en varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de
quien la formula. Por ejemplo:
Conforme al artculo 885 N5 del Cdigo Civil las servidumbres se
extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos.
De acuerdo al artculo 1013 del Cdigo Civil, si alguno de los testigos
del testamento resulta inhbil, pero la causal no se manifestare en el
aspecto o comportacin del testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos
positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real
del testigo.
El artculo 1654 seala que hay remisin o condonacin tcita de la
deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la
obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. A
continuacin expresa que el acreedor es admitido a probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con
nimo de remitir la deuda.
El artculo 2295 referente al pago de lo no debido seala que si el que
por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para
repetir lo pagado.
En relacin con la misma materia, el artculo 2298 seala que si el
demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era
debido.

116
 e) Valoracin de la Prueba

La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del poder de

conviccin que tienen los medios de prueba para el establecimiento de los
hechos.
Caractersticas
-Es una funcin con varias caractersticas: Es una funcin intelectual.
-Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el
mbito judicial, al juez. An en el sistema de tasacin legal de la prueba,
corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los medios utilizados y a
los hechos propios del asunto a resolver. Las partes estn excluidas de esta
actividad y lo nico que pueden hacer los litigantes es formular
observaciones a la prueba rendida.
-Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al
tiempo de dictar sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin
que vaya a dirimir sobre algn conflicto accesorio dentro del predio que
haya requerido de prueba.
-Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor
de valorar la prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de
raciocinio, sicolgicas, ticas, de conocimiento cientfico y tcnico,
sociolgicas, etc.

Clasificacin de la Funcin de Valoracin de la Prueba

La funcin de la valoracin de la prueba admite diversas clasificaciones.

Pueden mencionarse fundamentalmente las siguientes:

1 Valoracin de Tasacin Legal y de Tasacin Judicial

Segn la influencia de los rganos legislativo y judicial, la valoracin

puede ser de tasacin legal o judicial.
La valoracin corresponde al juez, la clasificacin se enuncia ms
precisamente segn quien influya preponderantemente, si la ley o el juez,
pero sin que se excluya a la una o la otra.
En efecto, en la tasacin legal siempre est presente la actividad del juez
en la aplicacin de la tarifa abstracta al caso concreto.
Y si la tasacin es judicial, por mucho que la ley entregue toda la tarea al
juez, ste siempre deber someterse a una limitacin legal, al menos, a la
de no valorar arbitrariamente.
117
 2 Valoracin Individual y Valoracin Comparativa

Segn el objeto de la valoracin, ella puede ser individual o

comparativa.
La valoracin individual importa determinar el valor de conviccin de
cada medio de prueba independientemente considerado.
La valoracin comparativa determina el valor de conviccin que tiene el
conjunto de pruebas aportadas.

La Valoracin de la Prueba en Chile

En el Derecho chileno, la valoracin es efectuada, en parte, por el

legislador y, en parte, es entregada al tribunal.
En el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil, se fija el valor
probatorio de los medios de prueba, adoptndose el denominado sistema
de tasacin legal, pero al mismo tiempo, la ley entrega facultades al juez
para algunos aspectos o en ciertas circunstancias o materias valorar la
prueba.
En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe
valoracin legal: Prueba Instrumental.
Confesin Judicial sobre hecho personal. Presunciones legales y de
derecho.

Inspeccin personal del tribunal.

En todo caso, como ya se dijo, aunque aqu la tasacin es legal, ms

bien podra decirse que la determinacin del valor en lo fundamental est
dispuesta por la ley, pero siempre se deja un margen a la apreciacin del
tribunal, que cabe en expresiones imposibles de precisar con exactitud en
abstracto, como son hace fe, base de presuncin judicial, producir
prueba, que emplean los textos.
Pero el Derecho Chileno ha incluido la valoracin por el juez.
En general, existe valoracin entregada al juez cada vez que se utiliza la
expresin el juez apreciar la prueba en conciencia.
La apreciacin en conciencia de la prueba por el juez consiste en la
valoracin judicial de la prueba por persuasin racional.
Se trata de una expresin difcil de definir. Un fallo declar que la
apreciacin de la prueba en conciencia es una facultad que la ley concede
a los tribunales para estimar los antecedentes producidos en autos con
118
arreglo a los principios de equidad y prudencia y a la luz de la sana razn, y
formarse con ellos un convencimiento de la existencia o no existencia de
determinados hechos.
En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que sealan la tarifa
legal de la prueba, la ponderar en conciencia. Este reemplazo se
produce cuando, en cierta materia jurdica, la ley entrega a la conciencia del
juez la valoracin de algunos o todos los medios de prueba que
normalmente tienen tarifa legal, la que ser sustituida por la conciencia del
juez.
Pero hay casos en que originariamente, ya la ley ha entregado la
apreciacin a la conciencia del juez, tal como ocurre en el caso del
informe de perito en que su valor queda entregado a la sana crtica del
tribunal, que se tiene por equivalente a la apreciacin en conciencia. En
estos casos, cuando la ley, en una materia determinada (por ejemplo, en el
Derecho de Menores) entrega la apreciacin de toda la prueba a la
conciencia del juez, respecto del informe pericial hay slo una ratificacin o
confirmacin de lo que ya haba consignado originariamente el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba ser
apreciada en conciencia por el juez, ello ha de entenderse en el sentido
de valoracin del sistema de persuasin racional, y no de ntima conviccin.
Las cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de las
sentencias, conducen a esta conclusin.
De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez
deba valorar la prueba en conciencia, debe consignar en la sentencia
los antecedentes o razonamientos que lo han conducido a establecer
los hechos segn su valoracin en conciencia; en otros trminos, debe
consignar en el fallo los razonamientos que condujeron a su conciencia a
valorar la prueba con el resultado que lo hizo.
Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia
no autoriza al juez para proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal
caso, sera procedente la enmienda mediante el recurso de queja. As se
ha resuelto.
Por lo mismo, como la valoracin ha quedado entregada a la conciencia
del juez, una valoracin calificable simplemente de equivocada o errnea,
no justificara una revisin va casacin.
La ley entrega la valoracin de la prueba a la conciencia del juez, ya sea
con esa expresin u otras semejantes, en diversas materias especficas.

119
 Entre otros textos legales que disponen la valoracin en conciencia,
pueden mencionarse los siguientes:
-El Cdigo de Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la
conciencia del juez de todo un medio de prueba: el informe de peritos.
-El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas
circunstancias, entrega la valoracin al tribunal de ciertos medios, como
ocurre con las presunciones judiciales en el caso a que se refiere el artculo
426.
-Nuevamente, el Cdigo de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto
de la valoracin de ciertos medios al criterio del tribunal como acontece, en
gran medida, respecto de la prueba de testigos, donde, si bien la ley ha
sealado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el
juez quien valorar si ellos concurren o no.
-Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil, entrega la valoracin
a la conciencia del juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe ley
que resuelva el conflicto.
-El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una amplia
materia, como es la no contenciosa (artculo 819)
-La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que
emplea la voz sana crtica (artculo 14)
-La Ley de Menores (artculo 36)
-Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL
N2695 (artculo 22) Ley de Procedimiento judicial para causas laborales,
DL N3.648 (artculo 30)
-Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artculo 15)

Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoracin a la

conciencia del juez se produce porque la ley faculta al juez para asignar a
la prueba cierto valor, pero siempre que se cumplan determinados requisitos
que precisa.
Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la
valoracin en conciencia, de manera que una supuesta equivocada
apreciacin en el cumplimiento del requisito, no sera revisable en casacin.
Sera el caso del artculo de las reglas 1, 3 y 4 del artculo 384 del
CPC, en que se piden los requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.
Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos
establecidos por la ley son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe
una norma sustantiva por lo que procedera la revisin en casacin en el
fondo.
120
 Este ltimo sera el caso de la regla segunda del artculo 384 del CPC
que impone varios requisitos objetivos que deben reunir los testigos para
que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se producira infraccin
de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron
tachados o no fueron legalmente examinados.

En otro aspecto, debe sealarse que en el Derecho chileno se

contemplan tanto la valoracin individual como la comparativa.
La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los
conceptos de prueba plena y prueba semiplena.
Es prueba plena la que por s sola basta para demostrar el hecho de que
se trata.
Es prueba semiplena la que por s sola no basta para demostrar el
hecho, y requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para
lograr esa demostracin o conviccin.
En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en
otras asigna valor slo de semiplena. Por ltimo, a veces dispone que el
medio constituir prueba plena o semiplena segn el criterio fundado del
tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artculo 384 del
CPC)
Ahora bien, la ley da reglas de valoracin comparativa cuando existen
pruebas contradictorias:
Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena,
por los conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de
prevalecer la plena, lo que equivale a concluir que se dar por probado el
hecho que se desprende de la plena, o con las caractersticas que se
desprenden de la plena.
Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, debe procederse
as: Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella.
Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolucin al juez,
con la orden de que preferir la que crea ms conforme con la verdad.
Si hay contradiccin entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y
el juez prescinde de ella o le da un alcance equivocado, habra violacin de
una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto, revisable en
casacin en el fondo.
En cambio, si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para
preferir la que crea ms conforme con la verdad, lo que constituye una
apreciacin en conciencia, por lo una supuesta equivocada apreciacin no

121
significara infraccin de ley y, por tanto, no es revisable en casacin. As se
ha resuelto.

La Labor Valorativa del Juez

Para el desarrollo fructfero del proceso intelectual del juez al valorar la

prueba, conviene distinguir dos fases:
El anlisis extrnseco u objetivo. El anlisis intrnseco o subjetivo.
El anlisis extrnseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a
veces, la sinceridad del medio probatorio.
El anlisis intrnseco implica examinar su exactitud y credibilidad.
Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la
exactitud de lo que ofrece, respecto a la realidad.
Por ejemplo, lo que se lee como declaracin de un testigo puede ser
efectivamente lo que aqul declar, y puede corresponder a su ntima
apreciacin de lo que observ, pero es posible que se haya equivocado en
la percepcin de lo que vio, o en las deducciones que desprendi y que
expuso al declarar.
El juez al valorar cada medio, habr de examinar cada uno de estos
aspectos separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado
certero.
Ahora bien, por sujecin a las normas procesales imperantes, el juez
est obligado a establecer, en la sentencia, todos los hechos sobre que
versa la cuestin que debe fallarse (artculo 170 N4 del CPC y auto
acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)
Por otra parte, tambin por disposicin de la ley procesal, el tribunal
debe decidir el asunto controvertido, debiendo esta decisin comprender
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio;
pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con
las aceptadas (artculo 170 N6 del CPC y auto acordado de la Corte
Suprema sobre la forma de las sentencias)
Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, est
implcito que debe valorarse la prueba rendida, puesto que valorndola
llegar el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido declara
expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.
Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida.
Podra estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una
accin o excepcin por ser incompatible con una que acogi, quedara
relevado del deber de establecer los hechos que dicen relacin con esas
122
acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado tambin de
valorar la prueba conducente al establecimiento de esos hechos.
No es as. De lo que est relevado el juez es de resolver las acciones o
excepciones planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no
del establecimiento de los hechos debatidos. Y estando obligado a
establecer todos los hechos, fluye de all, naturalmente, que debe valorar
toda la prueba incluso la atingente a los hechos relativos a las acciones o
excepciones no resueltas por incompatibles con las acogidas.
La jurisprudencia ha insistido en tal obligacin del juez de valorar toda la
prueba rendida.
En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente,
se puede prescindir de la valoracin de aquella prueba rendida que sea
inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda influencia en la
decisin de la controversia.
Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de
modo completo, normas procesales (ordenatoria litis), la omisin de la
valoracin o la valoracin incompleta, constituye causal de casacin en la
forma (artculo 768 N5 en relacin con el 170 N4 del Cdigo de
Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, N5 y
6)B)

Los Medios de Prueba en Particular. Estructura, Admisibilidad y

Valor Probatorio.

Los Medios Probatorios en General

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurdico se

consideran idneos para producir conviccin en el juzgador.
Su regulacin implica elegir en una opcin fundamental y la decisin
contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo.
Respecto de los medios de prueba las alternativas son:
Establecer taxativamente cules son los nicos admisibles, en general
(admisibilidad genrica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de
algunos para la prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad especfica)
Disponer una libertad para allegar elementos de conviccin, sin
sealamiento legal. Esta ltima alternativa, a su vez, permite dos
modalidades, cuales son:
- entregar al juez la decisin de admitir o rechazar esos elementos.

123
 -implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qu
medios allegan.
Queda, por ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos
medios que el juez no puede desconocer, entregando a su prudencia el
aceptar o rechazar otros.
Por otra parte, como tambin se seal, la opcin que el legislador acoja
a este respecto contribuye a configurar el sistema probatorio vigente en el
respectivo ordenamiento.
En la eleccin influyen, como igualmente se expres, el grado de
confianza en el juez y la consideracin de la seguridad jurdica.
En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de
preferencias, pero, en general, parece evitarse una amplia libertad.
En el Derecho chileno, los medios estn establecidos taxativamente por
la ley.
El artculo 1698 inciso 2 del CC. dispone: "Las pruebas consisten en
instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de
parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez"
Y el artculo 341 del CPC.: Los medios de prueba de que puede hacerse
uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin
personal del tribunal; informes de peritos, y presunciones"

Estos textos permiten formular algunos comentarios:

En sntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:
Constatacin personal del juzgador (inspeccin personal del juez)
Testimonio de las partes o terceros (confesin, testigos, informes de
peritos, instrumentos) Deduccin lgica (presunciones)
La enumeracin es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros
elementos de conviccin que pudieren obrar en un caso determinado, como
filmes, cintas magnetofnicas, etc. (Esto sin perjuicio de lo que se da
llegar a concluir en torno al concepto de instrumento)
Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como
ya se ha dicho, con las consecuencias que se derivan de esa calificacin.
El orden en que se han sealado carece de trascendencia; el valor de
cada uno lo seala la ley en otras disposiciones (por lo dems, el orden
adoptado por uno de los preceptos citados no coincide con el del otro, como
puede verse),
Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la
admisibilidad de algunos medios. No hay inconveniente en emplear dos o
ms en la prueba de un mismo hecho o acto.
124
 El Cdigo Civil no contempl como medio de prueba el informe de
peritos, el cual fue agregado por el CPC. En todo caso, el Cdigo Civil hace
referencia a este medio, por ejemplo, en los artculos, 314, 460, 848.
En cuanto al juramento deferido, el Cdigo Civil lo menciona y se remite
en su reglamentacin al Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, por
Ley N 7.760, de 5 de febrero de 1944, las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil relativas al juramento deferido fueron derogadas. Fue,
as, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal como
especial, hay que concluir que los preceptos del CC que mencionan al
juramento como medio de prueba estn tcitamente derogados en la parte
respectiva. Por lo dems, derogadas como estn las normas procesales
sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran
derogadas las referencias del Cdigo Civil, seran inaplicables porque no
hay manera de llevar adelante su produccin en juicio.
El Cdigo Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que
conviene aludir aqu, artculos 777 inciso 5, 1001 y 1328. De la lectura de
los textos puede verse que no se trata del juramento como medio de
prueba, sino ms bien como un elemento que confiere fuerza a una
obligacin o deber contrado, y que, por lo mismo, puede agravar la
subsecuente responsabilidad.

Clasificacin de los Medios de Prueba

Considerando las caractersticas de los medios probatorios, se han

formulado algunas clasificaciones, las cuales, empleando el trmino
prueba" en su sentido de medio probatorio, han sido difundidas con la
denominacin "clasificaciones de las pruebas".
Entre ellas pueden destacarse:
1.- Pruebas orales y Pruebas escritas.
2.- Pruebas Directas y Pruebas indirectas.
3.- Pruebas Histricas y Pruebas crticas o lgicas.
4.- Pruebas de cargo y Prueba de descargo.
5.- Pruebas plenas y pruebas semiplenas.
6.- Pruebas primarias y Pruebas secundarias.
7.- Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas.
8.- Procesales y extraprocesales
9.- Preconstituidas y Casuales.

125
 1 Pruebas orales y Pruebas escritas

Segn la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y

escritas.
Se sabe que, en el Derecho chileno, de toda actuacin judicial ha de
dejarse testimonio escrito en el proceso; la prueba no es excepcin a esta
regla, por lo que en este sentido, todas pruebas son, en definitiva, escritas
(al menos en el mbito judicial).
Pero considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son
orales y otras escritas. Son escritas la instrumental y la pericial.
Son orales la de testigos y la confesin (aunque la confesin
espontnea, en el proceso, generalmente adopta forma escrita).
Escapan a una calificacin la inspeccin personal del juez y las
presunciones, por su naturaleza de procesos intelectuales que son
desarrollados por l juez.

2 Pruebas directas y Pruebas indirectas

Segn su objeto pueden distinguirse pruebas directas e indirectas. Esta

clasificacin es compleja y formativa.
Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista
para formularla, de modo que es necesario distinguir precisamente cul es
el que se adopta, para dar el concepto de cada clase.
Es formativa, porque en la distincin y conceptos de cada una se va
aclarando el alcance del medio probatorio; qu es lo que inmediata y
directamente prueba, lo que, a su vez, es conveniente para el valor de
conviccin que ha de atribursele.

a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que

se pretende probar y el hecho que se demuestra con tal prueba:
Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar
y el que la prueba demuestra; es decir, el hecho que se pretende probar es
el mismo que el juez percibe con la prueba.
Es prueba indirecta aquella en que no existe tal identidad, es decir, el
hecho que se persigue es distinto del que demuestra el medio respectivo
En este sentido, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin
personal del juez; ah, el hecho que se prueba es el mismo percibido por el
juez.
Los dems medios constituyen prueba indirecta.
126
 Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin del
hecho no el hecho mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que
se trata de probar.
En el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y
de ah induce la existencia del contrato, etc.
En ellos, la relacin entre la percepcin del juez y el hecho a probar es
mediata: entre aqul y ste se interpone el hecho que efecta la
demostracin (el medio de prueba).

b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho

que se pretende probar:
Es prueba directa aqulla en que el hecho que prueba el medio
respectivo es el mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que
el juez lo perciba directamente).
Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que
se pretende probar, de modo que ste puede llegar a darse por probado
slo mediante una deduccin o induccin del juez, a travs de un proceso
de razonamiento.
En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el
documento es prueba directa del contrato, porque l dice, en sus frases,
que se celebr, sin que importe que el juez no est percibiendo
directamente la celebracin misma del contrato), y slo constituira prueba
indirecta la presuncin.
Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento, la
confesin, etc., pueden tambin constituir prueba indirecta cuando versan
sobre un hecho que ser la base de donde va a surgir la presuncin.
Esta ltima observacin permite tambin, por ltimo, apreciar que, en
otro sentido, cualquier prueba puede ser directa o indirecta, segn respecto
de qu hecho se analice. As, la inspeccin de un cuerpo herido es prueba
directa de la herida, e indirecta del acto de herir.

3 Pruebas histricas y Pruebas crticas o lgicas

Segn su funcin, las pruebas pueden ser histricas o crticas.

Es prueba histrica aqulla que suministra una imagen del hecho a
probar; lo describe o fija histricamente; de este modo, tiene una funcin
representativa del hecho.

127
 En ella predomina la capacidad de percepcin del que la recibe, en
cuanto su valoracin depender en gran medida de su aptitud para captar
el hecho, percibiendo el medio de prueba.
Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a
probar, sino un trmino de comparacin para llegar al resultado de dar por
probado el hecho mediante un juicio.
Su funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos
con los cuales puede, el que la recibe, llegar a concluir racionalmente en
la imagen.
En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crtico, de modo que
predomina en su funcionamiento la aptitud de raciocinio.
Son de la primera clase: el instrumento, el testimonio, la confesin.
De la segunda: la presuncin, la inspeccin personal.

4 Pruebas de cargo y Pruebas de descargo

Segn su finalidad las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo.

Esta clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte
contradictoria (si la hay).
Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa
sobre el que la presenta; el que tiene el peso de la prueba, para cumplir
con ese peso, para dar por establecido el hecho que l debe establecer,
presenta una prueba, que ser entonces de cargo.
Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada
por el adversario (es llamada tambin contraprueba, o prueba contraria).
Como quedar dicho al tratar del onus probandi, la distribucin de la
carga de la prueba no est determinada por la posicin procesal de
demandante o demandado; es decir, no es correcto sostener que la prueba
pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la naturaleza de las
afirmaciones que se formulen.
Del mismo modo, no es apropiado aqu asimilar la prueba de cargo a la
del demandante y la de descargo a la del demandado.
Cualquiera de ellos presentar pruebas que resultarn ser de cargo o
descargo, segn persigan establecer un hecho o desvirtuar un hecho al
parecer establecido.

5 Pruebas plenas y Pruebas semiplenas

Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas, segn su resultado.

128
 Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por s sola basta para
demostrar el hecho de que se trata.
Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por s sola no
hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de
otras pruebas para lograr ,esa demostracin o conviccin.
Puede consignarse desde luego que constituyen plena prueba: El
instrumento pblico, en ciertos aspectos que la ley indica, La presuncin
de Derecho, la confesin sobre hecho personal, La inspeccin personal del
tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.
Los dems medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas
circunstancias que la ley seala, unidas a la decisin del tribunal, pues la ley
entrega, en estos casos, la apreciacin a su racional criterio.
Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena prueba.
Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las
circunstancias que la ley precisa para que constituyan plena prueba o
cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese mrito de prueba completa,
segn su criterio.
Ejemplo tpico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley
denomina "principio de prueba por escrito, el que se puede completar
con prueba de testigos; tambin pueden mencionarse los casos de los
artculos 384 y 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

6 Pruebas primarias y Pruebas secundarias

Segn su grado de relacin con el hecho a probar se distingue entre

pruebas primarias y secundarias.
Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es,
inmediatamente, el hecho que se persigue demostrar.
Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra
prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba.
Ejemplos de primarias son: El instrumento que da cuenta de un contrato.
La confesin del mismo.
Ejemplos de secundarias: Una copia de aquel instrumento.
El testimonio de un tercero sobre la confesin que extrajudicialmente
habra formulado una de las partes.
Es til precisar uno u otro carcter que tenga cierta prueba, pues a
medida que aumentan los hechos intermedios aumentan las probabilidades
de errores de percepcin, de deduccin, etc.

129
 En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de
conviccin.

7 Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas

Segn su contradiccin, se distingue entre pruebas sumarias y

controvertidas.
Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervencin, ni
oportunidad para hacerlo, de un contradictor.
Es prueba controvertida la que se efecta con aquella intervencin o, al
menos proporcionndosele oportunidad de intervenir.
Ntese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al
adversario la oportunidad procesal de intervenir, aunque de hecho no
intervenga, porque en tal caso se entiende que la acepta en los trminos en
que se est efectuando.
Por otra parte, adquiere la calidad de controvertida con su
"intervencin" o posibilidad de intervenir sin que, necesariamente, haya de
oponerse.
De diversas reglas para la presentacin de pruebas en la legislacin
nacional, se desprende claramente que la regla muy general es que para
que las pruebas puedan producir efectos han de ser controvertidas.
De modo que la contradiccin tiene la categora de principio, uno de los
que estructuran el Derecho probatorio chileno.
Pero las pruebas sumarias son tambin reconocidas; por excepcin, en
ciertas situaciones, se les confiere valor.
As, estn definidas en el artculo 818 inciso 3 del CPC, y se les asigna
valor, por ejemplo, en materias de jurisdiccin no contenciosa.

8 Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y

casuales

Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran se

distingue: Pruebas procesales y Pruebas extraprocesales.
Pruebas preconstituidas y Pruebas casuales.
Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el
proceso en que obran. Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que
surgen fuera de l.
Entre las primeras est el testimonio; entre las segundas, el instrumento.
130
 Ntese que la prueba ser extraprocesal si ha surgido fuera del proceso
en que est obrando al calificarla, aunque se haya configurado ante un
tribunal, en otro proceso.
As, una confesin prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba
extraprocesal respecto de un segundo litigio, cuando se hace valer en ste.
La prueba procesal o judicial tiene aplicacin en juicios y en gestiones
judiciales no contenciosas.
La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios
entre partes; ms an, es recibida precisamente cuando existen hechos
substanciales y pertinentes controvertidos.
Sin embargo, en ciertas ocasiones es rendida sin que exista una
contienda entre partes. Ello ocurre: en las medidas prejudiciales, en que se
configuran verdaderas pruebas preconstituidas, consistentes en confesin
(llamada aqu declaracin jurada) y en instrumentos, que son exhibidos por
el demandado; puede notarse, s, que si bien no hay juicio, pronto lo habr.
Y tambin en los actos de jurisdiccin no contenciosa o voluntaria. En
ellos: Si el asunto no tiene sealada una tramitacin especial y la ley no le
exige que resuelva con "conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero
puede pedir las informaciones que estime.
Si la ley le impone actuar con conocimiento de causa" el juez requerir
pruebas, y si las considera insuficientes, mandar rendir informacin
sumaria. Esta informacin sumaria, en la prctica, se utiliza principalmente
para la produccin de la prueba de testigos, y como basta rendirla ante un
receptor no ostenta gran solidez.

La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya

ante un tribunal distinto de aquel en que va a producir efectos:

a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal

En primer trmino, conviene puntualizar que esta prueba tiene una
aplicacin nada de despreciable. Es requerida y esta prueba con frecuencia
en instituciones pblicas y privadas y de su calidad depender,
frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea
aceptada o rechazada.
Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de
Registro Civil para celebracin de matrimonios, ante Instituciones de
Previsin para percibir beneficios que se conceden a los imponentes, etc.
De los medios contemplados en la ley, no tiene aplicacin fuera de
tribunal, ciertamente, la inspeccin personal del juez; tampoco, salvo
131
alguna situacin muy particular, el informe de peritos y las presunciones, si
bien, estas ltimas pueden funcionar, en la prctica, en la decisin
discrecional del funcionario que resuelve.
Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la
autoridad ante quien se rinde y el posible efecto que pudiera tener esa
prueba all rendida, en un juicio posterior.
En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las
actuaciones del Servicio o autoridad que requiere y recibe la prueba.
En el segundo, puede sentarse, como principio, que, generalmente, esa
prueba rendida ante la autoridad extrajudicial, presentada posteriormente en
juicio, sin nuevas diligencias, carece de valor.
Esta afirmacin debe ser entendida en el sentido de que por la
circunstancia de haber surtido efecto la prueba ante la autoridad
extrajudicial, no ha de tener necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero
ello no impide que un medio de prueba, presentado primero a una
autoridad, pueda ser acompaado luego al tribunal, produciendo ante l el
valor que normalmente tiene.
Respecto de la confesin, existen normas especiales para la producida
fuera de tribunal, en cuanto se quiera hacer valer judicialmente.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos
elementos, al mismo tiempo que medios de prueba, son parte constitutiva
de la solemnidad o de un conjunto complejo de solemnidades, de un acto
jurdico determinado. As acontece, por ejemplo, con la presencia de
testigos en el matrimonio y en el testamento, la elaboracin de un
instrumento en esos mismos actos, etc.

b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, pero distinto de aquel en

que se pretende produzca efectos
Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido prueba
procesal; ello ocurri cuando se rindi; se denomina ahora extraprocesal
desde el punto de vista de otro tribunal, cuando ante ste, por otra
controversia, se pretende hacer valer la prueba rendida en aqul.
Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por
sus caracteres, utilizados en un litigio se rechaza su eficacia en otro.
As se ha resuelto respecto del informe de peritos y lo mismo hay que
concluir en cuanto a la inspeccin personal del tribunal; y otro tanto respecto
de las presunciones. La prueba testifical es esencialmente controvertible,
por lo que la doctrina tambin rechaza que una declaracin de testigos
rendida en una causa pueda tener efectos en otra distinta.
132
 Respecto de las pruebas de instrumento y confesin la conclusin es
diversa.
El instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado l mismo;
entonces, desglosado del proceso en que obraba, se podr presentar en
otra causa, con el valor probatorio que le corresponde por ley. Pueden s
surgir problemas en relacin con las objeciones y la decisin que sobre ellas
se haya tomado en el proceso anterior, esto especialmente respecto del
instrumento privado.
Y en cuanto a la confesin, tiene en otra causa valor probatorio,
distinguindose si esta controversia se sigue entre las mismas partes o no;
valor que est sealado en la ley.
Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artculos 179 y
180 del CPC.; estas reglas fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal
en materia civil.
De la lectura de esos textos puede desprenderse que ms que el efecto
de una prueba rendida en una causa, sobre otra, tratase ah de la fuerza
que tiene la cosa juzgada (lo resuelto) en los casos que los preceptos
establecen.
Esta es tambin la ocasin de mencionar la clasificacin de pruebas en
preconstituidas y casuales.
Hay quienes formulan esta distincin asignndoles el mismo sentido que
se ha dado aqu a las pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en
lugar de emplear estos trminos, utilizan los de preconstituidas y casuales.
Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales
en base a otro criterio: el destino con que se cre el medio probatorio.
En este sentido, es prueba preconstituida la gestada con la intencin de
crear un medio de prueba para el futuro (un instrumento en que se hace
constar un contrato, por ejemplo); y es casual la que surgi sin ese destino o
intencin, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba (una huella,
un arma, etc.)

Los Medios Probatorios en Particular

Segn se dijo, en el Derecho chileno, la seala taxativamente los medios

de prueba. Ellos son: Instrumentos pblicos o privados, Testigos,
Presunciones, Confesin de Parte, Inspeccin Personal del Tribunal,
Informe de Peritos.

133
 1) Los Instrumentos en General

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de

documentos, en la forma prefijada por las leyes.
Goza de gran confianza por parte del legislador en atencin a la fijeza
que al hecho a probar da el documento.

Documento e instrumento

Segn el procesalista alemn Kisch, los documentos "son todas las

cosas donde se expresa, por medio de signos una manifestacin del
pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos estn
escritos. Tambin lo es la clase de escritura (pueden ser letras, nmeros,
signos taquigrficos, grabados en madera, etc.). No son, en cambio,
documentos los medios que, aun emplendose para expresar un
pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los
hitos de las lindes".
Ahora bien, segn algunos los trminos documento e instrumento no son
sinnimos. Pero los que tal sostienen no marcan con igual criterio la
diferencia.
Para algunos, y este parece ser el pensamiento de Claro Solar, el
instrumento es una especie del gnero documento, cuyo fin natural es servir
de medio de prueba.
Los dems documentos cuyo fin no es ste, pero que pueden servir para
probar un hecho (como un diario, una carta) no seran instrumentos, sino
simplemente caeran bajo la denominacin genrica de documentos.
Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos sealados
son elementos de la prueba instrumental.
Para otros, la diferencia estribara en que el instrumento es una cosa que
representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura, en tanto
que los dems, documentos, la representaran por otros signos que no
constituyen, escritura, como la marca puesta en el ganado.

Ttulo e instrumentos

Propiamente el ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el

instrumento, mientras que ste es slo su prueba escrita. Sin embargo, a
menudo la primera palabra se emplea en el sentido de instrumento.

134
 En el Derecho Francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando
consta un hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite
un derecho, y de, finiquito ("quittance") cuando constata un hecho extintivo
de obligacin"

Clasificaciones

1 Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y

privados

Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades

legales por el competente funcionario (Cdigo Civil, artculo 1.699)
Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los otorgados por
cualquier persona y que no son autorizados por un funcionario pblico
competente.
La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca
de la intervencin del funcionario pblico competente, que les da sell de
autenticidad a los instrumentos pblicos. La persona que presenta en apoyo
de su demanda uno de estos documentos, no est obligada a justificar la
verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso, debe
acreditar su impugnacin; mientras que, a la inversa la persona que exhibe
un instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra
parte lo niega.

2 Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de

probacin o de solemnidad

Los instrumentos exigidos por va de solemnidad (ad solemnitatem),

constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan
cuenta (sentencias, testamentos, escritura pblica de compraventa de
bienes. races, etc.)
Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato
a que se refieren y del cual forman parte (Cdigo Civil, artculo 1.682). El
acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno.
Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se limitan
suministrar datos sobre un hecho o estado jurdico, que no est
formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como
requisito constitutivo. Por eso su omisin no afecta la existencia o validez,
del acto y puede probarse por otros medios.
135
 a) Los Instrumentos Pblicos

Instrumento pblico o autntico es, segn la, definicin del Cdigo Civil,
el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario
(artculo 1.699).
El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento pblico que
autntico.
El empleo del vocablo autntico algunos lo justifican, porque segn la
propia etimologa de esta palabra, significa que tiene autoridad, y que
produce por lo mismo fe pblica.
Otros, en cambio, observan que en rigor, no es lo mismo instrumento
pblico, que instrumento autntico, porque atendiendo al, significado estricto
de las palabras, pblico es aquel que ha sido autorizado por persona en
quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido realmente
otorgado y autorizado por la persona que en l se expresa; de modo que
todo instrumento, pblico es autntico, pero no todo. instrumento autntico
es pblico.
Las especies de instrumentos pblicos son muy variadas: escrituras
pblicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente
de la Repblica, certificados de exmenes, etc.

Original y copia

Copia, en trminos generales, es el documento que reproduce el

contenido de otro (el original).
De acuerdo al artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto el
original del instrumento pblico, como la copia dada u obtenida en
conformidad a los requisitos legales, son considerados instrumentos
pblicos.

Requisitos del Instrumento Pblico

De la definicin del artculo 1.699 se desprende que deben concurrir tres

requisitos para que un instrumento tenga la calidad de pblico o autntico:
Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal.
El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el
instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia
en cuanto a la materia y en cuanto al territorio).

136
 Finalmente el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley
seala, las cuales varan, en cada caso.
Efecto de la falta de instrumento pblico, en los actos en que es
solemnidad
Cuando se omite un instrumento pblico exigido por va de solemnidad,
el acto o contrato no llega a perfeccionarse porque le falta, uno de sus
requisitos de existencia, y mal puede probarse absolutamente lo que no
existe o es intil de lo que es absolutamente nulo.
De ah que el inciso 1 del artculo 1.701 disponga que "la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr efecto alguno."
La ley va ms all todava. Establece que ni siquiera la confesin judicial
tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya
solemnidad es el instrumento pblico, si se omite. (artculo 1713 del Cdigo
Civil)

Conversin del instrumento pblico nulo en privado

Cuando el instrumento pblico no es exigido por va de solemnidad y es

defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
la ley le da el valor de instrumento privado si est firmado por las partes.
Para que el, instrumento pblico nulo valga como privado debe reunir
siguientes requisitos:
Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma,
(escritura pblica en que no concurren testigos, o no la firman stos, o en
idioma extranjero, etc.)
Debe referirse a actos o contratos en que la, ley no requiera el
instrumento pblico como solemnidad. Debe estar firmado por las partes.
Convertido en privado el instrumento pblico que llena los requisitos
sealados, se le aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales
est la que dice que el instrumento privado pasa a tener el valor probatorio
de la escritura pblica si es reconocido por la parte a quien se opone, o, en
caso de desconocerlo, si por resolucin judicial es mandado tener por
reconocido.

137
 La Escritura Pblica

La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico.

Es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades
legales por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro
pblico (artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales)

Requisitos de las escrituras pblicas

Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe llenar tres
requisitos:
1.- Ser autorizado por un notario competente.
2.- Incorporarse en un registro pblico o protocolo.
3.- Otorgarse con las solemnidades legales.

1 Autorizacin por notario competente

Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la

comuna para la cual fue designado y que est en ejercicio de sus funciones.
El artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que no se
considera pblica o autntica la escritura autorizada por persona que no sea
notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma
legal.
Antes de la modificacin de la Ley del Registro Civil por la Ley N19.477
de 1996, los Oficiales del Registro Civil de las comunas que no fueren
asiento de un notario estaban facultados para autorizar determinadas
escrituras. Ello fue derogado por la mencionada Ley N19.477, de manera
que los oficiales del Registro Civil hoy no pueden autorizar escrituras
pblicas.
Hay que tener presente que el artculo 3 del Reglamento Consular
establece como funcin consular el actuar en calidad de notario y el
artculo 11 del mismo Reglamento indica que los cnsules de carrera y los
cnsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son
ministros de fe pblica respecto de los actos notariales que se otorguen
ante ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en Chile.
De manera que los cnsules chilenos indicados se encuentran facultados
para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para
tener efectos en Chile.

138
 2 Incorporacin en un registro pblico o protocolo

El protocolo segn el Diccionario de la Lengua es el libro en que el

notario pone y guarda por su orden los registros de las escrituras y otros
instrumentos que han pasado ante l, para que en todo tiempo se hallen.
El Cdigo Orgnico de Tribunales determina minuciosamente como debe
formase y llevarse el protocolo.
Dice en su artculo 429: Todo notario deber formar un protocolo , el
que se formar insertando las escrituras en el orden numrico que les haya
correspondido en el repertorio.
A continuacin de las escrituras se agregarn los documentos a que se
refiere el artculo 415 (documentos protocolizados), tambin conforme al
orden numrico asignado en el repertorio.
Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no
pudiendo formarse cada libro con ms de quinientas fojas, incluidos los
documentos protocolizados, que se agregarn al final en el mismo orden del
repertorio. Cada foja se numerar en su parte superior con letras y
nmeros.
Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las escrituras y
documentos protocolizados que contenga, y en su confeccin se observar
lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 431. Se iniciar con un
certificado del notario en que exprese al fecha en que lo inicie, enunciacin
del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la
escritura con que principia.
Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el
notario certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no
haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondr al final
del protocolo indicando el nmero de escrituras y documentos que contiene
y la enunciacin de las que hayan quedado sin efecto.
Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pblica misma la que
se escribe en el protocolo. En la prctica, las partes llevan el borrador de la
escritura a la Notara y una vez all, dicho borrador se copia o escribe en el
protocolo. A ello se refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en
el protocolo.
Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles
de la escritura esto es, documentos en que, consta la trascripcin matriz,
extendidos con arreglo a la ley.
No se considera pblica o autntica la escritura que no est incorporada
en el protocolo o est en protocolo que no pertenezca al notario autorizante
139
o al de quien est subrogando legalmente (artculo 426 del Cdigo Orgnico
de Tribunales)
Por faltar este requisito de la incorporacin en el protocolo no son
escrituras pblicas los documentos protocolizados, que son los que se
agregan (pero no incorporan) al final del registro de un notario, a pedido de
quien lo solicita(Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 415, inciso 1)
Por la misma razn no son escrituras pblicas los instrumentos privados
firmados ante notario.
Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden
numrico que les haya correspondido en el repertorio.
Para estos efectos, el Cdigo Orgnico, en su artculo 430 exige al
notario llevar un libro de repertorio de escrituras pblicas en el que se
dar a cada escritura un nmero por riguroso orden de presentacin,
dejndose constancia de:
-La fecha en que se efecta la anotacin.
-Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente
los dos primeros comparecientes seguido de la expresin y otros)
-El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la
denominacin del acto o contrato.
La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pblica
otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.
El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de
la ltima anotacin, la fecha y la firma del notario. Todo ello tiene por objeto
evitar que se puedan antedatar escrituras.

Por otra parte, el artculo 431 dispone que el notario debe llevar un libro
ndice pblico, en el que anotar las escrituras por orden alfabtico de los
otorgantes, libro que estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a
quien lo solicite.
Conforme al artculo 433, el notario entregar al archivero judicial que
corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan ms de un ao desde
la fecha de cierre, y los ndices de escrituras pblicas que tengan ms de 10
aos.
Finalmente, cabe sealar que, teniendo presente que ciertos funcionarios
consulares se encuentran facultados para autorizar escrituras pblicas, el
artculo 31 del Reglamento Consular, obliga a los cnsules a llevar un Libro
de Actos Notariales, el que corresponde al protocolo de los notorios.

140
 3 Otorgamiento con las solemnidades legales

Las solemnidades de las escrituras pblicas son las que siguen:

Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no
pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres
de uso corriente, ni contener espacios en blanco. No obstante, podrn
emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como
trmino de una determinada ciencia o arte. (artculo 404 del Cdigo
Orgnico de Tribunales)
No se considerar pblica la escritura que no est escrita en idioma
castellano (artculo 426 del COT)
Se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras,
raspaduras o enmendaturas u otra alteracin en las escrituras originales que
no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban
(artculo 411 del COT)
El notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de
las hojas en que se contenga la escritura pblica (artculo 404)
Las escrituras pblicas debern indicar el lugar y fecha de su
otorgamiento; la individualizacin del notario autorizante y el nombre de los
comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin,
domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de los extranjeros y
chilenos radicados en el extranjero, quienes podrn acreditar su identidad
con el pasaporte o con el documento de identificacin con que se les
permiti el ingreso al pas. (artculo 405)
Sern nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su
identidad de las formas indicadas (artculo 412)
La escritura debe ser firmada por las partes y el notario.
La escritura debe firmarse dentro de los sesenta das siguientes a su
fecha de anotacin en el repertorio y para las firmas debe usarse tinta fija o
de pasta indeleble o de lo contrario, no se considera pblica la escritura
(artculo 426)
Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren
firmar, lo har a su ruego uno de los otorgantes que no tenga inters
contrario; segn el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los
que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la
impresin del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda.
El notario dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de
efectuarlo (artculo 408)

141
 Ser nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del
notario (artculo 412) o no se haya salvado este requisito en la forma
expuesta (artculo 426)
Conforme al artculo 407, cualquiera de las partes podr exigir al notario
que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los
otorgantes estn de acuerdo en omitir est formalidad, leyndola ellos
mismos, podr procederse as.
Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes
dejarn su impresin digital del pulgar de la mano derecha o, en su
defecto, el de la izquierda (artculo 409)
El notario debe autorizar la escritura. Llmase autorizacin la ltima
parte de la escritura en que el notario da fe de su contenido y la firma. No
existe una frase sacramental para cumplir con este requisito, pero
generalmente los notarios utilizan la expresin Doy Fe.
Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de
anotacin que tenga en el repertorio, la que se har el da en que sea
firmada por el primero de los otorgantes. (artculo 405)
Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin e
sociedades, de liquidacin de sociedades conyugales, de particin de
bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurdica, se asociaciones de
canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisin
de bonos de sociedades annimas, slo podrn ser extendidas en los
protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por algn abogado
(artculo 413)
Las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el
notario (artculo 406) Veamos un ejemplo:
En Concepcin, Repblica de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante
m Diego Gonzlez Gonzlez, abogado, Notario de la comuna de
Concepcin, con oficio en esta ciudad calle XXX nmero XXX, comparecen
por una parte don JUAN PEREZ PEREZ, chileno, Cdula Nacional de
Identidad nmero XXXX, abogado, domiciliado en Concepcin, calle XXXX
nmero XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUOZ MUOZ chileno,
Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, comerciante, domiciliado en
Concepcin, ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me
acreditan con las cdulas respectivas y expusieron: PRIMERO:
............................... SEGUNDO: ...................... TERCERO: .......................
etc. As lo otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en papel
competente y no se paga impuesto de conformidad a la Ley. Anotada en el
repertorio bajo el nmero XXX. DOY FE.
142
 Firmas de las partes y del notario

Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por

chilenos o extranjeros para que produzcan efectos en Chile, deben cumplir
con las formalidades que establece el artculo 97 del Reglamento Consular,
bastante similares a las que establece el Cdigo Orgnico.

Original y copias de las escrituras pblicas

Ya hemos dicho que la escritura pblica misma se llama matriz y queda

incorporada en el protocolo del cual forma parte.
Matriz es, pues, la escritura extendida con las formalidades legales en el
registro del escribano y que sirve de fuente para sacar de ella las copias,
traslados y testimonios que pidan los interesados.
Conforme al artculo 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo podrn
copias autorizadas de escrituras pblicas o documentos protocolizados el
notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a
cuyo cargo est el protocolo respectivo.
El artculo 422 expresa que en las copias deber expresarse que son
testimonio fiel de su original y llevars la fecha, la firma y sello del
funcionario autorizante.
El notario deber otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrn
entregar copia de una escritura pblica mientras no se hayan pagado los
impuestos que correspondan.

Valor Probatorio de los Instrumentos Pblicos

El artculo 1700 del Cdigo Civil se refiere a este punto sealando que:
El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que
en l hayan hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino
contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran
dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe
se esta refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, ello quiere decir,
que se prueba a s mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas
complementarias.
143
 Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse en contrario, ello
es perfectamente posible, pero en conformidad a las normas de valoracin
comparativa de los medios de prueba, ello deber hacerse con otra plena
prueba.
Para ver el valor probatorio del instrumento pblico, debe distinguirse
entre: El otorgamiento del instrumento pblico, Declaraciones del
funcionario autorizante y Declaraciones de las partes

a) En cuanto al otorgamiento del instrumento pblico

El instrumento pblico hace plena prueba, tanto entre las partes como
respecto de terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las
personas y de la manera que el instrumento expresa.
As, un instrumento pblico acredita suficientemente:
- que se otorg.
- que comparecieron tales y cuales personas.
- que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones.

b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante

Las declaraciones del funcionario producen plena prueba en cuanto se

refieren a hechos propios suyos. Por ejemplo: la declaracin del notario que
dice que el mismo dio lectura al testamento abierto.
Tambin producen plena prueba las declaraciones del funcionario
autorizante en que asevera hechos que percibe por sus propios sentidos.
Por ejemplo: la declaracin del notario de que las partes firmaron el
instrumento en presencia suya.
Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario
relativas a hechos que si bien no son suyos propios ni ha percibido el
mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley le suministra.
Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las
partes cuando estos lo han acreditado al notario con su cdula nacional de
identidad.
Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario
hace, confiando en el dicho de otras personas, como son las relativas a la
edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes.
Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que
importen meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no
puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede legalmente
144
comprobarlos. Por ejemplo: la declaracin del notario en que dice que el
testador compareci ante l en su sano juicio.

c) En cuanto a las declaraciones de las partes

En lo que dice relacin con las declaraciones efectuadas por las partes,
el instrumento pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse
formulado.
En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el
instrumento no hace plena prueba, sin embargo, en muchos casos ellas se
presumen verdaderas.
En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en:
Declaraciones dispositivas

Declaraciones enunciativas

Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y
constituyen el objeto del acto contrato; expresan el consentimiento y
especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus modalidades.
Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal
predio, que el precio es tal suma, etc.
Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del
acto de que se trata sino que son aquellas en que las partes relatan en
trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Por
ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con
servidumbre a favor de otro predio de distinto dueo.

Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas

El instrumento pblico no hace fe de la verdad de las declaraciones

dispositivas que contiene, esto es, no hace plena prueba de la verdad de
los hechos a que la declaracin se refiere.
Esta interpretacin est de acuerdo con:
- La doctrina, que dice que el instrumento hace plena en los material del
acto; pero no en lo moral.

- La legislacin positiva, segn resulta de la relacin de los artculos 17 y

1.700 del Cdigo Civil y 477 del Cdigo de Procedimiento Penal.

145
 Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el
instrumento pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se
presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del
onus probandi , lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo
normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o
simulado.
Esta presuncin de veracidad slo dura mientras no se demuestre lo
contrario.
La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en
contra de las partes otorgantes del instrumento.
Las declaraciones dispositivas tambin se presumen verdaderas frente a
terceros, segn deriva de las reglas del onus probandi.
El artculo 1700 podra inducir a errores en cuanto seala que el
instrumento pblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l
hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los
declarantes.
El equvoco proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto
probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de
que dicho instrumento da cuenta.
Lo que en realidad quiso decir dicha disposicin es que lo expresado no
es obligatorio para los terceros, y ello es lgico porque los terceros no han
concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da
cuenta el instrumento.
Existe una demostracin de texto que confirma lo que se viene diciendo.
El artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en su inciso
final, que las reglas sobre impugnacin de la autenticidad de una escritura
pblica no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las
declaraciones de la escritura.
Todava ms, si se diera al artculo 1700 el alcance que parece derivarse
de su tenor literal, se caera en el absurdo de no poder probarse jams
frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento
pblico. En consecuencia, el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese
sentido, porque conduce al absurdo y toda interpretacin que lleva al
absurdo debe rechazarse.
As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones
dispositivas son verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no
demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicacin de las reglas del
onus probandi.

146
 Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas

Ahora, en lo que dice relacin con las declaraciones enunciativas, el

instrumento pblico slo hace plena prueba en cuanto al hecho de haber
sido formuladas, pero no respecto de la verdad de su contenido.
Pero, adems, la sinceridad de las declaraciones enunciativas, que
relatan simples hechos anteriores, no se presume, pues las partes no
prestan a ellas la misma atencin que a las dispositivas.
Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor
probatorio:
Contra la parte que la emite, la declaracin enunciativa constituye una
confesin extrajudicial y tiene el mrito que la ley asigna a sta, es decir,
slo sirve de base a una presuncin judicial. Pero si la confesin
extrajudicial ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, tiene
el mrito de presuncin grave de los hechos a que se refiere.
Contra terceros la declaracin enunciativa no constituye sino un
testimonio irregular por lo que carece de mrito probatorio, sin perjuicio de
que podra aceptarse como antecedente de una presuncin.

Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a

las dispositivas, cuales son, las que tiene relacin directa con stas. Dice
el artculo 1.706 que el instrumento pblico o privado hace fe entre las
partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa
con lo dispositivo del acto o contrato.
De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas,
tanto entre las partes como frente a terceros de acuerdo a las reglas del
onus probandi.
El Cdigo slo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una
explicacin: el artculo fue copiado del Cdigo Francs, manteniendo la
confusin entre el efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del
instrumento.
Ahora bien, determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin
directa con lo dispositivo del acto es una cuestin de hecho, que
corresponde precisar en cada caso particular. Pero, en general, podra
decirse que las declaraciones enunciativas tienen relacin directa con las
dispositivas, cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o
precisar el objeto o causa de la declaracin dispositiva o que extinguen en
todo o parte o modifican los derechos nacidos de sta.

147
 Por ejemplo: la declaracin que se hace en una compraventa de que el
precio fue pagado anticipadamente.

Impugnacin del Instrumento Pblico

La impugnacin de los instrumentos pblicos es la refutacin destinada a

destruir su mrito probatorio.
La calidad de plena prueba del instrumento pblico no se opone, segn
se dijo, a la prueba en contrario.

El instrumento pblico puede ser impugnado por:

- Va de Nulidad
- Va de falta de autenticidad

Pero tambin pueden impugnarse las declaraciones de los particulares

contenidas en el instrumento, destruyendo la presuncin de veracidad que
las ampara. Y si bien entre caso no se impugna el instrumento, su mrito
probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtan las
declaraciones en l consignadas.

a) Impugnacin por Va de Nulidad

La nulidad puede referirse a dos aspectos: Al funcionario autorizante o al

instrumento mismo.

1) Nulidad por causa del funcionario autorizante

La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a

incompetencia del funcionario o a su falta de investidura.
El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no
asume legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo.
Se sostiene que en los casos en que se trate de un funcionario aparente,
sus actuaciones se consideran vlidas por aplicacin de la teora del error
comn. En este sentido Alessandri.

Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en razn de la

materia o del territorio.
En estos casos, claramente los instrumentos sern nulos absolutamente
en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica.
148
 2) Nulidad que se refiere al instrumento mismo

Por el incumplimiento de las formalidades legales.

Durante muchos aos se sostuvo que la omisin de cualquiera
formalidad que deba llenar el instrumento pblico traa aparejada la nulidad
absoluta del mismo, aplicndose las normas de nulidad de los actos y
contratos.
Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar las
normas de nulidad de los actos y contratos.
De manera que no cabra aplicar el artculo 1682 y para determinar la
sancin para la omisin de alguna omisin habr que remitirse a la ley, no
existiendo ms causales de nulidad que las que establezca la ley.
As, por ejemplo, en el caso de las escrituras pblicas, no existen ms
causales de nulidad que las que expresamente establece el Cdigo
Orgnico.
El artculo 412 del COT establece que sern nulas las escrituras:
Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las
autorice, de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en
alguna de las formas establecidas en el artculo 405 del COT.
Aquellas en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.
Pero, adems, el artculo 426 del mismo cuerpo legal establece que no
se considerar pblica o autntica la escritura:
- Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.
- Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al
notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente.
- En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere
salvado este requisito en la forma prescrita en el artculo 408.
- Que no est escrita en idioma castellano.
- Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras
manuscritas, no se haya usado tinta fija , o de pasta indeleble.
- Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de
anotacin en el repertorio.

149
 b) Impugnacin por falta de autenticidad

La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido

realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l
aparece. (artculo 17 del Cdigo Civil)
Un instrumento pblico puede tambin ser impugnado por falso o falto de
autenticidad, esto es:
- Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica.
- Por no haber sido otorgado por las partes que expresa.
- Por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.

No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. As, un

instrumento otorgado ante el notario de Rancagua en Santiago, sera nulo
por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento
expresa que se otorg ante el notario de Rancagua como en realidad
ocurri.
As, podra operar la conversin del Instrumento pblico nulo en
instrumento privado, cumplindose los requisitos al efecto, y el instrumento
privado tambin puede ser autntico, slo que la autenticidad debe
probarse.
En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba
legal, incluso la prueba testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un
hecho, la ley no ha establecido limitacin alguna. Por lo dems, el artculo
355 del CPC establece que en los incidentes sobre autenticidad de un
instrumento se admitirn como medios probatorios, adems del cotejo de
letras, los medios que la ley autoriza para la prueba del fraude.
Sin embargo, tratndose de la impugnacin de la escritura pblica por
falta de autenticidad, la ley ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de
testigos en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil.

De acuerdo a esta disposicin, para que pueda invalidarse con prueba

testimonial una escritura pblica, se requiere:
1) La concurrencia de 5 testigos
2) Que dichos testigos renan las condiciones expresadas en la regla
segunda del artculo 384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, legalmente examinados y sin
tacha, que den razn de sus dichos)

150
 3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber
asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los
testigos instrumentales:
- ha fallecido con anterioridad;
- o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70
das subsiguientes (existe aqu una contradiccin con el COT pues aqul
permite firmar las escrituras dentro los 60 das)

Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda
sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la
sana crtica.
Ntese que este artculo slo se refiere a la escritura pblica y slo limita
en la forma que indica la prueba testimonial cuando se trata de impugnar la
falta de autenticidad, pero no se aplica, como indica su inciso final, cuando
se trate de impugnar las declaraciones consignadas en la escritura.
c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes

No se trata de una impugnacin del instrumento pblico, se puede alegar

la falsedad de lo que las partes refieren sin afectar la validez o autenticidad
del instrumento.
Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el
hecho de haberse formulado (ello implicara impugnar el instrumento por
falta de autenticidad), lo que se pretende es demostrar que el contenido de
las declaraciones no corresponde a la realidad.
Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por
aplicacin de los principios del onus probandi. De manera que los terceros
pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal presuncin de
veracidad, para lo no tienen ninguna limitacin en relacin a los medios de
prueba y no rigen para ellos las limitaciones de la prueba testimonial porque
se encuentran en el caso de haber estado en la imposibilidad de obtener
una prueba escrita de la simulacin.
Las partes tambin pueden impugnar la veracidad de lo que ellos
mismos declararon, pero no podran valerse de la prueba de testigos
porque lo prohbe el artculo 1709 en su inciso 2 al sealar que no ser
admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno
lo que se exprese en el acto o contrato escrito.
Si bien el instrumento pblico produce plena prueba, nada obsta a que
se rinda en contrario otra plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla
y dar o no por probado que las declaraciones son falsas.
151
 El artculo 1876 establece una limitacin al respecto tratndose del
contrato de compraventa, pues en tal caso, seala la disposicin, si en la
escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y
slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.
Debe tenerse presente que esta limitante est dada para proteger a los
terceros: no podr probarse en contra de terceros que no se ha pagado el
precio, pero nada impide que se pruebe entre las partes.
Si el legislador dijo en este caso que las partes no podan probar contra
la declaracin contenida en la escritura pblica de haberse pagado el
precio, es porque, por regla general, las partes son admitidas a probar en
contra de lo declarado en un instrumento. En este sentido Somarriva.
Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer
contra las partes la voluntad declarada como lo demuestra el artculo 1707
del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual las contraescrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no
producir efecto contra terceros; y tampoco lo producirn las
contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido
al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero.
Pero el texto del artculo 1.707 indica claramente que se refiere, no a la
prueba, sino al efecto de los actos o contratos que constan en las
contraescrituras. El valor probatorio es el mismo que tratndose de
cualquier otro instrumento pblico.
Tratndose de las enunciativas que se relacionan directamente con las
dispositivas, seala Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como
las partes pueden impugnar su veracidad pues no se trata de otra cosa que
de una confesin de las partes del instrumento, pero tal confesin es
revocable, aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes, pues la
nica confesin irrevocable es la confesin judicial referente a hechos
personales, y aun as la ley permite revocarla probndose que ha sido
resultado de un error de hecho.

b) Los Instrumentos Privados

En una acepcin amplia, son instrumentos privados los otorgados por

los particulares sin intervencin de funcionario pblico en su calidad de tal.

152
 El Cdigo Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que
se trata de cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por stas, que
no cumpla con los requisitos para constituir instrumento pblico.
Generalmente, fuera de la firma, estn exentos de formalidades.
Excepcionalmente se exigen formalidades, como en el caso de la letra de
cambio o del pagar, instrumentos privados que deben cumplir con las
formalidades que establece la ley.
Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la
firma es el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito.
Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un proyecto, pero no
constituye instrumento privado.
Esta parece tambin ser la idea general de nuestra legislacin como lo
demuestra:
El artculo 1701 que seala que fuera de los casos en que se exige el
instrumento pblico por va de solemnidad, el instrumento pblico nulo
valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
El artculo 1702 que reconoce el valor de la escritura pblica al
instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, respecto
de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.
El artculo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento
de alguno de los que le han firmado.
Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con
los asientos , registros y papeles domsticos.
Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona
redacta en hojas sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia
de un hecho jurdico o domstico.
Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o
firmado: En aquello que aparezca con toda claridad
Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la
parte que le fuere desfavorable.
Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el
acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura, las que
hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que:
Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del acreedor.
Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.
Y que en uno u otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota
que le fuere desfavorable.
Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario
153
 Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos
protocolizados e instrumentos firmados ante notario, pero ello no los
transforma en instrumentos pblicos.
En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su
naturaleza jurdica por esta circunstancia y tan slo tiene por objeto evitar
que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.
En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final
del protocolo de un notario.
De acuerdo al artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro
de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Agrega el inciso 2 que para que la protocolizacin surta efecto legal
deber dejarse constancia de ella en el libro del repertorio el da en que se
presente el documento.
La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado
y nicamente:
Constituye una medida de resguardo para algn documento importante
pues de acuerdo al artculo 418 del COT, el documento protocolizado slo
podr ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.

Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros pues de

acuerdo al artculo 419 del COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1703 del Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se
contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio.

Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto,

conforme al artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, una vez
protocolizados, valdrn como instrumento pblico:
- Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.

- Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas,

siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del
primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.

-Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido

autorizados por notario, previo decreto del juez competente.

- Las actas de oferta de pago.

154
 - Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al
efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para
otorgar escrituras en Chile.

Valor Probatorio del Instrumento Privado

En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio, salvo en

los casos que establece el artculo 1702 del Cdigo Civil, en que se les
otorga el valor de escritura pblica. Esto ocurrir cuando:
- El instrumento haya sido reconocido por la parte a quien se opone.

- El instrumento se haya mandado tener por reconocido en los casos y

con los requisitos prevenidos por la ley.

De acuerdo al artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, los

instrumentos privados se tendrn por reconocidos:
1) Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.
2) Cuando igual declaracin se ha hecho en instrumento pblico o en
otro juicio diverso.
3) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega
su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su
presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella
parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de
dicho plazo.
4) Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolucin
judicial.

En otras palabras, los instrumentos privados se tienen por reconocidos

judicial o voluntariamente.
El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del
instrumento por resolucin del juez (346 N4)
Reconocimiento voluntario es el que emana de la declaracin de las
partes y puede ser expreso o tcito.
Hay reconocimiento expreso cuando as lo declara en juicio la persona a
cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se
hace valer. (346 N 1 y 2)

155
 Hay reconocimiento voluntario tcito cuando puesto el instrumento en
conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de
integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin, debiendo el
tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento
tcito si nada expone dentro de dicho plazo (346 N3)
El instrumento pblico reconocido tiene el mismo valor probatorio del
instrumento pblico. El reconocimiento debe ser hecho por la persona que
aparece o se reputa haberlo suscrito.
Se plantea as, que el instrumento privado emanado de un tercero que
no comparece en el juicio, carece de mrito probatorio. Para otorgar mrito
probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de quien emana
para que comparezca como testigo y prestando declaracin reconozca
dicho instrumento. La jurisprudencia ha sealado que en tal caso el
instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor de escritura
pblica sino que constituir antecedente para una presuncin.

Impugnacin del Instrumento Privado

El instrumento privado, segn se desprende del nmero 3 del artculo

346 del CPC, puede impugnarse:
- Por falta de autenticidad o falsedad.
- Por falta de integridad.

Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna,

corresponde probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca,
porque no existe aqu la plena prueba respecto de su autenticidad que
poseen los instrumentos pblicos.
La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su
autenticidad, puede valerse de todos los medios de prueba que franquea
la ley, incluso la prueba de testigos, porque en este caso no se trata de
probar la obligacin sino un hecho, cual es el de haberse otorgado y firmado
el documento y porque el artculo 355 del CPC dispone que en el
incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios
probatorios, adems del cotejo de letras por peritos, los que las leyes
autoricen para la prueba del fraude, y entre estos ltimos queda
comprendida la prueba testimonial. As se ha resuelto.
En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (pblico o
privado) la prueba se apreciara conforme a las reglas generales, salvo en el

156
caso de la prueba testimonial en orden a impugnar una escritura pblica, la
que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crtica.

Fecha del Instrumento Privado

La fecha del instrumento pblico es para todos la que l indica, porque

es algo que constata el funcionario pblico autorizante; pero la del
instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones. Puede ella
fcilmente adulterase, adelantndola o atrasndola con respecto al da en
que efectivamente el instrumento se otorg. Por ello el legislador tom
precauciones en lo que atae a este punto.
Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir
entre las partes y los terceros.
Con respecto a las partes, el instrumento que en l se indica, pero slo
cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.
En cuanto a los terceros, la situacin es diversa. A ellos no les puede
constar la autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque
bien pueden stas confabularse contra un tercero.
Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraos al
otorgamiento del instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su
respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteracin.

En efecto, de acuerdo al artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un

instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino:
1.- Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado. Desde el
da en que ha sido copiado en un registro pblico. Desde el da en que
conste haberse presentado en juicio.

2.- Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya

inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
A ello, cabe agregar el caso que contempla el artculo 419 del COT
segn el cual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 el Cdigo
Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar respecto de
terceros:

3.- Desde el da de su anotacin en repertorio con arreglo a la ley.

Constituye excepcin al artculo 1703 del Cdigo Civil, el artculo 127 del
Cdigo de Comercio que dispone que las escrituras privadas que guarden
157
conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha
respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703
del Cdigo Civil.

Diferencias entre el Instrumento Pblico y el Privado

Las principales diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento

privado son las siguientes:

1) El instrumento pblico hace prueba por s slo, sin necesidad de

reconocimiento; en cambio, el instrumento privado no hace prueba por s
mismo, sus efectos probatorios arrancan del reconocimiento voluntario o
judicial.

2) La persona que invoca un instrumento pblico no necesita probar su

autenticidad y, en consecuencia, quien impugna un instrumento pblico
debe probar su falsedad; en cambio, la parte que invoca un instrumento
privado debe probar su autenticidad si es impugnado por la parte contra
quien se hace valer.

3) El instrumento pblico debe cumplir con una serie de formalidades,

en cambio, el instrumento privado requiere nicamente la firma de las
partes.

4) La sola falsificacin de un instrumento pblico constituye un delito,

en cambio, para que la falsificacin de un instrumento privado constituya
delito, debe haberse hecho en perjuicio de un tercero.

2) La Prueba Testimonial

Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los

testigos.
Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho
debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurdico, porque
estuvieron presentes en el acto de su realizacin o porque tuvieron
conocimiento del mismo.
Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o
hechos que atestiguan. Es decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.

158
 Admisibilidad de la Prueba de Testigos

La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes. Desde luego, la

declaracin de una persona est condicionada por los diversos factores
psquicos personales. Y por otra parte, es fcil conseguirse, mediante
ddivas, testigos falsos que declaren a voluntad del interesado.
De manera que en el Mensaje del Cdigo Civil plantea la necesidad de
restringir lo ms posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla por
cuanto, a pesar de todo, la prueba testimonial en muchos casos es
necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de
demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba mucho ms
expedito y rpido, conveniente al acto en que incide.
En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y
cuasidelitos, pues a nadie se le ocurrir dejar constancia del hecho ilcito.
En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios
mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se
trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.
Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de
testigos, pero tom precauciones para evitar inconvenientes excluyndola
para la prueba de ciertos actos.

Actos que no pueden probarse por testigos

No se admite la prueba de testigos respecto de:

1.- Los Actos que deben consignarse por escrito
2.- La adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato.

a) Actos que deben consignarse por escrito

No se admitir prueba de testigos, dice el artculo 1708, respecto de una

obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Ahora bien, deben contar por escrito:
- Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya
solemnidad consista en el otorgamiento de instrumento pblico o privado.
La falta de estos instrumentos no slo impide probar el acto mediante
testigos, sino que se produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta
por no haber manifestacin de voluntad.

159
 - Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale
ms de 2 unidades tributarias.
De acuerdo al inciso final de esta disposicin, no se incluir en esta
suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.
El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que vale ms de 2 unidades tributarias, no puedan probarse por
escrito no significa que no puedan probarse por otros medios; por el
contrario pueden probarse por cualquier otro medio, por ejemplo, por la
confesin judicial.
Esta limitacin se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de
actos o contratos; pero no se aplica a los hechos, de manera que para
efectos de probar un hecho ilcitos y los perjuicios ocasionados puede
perfectamente recurrirse a la prueba de testigos aunque se demande una
suma superior a 2 unidades tributarias.

Tambin pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los

hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque
puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o aunque
produzcan su extincin.
As, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de
ejecucin de obra material por una suma superior a las 2 unidades
tributarias, pero acreditado ste por otros medios, perfectamente puede
acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra
material encargada.
El artculo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega
o promesa de entrega de una cosa que valga ms de 2 unidades
tributarias.
Segn Alessandri, la disposicin comprende las obligaciones que nacen
de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer
alguna cosa. As lo probara el texto de la ley que habla de la entrega o
promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una
cosa.
Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de
obligaciones de dar, hacer o no hacer porque en tal caso las palabras del
legislador estaran de ms en cuanto habra bastado decir que debern
constar por escrito los actos o contratos que valgan ms de dos unidades
tributarias; pero no es eso lo que dice sino que se refiere a los actos o

160
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms
de 2 unidades tributarias.
Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se
refiere a la promesa de entrega; de manera que, segn este autor, la
limitacin alcanza nicamente a las obligaciones de dar.
El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la
cacofona de se repeticin, puesto que la promesa de una cosa dice
relacin a su entrega futura y no existe diferencia entre decir promesa de
entrega de una cosa y promesa de una cosa.
La opinin que prima es la de Alessandri.

b) Adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato

De acuerdo con el artculo 1709, no ser admisible la prueba de testigos

en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o
contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o
despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades
tributarias.
Ntese que en este caso se emplean las palabras acto o contrato en el
sentido de instrumentos; no en el de declaraciones de voluntad.

De ello se desprenden algunas consecuencias:

- Al que demanda una cosa de ms de 2 unidades tributarias no se le
admite la prueba de testigos, aunque limite a ese valor su demanda (artculo
1710, inciso 1)

- Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de

menos de 2 unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda
es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito.
Ahora, surge la pregunta de las adiciones de actos o contratos que no
necesitan constar por escrito por referirse a cosas de u unidades tributarias
o menos pueden probarse por testigos?
Alessandri sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la
existencia de los mismos mediante testigos, con mayor razn pueden
probarse esas adiciones o modificaciones de valor de dos unidades
tributarias o menos.

161
 Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la
prueba de testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma.
Segn la mayora de los autores se puede emplear la prueba testimonial
para probar el alcance de una clusula oscura o ambigua, porque se
tratara de interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo.
Claro Solar opina la contrario, porque la interpretacin debe hacerla el
juez siguiendo las reglas legales al efecto y porque so pretexto de
determinar el alcance de un acto se emplearan testigos para adicionarlo o
corregirlo.

Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos

Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso

de los actos solemnes cuya solemnidad es la escrituracin, admite los
siguientes casos de excepcin, contemplados en el artculo 1711:
- Cuando hay principio de prueba por escrito.
- Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita. Los casos
expresamente exceptuados por la ley.

a) Principio de Prueba por escrito

Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1 del artculo 1711,

es un acto escrito del demandado o de su representante que hace verosmil
el hecho litigioso.
El inciso 2 pone como ejemplo, un pagar de ms de 2 unidades
tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al
deudor, no har plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega;
pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia.
Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que
constituya principio de prueba por escrito:
-Debe ser un documento escrito, firmado o no.

-Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su

representante. Es indiferente que sea pblico o privado reconocido por la
parte contra quien se hace valer o mandado tener por reconocido.

162
 -El escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso, y lo hace cuando
entre l y la obligacin que se trata de probar hay manifiesta ilacin y
coherencia, segn ha sealado la jurisprudencia

b) Imposibilidad de Obtener una Prueba por escrito

Tambin se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible

obtener una prueba escrita. La imposibilidad puede ser fsica o moral.
Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no
permiten otorgar un instrumento. Por ejemplo, una persona que se est
ahogando le ofrece un milln de pesos a otra para que la salve; nadie
pensar en ese trance en la firma de un documento
Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza,
etiqueta o costumbre no hacen procedente exigir la extensin de un
documento escrito. Por ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un escrito
el asistente a algn evento social que confa su abrigo en guardarropa.

c) casos expresamente exceptuados por la ley

As, por ejemplo, conforme al artculo 128 del Cdigo de Comercio, la

prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera
sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los
casos en que la ley exija escritura pblica.
El Cdigo Civil declara expresamente que el contrato de comodato podr
probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artculo
2175)
De acuerdo al artculo 2237, acerca del depsito necesario es admisible
toda especie de prueba. Conforme al artculo 2236, el depsito es necesario
cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra
calamidad semejante.

Valor Probatorio de la Prueba de Testigos

Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario

distinguir entre:
-Testimonio de odas
-Testimonios presenciales

163
 Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido
que pueden afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes
en el momento de su realizacin.
Testigos de odas son aquellos que pueden afirmar la existencia del
hecho o acto, no por haberlo presenciado sino porque tuvieron conocimiento
del mismo por el dicho de otras personas.

a) Valor Probatorio de los testimonios de odas

A stos la ley no les atribuye gran valor probatorio. En efecto, dice el

artculo 383 del Cdigo de Procedimiento Civil, que los testigos de odas
que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que
slo conocen por el dicho de otras personas, nicamente podrn estimarse
como base de una presuncin judicial.
Sin embargo, seala la disposicin, es vlido el testimonio de odas
cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las partes, en
cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

b) Valor Probatorio del Testimonio Presencial

El artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil da diversas reglas para

determinar el valor probatorio de las declaraciones de testigos
presenciales.
Todas esas normas se pueden resumir en el principio de que los testigos
se pesan y no se cuentan, o sea, vale ms la calidad que el nmero de
testigos.
Conforme a la referida disposicin, los tribunales apreciarn la fuerza
probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas
siguientes:

1.- La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una

presuncin judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al
artculo 426 del CPC.

2.- La declaracin de 2 o ms testigos contestes ene l hecho y en sus

circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den
razn de sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido
desvirtuada por otra prueba en contrario.

164
 3.- Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los
testigos de la otra, los tribunales tendrn por cierto lo que declaren aquellos
que, aun siendo menor en nmero, parezca que dicen la verdad por estar
mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y
verdicos, o por hallarse ms conforme en sus declaraciones con otras
pruebas del proceso.

4.- Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones
de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrn por cierto
lo que declare el mayor nmero.

5.- Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en

circunstancias y en nmero, de tal modo que la sana razn no pueda
inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, los tribunales
tendrn por no probado el hecho.

6.- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una

misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn
presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en
conformidad a las reglas precedentes.

3) Las Presunciones

De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil, se dice presumirse el hecho

que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe
ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la
mayor parte de los casos en que se presentan aquellos antecedentes o
circunstancias conocidas.
Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un
hecho desconocido o incierto, se denominan hecho base o indicios.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales, segn las establezca
la ley o el juez.

165
 a) Presunciones Judiciales

Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las
circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho
principal que se examina.
La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los
jueces puedan establecer.

Condiciones que deben las presunciones para tener valor probatorio

Las presunciones judiciales, dice el ltimo inciso del artculo 1.712,

deben ser graves, precisa y concordantes.

Deben ser graves, porque es preciso que el hecho conocido en que se

apoya la presuncin haga sacar la consecuencia casi necesaria del hecho
desconocido que se busca.

Deben ser precisas, porque la presuncin no debe ser vaga ni capaz de

aplicarse a muchas circunstancias.

Debe ser concordante, en cuanto las presunciones no deben destruirse

las unas a las otras.

De acuerdo con el articulo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil, una

sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su
convencimiento.
Ejemplo de presuncin grave: la confesin extrajudicial prestada ante la
parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 398, inciso 2)
La prueba de presunciones solamente es eficaz, ha dicho la
jurisprudencia, si descansa en hechos reales y probados plenamente.
Cundo hay base para afirmar la existencia de presunciones, es una
cuestin que queda entregada a la prudencia del magistrado.
En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicacin que
en el campo civil, y los requisitos que deben reunir estn especialmente
contemplados en Cdigo de Procedimiento Penal.

166
 Admisibilidad de las Presunciones Judiciales

Dada su misma, naturaleza, este medio probatorio carece de

restricciones, slo es inadmisible para probar los actos y contratos
solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad: instrumento
pblico, instrumento, privado o en los casos en que la ley las prohbe.
La jurisprudencia ha dicho que si la obligacin no admite prueba
testimonial y la presuncin slo se basa en las declaraciones de los testigos,
dicha presuncin resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar las
limitaciones de la prueba testimonial.

Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales

Las presunciones judiciales constituyen plena prueba.

Una sola presuncin basta cuando a juicio del tribunal rene los
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su
convencimiento (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 426, inciso 2)
Como se desprende de esta disposicin, los jueces del fondo son
soberanos para establecer las presunciones. Pero esto no quiere decir que
el juez puede limitarse a expresar que tales y cuales hechos lo llevan a
establecer la presuncin; debe puntualizar en la sentencia la operacin
lgica que lo llev al convencimiento. As lo ha afirmado acertadamente
nuestra Corte Suprema.
La presuncin judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en
destruirla; pero mientras esto no ocurra, produce plena prueba.

b) Presunciones legales

Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho

segn admitan a no prueba en contrario.
Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las
segundas perentorias.
Se dice tambin que las presunciones de derecho son juris et de jure, de
derecho y por derecho; y que las presunciones legales propiamente tales,
son juris tantum, de solo derecho.
No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales;
porque, fingimos lo que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos
ser verdad.

167
 Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las
presunciones de derecho, y es que no, admiten prueba en contrario, y
hasta usa la ley a veces la misma expresin, se reputa, se entiende.
Las presunciones legales son de derecho estricto.
Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del
Derecho algo excepcional. De ah que sean de interpretacin estricta: no
pueden aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos
expresamente previstos por el legislador.

1) Presunciones legales propiamente tales

Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas

pueden destruirse, de acuerdo con lo que dice el artculo 47 inciso 2 del
Cdigo Civil, se permitir probar, manifiesta, la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la misma ley rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Ahora bien, cules son estas presunciones?

Una lista completa no es posible dar; pero s pueden citarse algunos
casos:
1) El poseedor es reputado dueo mientras otra, persona no justifica
serlo (artculo 700, inciso 2)
2) Se presume que hay remisin de una deuda cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o
cancela, con nimo de extinguir la deuda. Pero el acreedor puede probar
que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no
fue hecha con nimo de remitir la deuda (artculo 1,654).

2) Presunciones de derecho

Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden

discutirse: se rechaza cualquiera prueba en contrario.

Podemos citar como ejemplos los siguientes:

1) Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de
trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie
el da del nacimiento (artculo 76, inciso 2)
168
 De manera que nadie podr probar que la concepcin tuvo lugar ciento
setenta y nueve das o trescientos uno, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principi el da del nacimiento.
Esta presuncin ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que
hay casos en que el nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta
das o despus de los trescientos de la concepcin.

2) El artculo 706, refirindose a la posesin, expresa que el error en

materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite
prueba en contrario.
No hay trminos sacramentales para considerar una presuncin como de
derecho.
Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de
que el legislador emplee trminos sacramentales para expresar que una
presuncin es de derecho; no es menester que diga "se presume de
derecho"
En efecto hemos visto que en el artculo 706 dice, para a ella referirse,
que "no admite prueba en contrario; lo que s es necesario es que se revele
claramente la intencin del legislador de no admitir prueba en contrario.
La jurisprudencia ha dicho que el artculo 42 de la ley de Registro Civil,
establece una presuncin de derecha. Dicho artculo expresa que se
entiende que las personas asiladas en los hospitales, pensionados y otras
casas de salud o beneficencia tienen all la residencia de tres meses que
exige la ley para fijar la competencia del Oficial del Registro Civil que puede
autorizar la celebracin de su matrimonio. Atendidos los trminos en que ha
sido formulada y los fines de evidente inters social que la ley ha tenido en
vista al establecerla, la presuncin que consagra el mencionado artculo no
admite prueba en contrario.

Valor Probatorio de las Presunciones Legales

Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba que

adems no admite prueba en contrario.
Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayora de los
autores alteran el onus probandi trasladando la carga desde el beneficiado
con la presuncin hasta el perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena
prueba mientras no se les desvirte, mientras no se pruebe en contrario.

169
 Sin embargo, es preciso recordar que de acuerdo con Daniel Peailillo,
una presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una
alteracin del peso de la prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay
efectivamente una alteracin del peso de la prueba, es necesario
compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas generales
del onus probandi.
Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin,
pero si con ambos mtodos se llega a igual resultado en cuanto sera la
misma parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y la
presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de distribucin
del peso de la prueba.

4) La Confesin de Parte

Confesin es la declaracin que hace una persona, por la cual reconoce,

y con ella prueba contra s misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico
que le perjudica.
La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia
penal. En materia civil, dicen los autores, la confesin es la reina de todas
las pruebas.

Caractersticas

- El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las

partes confiesan, los testigos declaran.

- El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.

La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y
plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es
necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o
de invocarla a su favor.

Clasificacin de la Confesin

La confesin puede ser judicial o extrajudicial.

170
 1 Confesin extrajudicial

La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal

incompetente, distinto del de la causa.
Ella puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y
explcitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante.
La expresa puede ser verbal o escrita.

2 Confesin Judicial

Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las

partes.
Por lo dems, la confesin judicial debe reunir los siguientes requisitos:
1.- Debe hacerse por una parte.
2.- Debe prestarse ante el tribunal de la causa.
3.- Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho. Debe el hecho
perjudicar a quien lo confiesa.

De acuerdo con el artculo 1.713 del Cdigo Civil, la confesin judicial

puede hacerse por la parte:
- Personalmente.
- Por medio de representante legal.
- Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para
absolver posiciones, conforme lo exige el artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Si no se le faculta, el mandatario o procurador slo
puede confesar hechos personales suyos dentro del juicio.

La confesin judicial admite 2 clasificaciones:

- Atendiendo a su forma, la confesin judicial es espontnea o
provocada.

- Atendiendo a su naturaleza, la confesin puede ser pura y simple,

calificada y compleja.

a) Espontnea // Provocada o absolucin de Posiciones

Confesin espontnea es la que la parte hace libremente en las

diferentes actuaciones del juicio por propia iniciativa.

171
 Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los
escritos. Confesin provocada es la que la parte presta a requerimiento de
la otra.
Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo
juramento por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un
sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones. El que las ofrece como
prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.
Constituyen absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que la
parte da a las preguntas que le hace la contraria por intermedio del juez y
los casos en que la ley faculta al juez para que, a peticin de parte, d por
confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser expresa o tcita o presunta. La
confesin es expresa cuando se hace en trminos explcitos.
Es presunta la que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley
deduce de ciertos hechos, cuales son:
1.- Que el litigante no comparece a la segunda citacin hecha bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso.
2.- Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar.
3.- Que el litigante comparece pero se limita a dar respuestas evasivas.
En estos casos, al litigante se le da confeso, a peticin de la parte
contraria, en todos aquellos hechos categricamente afirmados en el
escrito en el pliego de posiciones (por ello se recomienda redactar las
preguntas en forma asertiva)

B) Pura y simple // Calificada // Compleja

Atendiendo a su naturaleza, se acostumbre a clasificar las confesiones

en: Puras y simples / Calificadas / Complejas.

Confesin pura y simple es aquella en que el confesante reconoce lisa y

llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el
contendor.

Confesin calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho

invocado por la contraria, pero con agregaciones que se refieren a
circunstancias o hechos coetneos con el nacimiento del hecho objeto de la
confesin y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su
naturaleza jurdica misma, sea en sus efectos.

172
 Hay, como se ve dos clases de confesin calificada. Una implica la
aceptacin del hecho material invocado por el adversario, pero con distinta
calificacin jurdica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante me hizo
entrega de $x, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donacin.
La otra especie de confesin calificada importa reconocer el mismo
hecho material y la misma calificacin jurdica invocada por la contraparte,
pero con distintos efectos, desde su nacimiento a los pretendidos por sta
ltima. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me entreg $x a ttulo
de mutuo, pero se me otorg un plazo que todava no se ha cumplido, o el
inters fijado fue de un 2% y no de un 6%.

Confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado

por el adversario en lo que atae al hecho material, a su calificacin jurdica
y a los efectos de derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho
posterior o extrao al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus
efectos.
La confesin compleja puede comprender hechos conexos o inconexos,
segn que el nuevo hecho alegado por el confesante suponga o no
necesariamente la existencia del hecho invocado por la parte contraria.
Segn los autores, todos los modos de extinguir las obligaciones
constituyen hechos conexos excepto la compensacin, que sera un hecho
inconexo.

Capacidad para confesar

En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de

disposicin del derecho a que la confesin se refiere, porque si bien la
disposicin no resulta de la confesin, sino del acto a que ella se refiere,
prcticamente el que confiesa no tener un derecho hace lo mismo que el
que dispone de ste.
Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que slo los que tienen
capacidad para estar en juicio pueden prestar vlidamente la confesin
judicial.
En cuanto a la extrajudicial, pueden prestara todos, sin que se requiera
ninguna capacidad especial porque la confesin extrajudicial es un hecho
jurdico, pero no un acto jurdico.

173
 Valor Probatorio de la Confesin

Para ver cul es el valor probatorio de la confesin es preciso distinguir

entre la confesin extrajudicial y la judicial.

Valor Probatorio de la Confesin Extrajudicial

El valor de la confesin extrajudicial no es uniforme sino variable. Las

reglas al respecto las entrega el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento
Civil:
Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en
que no es admisible la prueba de testigos
Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial
puramente verbal constituye base de presuncin judicial.
La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se
confiesa cuando: se presta en presencia de la parte contraria
Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin Se presta
en juicio diverso
La confesin extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado
en juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos
para estimarlo as.

Valor Probatorio de la Confesin Judicial

La confesin judicial hace plena prueba de los hechos confesados

respecto del confesante, salvo que no se trata de un caso en que no es
admitida la confesin.
Por regla general, la confesin es admitida respecto de toda
clase de actos y contratos.

Excepcionalmente no lo es:
- En los actos y contratos solemnes.
- En el juicio de divorcio (as lo estima la doctrina mayoritaria)

- En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina

predominante) En los casos expresamente exceptuados por la ley, por
ejemplo:
- Juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del
marido (artculo 157)
174
 - En la prelacin de crditos, la confesin del padre, madre, cnyuge o
del tutor o curador fallidos, no hace prueba por s sola (artculo 2485)
- Para probar los aportes de los cnyuges a la sociedad conyugal
(artculo 1793)

Indivisibilidad de la Confesin

El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste en saber si el

adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de
la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.
Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y
simples, pues como contienen un solo elemento, materialmente no se
pueden dividir.
Pero el punto es discutible tratndose de las confesiones calificadas y las
complejas.
En general se reputa que la confesin judicial es indivisible. El
fundamento de la indivisibilidad estara en que la confesin no se
constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas
condiciones de las otras, y dividir la confesin sera desnaturalizarla.
Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo
de Procedimiento Civil: En general el mrito de la confesin no puede
dividirse en perjuicio del confesante.
La misma disposicin en su inciso 2 establece que la regla de la
indivisibilidad tiene dos excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesin
podr, sin embargo, dividirse:
Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre
s.

Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se

modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algn medio
legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante,
modifican o alteran el hecho confesado.
A pesar de que se sealan dos excepciones al principio de la
indivisibilidad, en realidad la regla general es en nuestra legislacin
absoluta, porque analizados los supuestos casos de excepcin, ellos, en
definitiva, no constituyen propiamente excepciones.
La primera excepcin no es tal, pues no se alude a la divisin de la
confesin, sino a confesiones distintas y que, por lo tanto, pueden
separarse.
175
 La segunda excepcin tampoco lo es porque si bien la regla de la
indivisibilidad se opone a que el adversario del confesante se aproveche de
una parte de la confesin y rechace el resto, el citado principio no se opone
a que se aproveche una parte de la confesin y se pruebe legalmente la
falsedad del resto.

Irrevocabilidad de la Confesin

La confesin no puede dejarse in efecto por la sola voluntad del

confesante: es irrevocable.

Desde cuando la confesin es irrevocable?

Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la
parte beneficiada la acepta expresa o tcitamente?

La confesin es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la

confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y
plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es
necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o
de invocarla a su favor.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 del Cdigo Civil, no podr el
confesante revocar la confesin a menos que pruebe que ha sido el
resultado de un error de hecho.
La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse
cuando haya obedecido a un error de hecho.
Conforme al artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se
recibir prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un
trmino especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el
probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su
confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta
circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en que
los hechos confesados no sean personales del confesante.
Cabe precisar que slo el error de hecho autoriza la retractacin de la
confesin, pero no el error de derecho.

176
 5) Inspeccin Personal del Tribunal

El artculo 1698 del Cdigo Civil habla de la Inspeccin personal del juez,
mientras que el Cdigo de Procedimiento Civil habla de la Inspeccin
personal del Tribunal dejando en claro que no la lleva a cabo el juez solo
sino que debe efectuarla el juez acompaado del juez o el actuario o otro
ministro de fe.
La inspeccin personal del Tribunal consiste en el reconocimiento o
examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo
tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que
civil, pero dentro de esta es de bastante utilidad tratndose de los juicios de
denuncia de obra ruinosa.

En materia civil, la inspeccin personal tiene lugar:

1.- Cuando la ley lo ordena.
2.- Cuando el juez estime necesario decretarla.
Previo decreto del juez designando da y hora con la debida anticipacin,
a fin de que puedan concurrir las partes con sus respectivos abogados, el
juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal.
De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las
circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma
el acta y la autoriza el secretario.

Valor Probatorio de la Inspeccin Personal

La Inspeccin personal constituye plena prueba en cuanto a las

circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta
como resultado de su propia observacin, de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Civil.

6) Informe de Peritos

El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de

Procedimiento Civil, es el dictamen que emiten los tcnicos en una
ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que tengan
que ver con la respectiva ciencia o arte.
177
 Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer
conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva
la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.
Es obligatorio en el caso que establece el artculo 409 del Cdigo de
Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual se oir informe de peritos en
todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se valga de
estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales.
La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de
interdiccin por causa de demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los
juicios sobre servidumbre de trnsito (artculo 848 Cdigo Civil); en el cotejo
de letras (artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil); etc.
Segn se desprende del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil,
el informe de peritos es obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella
establece que se resuelva un asunto en juicio prctico.
El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal
decretarlo o no, en los casos que indica el artculo 411 del Cdigo de
Procedimiento Civil:
Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin
extranjera.
Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es
que todas las personas tienen capacidad para ser perito, salvo:
- Los inhbiles para declarar como testigos en el juicio

- Los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente,

si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la
ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o ms personas tituladas que
pueden desempear el cargo.

Valor Probatorio del Informe de Peritos

La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al

tribunal conforme a las reglas de la sana crtica, conforme lo dispone el
artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil.

178
 LOS BIENES

Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los
bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce.

A) Clasificacin de los Bienes

En doctrina se distingue entre cosas y bienes.

Cosa es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas
corporales son las que ocupan un lugar en el espacio.
Bienes, son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre,
son susceptibles de apropiacin. De manera que existe entre las cosas y los
bienes una relacin de gnero a especie.

Nuestro Cdigo Civil no hace esta distincin sino que utiliza

indistintamente uno u otro trmino.
As las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:
1) Bienes corporales e incorporales
2) Bienes muebles e inmuebles
3) Bienes especficos y genricos
4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo
5) Bienes consumibles e inconsumibles
6) Bienes fungibles y no fungibles
7) Bienes principales y accesorios
8) Bienes divisibles e indivisibles
9) Bienes singulares y universales
10) Bienes simples y compuestos
11) Bienes presentes y futuros
12) Bienes comerciables e incomerciables
13) Bienes apropiables e inapropiables

1) Bienes Corporales e Incorporales

De acuerdo al artculo 565 del Cdigo Civil, Los bienes consisten en

cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por
los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y
las servidumbres activas.
179
 Esta clasificacin es importante en cuanto:
1) Hay algunos modos de adquirir que slo permiten adquirir cosas
corporales.
2) Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas segn se
trate de adquirir cosas corporales o incorporales, como ocurre con la
tradicin y la prescripcin adquisitiva.

Bienes Incorporales

De acuerdo al artculo 576, las cosas incorporales son los derechos,

tanto los derechos reales como los personales.

1 Derechos Reales: El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1

del artculo 577 indicando que derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
A continuacin, el inciso 2 seala que son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.

2 Derecho Personales: El Cdigo Civil define al derecho personal en el

artculo 578 sealando que derechos personales o crditos son los que
slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como
el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el
hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.
En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor;
es la contrapartida de la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y
una prestacin constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene
el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de
efectuarla al acreedor.

3 Derechos Intelectuales: Los derechos intelectuales son derechos que

recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan a sus titulares la facultad
exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente.
Conforme al artculo 584 las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores.
180
 Aqu pueden sealarse los derechos que derivan de la Propiedad
Intelectual y de la Propiedad Industrial (Ley N17.336 y N19.039
respectivamente)
Estos derechos presentan la caracterstica de ser erga omnes.

2) Bienes Muebles e Inmuebles

Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los

incorporales, sin embargo, tratndose de estos ltimos, el criterio de
distincin es diferente pues ellos son muebles o inmuebles segn lo sea la
cosa en que han de ejercerse o que se debe.
A continuacin veremos la clasificacin de las cosas corporales en
muebles e inmuebles.
Conforme al artculo 566 del Cdigo Civil, las cosas corporales se
dividen en muebles e inmuebles.
El inciso 1 del artculo 567 seala, a continuacin, que Muebles son las
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que
slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
De acuerdo al artculo 568 Inmuebles o fincas o bienes races son las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las
minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
rboles.
Esta clasificacin, nacida en el Derecho Romano, fue paulatinamente
adquiriendo importancia hasta transformarse en una de las fundamentales,
si no en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los
inmuebles, el suelo, constituan el bien econmico por excelencia,
representantes de poder y prestigio; y desde entonces ha quedado
establecida para ellos una especial proteccin.
As, nuestro Cdigo Civil da ms importancia y una mayor proteccin a
los inmuebles. Por ejemplo:

a) El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes

races es solemne debiendo celebrarse por escritura pblica.

b) La tradicin de bienes muebles se hace de cualquier forma

significando una de las partes que transfiere el dominio y la otra que lo
adquiere, en cambio, la tradicin de los inmuebles debe efectuarse
181
mediante la correspondiente inscripcin en el Conservador de Bienes
Races.

c) En la administracin de la sociedad conyugal, para la enajenacin

de bienes races sociales, el marido requiere de la autorizacin de su
mujer.

d) La enajenacin de inmuebles del hijo sujeto a patria potestad se

requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa.

e) La enajenacin de los bienes inmuebles del pupilo no puede

efectuarse sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta previo decreto
judicial, debiendo efectuarse en pblica subasta.

f) La prescripcin adquisitiva ordinaria de los muebles es de 2 aos

mientras que la de los inmuebles es de 5 aos.

g) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte,

para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir con
ciertas diligencias que no se exigen tratndose de muebles.

h) La accin de rescisin por lesin enorme procede slo en la venta o

permuta de inmuebles y no de muebles.

i) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones

diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un
inmueble.

Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria ha originado la

produccin de muchos bienes muebles cuyo valor puede llegar a superar el
de inmuebles.
De manera que hoy ya no se justifica plenamente la mayor proteccin
que el Cdigo Civil otorga los inmuebles, siendo necesaria tambin la
proteccin de muchos muebles. Con ello la proteccin de los inmuebles
desaparece como fundamento de la distincin, aun cuando la clasificacin
mantiene inters debido a que su distinta naturaleza y utilidad, los muebles
e inmuebles requieren distinto tratamiento jurdico.

182
 a) Bienes Muebles

De acuerdo al artculo 567 los bienes muebles son los que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea
que slo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2 de la misma disposicin seala que se exceptan las cosas
que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
segn el artculo 570.
Los muebles se subclasifican en:
Muebles por naturaleza
Muebles por anticipacin

1 Muebles por Naturaleza: Los muebles por naturaleza son aquellos a

que se refiere la definicin del inciso 1 del artculo 567.
2 Muebles por Anticipacin: Los muebles por anticipacin son los que
consagra el artculo 571 de acuerdo con el cual: los productos de los
inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la
madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separacin para el efecto de constituir un derecho sobre
dichos productos o cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una
mina, y a las piedras de una cantera.
Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin
son ciertos inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que,
para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona
que el dueo, se reputa muebles, an antes de su separacin del inmueble
a que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos,
cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de
ah que su venta, conforme al inciso 3 del artculo 1801 es consensual y no
solemne.
Con el fin de aclarar la acepcin del trmino muebles, de frecuente uso,
existen, entre otras, las disposiciones del los artculos 574 y 1121.
El artculo 574 dice: Cuando por la ley o el hombre se usa de la
expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo
lo que se entiende por cosas muebles segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o
sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios,
183
las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus
arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las
que forman el ajuar de una casa.
De acuerdo al artculo 1121, si se lega una casa con sus muebles o con
todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el
legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las
que forman e ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la
misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado
comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la
hacienda y se encuentren en ella.
En uno y otro caso no se debern los dems objetos contenidos en la
casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare.

b) Bienes Inmuebles

El concepto aparece en el artculo 568 segn el cual los inmuebles o

fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a ellas.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a
ciertos bienes que naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:
Inmuebles por naturaleza
Inmuebles por adherencia
Inmuebles por destinacin

1 Inmuebles por Naturaleza: Corresponden a las cosas que no pueden

transportarse de un lugar a otro.

2 Inmuebles por Adherencia: Del artculo 568 se desprende que

inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se
reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble.

De lo anterior se concluye que es necesario que el bien est adherido al

inmueble y que la adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles
son inmuebles mientras permanecen adheridos a su fuente de origen;
separados permanentemente son muebles; y se reputan muebles, an
antes de su separacin para los efectos de constituir derechos sobre ellos a
favor de otra persona que su dueo.

184
 Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno
ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles
por anticipacin. En las soluciones influyen, principalmente, las
caractersticas materiales de la adherencia, ms o menos permanente.
Se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de
modo que si fue un tercero el que construy, y no el dueo del suelo,
debera concluirse que es mueble en relacin con el artculo 571. No
parece aceptables esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a esa
situacin.

3 Inmuebles por Destinacin: De acuerdo al artculo 570, se reputan

inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento.
La disposicin agrega que tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento.
Los tubos de las caeras.
Los utensilios de labranza o minera.
Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una
finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca
a mejorarla.
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que
forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y que
pertenecen al dueo de ste.
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques,
colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo,
o sean parte del suelo mismo o de un edificio.

Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinacin son ciertos
bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente
destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
La consideracin para reputar inmuebles a estos bienes es
eminentemente prctica y fcil de apreciar; se trata de evitar el menoscabo
de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros
elementos complementarios. La norma resulta til para los casos en que
celebrndose un acto jurdico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de
tales objetos, pues ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la
voluntad de las partes puede excluirlos.
185
 Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, el bien
debe estar destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario
del inmueble) y el destino debe ser permanente.
Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que ste
es el que comunica se carcter; pero habra aceptar , en todo caso, que
pueden estar transitoriamente alejados de l.
Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por
el dueo del inmueble pues algunos de los ejemplos del artculo 570
exigen este requisito y en tales casos no puede discutirse, pero la ley no lo
establece en trminos generales, por lo que es discutible esta exigencia.

3) Cosas Especficas y Genricas

Esta distincin o clasificacin no la hace el Cdigo en forma expresa,

pero se desprende de varias de sus disposiciones, como por ejemplo:
a) El artculo 951, de acuerdo a esta disposicin, se sucede a ttulo
singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos o en
una o ms especies indeterminadas de cierto gnero.
b) El artculo 1590 que en cuanto a la forma de efectuarse el pago
distingue se adeuda un cuerpo cierto o un gnero.
c) El artculo 1508 se refiere a las obligaciones de gnero sealando
que son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una
clase o gnero determinado.
Esta clasificacin se refiere nicamente a los bienes muebles ya que los
inmuebles siempre sern cosas especficas.
Cosa especfica o especie o cuerpo cierto es aquella que est
perfectamente determinada como individuo.

Cosa genrica o gnero es aquella que slo est determinada en cuanto

a sus caracteres generales, comunes a todos los individuos del mismo
gnero o especie.

Esta distincin es importante:

1) Cuando la obligacin recae en una especie o cuerpo cierto, la
obligacin del deudor slo podr cumplirse mediante el pago de esa especie
y no de otra aun cuando fuere de mayor valor; en cambio, en la obligacin
de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo
del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.

186
 2) Si la obligacin es de especie, el deudor tiene la obligacin de
conservarla hasta la entrega y el acreedor debe recibirla en el estado que
se halle (a menos que el deterioro provenga del hecho o culpa del deudor) y
si la cosa perece, por regla general, se extingue la obligacin; en cambio, si
la obligacin es de gnero, la prdida de algunas cosas del gnero no la
extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.

4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo

En trminos generales, puede decirse que medios de produccin son

bienes destinados a producir otros bienes.

Bienes de consumo, en cambio, son aquellos destinados directamente a

la satisfaccin de necesidades personales.
De los conceptos anteriores se desprenden, entre otras, 2
consecuencias de importancia:

Los medios de produccin, por la finalidad productiva que los caracteriza,

son, generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor; es
bastante comn que esta clase de bienes cuente entre sus componentes,
con uno o ms bienes races que le sirven de asiento. Lo importante es que,
en muchos casos, los medios de produccin pueden constituir una
universalidad jurdica.

La clasificacin, respecto de ciertos bienes, puede resultar relativa.

Algunos bienes, en determinadas condiciones, pueden aparecer como
bienes de consumo, en tanto que en otras pueden constituir medios de
produccin cuando se encuentran formando parte de una unidad econmica
mayor.

5) Bienes Consumibles y No Consumibles

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes

muebles.
Se encuentra contenida, en forma confusa, en el artculo 575 del Cdigo
Civil.

187
 Bienes consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas, se
destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso (no puede hacerse
uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan)

Bienes no consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas,

no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso.

La doctrina plantea que adems se pueden distinguir bienes

subjetivamente consumibles o no consumibles de acuerdo a si, atendido el
destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa o no
enajenarlos o destruirlos.
As se seala que para el librero los libros de su librera son
subjetivamente consumibles pues su primer uso por l implica su
enajenacin, si bien, objetivamente no son consumibles por cuanto puede
hacerse uso de ellos conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Desde luego que el carcter de no consumible de un bien no se opone al
paulatino deterioro ocasionado por el uso.
Esta clasificacin tiene importancia en la celebracin y ejecucin de
ciertos actos jurdicos que otorgan slo derechos de uso y goce de una
cosa que posteriormente debe restituirse, puesto que ellos no pueden
referirse a cosas consumibles. As, por ejemplo, el usufructo, arrendamiento,
comodato, no pueden recaer sobre una cosa consumible que pretende
utilizarse en su natural destino.
Se discuti se una mina poda o no ser dada en arrendamiento, atendida
su naturaleza consumible; problema resuelto por el Cdigo de Minera que
lo permite expresamente.
Por ltimo, cabe sealar que, dentro de los bienes consumibles, hay una
categora especial, cual es la de bienes llamados corruptibles, que deben
consumirse en breve tiempo pues pronto pierden su aptitud para el
consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando
tales caractersticas, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. As
por ejemplo de acuerdo al artculo 488 del Cdigo Civil, al curador de bienes
se le prohbe an enajenar los muebles siempre que no sean corruptibles.

6) Bienes Fungibles y No fungibles

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta

clasificacin, en general puede decirse que son fungibles las cosas que

188
por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de
igual poder liberatorio.
En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambin
que son fungibles los bienes que pertenecen a un mismo gnero y se
encuentran en el mismo estado.
La nocin de fungibilidad slo puede plantearse en trminos generales,
que necesitan adaptacin a las variadas circunstancias en que se aplica,
esto es, cuando en una relacin determinada se pretende reemplazar un
objeto por otro. La similitud es un calificativo graduable y entonces depende
siempre del grado de identidad que se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto,
permite aplicarlo no slo a las cosas sino tambin a los hechos. As habr
hechos que se considerarn fungibles, como aquellos cuya ejecucin no
requiere de condiciones o destrezas especiales, mientras otros no sern
fungibles, como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona
que lo ejecuta.
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, en doctrina
la clasificacin puede aplicarse no slo a los muebles sino tambin, en
ciertos casos, a los inmuebles como es el caso de lotes de terreno; pero en
nuestro Cdigo Civil slo se aplica a los muebles, de acuerdo al inciso 1
del artculo 575 que indica que las cosas muebles se dividen en fungibles y
no fungibles.

Fungibilidad Subjetiva

Dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les

atribuye igual valor econmico y de uso y, en todo caso, igual poder
liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin.
Esta nocin de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada
inadmisible, pero hay quienes no ven obstculo en aceptarla.
Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles,
subjetivamente pueden no serlo; ocurre principalmente cuando est
presente el llamado valor de afeccin.
La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye
importancia en instituciones como la dacin en pago, las obligaciones
alternativas, la compensacin convencional, etc.

189
 Consumibilidad y Fungibilidad

Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungible,

como ocurre con la mayora de los alimentos, pero ambos caracteres no
necesariamente van unidos.
As, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida
exclusiva y cuidadosamente preparada.
Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de
una misma edicin.
Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos
caracteres, pero son independientes.
Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms
frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad
concurre a las cosas consumibles y adems la fungibilidad se presenta sola,
en todos los artculos de uso habitual, durables, generalmente producidos
en serie.
Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en que incurre
el artculo 575 del Cdigo, segn el cual las cosas consumibles pertenecen
a las fungibles, significando que las cosas consumibles vendran a ser una
especie de las fungibles.
A propsito de la misma disposicin, conviene aclarar la situacin de las
especies monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor
tienen idntico poder liberatorio; y adems son consumibles, pues
empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen
civilmente con el primer uso. Cuando el Cdigo afirma en cuanto perecen
para el que las emplea como tales, son cosas fungibles, debe enmendarse
el ltimo trmino y concluir consumibles.

7) Bienes Principales y Accesorios

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin

necesidad de otros.

Bienes accesorios son aquellos que estn subordinados a otros sin los
cuales no pueden subsistir.

El suelo es un ejemplo de bien principal y, los rboles, de bienes

accesorios.

190
 El Cdigo no formula esta distincin, pero la reconoce implcitamente en
muchas de sus disposiciones, como por ejemplo:
a) El artculo 587, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas
y cementerios situados en posesiones de particulares y accesorios de ellas,
pasaran junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y dems
objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que
sucesivamente adquieran las posesiones en que estn situados, a menos
de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos.
b) El artculo 1122, el cual seala que si se lega un carruaje de
cualquiera clase, se entendern legados los arneses y las bestias de que
el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan
con l.
c) El artculo 1127 que indica que por el hecho de legarse el ttulo de
un crdito, se entender que se lega el crdito, legado que comprende el
de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crdito o
de los intereses que no hubiere percibido el testador.
d) El artculo 1830 en cuanto establece que en la venta de una finca se
comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570
y siguientes se reputan inmuebles.
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a
los incorporales o derechos. As, por ejemplo, la servidumbre es accesoria
del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la
hipoteca es accesoria del crdito que garantiza, etc.

Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son

varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o ms cosas,
cual es accesoria de cul.
Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo
que tal factor se incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en
que se atiende otros, como por ejemplo, el valor (como en la relacin
motor-combustible), la finalidad (como en la relacin vaina-sable), el
volumen, etc. En materia de adjuncin, los artculos 659, 660 y 661 aplican
estos criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir
la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho
sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias;
extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho sobre
las accesorias.
191
 8) Bienes Divisibles e Indivisibles

Desde un punto de vista fsico, todos los bienes corporales son

divisibles. Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y
otro intelectual.
Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que
se destruyan en su normal, ni pierdan notablemente su valor al considerarse
las partes en su conjunto.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en
partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.
Desde este ltimo punto de vista, todos los bienes, corporales e
incorporales son divisibles, sin embargo, existen algunos derechos que por
disposicin legal no pueden dividirse, como ocurre con el derecho real de
servidumbre, hipoteca y prenda.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida. Si la
obligacin es divisible tambin lo ser el derecho; pero si la obligacin es
indivisible, lo mismo ocurrir con el derecho.
En cuanto al derecho de dominio, su situacin es especial. El derecho de
dominio es tpicamente divisible, pero una cosa es la divisibilidad del
derecho de dominio y otra es la del objeto sobre el que recae.
Dividido el bien sobre el que se tiene dominio, ste se sigue ejerciendo
indivisiblemente sobre cada una de las partes.
El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico
derecho real que admite desmembraciones como tal, al ser posible
desprenderse de una o ms facultades de las que concede el dominio y
transferirlas a otro; as, es el derecho el que se divide, aunque el objeto
sobre el que recae no sea tocado.
La ms usual de las divisiones del dominio es aquella en que el
propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las
facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro
derecho real, el de usufructo.
Debe tenerse presente que si sobre un mismo objeto varias personas
ejercen el derecho de dominio (hay una comunidad) no hay divisin del
dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, slo
que limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.

192
 9) Bienes Singulares y Universales

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.

Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no

tienen entre s una conexin fsica, pero que forman un todo y estn
relacionados por un vnculo determinado.

Las Universalidades

El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo

notablemente arduo y de dilatadas controversias doctrinarias. Aqu
formularemos tan slo algunos alcances fundamentales.
Veremos la difundida distincin entre universalidad de hecho y
universalidad de derecho.
1 Universalidad de Hecho

Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el

conjunto de bienes muebles que, no obstante pueden conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual
destino, generalmente econmico.
Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas:
a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como
los animales de un ganado o los libros de una coleccin; o bien, de
naturaleza diferente, como el conjunto de bienes corporales e incorporales
que componen el llamado establecimiento de comercio, que segn algunos,
en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho, aunque
el punto es discutido.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad,
funcin y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las
meras partes o fracciones de un bien singular. Lo mismo ocurre con ciertos
objetos que adquieren valor slo apareados, como con un par de zapatos,
se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas
pierden utilidad.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la
universalidad de hecho es el de un comn destino o finalidad, que
generalmente es de carcter econmico. Sin embargo, la precisin del fin
da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose de la llamadas

193
destinaciones genricas, como el ajuar de una habitacin, las
herramientas de un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende
bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos (deudas), que seran
aceptables nicamente en las universalidades jurdicas.
e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el
destino comn del conjunto de bienes sea conferido por el propietario de
dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad
aunque algunas de las cosas sean objeto de negociacin separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace
desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por hechos exteriores que
la demuestran con evidencia; y as, para su existencia, la universalidad
depende en gran medida de un problema de interpretacin de la voluntad
del que la configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos
categoras:
Las colecciones
Las explotaciones

Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de

naturaleza homognea, como el rebao o la biblioteca.

Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de distinta

naturaleza y muchas veces incluyen tambin bienes incorporales; en tales
condiciones, la finalidad comn, como vnculo unificador, adquiere una
especial relevancia.

2 Universalidades de Derecho

Las universalidades de Derecho (universitas juris) estn constituidas por

un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas
jurdicamente como formando un todo indivisible.
a) Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn Se entiende
por la doctrina dominante, estas universalidades contienen tanto
elementos activos como pasivos
b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y
pasivos, de modo qu puede decirse que l activo se da precisamente
para responder, del pasivo existente o, eventual.
194
 c) Dentro del conjunto de bienes que componen la tambin como
norma general, el universalidad existe principio de la subrogacin real, por
el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros
que salen, pasan a ocupar la misma situacin jurdica de stos.
En el Derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia la
doctrina seala, discutiblemente tambin otras, cmo la sociedad conyugal,
el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado la mujer, casada y aun,
segn algunos el patrimonio general de toda persona.
Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de
Derecho sean fciles de observar, puede decirse que en ltima instancia,
mientras-la funcin unificadora de las universalidades de hecho es dada.
por el hombre, la de la universalidad de Derecho es otorgada por la ley.
De lo anterior fluye tambin que la universalidad de hecho presenta una
unidad fundamentalmente econmica y no estrictamente jurdica; de ah
que generalmente las legislaciones positivas le aplican el rgimen jurdico
que corresponde a los bienes singulares que la componen.
En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una
unidad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin
consideracin a los bienes que la integran.
Ello explica que la mayora de los, negocios jurdicos fundamentales
pueden celebrarse sobre, las universalidades de hecho (venta, arriendo
aporte en sociedad, donacin, etc.) as como se pueden celebrar sobre
los bienes que la componen.
No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de
Derecho. Incluso, la conocida enajenacin de una herencia no implica, al
menos respecto de terceros, sino traspaso del activo hereditario.
Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de hecho puede
considerarse un bien, en el sentido usual (porque en el sentido real de
cosa, slo lo son bienes singulares que la componen), de modo, que
universalidad de Derecho sera tan slo una abstraccin jurdica.

En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las

universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones.
Ello ha provocado tambin entre nosotros discusiones, especialmente a
propsito de una universalidad de creciente aplicacin, ya mencionada: el
establecimiento de comercio.
La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est
expresamente formulada, sin embargo, tanto la distincin de bienes

195
singulares, como la de universalidad de hecho y de derecho se suponen ya
por el Cdigo:
Los artculos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y
universales. El artculo 1317 seala que ninguno de los consignatarios de la
cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; y el
2304 se refiere a la comunidad universal o singular entre dos o ms
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado
otra convencin relativa a la misma cosa, indicando que es una especie de
cuasicontrato.
El artculo 951 se refiere a la herencia como universalidad de
Derecho.
El artculo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el
rebao.

10) Bienes Simples y Compuestos

Segn su estructuras, los bienes pueden den ser simples o compuestos.

Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no
admite divisiones en partes que adquieran propia individualidad.
Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados por la
naturaleza (una planta, un trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples
unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la
composicin.

Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del
hombre, como un automvil o un edificio.
Tratndose de las cosas compuestas o complejas la relacin jurdica
recae sobre el todo sin necesidad d especificar cada una de las partes.
Asimismo, s temporalmente uno, de los componentes est separado
sigue perteneciendo al bien todo (como cuando se ha separado la rueda de
un carro) en tal caso, la relacin jurdica sobre el todo sigue afectando a
dicha parte, temporalmente separada.
En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente
recupere su individualidad, en cuyo evento, puede tambin ser objeto de
una relacin jurdica distinta (como si se separa definitivamente una rueda
del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).
Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo
entre estas ltimas: cosas compuestas, aquellas formadas por una unin
196
fsica de componentes; y cosas colectivas, aquellas formadas por una unin
puramente econmica o de destino. Y de ah hacen nacer la nocin de
universalidad de hecho.

11) Bienes Presentes y Futuros

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una

relacin jurdica, pueden clasificarse en presentes y futuros.
Es tambin, como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en
la realidad, slo son bienes los aqu llamados presentes.

Bienes presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse

una relacin jurdica) tienen existencia real.
Bienes futuros, los que a esa poca no existen y tan slo se espera que
existan.

La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o

desde el punto de vista de alguna de las partes; en este ltimo sentido, se
habla de cosa futura cuando, existiendo realmente, no pertenece al sujeto,
pero se espera que en el futuro la adquiera.
La futureidad admite graduaciones, especialmente tratndose de cosas
compuestas. As, un edificio, por ejemplo, puede encontrarse, a la poca de
la relacin jurdica, en una etapa inicial de construccin y entonces puede
resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro.
Asimismo, existe una graduacin en relacin con las probabilidades de
existencia de las cosas futuras. En este sentido se distinguen bienes
futuros de existencia esperada y de existencia aleatoria, segn haya ms o
menos probabilidades de existencia. Se trata de conceptos eminentemente
relativos.
El Cdigo Civil no se refiere a esta clasificacin expresamente y slo
hace referencia a ella en algunos de sus preceptos:
El artculo 1409 dispone que las donaciones a ttulo universal no se
extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo
contrario.
El artculo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota,
pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que
se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
197
 El artculo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero
se espera que existan, indicando que ella se entender hecha bajo
condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
El artculo 2419 en relacin a la hipoteca de bienes futuros
establece que ella slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que
los adquiera.

12) Bienes Comerciables e Incomerciables

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan

o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones

jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real
o puede constituirse a su respecto un derecho personal.
En efecto, de acuerdo al artculo 1461 del Cdigo Civil no slo las cosas
que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las
que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a los menos, en cuanto a su
gnero.
Asimismo, el artculo 2498 establece que slo puede ganarse por
prescripcin el dominio de los bines que estn en el comercio humano.

Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser

objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su
respecto un derecho real ni personal.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

a) Los bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta
mar, el aire, etc. En realidad, estas cosas llamadas cosas comunes a todos
los hombres, son las nicas que no son objeto de relaciones jurdicas en
general y a las nicas a las que se les puede aplicar la expresin de cosas
que estn fuera del comercio humano. Atendido el concepto que se ha dado
de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes.
b) Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas,
calles y otros bienes nacionales de uso pblico, que siendo naturalmente

198
comerciables, se han sustrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin
pblico.
Respecto de estos ltimos, es posible observar que pueden ser objeto de
ciertas relaciones jurdicas, pero ellas son de carcter pblico, como es el
caso de las concesiones que otorga la autoridad; de manera que slo desde
el punto de vista del derecho privado pueden considerarse incomerciables.
Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal
de celebrar determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibicin de
enajenar o de celebrar actos o contratos. Esas prohibiciones son
establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, slo en ciertas
circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones
pblicas o de inters privado.
Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su
comerciabilidad. As ocurre, por ejemplo, con:
Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.
Ciertos productos qumicos explosivos o txicos.
Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.

Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino

que no pueden en general traspasarse, como ocurre con los llamados
derechos personalsimos. Si estos derechos tienen contenido patrimonial,
como el derecho de uso y habitacin, por ejemplo, algunos autores los
califican de bienes comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que estn
destinados al cultivo de la actividad religiosa, puede afirmarse, en general,
que son bienes comerciables. La ley civil chilena no les excluye de las
relaciones jurdicas privadas.
Los artculos 586, 587 y 1105 (que por la poca en que se dictaron se
refieren a la Iglesia Catlica) demuestran la comerciabilidad de estos
bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas.

13) Bienes Apropiables e Inapropiables

Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base

exclusivamente al dominio, los bienes se clasifican en apropiables e
inapropiables, segn sean o no susceptibles de dominio.
Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los
hombres calificadas de absolutamente incomerciables.

199
 Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de
dominio, pueden distinguirse:
Los bienes apropiados de los inapropiados.
Los bienes apropiables por los particulares y los que no son
susceptibles de apropiacin por los particulares.

A) Bienes Apropiados e Inapropiados

Inapropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio,

carecen actualmente de dueo.
Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados
res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con
intencin de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res
derelictaes.
En el Derecho Chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados
mostrencos cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles,
queda limitada slo a los muebles, puesto que de acuerdo al artculo 590
del Cdigo Civil son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carezcan de otro dueo.

B) Bienes susceptibles de Apropiacin por los particulares y bienes que

no lo son

La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que

ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiacin, no puedan
ser entregados al dominio de los particulares, sino que han de pertenecer a
toda la comunidad para la satisfaccin de necesidades generales.
Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos,
etc., siempre se han estimado por todos como indispensables para la vida
social y, por tanto, como inapropiables por los particulares.
Sin embargo, muchas veces el Estado decide reservar para s mismo el
dominio de ciertos bienes por conveniencia econmica o de otra naturaleza
y no siempre queda claro que bienes pertenecen a la comunidad por
reserva y cules otros pertenecen al Estado por otras razones, pero son
susceptibles de apropiacin por los particulares, los cuales podran
eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos.
En el Derecho Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de
dominio de los particulares bienes privados o bienes particulares y a los

200
de la nacin toda bienes nacionales, subdistinguindose entre estos ltimos
los bienes nacionales de uso pblico y los bienes del estado o fiscales.

Bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares : Bienes

Nacionales

Como se dijo, y segn lo prescribe el artculo 589 son aquellos cuyo

dominio pertenece a la nacin toda.
Entre estos bienes, como tambin se dijo, se subdistinguen:
Bienes Nacionales de Uso Pblico
Bienes Fiscales

1 Bienes Nacionales de Uso Pblico

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso toca a

los habitantes (artculo 589 del Cdigo Civil)
El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos
bienes:
Plazas
Calles
Puentes
Caminos
Mar Adyacente

La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades

segn su naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras
Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.

Pueden asignarse a estos bienes las siguientes caractersticas:

a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas.
b) No obstante que no se expresa en el Cdigo, ellos estn fuera del
comercio por su propio destino de manera que no pueden ganarse por
prescripcin; y son inalienables de manera que pueden enajenarse ni
gravarse, segn lo ha resuelto la jurisprudencia.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares
determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, para
administrarlos o destinarlos a usos especficos de los que se beneficie
tambin, en ltimo trmino, toda la comunidad.
201
 d) Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de
algunos de estos bienes; para ello es menester que se les desafecte de su
condicin de bien nacional de uso pblico, quitndosele tal calidad y
destino.

Los bienes nacionales de uso pblico suelen clasificarse en:

Dominio Pblico Martimo
Dominio Pblico Terrestre
Dominio Pblico Fluvial y Lacustre
Dominio Pblico Areo

Dominio Pblico martimo

En el Dominio Pblico Martimo se distingue:
Mar Territorial
Zona contigua
Aguas Interiores
Playa de Mar
Zona Econmica exclusiva

El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12

millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. El mar
territorial es de dominio nacional.

La Zona contigua corresponde al espacio martimo que se extiende hasta

la distancia de 24 millas marinas medidas desde las respectivas lneas de
base. En ella, el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la
prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.

Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de

las lneas de base del mar territorial y son de dominio nacional.

Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.

La zona econmica exclusiva corresponde al mar adyacente que se

extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial y mas all de ste.
En ella, el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar,
202
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
subyacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar
cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin
econmica de la zona.

Dominio Pblico Terrestre

Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie

del territorio del Estado.

Dominio Pblico fluvial y lacustre

Comprende todas las aguas del territorio nacional.

Con anterioridad a la Ley N16.640 de Reforma Agraria, haba aguas
que eran bienes nacionales de uso pblico y otras que pertenecan a los
particulares. Desde dicha ley, 1967, todas las aguas son bienes nacionales
de uso pblico
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas
necesidades, mediante el denominado derecho de aprovechamiento de
aguas, derecho que se califica como real.

Dominio Pblico Aereo

El Estado tiene soberana sobre el espacio areo ubicado sobre su

territorio, lo que quiere decir que est facultado para regular la utilizacin de
dicho espacio.

2 Bienes Fiscales

El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos

privados.
Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado;
pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para
cuyo efecto es llamado Fisco.
De acuerdo a lo que indica el inciso final del artculo 589 puede decirse
que bienes fiscales son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes.

203
 Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de las normas
del Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes
especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin
de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado
adquieren slo un valor supletorio.

Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:

Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los
servicios pblicos.
Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como
heredero intestato.
Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ros y lagos
que puedan navegarse por buques de ms de 100 toneladas (artculo 597
del Cdigo Civil)
Los impuestos y contribuciones.
Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de
otro dueo (artculo 590)

En relacin con el artculo 590, se estima que establece una verdadera

presuncin de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al
Fisco debe acreditar dominio, aunque tenga la posesin.

b) Derecho Real: Concepto, Caractersticas y Clasificaciones

Concepto de Derecho Real

El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme al

artculo 576: Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577
indicando que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto
a determinada persona.
El concepto que adopta nuestro Cdigo es el clsico que le concibe
como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la
cosa. Puede entenderse como un poder o seoro que tiene un sujeto
sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo o total, se est en presencia del derecho
de dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los dems

204
derechos reales. El titular es una persona, pero pueden tambin ser varias,
como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre determinada.
Pero esa concepcin de derecho real como una relacin persona-cosa
ha sido sumamente discutida, sealndose que es impropio concebir una
relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en Derecho
las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y el objeto de esa
relacin podr recaer sobre una cosa.
Han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho
real. El ms difundido es el de la llamada obligacin pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia
sustancial; el derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero
mientras el derecho personal se da entre acreedor y deudor, recayendo el
derecho sobre una prestacin, en el derecho real esa relacin se da entre el
titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.
De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin
de ese respeto, abstenindose de perturbarlo.

Los Derechos Reales

Los derechos reales los establece la ley y nuestro Cdigo Civil los
enumera en el inciso 2 del artculo 577, segn el cual, son derechos reales:
1) El dominio.
2) El derecho real de herencia.
3) El usufructo.
4) El uso o habitacin.
5) Las servidumbres activas.
6) La prenda.
7) La hipoteca.

Pero dicha enumeracin no es taxativa en cuanto existen otros derechos

reales establecidos por la ley que ella no contempla.
As, por ejemplo, el artculo 579 contempla el derecho de censo que es
un derecho real en cuanto se persiga la finca acensuada.
Adems, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el
derecho de aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, la
concesiones sobre bienes nacionales de uso pblico.

205
 Pero se ha planteado el problema de si slo son derechos los que
establece la ley como tales (nmeros clausus) o si es posible a los
particulares crear derechos reales en sus convenciones (nmero apertus)
En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los
particulares pueda crear derechos reales; la razn ms frecuentemente
esgrimida es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre
organizacin de la propiedad, entre las cuales se encuentran las relativas a
los derechos reales.
Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los
particulares es generalmente la que origina los derechos reales en concreto.
As, para que se origine un usufructo, ser necesario que un sujeto se lo
conceda a otro en un convenio, en un testamento y slo por excepcin,
como en el usufructo legal del marido, los confiere la ley pero incluso en
tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal que
los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la
voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el
usufructo, como figura jurdica, est previamente diseado en la ley.

Caractersticas de los Derechos Reales

Los derechos reales presentan una serie de caractersticas que los

diferencian de los derechos personales:
1) En el derecho real existe una relacin de persona a cosa, si bien
ello es objetado por la doctrina (mientras que en el derecho personal la
relacin es entre sujetos de derecho)
2) En el derecho real se confiere a su titular un poder jurdico
inmediato sobre la cosa sobre que el derecho recae (en cambio, en el
derecho personal el acreedor slo puede obtener el pago de la prestacin
del deudor)
3) Los derechos reales requieren, para su adquisicin, de la dualidad
ttulo modo de adquirir (mientras que tratndose de los derechos
personales basta la concurrencia del ttulo)
4) Los derechos reales son absolutos porque pueden ejercerse
respecto de todos (en el derecho personal slo se puede perseguir al
deudor)
5) Los derechos reales slo los establece la ley y las partes no
pueden crearlos (mientras que las partes pueden crear todos los derechos
personales que estimen pertinente)

206
 Clasificacin de los Derechos Reales

Derechos Reales Principales / Accesorios

Derechos reales de goce / de garanta
Derechos Reales Civiles / Administrativos

1 Derechos Reales Principales y Accesorios

Derechos reales principales son aquellos que subsisten por s solos.

Derechos reales accesorios son aquellos que, para subsistir, requieren
de la concurrencia de otro derecho.

2 Derechos Reales de Goce y de Garanta

Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa:

el dominio, el de herencia, el usufructo, el uso o habitacin, la servidumbre.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente,
por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la
justicia, su enajenacin para obtener con el producto, una prestacin
incumplida: prenda, hipoteca.

3 Derechos Reales Civiles y Administrativos

Los derechos reales civiles son aquellos que se encuentras establecidos

por la ley civil.
Los derechos reales administrativos tambin estn establecidos por la
ley, pero requieren de un acto administrativo del Estado que lo conceda.

c) El Dominio: Concepto, Atributos y Facultades

Concepto de Dominio

El Cdigo Civil en su artculo 582 declara que El dominio (que se llama

tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno. (inciso 1)
De acuerdo a esta definicin, en nuestro pas dominio y propiedad son
sinnimos. En doctrina extranjera se distingue entre el dominio y la
207
propiedad sealando que el dominio es el derecho que recae sobre cosa
material, mientras que la propiedad sera el gnero (que comprende
tambin el dominio) referente al derecho sobre las cosas materiales e
inmateriales.
La definicin pertenece a las denominadas analticas del dominio, que
con un criterio cuantitativo se dedican a enumerar las facultades que el
dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho.
Se oponen a ellas las denominadas definiciones sintticas, que son, que
con un criterio cualitativo no se refieren al dominio como una suma de
facultades sino como un seoro pleno sobre el objeto de la propiedad, con
abstraccin de las mayores o menores facultades que confiere.
Por el concepto de arbitrariedad que contiene, se ha calificado la
definicin de clsica, queriendo con el adjetivo estimarla absoluta,
desprovista de contenido social. Pero puede observarse que el
complemento no siendo contra la ley o contra derecho ajeno permite
sobradamente impedir el arbitrio. La jurisprudencia, y desde luego el
legislador, han quedado ampliamente facultados para conducir la institucin
mediante esas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para que cumpla
adecuada funcin.
Ahora bien, si nos estamos nicamente al artculo 582 no cabra sino
concluir que el derecho de dominio recae slo sobre cosas corporales, sin
embargo, ello no es as, por cuanto a continuacin el artculo 583 dispone
que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad.
De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo
presente que, conforme al artculo 576: Las cosas incorporales son
derechos reales o personales.
Estos preceptos consagran lo que se denomina doctrina de la
cosificacin de los derechos, esto es, la consideracin de los derechos
como cosas o bienes.
La aplicacin prctica de este razonamiento es de importancia, en
cuanto ha permitido la garanta y proteccin de los derechos de los
particulares de cualquier fuente.
En efecto, el artculo 19 N24 de la Constitucin Poltica garantiza a
todas las personas, el derecho de propiedad en todas sus especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales; derecho que se encuentra
protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de las autoridades como
de otros particulares, y que impliquen su privacin, perturbacin o amenaza,
mediante el recurso de proteccin que contempla el artculo 20 de la Carta
Fundamental.
208
 Por otra parte, permitido tambin la proteccin de derechos ante
agresiones del legislador a travs de la retroactividad. Si una ley dispone
que ella se aplicar a situaciones ya producidas y se detecta que vulnera un
derecho de un particular adquirido, se acude a aquel razonamiento, se
propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una
ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige
para expropiar, es inconstitucional y cabe la declaracin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.
Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el
fortalecimiento de los derechos individuales de toda naturaleza.

Debe advertirse s, que en la aplicacin de esta doctrina, existen algunos

puntos de conflicto:
a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando slo limita su
ejercicio, porque las normas constitucionales impiden al legislador privar del
dominio, pero no introducir limitaciones a su ejercicio.
b) Qu elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o
de simples facultades o prerrogativas legales.

Evolucin del Derecho de Dominio

Entre los investigadores de las pocas primitivas, es materia de

discusin la forma primaria de propiedad y el sentido de la evolucin.
Se sostiene con frecuencia que fue la propiedad colectiva la
predominante en los inicios, y de all se habra llegado a las formas
comunitarias y familiares, hasta configurarse la propiedad individual; pero
tambin se ha afirmado la existencia de una completa dispersin,
apareciendo, en distintos lugares, alternadamente en distintas formas.
En relacin con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la
Revolucin Industrial, era la propiedad territorial la fundamentalmente
importante; el suelo y sus edificaciones constituan definitivamente la
riqueza material de mayor envergadura; de ah que los estudios sobre la
evolucin de la institucin estn siempre referidos a la propiedad inmueble.
Es a partir de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e
inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van influyendo tambin en
la estructuracin y caracteres jurdicos del dominio.

209
 Desde un punto de vista ms bien tcnico, a travs de la historia del
Derecho se ha observado en dos pocas la existencia de una estructura
compleja de la propiedad:
En los tiempos del Derecho Romano Clsico
Durante el Sistema Feudal

La concepcin romana primitiva se asentaba en una propiedad simple,

con caracteres similares a los conocidos en la actualidad; pero con la
extensin del Imperio se produjeron diferencias de regmenes,
principalmente para los fundos itlicos (propiedad quiritaria) y para los
fundos provinciales. La situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano,
en que ya se volvi a la unidad.
Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del
Imperio se inicio otro sistema, an ms complejo, en el que se asent el
feudalismo, que se mantuvo hasta fines del siglo XVIII.
A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se
fueron configurando una suerte de concesiones, como el feudo y el
censo, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre un titular
del objeto y el concesionario de l; el seor era el titular del dominio, tras el
vasallo o tenanciero que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin tener la
propiedad.
Con el tiempo, por la extensin de los derechos de disfrute del vasallo y
por su perpetuidad, se le fue considerando tambin como una especie de
propietario; el seor tena entonces el dominio directo, y el vasallo el
dominio til; y queda as estructurado un sistema con dos propietarios
sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero concebidos
como derechos de propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala
jerarquizada de titulares. Ya al final del periodo se va acentuando el derecho
del vasallo, el dominio til, de modos que se llega a tener a ste como el
propietario, tan slo con una servidumbre o carga a favor del primitivo seor,
carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.
Imperceptiblemente va obrndose un desplazamiento de la propiedad
hacia el tenanciero, evolucin que estaba ya consumndose al tiempo de la
Revolucin Francesa.
Con la Revolucin, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el
Cdigo Francs de 1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero
individualista; el Cdigo Chileno, como otros, recibe esa concepcin.

210
 Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en
trminos muy individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el
objeto, se inicia otra evolucin incesante hacia la funcin social de la
propiedad.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida
social, excluyen los dos extremos absolutos. No se puede eliminar
completamente la propiedad individual (pensando en los objetos de uso
personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la totalidad de las
cosas (pensando en la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de
propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente
pertenecientes al Estado como representante de la comunidad), la decisin
se reduce a establecer el lmite; qu bienes pertenecern a la comunidad y
cuales quedarn entregados al dominio de los particulares.
En la fijacin de ese lmite surgen una diversidad de posiciones
filosfico-polticas, que estn siempre presentes en la vida social. En esos
planteamientos han aparecido tambin terceras posiciones, como son las
llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se
propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino
de grupos sociales.
La decisin es dinmica; va adoptando diversos matices y sufriendo
cambios en distintos momentos histricos, por los cambios que
experimentan muchos de los factores influyentes, tales como los ideales
de justicia, las necesidades econmicas y sociales, las experiencias
histricas, etc.; y la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un pas en determinado momento,
considerando la titularidad de los bienes conforme a las alternativas
referidas, se podr apreciar que quedan configurados sectores o reas de
propiedad colectiva, de propiedad privada y, an de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido
dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien
quede en dominio colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para
lograr aquella finalidad habr de extraerse acudiendo al instrumento jurdico
disponible al efecto: la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Pero tambin la expropiacin se ha utilizado para redistribuir la
propiedad privada. As, en nuestro pas, las leyes de reforma agraria que se
han dictado, contemplaban la expropiacin de predios con la finalidad

211
posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades
de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son
excluidos de toda negociacin con los particulares y otras, son objeto de
algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurdicas como los
permisos y las concesiones.
Finalmente aquella decisin fundamental y varios de sus caracteres, son
diseados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo
pas.
As, en Chile, ello se encuentra en la Constitucin Poltica de 1980,
artculo 19 N23 y 24.
De acuerdo al artculo 19 N23, la Constitucin garantiza a todas
las personas, la libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes,
excepto aquellos que la naturaleza han hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la Nacin todas y la ley lo declare as.
De acuerdo a la misma disposicin se requiere una ley de qurum calificado
por causa de inters nacional para establecer limitaciones o requisitos para
la adquisicin del dominio de algunos bienes.
Por su parte, el artculo 19 N24 garantiza a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales, estableciendo que slo la ley puede establecer
las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.

De acuerdo a esta disposicin, la funcin social de la propiedad

comprende todo cuanto exijan:
Los intereses generales de la Nacin
La seguridad nacional
La utilidad pblica
La salubridad pblica
La conservacin del patrimonio ambiental

Agrega el artculo 19 N24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado
de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters
nacional, calificada por el legislador y el propietario tendr siempre derecho
a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado,
indemnizacin que, a falta de acuerdo, deber ser pagada en dinero

212
efectivo al contado y con anterioridad a la toma de posesin material del
bien expropiado.

Dentro de los distintos factores que determinan la decisin que se

adoptar en esta materia, pueden observarse como principios orientadores
en esta materia:
a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:
Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los
bienes, al menos a los ms indispensables para una aceptable calidad de
vida.
Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las
cosas a dueos privados, stos deben explotarlos y obtener de ellas un
beneficio y no simplemente detentarlas por ostentacin, poder u otras
consideraciones equivalentes.
b) Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a
dos mbitos:
El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres
benficos para la vida humana.
El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el
tiempo y que servir para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y
enriquecimiento del espritu.
Tomando base en ellos, se ha difundido la expresin funcin social de la
propiedad, que como se vio, recoge nuestra Constitucin Poltica, para
advertir que el dominio debe ser ejercido con consideracin de las
necesidades de la sociedad y o slo de las particulares del propietario.
Las limitaciones que atenan el carcter de absoluto de dominio, en
nuestro Derecho, estn diseminadas por todo el Cdigo Civil y en
innumerables leyes especiales.
La intensidad de estas limitaciones provoca tambin polmica; hay
ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a
paralizar la actividad del propietario, al punto de que para l sera preferible
que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendra la justa
indemnizacin.
Esta situacin se encuentra prevista en el artculo 19 N26 de la
Constitucin, que establece la seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que
ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las limiten en los
casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
213
 Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las
funciones o las utilidades que prestan las cosas, se han ido
configurando diversos estatutos legales para distintas categoras de
bienes, que van debilitando la nocin unitaria del dominio, atomizndola. Y
por este camino han ido apareciendo las llamadas formas de propiedad
La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por
imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una
regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes,
cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad.
Sin embargo, la insistencia en el beneficio comn ha ido quedando
reflejada en la legislacin y fueron apareciendo preceptos legales
modificatorios de las reglas generales. Las diferencias derivan,
precisamente, de la distinta funcin o rol que corresponde a las varias
clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no
alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo.
Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas
especiales tratndose de ciertos bienes.
Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al
punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de
todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas
comunes tan slo de manera supletoria.
La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de
propiedad y se han ido configurando as las denominadas propiedad
urbana, agraria, minera, intelectual, etc.

Caractersticas del Dominio

La doctrina tiene desde mucho tiempo asignados al dominio los

caracteres de ser un derecho:
Real
Absoluto
Exclusivo
Perpetuo

1 Derecho Real

El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa

sin respecto a determinada persona.
214
 2 Derecho Absoluto

Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms

amplias facultades, de manera soberana e independiente.
El Cdigo, siguiendo las codificaciones de la poca, establece este
carcter absoluto diciendo que el dominio permite al dueo gozar y
disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho
ajeno; estos constituyen los lmites normales o naturales del derecho de
dominio.
Es esta caracterstica la que ha sido principalmente alterada en atencin
a la funcin social de la propiedad.
Algunos autores la sustituyen por la de generalidad del dominio, en
cuanto el propietario logra obtener toda utilidad o provecho que la cosa
pueda proporcionar, sin necesidad de texto o autorizacin especial, salvo
las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa.
Se seala que igualmente es un derecho independiente, en cuanto no
presupone la existencia de otro derecho real. Y oponen al dominio otros
derechos reales que carecen de la generalidad del dominio, otorgando slo
algunas facultades especiales, como el uso y goce, y que son adems,
dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en
otra persona.

3 Derecho Exclusivo

Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms

propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.
Las operaciones de demarcacin y cerramiento son manifestaciones de
la exclusividad del dominio.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad
de dos o ms personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la
comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica, pues en tal caso lo
que ocurre es que dos o ms personas tienen derechos cuotativos sobre la
cosa, pero no son dueos del total sino de su respectiva cuota.
Esta es ocasin de mencionar la llamada facultad de excluir, por la cual
el dueo puede impedir a los dems el uso o goce de la cosa de que es
propietario.
Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e
tal facultad desde mucho tiempo:

215
 a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro,
para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo
en medida insignificante (el Cdigo suizo lo establece expresamente)
b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el
dueo o administrador de una cosa, para entrar transitoriamente, a una
propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aquel
objeto (por ejemplo, para recoger los frutos cados en predio vecino en la
forma que consagra el artculo 943 del Cdigo Civil)
c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier
persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o
bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar ante un peligro
inminente; concediendo al dueo, claro est, indemnizacin del dao
causado.

4 Derecho Perpetuo

Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la
cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no
ejercicio del derecho; por lo mismo su accin protectora, la accin
reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del tiempo, no prescribe.
Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse
la accin reivindicatoria cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla
por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el artculo 2517: Toda
accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
Se ha sostenido que el carcter de perpetuo no es de la esencia del
dominio, y es posible concebir el dominio imitado o eventualmente
limitado, como es el caso de la propiedad fiduciaria o en el caso de la
propiedad intelectual e industrial.

Otras Caractersticas del Dominio

Las doctrinas modernas atribuyen al dominio algunas otras

caractersticas, segn las cuales el dominio es un derecho:
Abstracto
Elstico

a) Es un derecho abstracto: Ello quiere decir que tiene existencia

distinta e independiente de las facultades que otorga.
216
 As, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se
mantiene. Por ejemplo, en el caso del usufructo o cuando existe una
clusula de no enajenar.

b) Es un derecho elstico: Con ello se quiere significar que el derecho

se puede reducir o ampliar.
Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliar
cuando esos otros derechos reales se extingan.

Facultades del Dominio

La concepcin clsica del dominio, en este punto desde el Derecho

Romano, asigna al propietario 3 facultades fundamentales:
Uso
Goce
Disposicin

1) La Facultad de Uso

Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o

servirse de la cosa.

Nuestro Cdigo Civil, como su modelo francs, no menciona

separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir
que lo incluye en la facultad de goce.

As aparece tambin de la definicin de usufructo y arrendamiento, en

que la facultad de uso es evidente; y con ms evidencia an aparece en la
definicin del derecho real de uso.
La refiere s especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo:
El artculo 575 que distingue entre cosas consumibles y no
consumibles atendiendo a si puede hacerse uso de ellas conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan.
El artculo 1916, el cual seala que son susceptibles de arrendarse
todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin
consumirse.
El artculo 1946 referente al subarrendatario, sealando que ste no
podr usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el
arrendatario directo.

217
 El artculo 2174 que define el comodato o prstamo de uso.
El artculo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depsito no se
confiere al depsito la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del
depositante.

2) La Facultad de Goce

La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueo puede

beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.
No obstante que el artculo 643 los llama productos, la doctrina siempre
ha distinguido los productos de los frutos.
Los frutos son los que la cosa da peridicamente ayudada o no de la
industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
Ello explica el artculo 537 de acuerdo con el cual, no se contarn entre
los frutos las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya
separacin deteriora el fundo o disminuye su valor.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo
hace el Cdigo, para conferir al propietario de una cosa los frutos y
productos de ella pues pertenecen al dueo por la facultad de goce
mencionada.

3) La Facultad de Abuso o Disposicin

La facultad de disposicin o jus abutendi deriva del carcter de absoluto

del dominio.
Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y
arbitrio, sin perjuicio de las limitaciones que provengan de la ley o del
derecho ajeno.
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposicin:
Por una parte el dueo puede disponer materialmente de la cosa,
modificndola o destruyndola (son interesantes las limitaciones que, en
este sentido, estn dadas por la proteccin a las obras de arte y
monumentos histricos)
Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, gravndola con prendas,
hipotecas u otras limitaciones, y, en fin, enajenndola.

218
 Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposicin

Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y

garantiza en ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de
la riqueza.
El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una
alteracin sustancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres
verdaderamente feudales.
La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de
contratar cualquier convenio, por otro, han planteado el problema de la
validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los
particulares, destinadas a limitar esa facultad de disposicin.
El Cdigo Civil en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar:
Artculo 1126: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y
la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de
no enajenar se tendr por no escrita.
Artculo 1964: El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque
tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al
arrendatario, sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin
natural.
Artculo 2031: No vale en la constitucin del censo el pacto de no
enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms
cargas que las expresadas en este ttulo. Toda estipulacin en contrario se
tendr por no escrita.
Artculo 2415: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en
contrario.
Sin embargo, en otros casos, el mismo Cdigo permite la clusula de no
enajenar:
El artculo 751 establece como regla general la facultad de
disposicin de la propiedad fiduciaria, pero agrega en su inciso 2 que no
ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya
prohibido la enajenacin...
Conforme al inciso 3 del artculo 793, no podr el usufructuario
arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibicin. El usufructuario que
contraviniere esta disposicin, perder el derecho de usufructo.
De acuerdo al artculo 1432 la resolucin, rescisin y revocacin de
la donacin no dar accin contra terceros poseedores sino en los casos
219
siguientes: 1 Cuando en escritura pblica (inscrita en el competente
registro si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha
prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin.
Por algunos autores se sostiene la validez de estas clusulas,
argumentando que:
a) No hay una prohibicin expresa de carcter general, y es principio
establecido el que en Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no
est expresamente prohibido por la ley.
b) Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula,
de donde se desprende que por lo general es posible convenirlas.
c) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin
(caso en el que enajena la cosa) ms bien podra desprenderse de slo esta
ltima facultad.
d) Por ltimo, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes
Races permite precisamente inscribir en el registro correspondiente todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar. (artculo 53 N3)
Otros, en cambio, rechazan las clusulas de no enajenar estimndolas
nulas absolutamente por adolecer de objeto ilcito, entre otras, por las
siguientes razones:
a) El principio de la libre circulacin de la riqueza establecido en
diferentes disposiciones del Cdigo y en el mensaje, y que es uno de los
principios fundamentales del ordenamiento jurdico.
b) Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn
expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se
tienen por vlidas.
c) El artculo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenacin no est prohibida por ley, dando a entender que slo la ley
puede prohibir enajenar.
d) En cuanto al artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races, como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele
eficacia en lo que no se acomode a la ley (debe sin embargo, tenerse en
cuenta que se ha sostenido que habindose dictado el Reglamento en virtud
del artculo 695 del Cdigo Civil, tendra fuerza de ley)
Finalmente, hay quienes aceptan la validez de las clusulas de no
enajenar en trminos relativos: si se establecen por un tiempo no
prolongado, y existiendo alguna justificacin.

220
 a) Se recurre en este caso a la norma del artculo 1126 al que se
confiere una aplicacin general, valindose del argumento a contrario
sensu.
b) Con ello quedara descartado el argumento del atentado al principio
de la libre circulacin de los bienes que, por su naturaleza general,
pareciera ser la razn ms contundente para negar validez a estos pactos.

Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de

no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el
bien de que se trata, sera aplicable el artculo 1555 o, eventualmente el
artculo 1489.
Por esto ltimo es que tambin se ha dicho que la clusula implica una
verdadera condicin resolutoria, que se opera cuando el obligado a no
enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente le alcanzarn
o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los artculos 1490 y 1491.

Clasificaciones del Derecho de Dominio

1 Propiedad Individual, Asociativa y Colectiva

En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o

colectiva, segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos
(formando generalmente una persona jurdica como es el caso de las
cooperativas) o el Estado.

2 Propiedad Civil o Agraria, Urbana, Intelectual, Minera, Horizontal, etc.

Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el

dominio recae, puede hablarse de propiedad civil o comn o bien, agraria,
urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

3 Propiedad Plena o Nuda

En cuanto a la integridad de las facultades del derecho de propiedad,

puede haber propiedad plena o nuda.
La propiedad plena est provista de todos los atributos ya antes
mencionados de uso, goce y disposicin.

221
 La nuda o mera propiedad contiene slo el derecho de disposicin
jurdica del objeto sobre que recae, correspondiendo a otro las facultades de
uso y goce, configurndose en ste un derecho de usufructo.

4 Propiedad Absoluta y Fiduciaria

En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no

est sometida a duracin o trmino, y propiedad judiciaria, que est
sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin.
En efecto, de acuerdo al artculo 733 del Cdigo Civil, se llama
propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona a cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin.

La Copropiedad

En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente

desorden en el empleo de varios trminos relacionados con esta materia:
indivisin, comunidad, condominio, copropiedad.
El trmino indivisin parece ser el ms comprensivo y puede ser
utilizado para referirse a los otros.
En cuanto a los trminos condominio y copropiedad, se les tiene
generalmente como sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una
universalidad jurdica, y copropiedad o condominio a la que recae sobre
especies o cuerpos ciertos.
Otros entienden que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier
derecho que pertenece a dos o ms sujetos y se ejerce sobre un mismo
objeto; y la copropiedad o condominio es la especie: indivisin del derecho
de dominio.
Se seguir aqu esta ltima nomenclatura.
De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o ms
sujetos tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad
de un mismo objeto.

222
 Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el
dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y
prodiviso.
La comunidad proindiviso es la autntica comunidad, en los trminos
antes definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la
totalidad del objeto comn.
Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la
que el derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente
determinada del objeto de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre
esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la cosa en que hay
efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad
horizontal), en que junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una
comunidad prodiviso en algunas partes (interiores de cada departamento)
sobre las que cada comunero ejerce derechos con exclusividad.
Ms evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a
estacionamiento de vehculos, en que en base a deslindes en el suelo y sin
separaciones verticales, se ejercen derechos por varios titulares.
La expresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la
justifica porque tiene lugar en objetos que fsicamente slo se conciben y
funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes que han de ser
comunes indivisamente.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Chileno
dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como un
cuasicontrato, regulndola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones
(artculos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como acontece en
otras codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el nico origen de
la comunidad.
Hay adems, muchas disposiciones relativas a la comunidad,
diseminadas a travs del Cdigo, en especial, al tratarse la particin de los
bienes hereditarios, normas que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin
general en virtud de disposiciones expresas.
En efecto, el artculo 1776 hace aplicable las reglas de la particin de la
herencia a la particin de la comunidad que surge a la disolucin de la
sociedad conyugal; el artculo 2115 las hace aplicables para el caso de la
liquidacin de las sociedades; y el artculo 2313 lo hace aplicable a la
comunidad que surge del cuasicontrato de comunidad.
223
 Silenci el Cdigo la importante materia relativa a la administracin de la
cosa comn, probablemente por estimar la comunidad como una situacin
transitoria, a la que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn
impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia.
Desde luego, aunque no est establecido expresamente, se entiende
que en el Derecho Chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la
concepcin romana de la comunidad postula que cada comunero es dueo
de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones
sobre la administracin de la cosa comn, menos por cierto, sobre actos
dispositivos. En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa
se ejecuten actos jurdicos o materiales; cualquiera puede, pues, prohibir
que se ejecuten.
As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de
impedir las actuaciones de los otros en la cosa comn (derecho de veto)
Puede observarse que esa conclusin constituye un serio inconveniente
de esta concepcin de la comunidad que puede llegar a ser paralizante.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre
los que pueden mencionarse:
El considerar al comunero que acta como un agente oficioso de los
dems.
La llamada doctrina del mandato tcito y recproco, de acuerdo con
la cual se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es
tcito y que es recproco, con el cual cualquiera de puede efectuar actos de
administracin de la cosa comn.
En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta ltima explicacin en
diversas ocasiones para confirmar actos de administracin, manifestando
como soporte legal de ese mandato:
a) El artculo 2305 que seala que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el
haber social.
b) El artculo 2081 conforme al cual, no habindose conferido la
administracin de la sociedad a uno o ms de los socios, se entender que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, sin
perjuicio de que cada socio tiene el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no se hayan
producido efectos legales. Adems, establece que ninguno de los socios
podr hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el
consentimiento de los otros.
224
 Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados
si se designa administrador.

Naturaleza Jurdica de la Copropiedad

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la

naturaleza jurdica de la comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las
diferentes reglamentaciones:
Concepcin Romana o Clsica
Concepcin Germnica

a) La Concepcin Romana

Esta concepcin clsica considera la comunidad como una modalidad

del dominio.
As, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa comn, y,
adems tiene derecho a la cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la
cosa no se halla dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente;
es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y
puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho
a ella, pero el derecho de cada uno est limitado necesariamente por el
concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos
materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros.
La concepcin es individualista y estima a la comunidad nada ms como
una modalidad del dominio.
Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra,
entrabar a los dems la utilizacin de la cosa.
Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los
bienes comunes. Ello careca de importancia en Roma donde siempre se
consider a la comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y
por lo mismo, naturalmente pasivo.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de
bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de
manera que tal concepcin resulta insuficiente.
As las cosas, a esta concepcin se le formulan criticas de tipo
econmico, indicando que, entendida as la copropiedad, las comunidades
resultan improductivas y no conducen a una buena explotacin del bien
225
comn puesto que nadie se siente dueo y no desea trabajar la cosa comn
para que los dems aprovechen luego su trabajo.

b) La Doctrina Germnica

Esta doctrina abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la

comunidad es una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntos
o en mano comn en que el objeto pertenece a todos los comuneros
considerados colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepcin colectivista (al contrario de la romana que es
individualista) y que mira ms bien al inters social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un
derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial,
porque est limitado por el derecho de los dems; se llega a negar a los
comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa comn.
Este ltimo aspecto, no es muy aceptado por los autores germnicos
quienes observan que esta concepcin, adoptada tan estrictamente tambin
obstaculizara el trfico de los bienes comunes.

c) La Concepcin del Cdigo Civil Chileno

La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil chileno adopta,

fundamentalmente, la doctrina romana.
Se concluye as por los antecedentes considerados para su elaboracin
y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce
la nocin de cuota y se permite al comunero celebrar respecto de ella
diversos actos, sin el consentimiento de los otros; y la nocin de cuota es
el rasgo distintivo de la concepcin romana.

Clases de Indivisin

De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisin puede clasificarse:

Comunidad sobre una universalidad Jurdica / Comunidad sobre
cosa singular
Comunidad derivada de un hecho / Comunidad derivada de la
voluntad del titular / Comunidad emanada de la ley
Comunidades Temporales / Comunidades Perpetuas
Comunidades Activas / Pasivas

226
 a) Comunidad sobre Universalidad Jurdica y sobre Cosa Singular

Segn el objeto sobre el cual recae la indivisin, puede haber comunidad

sobre una universalidad o sobre una cosa singular.
Esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo Civil, en sus
artculo 1317 y 2304.
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En
todo caso no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como en universalidades jurdicas sealando
como ejemplo la herencia, la que queda al disolverse la sociedad conyugal,
la que queda a la disolucin de una sociedad y, en general, cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo
propios.
Pero esa proposicin ha sido negada. Se ha sostenido que, siendo un
rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en
Chile, no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas, porque
en virtud de lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306, habiendo dos o ms
comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes por el
slo ministerio de la ley.
De ese modo, las universalidades que podran ser jurdicas cuando
pertenecen a un solo titular, cuando pasan a pertenecer a dos o ms son
universalidades de hecho, pues carecen de pasivo comn.
El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los
bienes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un
problema con importantes consecuencias prcticas de seguirse una u otra
solucin: el problema de la comunicabilidad entre la cuota y los bienes que
integran la comunidad, esto es, si la cuota de cada comunero se traspasa o
no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.
Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias
previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el
Cdigo chileno ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien,
dicha concepcin exhibe dos caractersticas:
1 En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto
atributivo

227
 La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas.
La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa que cuando a un
comunero se le adjudica un bien, el se hace dueo de ese objeto desde el
da de la adjudicacin. Constituye pues, ttulo translaticio de dominio;
atribuye dominio.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por
el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la comunidad.
Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el
adjudicatario ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se
origin la comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos
en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros. La adjudicacin
declara un dominio ya existente.
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en
las enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros por uno solo de
los comuneros durante la indivisin.
Con el efecto atributivo, la enajenacin o gravamen fue celebrado por
quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin.
Con el efecto declarativo lo celebr el dueo, pues lo era desde que se
origin la comunidad.
En este punto, el Cdigo chileno se apart de la concepcin romana y
consagr el efecto declarativo de la adjudicacin.
En efecto, el artculo 1344 seala que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros
efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una
cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como
en el caso de la venta ajena.
2 En cuanto a la relacin de la cuota y los bienes que integran la
universalidad, la concepcin romana las considera comunicadas
Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado significa que la
cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que
la integran y en cada parte de ellos.
As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada
comunero tiene cuota en el automvil, en la casa y en el fundo.
228
 Y por otro lado, esta comunicacin significa que, la naturaleza de los
bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de
sta ser la que tengan aquellos.
As, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si
en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay
inmuebles, es inmueble; y si hay de ambas clases de bienes, es mixta.
En este punto el Cdigo Civil chileno no expres alternativa, de manera
que se plantea la discusin de si se acogi o no la comunicacin entre la
cuota y los bienes o no.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo se inspira en
la concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta
este punto.
As, la mayora de los autores sostienen que no se produce la
comunicacin de la cuota a los bienes y que el derecho de cada comunero
recae sobre el todo comn, abstractamente considerado y no sobre las
cosas o partes materiales del mismo.

Como argumentos de tal conclusin sealan, principalmente:

a) El artculo 1909, por el cual el que cede a ttulo oneroso un derecho
de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario; lo cual se
justificara precisamente porque su derecho recae nada ms que sobre la
universalidad.

b) El artculo 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros

derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho
real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no
es inmueble ni mueble.

c) El efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente

en el Cdigo, opuesto al efecto atributivo que tena en Roma y que sera
tambin contrario a la comunicabilidad.
Pero tambin se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva
Segura), con suficientes fundamentos que, habindose adoptado en
nuestro Derecho la concepcin romana, la comunicacin entre la cuota y
cada uno de los bienes de la comunidad, caracterstica de esa concepcin,
no est excluida. As lo demuestran los artculos 951, inciso 2 y 580:

229
 1) De acuerdo al artculo 951 inciso 2, se sucede a ttulo singular
cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una
ms especies indeterminadas de cierto gnero.
2) El artculo 580 seala que los derechos y acciones se reputan
bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse,
o que se debe.

Dichas disposiciones demuestran que la orientacin concreta del Cdigo

respecto de la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los
comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica.
c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la particin no
puede tenerse como argumento concluyente para rechazar la comunicacin
ya que se trata de una ficcin y su finalidad es proteger a los comuneros de
la enajenacin que pueda haber hecho uno de ellos durante la comunidad,
pero en realidad, todos han sido dueos de la totalidad.
Por lo dems debe tenerse presente que la particin no es el nico
medio de poner trmino a la comunidad, por ello, no siempre habr efecto
declarativo. As, puede terminar tambin por la reunin de las todas las
cuotas en manos de una misma persona, segn el artculo 2312 N1, y en
tal caso, ciertamente no hay efecto declarativo.
d) Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad
hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que s
recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia; y la comunidad de
dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes del
causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho puesto
que no tiene pasivo ya que las deudas estn divididas segn el artculo
1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de cada
comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad,
porque el 1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.
Las consecuencias de seguir una u otra teora son de evidente
importancia.
Si no se produce comunicacin, la cuota no participa del carcter de los
bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de
los bienes en muebles e inmuebles.

Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:

Si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin
conservatoria, ya que ella est establecida para la enajenacin de
inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido
230
concreto, y bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de
los muebles, del artculo 684 que constituye la regla general.
Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere
de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races
suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se
transforman en las inversas, pudiendo decirse que, en general, de
aceptarse la comunicacin, existiendo inmuebles en la comunidad, deber
cumplirse con las solemnidades que la ley exige para el caso de que los
actos versen sobre inmuebles y podrn rescindirse por lesin enorme si se
cumplen los dems supuestos.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto,
participa de su carcter.
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas
de los actos sobre el respectivo objeto.

b) Comunidad que deriva de un hecho, de la voluntad del titular y de la

ley

Segn su origen la comunidad puede derivar:

a) De un hecho, como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace
con el hecho de la muerte del causante
b) De la voluntad del titular, esto es, cuando dos o ms personas
deciden adquirir en comn un bien determinado, o cuando un propietario
enajena una cuota de su dominio
c) De la ley, como ocurre con las servidumbres y la propiedad
horizontal.

c) Comunidades Temporales y Comunidades Perpetuas

Segn su duracin, las comunidades pueden ser temporales o

perpetuas.
Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas
en el tiempo, pueden tener duracin relativamente determinada en virtud del
denominado pacto de indivisin, el cual por la adversidad legal a la
comunidad est sujeto a limitaciones en cuanto no puede estipularse por
ms de cinco aos, pero cumplido este trmino puede, sin embargo,
renovarse (artculo 1317)
231
 Si no se ha celebrado pacto, la regla es que la particin la puede pedir
cualquiera de los comuneros en cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo
derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso
de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal.

d) Comunidades Activas y Comunidades Pasivas

La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que

funcionan como patrimonios dinmicos, en productiva actividad econmica,
ha permitido establecer la distincin entre comunidades activas y pasivas.
Las comunidades activas constituyen una masa de bienes que funcionan
desarrollando una determinada actividad econmica como es el caso e las
sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento comercial o
industrial que continua indiviso en manos de los herederos.
Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto de bienes que
esperan estticamente la remocin de algn obstculo para ser divididos
entre los comuneros.
De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige
que el Cdigo tiene ms bien la visin de estas comunidades pasivas.

Derechos y Obligaciones de los Copropietarios

Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y

obligaciones de los comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la
nocin de cuota o cuota-parte.
La cuota es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada
comunero tiene el objeto de la comunidad.
Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en
contrario, han de entenderse iguales, de acuerdo a lo dispuesto en los
artculos 1098 y 2307. Se expresan generalmente en fracciones o
porcentajes.
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos
o por causa de muerte; puede reivindicarla; puede ser embargada.
Conforme al artculo 2310, los frutos de la cosa comn deben dividirse
entre los comuneros a prorrata de sus cuotas.
Ello, sin perjuicio de los derechos del copropietario sobre la cosa comn.
Cada comunero puede servirse de la cosa comn y emplearla segn su

232
destino natural, siempre que no entrabe el justo uso de los dems
comuneros, segn resulta de la relacin entre el artculo 2305 y 2081 N2.
En efecto, de acuerdo al artculo 2305, el derecho de los comuneros
sobre la cosa comn es el mismo que el derecho de los socios en el haber
social; y de acuerdo al N2 del artculo 2081, cada socio podr servirse para
su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las
emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo
uso de los otros.
No obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir
judicialmente el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro
comunero.
En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos estn obligados a:
Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota (artculo 2309)
Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el
consentimiento de los dems comuneros (artculo 2305 en relacin con el
2081)
Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares (artculo 2308)
De acuerdo al artculo 2311, en las prestaciones a que son obligados
entre s los comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros.
Por ltimo, cabe sealar que cada comunero es responsable hasta de la
culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios
comunes.

Administracin de la Comunidad

Los comuneros pueden, de comn acuerdo designar un administrador

comn el que tendr las facultades y deber seguir las reglas establecidas
en la designacin.
Si no se ha designado un administrador comn, todos los comuneros
participan en la administracin. Si alguno de los comuneros no est de
acuerdo con la administracin hecha por los otros cuenta con el jus
prohibendi.
Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la
conservacin de la cosa comn.

233
 Si no existe acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros
pueden recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso
(artculos 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil)

Conforme al artculo 2312, la comunidad termina:

1) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona.
2) Por la destruccin de la cosa comn.
3) Por la divisin del haber comn (particin)

E) Los Modos de Adquirir

Sistema de Transferencia y Transmisin de Bienes en el Derecho

Chileno

Por una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca del
Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la
transferencia del dominio y dems derechos reales se exige la
concurrencia de 2 elementos jurdicos: un ttulo y un modo de adquirir.

Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la

adquisicin del derecho.
Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente
la adquisicin del derecho.

Con el slo ttulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de l

nace solamente un derecho personal, el derecho a exigir que
posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el
correspondiente modo de adquirir.
El ejemplo ms claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el
contrato de compraventa, el comprador an no es dueo de la cosa
comprada ni el vendedor la ha hecho ajena. El dominio se transfiere cuando
el vendedor efecta la tradicin de la cosa vendida al comprador.
En la prctica, esta dualidad frecuentemente no se visualiza con nitidez.
Tratndose de la compraventa, que es el ttulo de mayor aplicacin,
usualmente el modo sigue tan inmediatamente al ttulo que casi se
confunden. Ello cuando se trata de la compraventa de muebles; se distingue
claramente en la compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el
234
contrato por escritura pblica y posteriormente se efecta la tradicin
mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio de Bienes Races.
Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son
llamados ttulos translaticios de dominio y son innumerables; legalmente no
tiene un nmero cerrado y pueden revestir la forma y caractersticas que
acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma de contratos:
compraventa, permuta, donacin, aporte en propiedad a una sociedad, etc.
Tal es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto
personal del contrato.
Frente a l se conoce el sistema consensual o del efecto real del
contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la
transferencia del derecho, sin necesidad de recurrir al modo.
Sin embargo, una observacin general de ambos sistemas permite
concluir que ninguno mantiene su pureza en toda circunstancia.
As, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradicin o un
acto semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de gnero o
alternativas, en que con el slo ttulo no queda individualizada la cosa que
se transfiere.
Y entre nosotros, como se podr apreciar ms adelante, hay situaciones
en que se llega a configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre
todo respecto de la transferencia de bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Cdigo chileno, apartndose del precedente
romano, exige tradicin no slo para el dominio, sino tambin para los
dems derechos reales, pero es difcil efectuar una autntica tradicin para
transferir los derechos de usufructo o de uso.
Adems, mediante los modos de adquirir se adquieren tambin derechos
personales o crditos y existentes. As, un acreedor que lo es porque prest
una cantidad de dinero, puede vender su crdito y en tal caso tendr que
efectuar la tradicin de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el
que entonces lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestin de si siempre es necesario un ttulo
que anteceda el modo.
Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un ttulo que
anteceda el modo, segn se desprende de varias disposiciones legales que
se conjugan entre s, principalmente los artculos 703 y 951 y siguientes.
En el artculo 703 se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin
son ttulos constitutivos de dominio.

235
 De acuerdo a los artculos 951 y siguientes, cuando se adquiere por
causa de muerte, si la sucesin es intestada, el ttulo es la ley; y si es
testada, el ttulo ser el testamento.
Agrega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo y el modo
se confunden.
Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del ttulo existe
slo para la tradicin y que tratndose de los dems modos de adquirir la
ley no ha exigido ttulo.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos
modos que se confunden con el ttulo no tiene sentido exigirlo si se trata de
algo que siempre est presente. Cuando la disposicin del artculo 703
menciona a los ttulos constitutivos, los est refiriendo no al dominio sino a
la posesin: se trata de ttulos para poseer cuando por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser
parte testada y parte intestada; y no puede existir ms de un ttulo sino que
debe tratarse de uno solo.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo segn lo
ha precisado tambin la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho
por dos o ms modos, la aplicacin de uno de ello impide que opere otro.
Tal como no se puede hacer lo hecho, asimismo no se puede adquirir lo ya
adquirido.

Los Modos de Adquirir el Dominio

Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y por el carcter

institucional de la materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino
los que el texto legal seala.
La Constitucin Poltica as lo dispone expresamente en el artculo 19
N24: slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de
usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven
de su funcin social.

Los modos de adquirir los enumera el artculo 588:

1) La ocupacin
2) La accesin
3) La tradicin
4) La sucesin por causa de muerte
5) La prescripcin
236
 6) A ellos debe agregarse la Ley

La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el

usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia
ha establecido que en la expropiacin, la ley constituye ttulo y modo de
adquirir el bien expropiado.
Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un mbito de
aplicacin mayor que otros; hay algunos que sirven para adquirir cualquier
derecho real y otros que slo permiten la adquisicin de ciertos derechos
reales.
La tradicin permite la adquisicin de cualquier derecho real. La
ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio.
La sucesin por causa de muerte slo permite adquirir derechos en la
medida que ellos sean transmisibles.
La prescripcin no solo permite adquirir el dominio sino los dems
derechos reales, pero con algunas limitaciones que seala el artculo 2512:
El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por
prescripcin extraordinaria de 10 aos.
El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882,
conforme al cual slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres
continuas y aparentes, por prescripcin de 5 aos.

Clasificaciones de los Modos de Adquirir el Dominio

Los modos de adquirir el dominio pueden clasificarse en:

Modos Originarios / Derivativos
Modos a Ttulo Singular / a Ttulo Universal
Modos a Ttulo Gratuito / a Ttulo Oneroso
Modos por Acto entre Vivos / por Causa de Muerte

1 Modos de Adquirir Originarios y Derivativos

El modo es originario se permite adquirir la propiedad

independientemente del derecho de un antecesor. No existe el traspaso del
derecho de un titular a otro.
As ocurre en la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado

de otro titular por ello es el antecesor.
237
 Pertenecen a esta ltima clase, la tradicin y la sucesin por causa de
muerte.

La distincin tiene importancia para determinar el alcance y

caractersticas del derecho del adquirente.
Tratndose de un modo derivativo, el adquirente slo va a adquirir los
derechos de su antecesor pues nadie puede transferir ms derechos de los
que tiene.
Por ello, si se adquiri por un modo originario, bastar examinar el acto o
hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha
adquirido por un modo derivativo, ser preciso adems examinar los
derechos que tena su antecesor.
Por ejemplo, si el tradente no era dueo de la cosa cuya tradicin
efecta, el adquirente no adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba
gravada, el adquirente la adquiere gravada.

2 Modos de Adquirir a Ttulo Universal y a Ttulo Singular

Los modos de adquirir se clasifican as segn se puedan adquirir con

ellos universalidades jurdicas o bienes determinados.
La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son
modos de adquirir a ttulo singular.
Por sucesin por causa de muerte se pueden adquirir tanto bienes
determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades
(herencias).
La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir, generalmente a
ttulo singlar, pero excepcionalmente tambin lo son a ttulo universal. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando un heredero transfiere su derecho de herencia
y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia
de que est en posesin.

3 Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte

Los modos de adquirir se clasifican en modos de adquirir por acto entre

vivos y modos de adquirir por causa de muerte, segn presuponga o no la
muerte del titular del derecho para que el modo opere.
El nico modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la
sucesin por causa de muerte; todos los dems son modos de adquirir por
acto entre vivos.
238
 4 Modos de Adquirir a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso

Los modos de adquirir pueden clasificarse en modos de adquirir a ttulo

gratuito y a ttulo oneroso segn signifiquen o no una contraprestacin
pecuniaria para el adquirente.
Son a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la
sucesin por causa de muerte.
La tradicin por su especial naturaleza ser a ttulo gratuito u oneroso
segn lo sea el ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un
acto a ttulo gratuito, como una donacin, ser un modo a ttulo gratuito; y si
es un acto oneroso, como una compraventa, ser un modo a ttulo oneroso.

I.- La Ocupacin

Conforme al artculo 606 del Cdigo Civil, por la ocupacin se adquiere

el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no
es prohibida por la leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
Puede definirse la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las
cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la
intencin de adquirir la propiedad.
ste es el modo de adquirir ms antiguo y natural.

Elementos o Requisitos de la Ocupacin

Los requisitos o elementos de la ocupacin son los siguientes:

Aprehensin material.
nimo de hacerse dueo.
Debe tratarse de una cosa susceptible de ocupacin.

1 Aprehensin Material e Intencin de Adquirir el dominio

Ambos elementos, fsico y psquico deben concurrir copulativamente.

De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los
dementes y los infantes puedan adquirir por este modo, segn lo dispuesto
por el artculo 723.

239
 2 Cosa susceptible de ocupacin

La ocupacin funciona como modo de adquirir el dominio siempre que se

trate de adquirir cosas:
Corporales
Muebles
Que carezcan de dueo
Cuya adquisicin no este prohibida

Las cosas que carecen de dueo son las denominadas res nullius, y
puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario, como los
llamados por el Cdigo animales bravos; o que han tenido dueo, pero
dejaron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan su
libertad; o que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste al
primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la
multitud son un clsico ejemplo)
Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, y atendido lo prescrito en
el artculo 590 del Cdigo Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio
en Chile slo se aplica a los bienes muebles.
Tratndose de la ocupacin de una cosa que tiene dueo, no operar
como modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en
posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por prescripcin. La
ocupacin entonces funcionar como ttulo para poseer.
La adquisicin no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho
Internacional, advertencia que constituye supuesto de toda actuacin
jurdica. Pero se menciona para recordar que en ciertas actividades como
la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se aplica vivamente, puede
haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
As lo anuncia desde ya el artculo 622 indicando que el ejercicio de la
caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas especiales sobre la
materia, de manera que no se podr cazar o pescar sino en lugares,
temporadas, y con armas y procederes que no estn prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es
posible la aplicacin de este modo a los bienes incorporales.

Clases de Ocupacin

Ocupacin de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.

240
 Ocupacin de cosas inanimadas que incluyen la invencin o
hallazgo, el tesoro (especie de hallazgo), la captura blica y las cosas
abandonadas al primer ocupante.
Ocupacin de especies al parecer prdidas y especies nufragas.

1 Ocupacin de Cosas Animadas

La ocupacin de cosas animadas se refiere a los animales, entre los

cuales nuestro Cdigo Civil distingue:
Animales bravos
Animales domsticos
Animales domesticados
De acuerdo al artculo 607, la caza y la pesca son especies de
ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravos.
Y conforme al artculo 608, se llaman animales bravos o salvajes los que
viven naturalmente libres e independientes del hombre.
La caza y la pesca estn sujetos a legislacin especial que les regula.
Animales domsticos, dice el artculo 608, son los que pertenecen a
especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre.
Conforme al artculo 623, los animales domsticos estn sujetos a
dominio. Conserva el dueo este dominio sobre los animales domsticos
fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las
ordenanzas de polica rural o urbana establecieren lo contrario.

Animales domesticados son los que sin embrago ser bravos por su
naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, dispone en el inciso final del artculo 608, mientras
conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre,
siguen la regla de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales bravos.

2 Ocupacin de Cosas Inanimadas

Aqu se encuentran la invencin o hallazgo que de acuerdo con el

artculo 624 es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderndose de ella:

241
 a) De este modo, dice el Cdigo, se adquieren las cosas que no
presentan seales de dominio anterior.
b) Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona
su dueo al primer ocupante.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de hallazgo sujeto a
reglas especiales.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueo (artculo 625)
Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden
adquirirse por ocupacin.
Conforme al artculo 626 el tesoro encontrado en terreno ajeno se
dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya
hecho el descubrimiento.
El descubridor slo tendr derecho a esta porcin cuando el
descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con
permiso del dueo del terreno.
El artculo 627 dispone que al dueo de una heredad o de un edificio
podr pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar
dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en l; y si
sealare el paraje en que estn escondidos y diere competente seguridad
de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo perjuicio al
dueo de la heredad o edificio, no podr este negar el permiso ni oponerse
a la extraccin de dichos dineros o alhajas.
A continuacin el artculo 628 seala que no probndose el derecho
sobre dichos dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos,
o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y
seales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por
partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr
ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
En lo que dice relacin con la captura blica, conforme al artculo 640, el
Estado se hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de
nacin a nacin . . .
El artculo 641 dispone que las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes, no transfieren dominio, y represadas debern restituirse a los
dueos, pagando stos el premio de salvamento a los represados.

242
 3 Ocupacin de Especies al Parecer Perdidas y Especies Nufragas

El artculo 629 establece que si se encuentra alguna especie mueble al

parecer perdida, deber ponerse a disposicin de su dueo; y de no
presentarse nadie que pruebe ser suya, se entregar a la autoridad
competente, la cual deber dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna
o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo
hubiere
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del
hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando
treinta das de un aviso a otro.
Conforme al artculo 630 si en el curso del mes subsiguiente al ltimo
aviso no se presentare persona que justifique su dominio, se vender la
especie en pblica subasta; se deducirn del producto las expensas de
aprensin, conservacin y dems que incidieren; y el remanente se dividir
por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la
municipalidad respectiva.
El artculo 631 establece que la persona que haya omitidos estas
diligencias, perder su porcin a favor de la municipalidad, y adems,
quedar sujeta a la accin de perjuicios, y segn las circunstancias, a la
pena de hurto.
El artculo 632 indica que en caso de aparecer el dueo antes de
subastada la especie, le ser restituida, pagando las expensas, y lo que a
ttulo de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontr y
denunci la especie.
Subastada la especie se mirar como irrevocablemente perdida para el
dueo.
En lo que dice relacin con las especies nufragas, el artculo 635
dispone que si naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si
el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos
pertenecientes, segn las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las
personas que lo vean o sepan, denunciarn el hecho a la autoridad
competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para
restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se apropiaren, quedarn sujetos a la accin de perjuicios,
y a la pena de
hurto.

243
 El artculo 636 indica a continuacin que las especies nufragas que se
salvaren sern
restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las
expensas y la gratificacin del salvamento.
Si no aparecieren interesados se proceder a la publicacin de 3 avisos
por diarios, mediando 15 das de un aviso a otro; y en lo dems se
proceder igual que tratndose de las especies al parecer perdidas (artculo
637)
La autoridad competente ser la encargada de fijar, segn las
circunstancias, la gratificacin de salvamento, que nunca pasar de la mitad
del valor de las especies (artculo 638)

II.- La Accesin

El artculo 643 del Cdigo Civil prescribe que la accesin es un modo de

adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella.
Buena parte de la doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los
modos de adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones:
a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del
sujeto adquirente, voluntad que aparece como esencial en todos los dems
modos de adquirir.
b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente
una manifestacin del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual
es acertado tratndose de la denominada accesin de frutos.
En todo caso, en la sistemtica del Cdigo, la accesin est tratada
como un modo de adquirir el dominio.

Clases de Accesin

Del propio artculo 643 se desprende que existen dos clases de

accesin:
Accesin de Frutos
Accesin Continua

1 Accesin de Frutos

Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin.

244
 En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que
la cosa produce. Es bastante claro que en este caso la construccin terica
de la accesin es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo
con ella y no hay ms que una extensin fsica del objeto del dominio.
Puede encontrarse tambin fundamento para la adquisicin en el
ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento
de su sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con
detrimento de su estructura.
Como indica el artculo 646, pueden haber situaciones excepcionales en
que los frutos no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o
por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposicin
legal encontramos en:
Los llamados usufructos legales
El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la
cosa que posey sin ser dueo

En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por

el modo de adquirir ley y no por accesin puesto que ella se refiere
nicamente al dueo.
Los frutos no correspondern al dueo por su propia voluntad cada vez
que el lo decida, entregando la cosa a un tercero para que ste obtenga
gratuitamente los frutos que produzca (si hay contraprestacin, el dueo
estara igualmente adquiriendo los frutos, ahora civiles)
El artculo 643 seala que los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles, confundiendo ambos conceptos, hacindolos sinnimos;
sin embargo, hay algunas disposiciones que distinguen entre ambos
conceptos (por ejemplo: artculos 537 y 784)
Como lo indica el artculo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.

Frutos naturales

Conforme al artculo 644, se llaman frutos naturales los que da la

naturaleza, ayudada o no de la industria humana.
De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distincin entre
frutos y productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben

245
reunir la caracterstica de periodicidad y conservacin de la sustancia de la
cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales
propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y los denominados
frutos industriales, que son los que produce con la ayuda de la industria
humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el
Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artculo
645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todava a la cosa que los
produce. Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa
productiva.
Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o
bien, se han enajenado.
La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra
negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce.

Frutos Civiles

El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica.

El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene
al conceder a un tercero el uso y goce de ella.
El Cdigo no los define; se limita a sealar ejemplos de los que se puede
desprender la nocin: precios, pensiones, cnones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
El precepto seala como fruto civil el inters de capitales exigibles, sin
embargo, hay que tener presente que en muchos casos un denominado
inters puede ser simplemente el reajuste de la cantidad; fruto civil, inters,
habr slo en los que exceda de la cantidad primitiva debidamente
actualizada.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artculo

647 establece que se encuentran pendientes mientras se deben; y
percibidos, desde que se cobran. Para mayor claridad, debe entenderse
que estn percibidos desde que efectivamente se pagan.

246
 2 Accesin Continua

Accesin continua, propiamente tal o por unin es la unin permanente

de dos o ms cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo
indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Puede observarse que materialmente la situacin es la misma, sea que
los objetos unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo
dueo, pero es en el primer caso que adquiere relevancia jurdica el
fenmeno, pues precisamente se trata de decidir a quien ha de pertenecer
el todo formado.
Para tales efectos el Cdigo ha recurrido a la tcnica de establecer este
hecho de la unin, que se llama accesin, como un modo de adquirir el
dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley, el dueo de
sta pasa ha de ser el dueo de la primera, se dice que ha operado la
accesin como modo de adquirir; la primera ha accedido a la segunda. El
dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la primera por accesin.
Es pertinente sealar que al establecer este modo de adquirir no se ha
hecho sino aplicar el antiguo y lgico principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal
En trminos generales parece difcil discutir la validez del principio, pero
las dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando
se trata de determinar qu es lo accesorio y qu lo principal entre dos
objetos que se unen.
La funcin, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se
puede recurrir para dar las soluciones; el Cdigo recoge estos criterios en
carios preceptos que dedica al tema.
Siguiendo la reglamentacin de los textos, la doctrina nacional estudia
este modo de adquirir a travs de las siguientes situaciones:
Accesin de suelos o de inmueble a inmueble
Accesin de mueble a mueble
Accesin de mueble a inmueble

a) Accesin de Inmueble a Inmueble

Se encuentra reglamentada en los artculos 649 a 656, los que forman el

prrafo denominado accesiones de suelo.
247
 En esta forma de accesin llamada tambin accesin natural, se pueden
distinguir a su vez varias modalidades:
Aluvin
Avulsin
Mutacin del lveo o cambio de cauce
Formacin de nueva isla

Aluvin: Aluvin es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro

o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus
respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el
agua; pero en puertos habilitados pertenecer al Estado (artculo 650)
El inciso 2 del artculo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de
la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a los heredades contiguas.
Este inciso 2 hay que entenderlo complementado y modificado por el
Cdigo de Aguas segn el cual cauce y ribera no son lo mismo.
Cauce o lveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus bajas y creces peridicas y es un bien nacional de
uso pblico.
Ribera o margen es la zona lateral que linda con el lveo o cauce.

El artculo 653 se refiere a una situacin especial que por su contenido

se asemeja al aluvin: si una heredada ha sido inundada, el terreno
restituido por las aguas dentro de los 5 aos subsiguientes, volver a sus
antiguos dueos.

Avulsin: La avulsin es la transportacin de una parte del suelo, por

una avenida o por otra fuerza natural, de un sitio a otro.
Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva
el dueo su dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama
dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue
transportada.

Mutacin del lveo: Si un ro vara de curso, podrn los propietarios

riberanos con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias
para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de ste que
permanentemente quedare en seco, acceder a las heredades contiguas,
como el terreno del aluvin (artculo 654)
248
 Por otra parte, conforme al artculo 655, si un ro se divide en dos brazos
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el
agua dejare descubierta accedern a las heredades contiguas, como en el
caso precedente.

Formacin de una Nueva Isla: Acerca de las nuevas islas que no hayan
de pertenecer al Estado (pertenecen al Estado las nuevas islas que se
formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por
buques de ms de 100 toneladas) se observarn las siguientes reglas
establecidas por el artculo 656:

1) La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras

fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces
y bajas peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.
2) La nueva isla formada por un ro que se abre en dos brazos que
vuelven despus a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos
comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el ro acceder
a las heredades contiguas, como en el caso del artculo 654.
3) La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las
heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda
la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus
respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la
isla y sobre la superficie de ella. Si toda la isla no estuviere ms
cercana a una de las dos riberas que a la otra, acceder a las heredades
de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida
entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones
correspondieren a dos o ms heredades, se dividirn en partes iguales
entre las heredades comuneras.
4) Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente
de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a
las heredades riberanas como si ella sola existiese.
5) Los dueos de una isla formada por el ro adquieren el dominio de
todo lo que por aluvin acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que
diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.
6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la
regla 3 precedente; pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado

249
por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la
mitad del dimetro de sta, medido en la direccin de esa misma distancia.

b) Accesin de Mueble a Mueble

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos

dueos.
El Cdigo la regula en los artculos 657 a 667 solucionando el problema
de qu es lo accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qu es
lo principal, indicando los criterios al efecto: el valor, la funcin, el volumen.
Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de
mueble a mueble:
Adjuncin
Especificacin
Mezcla

Adjuncin

Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueo se juntan, pero

de modo que pueden separarse.
En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo
principal, con el gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor.

Cul es la cosa principal?

a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que
la otra, la primera se mirar como lo principal y la segunda como lo
accesorio.
b) Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su
dueo un gran valor de afeccin (artculo 659)
c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos
cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendr
por accesoria (artculo 660)
d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas
precedentes, se mirar como principal lo de ms volumen (artculo 661)

Especificacin

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 El artculo 662 establece que otra especie de accesin es la
especificacin, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de
uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena
una nave
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie,
pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga
mucho ms que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o
de mrmol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie
pertenecer al especificante, y el dueo de la materia tendr solamente
derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que
la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al
uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la
suya y de la hechura.

Mezcla

Dispone el artculo 663: Si se forma una cosa por mezcla de materias

ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la
cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la
materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr
derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio
de la materia restante.

Reglas comunes a las distintas accesiones de mueble a mueble

Ellas las entregan los artculos 664 a 667.

En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas
no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y
pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin
cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y
entrega, a costa del que hizo uso de ella. (artculo 664)
251
 En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho
uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha
sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha
materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o
su valor en dinero (artculo 665)
El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se
haca por otra persona, se presumir haberlo consentido y slo tendr
derecho a su valor. (artculo 666)
Finalmente, conforme al artculo 667, el que haya hecho uso de una
materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, estar
sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto
valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr
lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a
sabiendas.

c) Accesin de Mueble a Inmueble

Es denominada tambin accesin industrial y se encuentra regulada en

los artculos 668 y 669.
Los preceptos hacen referencia a las modalidades de:
Edificacin
Plantacin o Siembra

En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas.

Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se
construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a
persona distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las
semillas, si no existe pacto o vnculo contractual entre los participantes,
dichos materiales o semillas acceden al suelo, el que se entiende siempre
el elemento principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado
plantado o sembrado.
En efecto, seala el artculo 668 que si se edifica con materiales ajenos
en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el
hecho de incorporarlos en la construccin, sin perjuicio de la indemnizacin
que corresponda al dueo de los materiales.

252
 La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o
los vegetales arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo.

Por su parte, el artculo 669 se refiere al caso en que el dueo de los

materiales o semillas es el que planta en terreno ajeno, pronuncindose en
el mismo sentido.
El Cdigo establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben
en cada caso, las cuales estn dadas para evitar el enriquecimiento sin
causa y dichas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones
mutuas de la reivindicacin, como lo expresa el artculo 669.

Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:

El dueo del suelo utiliza materiales ajenos
El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o
semillas ajenos

1 El dueo del suelo utiliza materiales o semillas ajenos

Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se

har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la
construccin; pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su
justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al
resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar
tambin sujeto a la accin criminal competente; pero si el dueo de los
materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr
lugar a la disposicin del inciso anterior.

2 El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno

Seala el artculo 669 que el dueo del terreno en que otra persona, sin
su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho
de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe
en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle
el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo
253
haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a
indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo
del terreno, ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantacin o sementera.

3 El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o

semillas ajenos

Esta ltima situacin no est expresamente contemplada en el Cdigo,

pero igualmente puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el
caso concreto y determinando cual le resulta aplicable.

III.- La Tradicin

Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad

Media, el Cdigo Civil Chileno establece como principio para la transferencia
de bienes, la dualidad ttulo y modo de adquirir.
Es en la aplicacin del modo de adquirir tradicin en donde se observa
con particular claridad (y el nico caso donde tiene lugar segn algunos)
ese sistema dual.
El artculo 670 del Cdigo define este modo de adquirir expresando que
la tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en
la entrega que el dueo hace de ella a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e
intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos
reales.
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no slo el dominio,
sino tambin los dems derechos reales, e incluso los derechos personales
ya existentes.
Cabe agregar que la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de
adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre,
como se explicar ms adelante, cuando el tradente no es el verdadero
dueo de la cosa tradida, pues en tal caso el adquirente no adquiere su
dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por
prescripcin.

254
 Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los artculos 670 a
699, pero adems deben considerarse:
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races, para la tradicin de inmuebles.
Artculos 1901 y siguientes, para la tradicin de los derechos
personales.
Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a la tradicin de
crditos mercantiles.

Caractersticas de la Tradicin

La tradicin, como modo de adquirir presenta las siguientes

caractersticas:
Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Es un acto jurdico bilateral, de disposicin y de atribucin
patrimonial
Es consecuencia de un ttulo.

1 Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos

Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su

dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir,
como la ocupacin o la accesin.
Esta caracterstica es fundamental para determinar los derechos que el
adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al
adquirente ms derechos que los que tena el tradente, y concretamente, si
ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que la recibe puesto que
nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la
muerte del titular del derecho para que opere.
2 Es un acto jurdico bilateral

Se trata de un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin: acuerdo

de voluntades que produce consecuencias jurdicas.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y
obligaciones, sino que precisamente con ella se extinguen derechos y
obligaciones contradas en el ttulo que le antecede, o si se quiere, con ella
se cumple la obligacin contrada, se paga.

255
 Este acto jurdico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por
cuanto el tradente se est desprendiendo de un elemento de su
patrimonio, y por tanto, requiere que el tradente cuente con capacidad de
disposicin.
Y este acto jurdico es tambin una acto de atribucin patrimonial en
cuya virtud se desplaza un derecho que est en un patrimonio, a otro. La
causa del desplazamiento est en el ttulo translaticio que antecede a la
tradicin.

3 Es consecuencia de un ttulo

La tradicin siempre requiere de un ttulo que le anteceda; y as la

tradicin ser modo de adquirir a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el
ttulo de que es consecuencia.

Entrega y Tradicin

El Cdigo, en la definicin del artculo 670, prescribe que la tradicin

consiste en la entrega que el dueo hace. . .
Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradicin, es la
entrega del objeto tradido.
Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa
sin que llegue a configurarse tradicin.
Cuando la entrega se efecta con la intencin de transferir el dominio (u
otro derecho real) por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada
la tradicin.
Esta intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el
ttulo del cual la tradicin es consecuencia, el llamado ttulo translaticio de
dominio.
Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento
o comodato, la entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio
y el ttulo mismo, llamado ttulo de mera tenencia, demuestra que la
entrega se efecta para conferir nicamente la mera tenencia.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se
ha anotado:
A veces los estima sinnimos, como en el artculo 1824 que habla de
entrega o tradicin.
Otras veces habla de entrega cuando debera decir tradicin, como por
ejemplo, en el artculo 2196.
256
 Otras, habla de tradicin, siendo ms preciso el trmino entrega, como
por ejemplo, en el artculo 1443 y en el artculo 2174 inciso 2, en relacin
con el comodato, pues no existe tradicin sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que s se emplean adecuadamente los
trminos, segn las acepciones expuestas, como ocurre en lo artculos
2212, 2174 inciso 1, 2197.

Requisitos de la Tradicin

Para que la tradicin produzca sus efectos normales, esto es, transfiera
el dominio, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes
requisitos:
Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.
Consentimiento de ambas partes.
Ttulo translaticio de dominio.
Ttulo translaticio vlido.
Entrega de la cosa tradida.

1 Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente

Siendo la tradicin una convencin, acto jurdico bilateral, requiere de

dos partes:
Tradente
Adquirente

A) El Tradente

Dice el artculo 671: Se llama tradente la persona que por la tradicin

transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre.
El tradente debe ser plenamente capaz, la sancin al acto es la que
ordinariamente se establece para los actos de los incapaces y que
depender de la clase de incapacidad.
La disposicin precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el
dominio para dejar establecido que el tradente requiere poder de
disposicin.
As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del
representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las
cuales no tiene poder para enajenar.

257
 Si carece de dicha facultad, la sancin se encontrar en los preceptos
que regulan los actos respectivos.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad
de disposicin estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo,
que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se
encuentren en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, si no lo es,
no se transfiere el dominio, la tradicin sigue siendo vlida (no hay
nulidad), pero es ineficaz.

B) El Adquirente

De acuerdo al artculo 671, se llama adquirente la persona que por la

tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
El adquirente tambin debe ser plenamente capaz, pero en este caso le
basta la facultad o capacidad de administracin, no requiere poder de
disposicin.

2 Consentimiento de Ambas Partes

Este requisito es de toda lgica desde que se ha sealado que la

tradicin es un acto jurdico bilateral, de manera que requiere del
consentimiento de ambas partes.
Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin
determinada de ambas partes de transferir y de adquirir, respectivamente, el
dominio.
Vicios del Consentimiento
Ahora bien, como en todo acto jurdico el consentimiento debe
encontrarse exento de vicios.
Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes,
pero el Cdigo ha sealado para la tradicin algunas reglas especiales
relativas al error. Para que el error vicie el consentimiento puede recaer:
En la cosa tradida (artculo 676 relacionado con el artculo 1452)
En la persona del adquirente (artculo 676)
En el ttulo (artculo 677)

En efecto, el artculo 676 seala que, se requiere tambin para la

validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de

258
la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la
entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Luego el artculo 677 agrega que el error en el ttulo invalida la tradicin,
sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de domino,
como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de
comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea
cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.
Agrega el artculo 678 que si la tradicin se hace por medio de
mandatarios representantes legales, el error de stos vicia la tradicin.

Tradicin por representantes

Segn es la regla general en el Derecho Civil, la tradicin tambin puede

efectuarse a travs de representantes, legales o voluntarios. El Cdigo lo
confirma expresamente en diversas disposiciones, fundamentalmente al
definir al tradente y adquirente en el artculo 671, pero tambin lo hace en
los artculos 672, 673, 674 y 678.
Merece referencia especial la situacin de las ejecuciones judiciales ya
que el deudor propietario estar, generalmente lejos de consentir la
tradicin del objeto que le fuera embargado y subastado, al subastador.
Para solucionar aquello, el inciso 3 el artculo 671 establece que en las
ventas forzadas que se hacen por decreto judicial, a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal. As, el consentimiento lo otorga
en su nombre el juez.
Para que proceda esta representacin legal, debe tratarse de ventas
forzadas y no simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la
justicia (como ocurre respecto de ciertos bienes de los incapaces)
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el
problema de fondo en estos casos de ventas forzadas por cuanto si bien el
juez sera el representante legal del deudor, como tal no puede
desentenderse de una manifiesta negativa del representado.
El problema se puede solucionar aceptando al teora de la
representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que no es la
voluntad del representado la que contrata sino la del representante.
Se ha dado solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el
llamado derecho de prenda general de los acreedores, con el cual el
259
deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de responder de ella con
todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara
consintiendo una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su
deuda. Sin embargo, esta explicacin es aceptable para las ejecuciones
que se fundan en obligaciones contractuales, pero es insuficiente para las
que resultan de otro tipo de obligaciones, como por ejemplo, la obligacin
de pago de la indemnizacin de un hecho ilcito.
Debe sealarse que si bien el artculo 671 establece la representacin
legal para la tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero
el Cdigo de Procedimiento Civil lo dispone claramente, al menor al
referirse a la subasta de inmuebles.

3 Ttulo Translaticio de Dominio

El inciso 1 del artculo 675 seala expresamente que, para que valga la
tradicin se requiere de un ttulo translaticio de dominio, como la de venta,
permuta, donacin, etc.
Desde el punto de vista del modo, la tradicin requiere de un ttulo
translaticio precedente, y desde el punto de vista del ttulo translaticio de
dominio, ste requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin.
Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo
como la causa de la tradicin, si bien la doctrina extranjera discute
arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin.
La expresin ttulo se utiliza usualmente en dos acepciones diversas:
una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material.
Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos
prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
Pero se le da tambin el nombre de ttulo al documento que contiene o
da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulo en la
acepcin.
El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos, y lo llega a hacer en
un mismo precepto, como ocurre en el artculo 1901.
En lo que se refiere a la tradicin, la palabra ttulo est tomada en la
primera acepcin, esto es, como el acto jurdico que sirve de antecedente
ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata
de un derecho.
Entre los ttulos translaticios de dominio de aplicacin ms frecuente
pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la tradicin, el aporte en

260
propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta
ltima como ttulo translaticio por un sector de la doctrina)
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado en relacin con
el dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales, con
las precisiones del caso.
El conflicto con la nocin de contrato real
Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en
algunos de ellos, como el mutuo, la entrega es tradicin porque transfiere el
dominio de lo entregado.
Surge entonces la interrogante de cual es el ttulo de esa tradicin, toda
vez que antes de la entrega no hay contrato.
Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:
Se trata de una tradicin que no requiere de ttulo constituyendo una
excepcin al sistema seguido por el Cdigo.
El ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.

4 El Ttulo debe ser Vlido

As lo seala el inciso 2 del artculo 675: se requiere adems que el

ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.
De manera que para que la tradicin produzca su efecto normal de
transferir el dominio, debe tener como antecedente un ttulo vlido.
En trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que
resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por
lo mismo, hace depender su suerte de la suerte que corra el ttulo. Ello, sin
perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto
abstracto, independiente del ttulo que le antecede.
En el Derecho Chileno, el texto bsico es el artculo 675 y su examen
literal conduce a reconocer que consagra la tradicin como un acto causado
en cuanto si no se encuentra precedida de ttulo vlido, la tradicin es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si
se considera el efecto posesorio de la tradicin, pues la tradicin deja al
adquirente en posicin de adquirir el dominio por prescripcin. Cuando el
artculo 675 seala que la falta de ttulo vlido anula la tradicin, no deja
claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si nicamente no transfiere el
dominio pero confiere la posesin.
261
 Esto ltimo parece lo correcto:
a) Resulta ms adecuado con el sistema general implantado por el
Cdigo.
b) Por lo dems, el artculo 704 tiene como ttulo injusto de la
posesin, al nulo y al aparente, de manera que existe posesin, si bien
irregular, pudiendo llegar a adquirirse el dominio por prescripcin
extraordinaria.
c) Adems, el Cdigo considera ttulo para poseer a la ocupacin, lo
que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer
por ocupacin no da justificacin de su posesin.
Con lo dicho, puede concluirse que la tradicin en Chile es un acto
causado; requiere de ttulo justificante y su validez depende de la validez
de ste. Peor en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en
posesin de la cosa tradida.

5 Entrega de la Cosa Tradida

Ms que un requisito de la tradicin, la entrega es en realidad el

elemento sustantivo de la tradicin alrededor del cual han de cumplirse las
dems exigencias anotadas.

Efectos de la Tradicin

El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente al

adquirente (artculos 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producir
siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; sino lo
era, se originarn otros efectos que se vern a continuacin.
Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes
reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el
citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que
tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la
cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que
el adquirente quede como dueo. As, ste la tendr, considerndose
dueo.
Como con la tradicin quedar, generalmente la cosa a su disposicin,
entonces reunir los elementos de la posesin, exigidos en el artculo 700.

262
 Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin
porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional
caso de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de
no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin.
En tal caso el adquirente si bien tiene el nimo de dueo (animus)
porque recibi en tradicin, no tendr la posesin, porque le faltar el
elemento tenencia .
Sera la situacin de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha
detentado; efecta al comprador la tradicin simblica mostrndosela; y,
luego, de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e
intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la
maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto.
En verdad, aqu el, adquirente no gan posesin por falta de tenencia, ni
la ha perdido el verdadero dueo.
Este efecto de que la tradicin deja a al adquirente en posesin (salvo
casos extraos, como el recin descrito) tiene lugar cundo el tradente:
es dueo
cuando es slo poseedor
y, aun, cuando es mero tenedor

Siempre el adquirente quede en posesin de la cosa.

As, el artculo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero
tenedor queda en posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor.
Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer
efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el
otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo.
Resumiendo, si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el
adquirente ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero, entonces la
tradicin desempea otra funcin confiere posesin al que recibe la cosa; lo
pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio
por prescripcin El adquirente queda simplemente como poseedor.
As lo seala el artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos
y del modo que las leyes sealen, el derecho de ganar por la prescripcin
el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho.
El artculo citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo
para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripcin.

263
 En materia posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros
modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin, puesto que la tradicin
es consecuencia de un ttulo.
De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la
recibe, con lo cual, podr llegar a ganarla por prescripcin.
As, al examinar la tradicin, decimos que ella requiere de un ttulo; y al
estudiar la posesin, diremos que tambin ella requiere de un titulo; que es
el mismo de la tradicin.
Si el tradente careca del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tena
sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por
ejemplo, los transfiere con la tradicin (El artculo 682 habla de derechos
transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la Corte
Suprema)
Aqu queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueo y
poseedor de los derechos que el tradente tena.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia
tambin a algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente
adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que
opera desde, el instante en que se hizo la tradicin (artculo 682, inciso 2,
en concordancia con el artculo 1819)
El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la
estricta lgica, desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta
que, como al efectuar el tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi
su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una suerte
de superposicin de dominios.

poca para Exigir la Tradicin

Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se

deba, hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la
tradicin es una consecuencia.
All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor
podr exigir esa tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de
efectuar la tradicin es exigible.
As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva,
habr que esperar a que la condicin se cumpla; si se somete a un plazo
suspensivo, luego que el plazo se cumpla.
Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el titulo.
264
 As se desprende del artculo 681: Se puede pedir la tradicin de todo
aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrato.
Puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quien debe
efectuarla, una resolucin judicial por la que se ordene la retencin,
embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido,
antes que entregue el objeto al acreedor.
En este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe
abstenerse hacerla, siguindose, si lo hace, los efectos indicados en los
artculo 1578 y 1464.

Tradicin Sujeta a Modalidades: Clusula de Reserva de Dominio

Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden

someterse a modalidades segn lo permite el artculo 680.
Y, una vez ms, esta modificacin de los efectos, se establece en el
ttulo respectivo, de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o
no modalidades a que queden sometidos.
Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones
condicionales) se ha de aplicar a la situacin.
En este entendimiento, el artculo 680, al menos en su inciso 1, huelga:
La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.
El inciso 2 de esta disposicin agrega que verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

1 Tradicin Sujeta a Condicin Suspensiva

Perfectamente puede someterse la tradicin a un condicin suspensiva;

por ejemplo, A dona a B un automvil que se lo entrega desde luego, para
que B lo haga efectivamente suyo cuando obtenga un ttulo universitario.
Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la
condicin suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho
en el instante en que la condicin se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada
"clusula de reserva de dominio, que consiste, como su nombre lo indica,

265
en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida
hasta el cumplimiento de una condicin o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada
vlidamente, y origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo
traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artculo 680, inciso 2 la
permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el
tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio y
por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la
compraventa puesto que slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los trminos utilizados all.
Pero, por otra parte, el artculo 1874, regulando precisamente la
compraventa dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga
del precio no producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la
resolucin del contrato (el efecto del artculo precedente), es decir, no le
otorga ningn efecto especial (pues sin recurrir a la clusula, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el
artculo 1489 y respecto, de terceros, se dispone de los artculos 1490 y
1491), en todo caso no, el efecto literal de efectiva reserva de dominio y el
adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto, el
artculo 1874, por ser de carcter particular aplicable precisamente a la
compraventa.
El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido,
el precepto del artculo 680, no obstante su ubicacin, est dado para la
compraventa.
Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artculo
1874, por las dificultades, que puede traer consigo la reserva de dominio
que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a
plazo, con la consiguiente confusin de propietarios, especialmente
respecto de terceros. Adems, reservndose el dominio, el vendedor
podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al
comprador aun luego pagar todo el precio.

2 Tradicin Sujeta a Condicin Resolutoria

Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria; por ejemplo, A

dona a B un automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la
donacin que lo restituir cuando obtenga un ttulo universitario.
266
 Se ha planteado en esta situacin la controversia de si el artculo 680 se
aplica tambin cuando opera la condicin resolutoria tcita del artculo 1489,
como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo
de precio y por tal motivo la venta se resuelve.
La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al
incumplirse, una obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al
artculo 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato,
por aplicacin de los principios de la resolucin, quedar sin efecto la
tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto;
aplquese o no el artculo 680, a ello se llega por los efectos de la
resolucin.

3 Tradicin Sujeta a Plazo

La tradicin tambin puede someterse a un plazo, aun cuando no lo

precisa el artculo 680.
Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus
particularidades habr que buscarlas en el ttulo.
Que la tradicin se sujete a plazo suspensivo ser poco comn; debe
observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin
se postergue para l futuro, sino que se conviene que la tradicin que
ahora se efecta, empezar a producir sus efectos desde que llegue un
cierto da.
Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la
clusula de reserva de dominio.
Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto
da se extinguir el dominio para el adquirente.
Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria puede configurarse
un usufructo o un fideicomiso.

Formas de Efectuar la Tradicin

La legislacin patria, al considerar normas de muy distinto contenido

respecto de formas de efectuar la tradicin, diferenciadas especialmente
para muebles e inmuebles obliga a la doctrina nacional a dedicar un
captulo especial al tema.

267
 Evolucin

Segn se ha dicho, los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo

datan del Derecho romano.
De otra parte, el Cdigo chileno, al igual que otros que siguen este
mecanismo, permite variadas formas de la tradicin, que se apartan de la
forma fundamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la
suerte que ha corrido esta entrega en el transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los
historiadores discuten muchas apreciaciones.
En el primitivo Derecho romano la tradicin estuvo orientada,
fundamentalmente a la posesin; permita al adquirente entrar en la
posesin de la cosa.
Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior,
unida a una concepcin sensible o material del Derecho, se manifest,
antes que nada, como un acto de entrega material, fsica.
Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones,
aplicndose como modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de
su aspecto materializado.
Ya en la poca del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que
en muchos casos imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en
pleno desarrollo las tradiciones fictas o simblicas, que fueron
reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que
sta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterializacin de la
tradicin (llamado tambin proceso de "espiritualizacin"), que result
trascendental; no ces en el futuro y culmin a fines del siglo XVIII en un
verdadero efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere
dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs y de ah
seguido por varios otros.
El seor Bello, como tambin se ha anunciado, adopt el principio
romano, y consagr, como no poda dejar de hacerlo, varias formas de
tradicin simblica (entre las que debe mencionarse la ms inevitable, la de
inmuebles).
Aun cuando se recordar oportunamente, puede anticiparse que
precisamente en algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre
nosotros, un notable debilitamiento del sistema; que llega a acercarse
mucho con ellas, al otro, de transferencia por l solo contrato.
268
 En otro sentido, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una
justificacin de la tradicin, cual es la de conceder publicidad a las
transferencias de dominio.
Si patentiza la mutacin de dominio respecto de terceros, los que
tomarn conocimiento de ella, y evita que el vendedor que conserva el
objeto en su poder luego de venderlo ostente un patrimonio que ya, no le
pertenece, la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradicin se efecta
ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega material.

Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin, conviene

proceder a las siguientes distinciones:
1) Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles
2) Tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles
3) Tradicin del derecho real de herencia
4) Tradicin de derechos personales
5) Tradicin de derechos reales sobre muebles

1) Tradicin de Derechos Reales sobre Bienes Muebles

Reglamentan esta materia los artculos 684 y 685 del Cdigo Civil; deben
si agregarse algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales
(como la legislacin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre:
Tradicin real
Tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn
aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias)

A) Tradicin Real

Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual

se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este
modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real o, como llama la doctrina
antigua, por tradicin "de mano a mano; en ella la cosa tradida es
materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los
dems requisitos, que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su
naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso
permiten est entrega material de una persona a otra.
269
 Esta tradicin real no es directa o, al menos claramente mencionada por
el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica
no queda duda de que es la primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin
como tradicin real la del N1 y aun el N2, y hasta el N3 del artculo 684.
Entre nosotros, slo l Profesor Barros Errzuriz niega claramente esta
calificacin entendiendo que todas las formas sealadas en el artculo 684
son fictas.
Estimamos ajustado este entendimiento.

B) Tradicin Ficta o Simblica

El artculo 684 establece que la tradicin de una cosa corporal mueble

deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1) Permitindole la aprensin material de una cosa presente
2) Mostrndosela
3) Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa
4) Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el
lugar convenido
5) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que
tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio
6) Y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

1 Permitindole la aprehensin material de una cosa presente

Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y

adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la
aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente,
asindola fsicamente (Los trminos empleados, empero, inducen a pensar
que bastara que se "permitiera" la aprehensin.)

2 Mostrndosela

Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida.

270
 Es la forma llamada asimismo tradicin de larga mano (longa manu),
por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo
sobre ella una larga mano suya.
Era tambin, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).

3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera

en que est guardada la cosa

Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica

por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega,
otros, en cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin
real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por
parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de
las partes, pero la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.

4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el

lugar convenido

Esta forma es particularmente interesante o igualmente viene desde

antiguo.
Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega
por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el
tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en algn
lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un
proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que
efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig.
Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin
por el solo contrato, convenida que sea la clusula sula en que se encarga
el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro)
o quedando desde entonces el tradente, con la cosa como mero tenedor, en
calidad de mandatario.
En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.

5 Por la venta, donacin u otro, ttulo de enajenacin conferido al que

tiene la cosa mueble como usufructuario arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio, de dominio

271
 La contiene el N5, primera parte, del artculo 684.
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se
alcanza a percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que
significara en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera
restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora
como tradicin.
Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que
antes se efectu por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de
arrendamiento (u otro).
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en
presencia de transferencia de dominio por l solo contrato.

6 Y recprocamente por, el mero contrato en que el dueo se constituye,

usufructuario, comodatario arrendatario, etc.

Se encuentra en el N5, segunda parte.

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto
posesorio" (constitutum possessorium)
Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble
entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego
el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de
arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al
menos prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio
"por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin
diseminadas en la legislacin para objetos, de distinta naturaleza material.

Pueden sealarse las formas contempladas:

en los artculos 148 y 149 del Cdigo de Comercio
en el artculo 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito
etc.

Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es

discutida, como es el caso de las naves y de las aeronaves.
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse
como, idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega

272
real, material, al operar estas formas simblicas el adquirente queda en la
posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como
en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como
mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa
materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que
quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar,
que se efectu la tradicin de cierto objeto, y que, como ha podido
observarse, este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar
constancia escrita de su realizacin. Por ejemplo, en el mismo ttulo,
usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que en este mismo
acto se ha efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el
vendedor, al comprador.

Tradicin de Muebles por Anticipacin

El artculo 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase
de bienes: Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la
tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos.
(inciso 1)
Esta disposicin est en relacin con el artculo 571, pero no hay
conflicto entre ellos, porque tratan materias diferentes: el artculo 571 califica
de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin;
en tanto que el artculo 685 inciso 1 establece la forma como se efecta la
tradicin de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradicin real al prescribir que la
tradicin se verifica en el momento mismo de la separacin de estos
objetos.
Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se
efecte con permiso del dueo, pues ah est, precisamente, la voluntad del
tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos
bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del
artculo 684, adems de la forma real que indica el artculo 685.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica
aconseja la afirmativa.

273
 El inciso 2 del artculo 685 seala una regla de acceso a la propiedad
ajena de carcter prctico: Aqul a quien se debieren los frutos de una
sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de
comn acuerdo con el dueo.
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le
pague lo que se le debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el
deudor se negare persistentemente el acreedor tendr que ejercitar las
acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un
contrato, habr incumplimiento de lo pactado.

Taxatividad de las Formas Fictas

Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar

por formas distintas de las sealadas en el artculo 684, aparte, ciertamente,
de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.
Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha
fallado en igual sentido.
Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son
precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo
porque desde el punto de vista de la posesin, que tambin se adquiere con
la tradicin, el Cdigo dispone, que la posesin se adquiere por la
aprehensin material o legal (artculo 723), y no puede hablarse de
aprehensin legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo,
los trminos perentorios, limitativos, del artculo 684 antes de iniciar la
enumeracin.

Valor Comparativo

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas

dos posi- bilidades de efectuar la tradicin: real y simblica.
La ausencia de desplazamiento o fsico de la cosa tradida en la ficta, da
mayor, ocasin para el conflicto.
Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real,
de la misma cosa a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se
acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente
X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real).
En principio, entre nosotros el artculo 1817 soluciona el problema para
la venta: Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas,
el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si se ha
274
hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo
prevalecer.
De acuerdo a la disposicin transcrita, en tal situacin, el comprador que
primero haya entrado en posesin de la cosa ser preferido, en el caso
propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la
tradicin, ficta, habra que concluir que, el primer adquirente es el preferido,
teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.
Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en
la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de, conflicto
entre ambas formas de tradicin, tienen las dos igual valor.
Teniendo a la vista nuestro artculo 1817, se sostiene que, como el
precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin
que se le haya efectuado haya sido la ficta lo que implica asignar a ambas
igual valor.
Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor
valor a la tradicin real, particularmente por un principio protector del
tercero: la tradicin ficta al efectuarse por actos representativos, no da
noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es ms
evidente en el caso del N5 del artculo 684, en que el cambio de posesin
de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo.
Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros
pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente
que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en
condiciones de saber que compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de
concederse ms valor a esta tradicin real.
Debe notarse por ltimo, que, entro nosotros, el problema puede
presentarse con ms dudas en contratos distintos de la compraventa en que
no se dispone ni siquiera del artculo 1817 citado.

Tradicin de Muebles Registrables. Los Vehculos Motorizados.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen
normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por
necesidades de organizacin y control del trfico, se someten al sistema de
registro, en condiciones similares a los inmuebles.
As ocurre, por ejemplo, con, las naves, las aeronaves, los vehculos
motorizados terrestres.

275
 Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en
dicho Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en
casos de textos insuficientes, si la inscripcin registral desempea o no la
funcin de tradicin.
La condicin jurdica de las naves y aeronaves corresponde a
disciplinas distintas.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial
vigente somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y
gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes
muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es
compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la
tradicin se rige por el artculo 684 del CC.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el
Servicio de Registro Civil e Identificacin.
All se inscriben el vehculo y la individualizacin, de su propietario y las
variaciones de dominio sobre l.
Para esta inscripcin se exigen al ttulo ciertas formas.
Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones
embargos y medidas precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se
presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, y
Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados. Estos textos resolvieron
la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de
estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas
generales para bienes muebles)

2) Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol, vigente en

Chile antes del Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se
efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simblicas
que antes se han indicado.
Pero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es
norma en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos
modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles,
en base a un Registro.

276
 Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga
publicidad a las mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la
circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las
transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta territorial.
El artculo 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del
dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la, tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el
Cdigo de Minera
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede
concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre
inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races (artculo 686).
EXCEPCIN: la tradicin del derecho real de servidumbre, que se
efecta en la forma prescrita en el artculo 698 (por escritura pblica en que
el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo), salvo el caso de
la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en que se vuelve a la
regla del artculo 686, efectundose por inscripcin en el Registro del
Conservador.
En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, la forma de
efectuarla es discutida, entre nosotros, segn se tratar ms adelante.

El Registro

Para los efectos, que aqu se estn tratando, se entiende por Registro el
conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de las
mutaciones jurdicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de
la Propiedad Territorial, Registro de la Propiedad Raz, Registro de la
Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones fundamentales,
entre las cuales se puede optar en la construccin de un Registro Territorial.

277
 a) Registro personal o Registro real

El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas a

quienes afectan las constancias que se asientan en l.
En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando
cronolgicamente, segn se vayan solicitando por los interesados pero los
ndices para reconstituir la historia de un inmueble se construyen en base a
los nombres de los Interesados, ordenados alfabticamente, con el
complemento de perodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se
individualizar en un folio inicial, con un nmero de orden u otro signo, y
algunos datos materiales del inmueble; a continuacin, formando un cuerpo
separado (folio o carpeta), se van agregando las constancias de las
mutaciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien.
Un catastro o plano por zonas o regiones del pas, y un plano o croquis
para cada predio, es de evidente utilidad en un Registro, y puede
establecerse como complemento ya del personal, ya del real (pero es ms
factible en el real).

b) Inscripciones o transcripciones

Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en

que estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares
relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o
exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos.
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto
es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en "transcripciones", es
decir, copia ntegra, de dichos ttulos.

c) Legalidad

Una caracterstica fundamental de un Registro es la de que tener o no

"legalidad".
En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad
absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de
derechos incorporados al Registro efectivamente lo son.
Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos
que motivaron la inclusin del inmueble en el Registro a nombre de
determinada persona.
278
 El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de
los antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble del
primer solicitante, que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de
las caractersticas materiales del bien raz de que se trata.
En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como
perteneciente a una persona, queda as de modo indiscutible , y las
transferencias o gravmenes futuros se irn haciendo constar estableciendo
tambin mecanismos que aseguren el carcter indubitable del sistema.
Es un Registro con un carcter de legalidad el que se acerca ms a
cumplir las finalidades que justifican su instauracin.
Como puede apreciar apreciarse tambin es una caracterstica
graduable; el grado de legalidad de un sistema se desprender de los textos
positivos que regulan sus mecanismos.
En los, ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas
registrales que parecen estar funcionando por varias dcadas, con aparente
xito:
el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus
caractersticas actuales desde 1936 y adoptado por varios pases, como
Hungra, Suecia, Portugal, Austria)
y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor,
Robert Torrens) vigente en Australia desde 1858 aproximadamente,
adoptado tambin en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de
Norte Amrica, varios otros pases de Oceana, Brasil, Panam)
Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y
estn premunidos de bastante legalidad.

El Sistema Registral Chileno: El Registro Conservatorio de Bienes

Races

Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en

los artculos 686 y siguientes del Cdigo Civil y, en virtud de lo prescrito en
el artculo 695, en un cuerpo reglamentario, conocido como Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de junio de 1857.
Se trata de un DFL dictado por mandato del artculo 695; as se ha
resuelto.
La organizacin y funcionamiento del Registro estn consignados,
bsicamente, en el Reglamento.

279
 Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un
funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de
Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe
pblica. En la mayora de las comunas del pas el notario, o uno de los
varios, es al mismo tiempo el Conservador.

Los Libros del Conservador de Bienes Races

Los libros fundamentales que all se llevan son:

El Repertorio
El Registro
El ndice General.

Dentro del libro de Registro hay 3 diferentes:

El Registro de Propiedad
El Registro de Hipotecas y Gravmenes
El Registro de Prohibiciones e Interdicciones
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han
entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos
bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de
Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.

1 El Libro Repertorio

El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es un libro

en que se deben anotar todos los ttulos que se le presenten al Conservador
por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza y es,
como el Registro, anual.
De acuerdo al artculo 22 del Reglamento, el expresado libro estar
encuadernado, foliado y cubierto de tapa firme.
Para efectuar cualquier inscripcin, primero debe efectuarse la anotacin
en el Repertorio.
La anotacin en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en
este libro, de la presentacin y recepcin de un ttulo para su inscripcin.
Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin
al Conservador.
La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que
indica el artculo 24. As las cosas, casa pgina del Repertorio se divide en 5
columnas, destinadas a recibir las enumeraciones siguientes:
280
 1) Nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo
2) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que
trata de hacerse
3) La clase de inscripcin que se pide
4) La hora, da y mes de la presentacin
5) El Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero
que en l le corresponde El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos
casos; pero "en ningn caso" dejar de anotar en el Repertorio el ttulo
presentado, salvo que el requirente se desista de ella.
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses
desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia
cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen
los defectos.
La anotacin se convertir en inscripcin cuando se haga constar que se
ha subsanado la causa que impeda la inscripcin.
Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la
anotacin; opera, pues, retroactivamente.
Se ha dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la
imposibilidad de inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo que
alzada la prohibicin se puede efectuar la inscripcin aunque hayan
transcurrido ms de dos meses, surtiendo efectos la inscripcin, como
siempre, desde la anotacin en el Repertorio.
Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del, ttulo, debe
requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste
hacerlo de oficio.
Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se
niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo, se
expresar al margen del Repertorio el motivo de la devolucin, dejando en
blanco la 5 columna para designar el Registro parcial en que deba
inscribirse el ttulo y darle el nmero que le corresponda a la fecha en que
de nuevo se presente en caso de ordenarse por el juez la inscripcin ante
el reclamo de la parte interesada.
Se ha discutido qu sucede si se ha practicado la anotacin en el
repertorio para inscribir un ttulo translaticio de dominio y luego se presenta
un tercero a anotar e inscribir el embargo o prohibicin de enajenar de esa
misma propiedad.
Algunos fallos sealan que no puede procederse a la inscripcin de
dominio, pero en otra oportunidad se ha resuelto que, como la prohibicin
es posterior a la anotacin en el repertorio del ttulo translaticio de dominio,
281
l puede perfectamente inscribirse porque la inscripcin se retrotrae al de la
anotacin, tiempo en que no exista prohibicin.
Se ha fallado tambin que es nula la inscripcin efectuada, sin previa
anotacin en el Repertorio, por omitirse un trmite previo y necesario,
establecido en consideracin a la naturaleza de la inscripcin (artculo
1682), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al Conservador.
Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada
despus de caducada la anotacin en el Repertorio, y no puede procederse
a una "renovacin" de la anotacin, porque el Reglamento no contempla
una tal diligencia.
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de
repertorio", en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones
en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble, el que tiene
importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la
poca de la anotacin.

2 El Libro de Registro

El Registro, considerando la expresin como cuerpo del sistema, est

integrado por tres Registros particulares:
el Registro de Propiedad
el Registro de Hipotecas y Gravmenes
el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar Todos son
anuales.

Registro de Propiedad

Se inscribirn en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio,

o sea, las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por
prescripcin.

Registro de Hipotecas y Gravamenes

En el Registro de Hipotecas y Gravmenes se inscribirn:

las hipotecas
los censos
los derechos de usufructo, uso y habitacin
los fideicomisos
las servidumbres
282
 otros gravmenes semejantes

Registro de Interdicciones y Prohibiciones

En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones se inscribirn:

Las interdicciones y prohibiciones de enajenar
Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar (de acuerdo al artculo 53 del
Reglamento tales prohibiciones pueden inscribirse; si la inscripcin se
omite ellos no sern oponibles a terceros)
La jurisprudencia ha determinado que la inscripcin practicada en un
Registro que no corresponde, es nula absolutamente.
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los
nombres de los otorgantes, ndice de especial importancia prctica para la
ubicacin de los ttulos y contribuye a caracterizar el Registro.
Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos
agregados al fin de cada Registro.

3 El ndice General

El ndice General, junto con los ndices de cada Registro parcial, permite,
en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican
las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles
partiendo de algunas datos elementales.
Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a
medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros.
En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular y es
igualmente anual.

Publicidad del Registro

El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y

certificados que se le soliciten
Uno de los certificados es el que deja constancia de haberse inscrito el
ttulo en el Registro; se estampa en la copia del ttulo que se present al
Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al
interesado, ahora con esa certificacin al final.
Son tambin frecuentes los denominados certificados:
283
 de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que
cierto inmueble est actualmente inscrito a nombre de determinada persona
de gravmenes, en que consta la existencia o inexistencia de
cargas
de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de
impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble
Puede agregarse el certificado de repertorio.

Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo

instrumento.
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en
el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la
situacin registrada, sin que pueda ser removida por posibles defectos
anteriores.
Si el certificado contiene un error, la responsabilidad es del funcionario.
Sin embargo, aunque el certificado resulte errneo (por ejemplo dice que
el predio dio no tiene hipotecas, y en el Registro existe una), el Registro
igualmente mantiene sus efectos; los asientos en el Registro tienen validez
y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto de ellos
emita l Conservador.
En tal caso, al perjudicado slo quedara el recurso de perseguir la
responsabilidad del funcionario, intentando indemnizacin.
Responsabilidad del Conservador

Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo, l no

tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la
correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales
caractersticas de ellos.
Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y
los, caracteres materiales de los predios ni la calidad de autntico
propietario que puede tener quien aparece como dueo en la inscripcin.
Esta caracterstica es fundamental en la organizacin de nuestro sistema
registral y asimismo bsica para su calificacin.
El Conservador tiene, s, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso
que cometa en el cumplimiento de sus funciones.
La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales; la
responsabilidad funcionaria, por las reglas, del Cdigo Orgnico de
Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del ramo,

284
especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el
desempeo de sus cargos.
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos
arancelarios, que cobra a los interesados, en las diligencias que all se
efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.

Ttulos que Deben Inscribirse y Ttulos que Pueden Inscribirse

a) Ttulos que Deben Inscribirse

El artculo 52 del reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse

en el Registro:
1) Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos
de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva
del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
2) La constitucin de fideicomisos que comprendan o afecten bienes
races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y
redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de
la hipoteca.
3) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados
anteriormente.
4) Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de
rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de
separacin de bienes.
Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de
inscribir otros ttulos, como por ejemplo, los relativos a la sucesin por causa
muerte sealados.
En cada una de las situaciones contempladas en el artculo 52 y en los
dems textos citados, la inscripcin cumple una determinada funcin, si bien
a veces, ella es discutida.
As las cosas, la sancin por la falta de Inscripcin depender del rol que
en cada caso le corresponda desempear.

b) Ttulos que Pueden Inscribirse

El artculo 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse:

285
 1) Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos.
2) Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir
3) El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
4) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar.
Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.

La utilidad de la inscripcin, en estos casos, debe encontrarse

examinando las disposiciones que regulan las correspondientes
instituciones.
El N3 del artculo 53 merece una referencia especial con relacin a
prohibiciones judiciales: el Cdigo de Procedimiento Civil ha dispuesto que
ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y el embargo,
cuando recaen sobre inmuebles, no producen efecto respecto de terceros si
no se inscriben, recordando que se ha entendido que la expresin embargo
tiene un alcance amplio, comprensivo tambin de otras medidas judiciales
que limiten la disposicin del propietario.
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y
de su eficacia respecto de terceros, ya se ha tratado; si la estipulacin
recae sobre inmuebles puede inscribirse. Esta circunstancia no influye en la
controversia sobre su validez, aunque si puede influir supuesta su validez
en su eficacia respecto de terceros, segn ya se ha dicho.
Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe
tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su
obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese titulo (para efectuar as la
tradicin).

Debe negarse o debe inscribir?

Se ha sostenido que debe negarse, en base al artculo 13 del
Reglamento, porque sera un caso en que la inscripcin es "legalmente
inadmisible. Se configura, se ha dicho un impedimento de registro": al
existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del
Registro conduce a considerar legalmente inadmisible, un ttulo que
contradice aquella inscripcin
Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte
que en trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin.
286
 Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la
enajenacin: debe recordarse, en primer trmino, que la validez de una tal
estipulacin es discutida.
Luego si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que
la enajenacin no importa sino una infraccin de esa obligacin, que el
Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se
tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador
debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a
inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral.
Por ltimo, el artculo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son
inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la
negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la
inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa.
Finalmente, conviene una aclaracin sobre el enunciado de este tema.
La expresin ttulos que deben inscribirse" se entiende no como una
orden a los involucrados en el ttulo o al funcionario, sino como una
exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre son libres para
pedir o no la inscripcin; pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental
previsto en el ttulo, han de inscribir.
Por su parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est referida a
ttulos cuyo efecto fundamental no est sometido a inscripcin, pero
respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la inscripcin, se permite,
para aprovechar ventajas del registro, que posibilita derivar
consecuencias secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas,
la oponibilidad. a los terceros, derivada de la publicidad que nace al
registrarse.

Modo de Proceder a las Inscripciones, su Forma y Solemnidad

Admitidos los ttulos, el Conservador, conformndose a ellos, har sin

retardo la inscripcin.
Se har una sola inscripcin, cualquiera sea el nmero de los acreedores
y deudores, si hay entre ellos unidad de derecho, o si son stos solidarios o
indivisible la obligacin.
Pero si resultare de un ttulo que muchos deudores o fiadores hubiesen
hipotecado los inmuebles que singularmente les correspondan, se
verificarn tantas inscripciones como cuantos sean los inmuebles.
287
 Las partidas de inscripcin, en cada Registro parcial se colocarn bajo
el nmero que se les haya asignado en el Repertorio.
Conforme al artculo 54 del Reglamento, la inscripcin del ttulo de
dominio y de cualquiera de los derechos reales referentes a bienes races
debe hacerse en el Registro Conservatorio de la comuna en que este
situado el inmueble.
Si estuviere situado en varias comunas, deber hacerse la inscripcin en
todas ellas.
Si el ttulo es relativo a varios inmuebles, deber inscribirse en los
Registros de todas las comunas a que por su ubicacin pertenecen los
inmuebles.
Si se efecta en el Registro de una Comuna que no corresponde, ella
ser intil, teniendo aplicacin el artculo 696 del Cdigo Civil, esto es, los
ttulos no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que ordena el
Reglamento.
Se ha discutido la situacin en que perteneciendo el inmueble a dos o
ms comunas, se omite la inscripcin en una de ellos.
Algunos comentaristas sostienen que debe tenerse por inscrito en la
parte o porcin respectiva. La jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia
de esta inscripcin y tiene todo el predio por no inscrito.
En cambio, si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, inscrito en una
comuna, esa inscripcin es perfecta aunque la inscripcin para el otro
inmueble en su departamento no se efecte o quede defectuosa.
El artculo 56 establece que los decretos de interdiccin, los que limitan o
prohben generalmente el derecho de enajenar y los dems que no se
contraigan a determinado inmueble, se inscribirn en la comuna donde
tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibicin,
adems de inscribirse en las comunas en que estn situados los inmuebles
que les pertenecieren.

Quin Puede Requerir la Inscripcin

Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de

personeros o de sus representantes legales.
Si la inscripcin se pide para transferir el dominio u otro derecho real
sobre un inmueble, ser necesario que el apoderado o representante legal
presente el ttulo de su mandato o representacin. En las dems

288
inscripciones bastar que exhiban copia autntica del ttulo en virtud del
cual se demanda la inscripcin.

Documentos con que se Requiere la Inscripcin

La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica el ttulo o del

decreto judicial en su caso.
Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe
concluirse que se admiten a inscripcin slo instrumentos pblicos.
As se desprende:
a) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos
permite la mnima estabilidad necesaria para que el sistema cumpla su
funcin
b) Porque varios preceptos tambin lo dan a entender: artculos 13, 57,
62, 65.
Los textos recin citados aluden a instrumentos autnticos". Se sabe que
el Cdigo emplea este trmino en dos acepciones:
como sinnimo de pblico
como opuesto a falsificado
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artculo
62, inducen a concluir que emplean el adjetivo en el significado de pblico.

Contenido de la Inscripcin

Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de

que se trata.
El Cdigo Civil y el Reglamento sealan el contenido o menciones
precisas que la inscripcin debe incluir y que vara segn la naturaleza del
ttulo.
El artculo 78 del Reglamento seala las designaciones que debe
contener la inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales.
El artculo 79 indica las menciones que debe contener la inscripcin de
un testamento, de una sentencia o decreto judicial y de la particin.
Por su parte, el artculo 81 establece las menciones de la inscripcin de
la hipoteca. La inscripcin de ttulos de propiedad y derechos reales
contendr:
1) La fecha de la inscripcin
2) La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el
original
289
 3) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
4) El nombre y linderos del fundo
5) La firma del Conservador
6) La inscripcin de un ttulo translaticio de dominio u otro derecho real
inmueble, y en el ttulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un
tercero para hacer por s solo el registro, ser necesario que las partes o
sus representantes firmen la anotacin.

Esta ltima exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es

el acto jurdico, denominado tradicin, que siendo una convencin, segn se
tiene generalmente aceptado, requiere el consentimiento de ambas partes
(artculos 670 y siguientes del Cdigo Civil)
Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar
facultado en el mismo ttulo que ha de inscribirse.
Con esta base, en la prctica es muy habitual que se incorpore, en el
ttulo, una estipulacin que faculta para inscribir con una redaccin como
la siguiente: "Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura
para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que
procedan".
Tal estipulacin facilita la diligencia registral evitando la concurrencia
personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades,
sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripcin-tradicin.
As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin,
puede fallecer, incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge
entonces la duda, sobre la validez de la inscripcin (tradicin) efectuada
despus, a peticin, de un portador de copia del ttulo.
Para las soluciones, es decisiva la determinacin de su naturaleza
jurdica. Con frecuencia se le ha calificado de un mandato a persona
indeterminada.
Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas:
al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona
indeterminada (no puede haber mandato porque an no hay mandatario)
y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o
tcitamente (requiriendo la inscripcin), quedara configurado el mandato.
Hay tambin otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no
por eso descartable, puede concebirse como un acto de apoderamiento
unilateral y que cobra vida propia desde que se emite, independizndose de
la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas
advertidos tienen soluciones diversas.
290
 Pero cabe agregar, adems, que con el fin de mantener el
encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo su
historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente.
As lo establece el artculo 80 del Reglamento: Siempre que se
transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo
de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro,
folio y nmero de ella.
No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece
justificado estimarla nula, y podra ser del caso aplicar el artculo 696 del
Cdigo y la omisin se podra salvar a travs de lo dispuesto en el artculo
88.
Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones
anteriores "no canceladas una nota de referencia a las posteriores.
Esta nota, muy til, que podra estimarse como la recproca de la recin
referida, no est clara en su alcance.
Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una
subinscripcin al margen; para ese caso no hace falta la nota de referencia;
pero tambin se puede cancelar por la sola circunstancia de practicarse ms
adelante una nueva inscripcin sin necesidad de una subinscripcin en la
anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el
Conservador a poner la nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no
canceladas" y sta estara cancelada por la posterior; dndosele ese
alcance, estara obligado a poner la nota slo en los casos en que, por
ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la
anterior no quedara cancelada en su totalidad.
En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende
que la nota procede cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso
en los casos en que se cancela virtualmente, de manera que al examinarse
la inscripcin sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva
inscripcin ms que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del
Conservador, del tradente y del adquirente (o de quien los represente),
pueden estamparse con intervalos de tiempo.
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la
constancia de haberse inscrito.

291
 Ausencia de Menciones en el Ttulo

Tambin el Reglamento seala la forma como debe suplirse la falta en

los ttulos, de las designaciones que ha de contener la inscripcin:
Por escritura Pblica, si la falta es absoluta.
Por minuta, tratndose de designaciones defectuosas o
insuficientes
Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se
entiende por "minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados,
y relativo a inscripciones en el Registro.
Su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los
ttulos, con el requisito de estar firmadas por quienes tengan inters en su
contenido.
Lo anterior resulta del artculo 82, el que establece que la falta
absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo podr
llenarse por medio de escritura pblica.
Pero la designacin de los herederos y legatarios a que se refiere el
artculo 79 inciso primero(para el caso de la inscripcin del testamento) y las
designaciones necesarias en el caso del inciso segundo (inscripcin de una
sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes legales que
exige el nmero 1 del artculo precedente (para la inscripcin de la
hipoteca), se salvarn por medio de minutas subscritas por la partes.
Del mismo modo se enmendarn y suplirn las designaciones
defectuosas o insuficientes de los ttulos

Dos menciones de la inscripcin merecen un comentario especial,

porque, ms que otras, es probable que no aparezcan en el ttulo, o
aparezcan incompletas:
1) los linderos
2) los datos de la inscripcin precedente

Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin?

En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento,
importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de
determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata de una compraventa, ese
dato determina qu es lo, vendido con la responsabilidad que se deriva.
No podra el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las
inscripciones precedentes, que l puede perfectamente examinar.

292
 Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad
de negociar hasta ese lindero que el Conservador pretende suplir. Procede
la negativa del Conservador, por la causal del artculo 13, con el ltimo
ejemplo que la ilustra, unido al artculo 78 N4 (que es la disposicin que
exige tal mencin en la inscripcin)
El interesado deber suplir el defecto, por escritura pblica, o, segn el
caso, con una minuta.
En la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los
sectores urbanos, por la calle y el nmero, solucin que no merece
objetarse.
En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es
mantener el encadenamiento de las inscripciones, de modo que, por una
parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente que quien
transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fcil
retroceder en l tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio.
Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador,
que tiene a su disposicin los libros, podra suplirla acudiendo a los ndices
hasta encontrarla, y mencionarla en la inscripcin, o debe rehusar la
inscripcin mientras no se supla el defecto mediante escritura pblica,
conforme al citado artculo 82.
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato, que est en el
Registro y al, cual l puede acceder.
Si la exigencia se entiende como que debe constar en el ttulo, es un
dato que falta y se exigira, para suplir la ausencia, escritura pblica o
minuta pero firmada por ambas partes; y podra ocurrir que al interesado le
sea imposible o difcil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta,
quedando as obstaculizada la inscripcin.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que
el Conservador debe negarse, de modo do que el interesado deber suplir
el defecto, como lo indica el artculo 82.
Su negativa encuentra fundamento en el artculo 13, con el ejemplo final,
en relacin con el artculo 80.

Obligacin de Inscribir y Causales de Negativa

La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los

ttulos que se le presenten y debe hacerlo sin retardo.
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas
en los artculos 13 y 14.
293
 En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo, dejando
constancia en el Repertorio.
El perjudicado podr reclamar ante el juez de primera instancia
correspondiente, acompaando el certificado de negativa de la inscripcin
que le otorgar el propio Conservador. El tribunal resolver por escrito y
sin ms trmite, con el mrito de la solicitud y de los motivos expuestos por
el Conservador.
Si el Juez manda hacer la inscripcin, el Conservador deber practicarla
y hacer mencin en ella del decreto que la hubiere ordenado.
El decreto en que se niegue lugar a la inscripcin es apelable en la forma
ordinaria.

Causales de Negativa.-

Artculo 13

Hay slo una causal genrica ilustrada con varios ejemplos.

Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en algn sentido legalmente
inadmisible Por ejemplo, seala la disposicin, si:
1) No es autntica la copia que se le presenta o no est en papel
competente.
2) Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aqul no se encuentra
situado en la comuna.
3) Si no se ha dado al pblico el aviso correspondiente (cuando se
trata de inmuebles que se inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un
peridico y un cartel fijo por 15 das en la oficina conservatoria)
4) Es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente.
5) Si el ttulo no contiene las designaciones legales para la inscripcin.

Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del

ttulo; no a la sustancia del acto o contrato contenido en l.
Esta observacin induce a concluir que la expresin "en algn sentido
legalmente inadmisible est referida, en general, a ese campo: infracciones
legales en las formas de los ttulos.
Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el
penltimo, "si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente".

294
 Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los
otros, podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo que
provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los anteriores;
adems, en el Reglamento como en general en la materia registral, el
trmino "ttulo" se emplea principalmente en el sentido instrumental.
Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda
naturaleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad
absoluta, ya que la norma no distingue.

En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o

restringido, presenta dos limitaciones:
1) Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto
que conduzca a nulidad y, especficamente, absoluta.
2) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido
de la expresin "visible en el ttulo", debe tratarse de vicios o defectos que
puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin, que sea
necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.

Artculo 14

En el artculo 14 hay dos causales que son bien especficas:

Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas
distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores apareciere el
otro solicitando igual inscripcin
Si un fundo apareciese vendido por persona que segn el Registro
no es su dueo o actual poseedor
En tal caso, seala la disposicin, el Conservador rehusar la inscripcin
hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin
en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata
igualmente de objeciones formales.
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de
control conferidas al funcionario, son limitadas, y constreidas
principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y
funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos.
Ni siquiera la correlacin entre la descripcin que el titulo efecta del
predio y las reales caractersticas de ste.
Plazo para Inscribir
295
 El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cundo y hasta
cundo se puede proceder a la inscripcin.
Pueden sealarse como principios generales en esta materia:
1) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe
examinarse para concluir desde y hasta cundo procede inscribir.
2) En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a
su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir. As, ser aceptable la
inscripcin desde que el ttulo inicie su eficacia y hasta qu la conserve.
Esto en relacin con la, funcin o funciones que la inscripcin cumple en el
caso de que se trate.

Subinscripciones

Conforme al artculo 88 del Reglamento, la rectificacin de errores,

omisiones o cualquiera otra modificacin equivalente que el Conservador,
de oficio o a peticin de parte tuviere que hacer conforme al ttulo inscrito,
ser objeto de una subinscripcin; y se verificar en el margen de la
derecha de la inscripcin respectiva, al frente de la designacin
modificada.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la
inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Reglamento seala.
Conforme a lo dispuesto en los artculos 88 y 89, si la rectificacin se
funda en el mismo ttulo inscrito, se efecta mediante subinscripcin. Pero si
se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva inscripcin, salvo que el
antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre ser
subinscripcin lo que se practicar.
En efecto, el artculo 89 dispone: Pero si en la subinscripcin se
requiere de una variacin, en virtud de un ttulo nuevo, se har una nueva
inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a la que los
interesados pretendan modificar, y en sta igual nota de referencia a
aquella.
Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto
ejecutorios, cualquiera sea la modificacin que prescriban, se har al
margen del Registro, como se ordena en el artculo anterior.

Cancelaciones

Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto.

296
 El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se
efecten mediante subinscripciones es decir, por notas marginales, que no
otra cosa son las subinscripciones.
As lo seala el artculo 91 del Reglamento: Son igualmente objeto de
subinscripcin, las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales
o decretadas por la justicia.
Pero en esta materia debe tenerse presente el artculo 728 del Cdigo,
segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la
inscripcin se cancele:
1) por voluntad de las partes
2) por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro
3) por sentencia, judicial.

Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el

artculo 91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo de un
inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador,
inscribe la venta, y en virtud de sa inscripcin se cancel la anterior; por
el artculo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya
cancelado por la nueva) esta mutacin, slo para la conveniencia del
Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara "virtualmente" a
la anterior y sera necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal
exigencia.

Sancin por Defectos de la Inscripcin

Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una
inscripcin.
La mayora de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la
naturaleza del acto de inscripcin, por lo que su infraccin traer como
sancin la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad
habr de buscarse, en el rol que en cada caso cumple la inscripcin.

Calificacin del Sistema Registral Chileno

La descripcin de nuestro sistema, en los trminos relatados, permite

cotejarlo con las principales alternativas tericas en materia registral, que
se enunciaron al comienzo, con lo dicho, puede concluirse que:
297
 1) Es un registro de carcter personal y no real
Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo,
que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden
preestablecido a medida que llegan los ttulos al Registro; las mutaciones y
estado actual de un predio se pueden establecer mediante los ndices de
personas que han intervenido en los respectivos actos;
2) Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de ttulos
3) Ostenta una escasa "legalidad" pues las atribuciones del
Conservador son muy limitadas en cuanto al examen de los ttulos; tanto la
secuencia jurdica intachable, como la correspondencia del registro con los
caracteres materiales de los inmuebles, en muchas ocasiones no se
observan.

Saneamiento de Ttulos

A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin

de numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurdicos; no estn claros, por
defectos en el ttulo propiamente tal, o en la inscripcin.
Para acelerar la solucin de estas situaciones se han dictado numerosas
"leyes de saneamiento de, ttulos", que fijan procedimientos especiales para
inscribir en el Registro, y obtener as "ttulo saneado"
La sucesin por causa de muerte y la subdivisin, de inmuebles pueden
mencionarse como dos causas de importancia en la configuracin del
problema.
La dictacin de leyes de saneamiento, por otra parte, es una
demostracin ms de las debilidades del sistema registral.
Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de ttulos es el
DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural
y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se Reglamento.

Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles

Como ya se dijo, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre

inmuebles se efecta por inscripcin, (artculo 686), con las excepciones
que tambin se han mencionado
Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de
tradicin.
Mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio no se efecta, el
dominio no se ha transferido.
298
 La Inscripcin en la Prescripcin

Los artculos 689 y 2513 del Cdigo y el artculo 52 del Reglamento

requieren que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a
inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.
Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la
inscripcin no desempea, en este caso el rol de tradicin; funciona aqu
para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad y as hacer
oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas
de la posesin inscrita.

Tradicin de Cuotas

El punto requiere de una mencin especial porque los textos no disponen

claramente la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.

1 Tradicin de una cuota en cosa singular

Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia

entienden que la, cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un
mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para
stos, y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de
efectuarse por inscripcin.
Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida, y frecuente
"enajenacin de cuota de una universalidad, referida a un bien
determinado".
Durante el estado de indivisin el comunero de una universalidad suele
disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la
comunidad; dispone usualmente mediante una venta.
Esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad
armoniza con la doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los
bienes especficos.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma
que para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada,
distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.
En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta
pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por el artculo 684
o por inscripcin conservatoria, segn la cosa sea mueble o inmueble.
299
 2 Tradicin de una cuota en cosa universal

Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de

controversia.
Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de
universalidad jurdica y de hecho.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros
haya comunidad sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la
comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en
ella .
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas
influyen directamente en el tema del modo que deben ser consideradas
para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal.
Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se ver ms
adelante.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se
ha referido, un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad
en universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y los
bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por
cualquiera forma simblica de las indicadas en el artculo 684 y no requiere
de inscripcin conservatoria aunque, haya inmuebles en su contenido.
Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la
tradicin de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad
conyugal.
Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se
estima que slo la hay en universalidades de hecho.
Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye
que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la
naturaleza de los bienes de que se compone; por el artculo 684 para los
muebles y, por inscripcin para los inmuebles en la universalidad.
De este modo, siguiendo l ejemplo que se ha utilizado, aquella
comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una
universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la tradicin
de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren
en concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de
universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la
300
solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su
totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de
los bienes que lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad
de hecho, quedara incluido en esta situacin.

3) La Tradicin del Derecho Real de Herencia

Se ha dicho que fallecido el causante, el heredero puede disponer de la

herencia o de su cuota hereditaria.
El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un
prrafo a la cesin del derecho de herencia (artculos 1909 y 1910).
Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los
preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin.
Seala all solamente algunos efectos de esta cesin, ms no la forma
como ha de efectuarse la tradicin.
Pero como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos
se efectan por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin
aqu configurarse.
El problema que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos
reales, es cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia.
Son tambin conocidas dos alternativas:
Segn algunos fundados principalmente en el artculo 580, la herencia es
clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran.
As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su
tradicin se someter a las reglas de stos; si se compone de muebles e
inmuebles ser mixta, y si slo de inmuebles, ser bien inmueble, y, como
consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin se someter a
las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin
conservatoria.

Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta

de los bienes especficos que la integran, estiman que ella escapa a la
clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la
inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan
slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artculo 684, la
tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para
efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el
dominio.
301
 As las cosas, la tradicin se efectuara de cualquier manera en que el
tradente manifieste su voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de
adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin.
Fallos antiguos se han pronunciado por la contrarias.
La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la
prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una, declaracin o
clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por
ejemplo), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se
efecta tal tradicin y, por tanto, transferida la herencia.
No se puede dejar de mencionar una opinin segn la cual reprochando
una confusin en que se incurrira entre el derecho de herencia y el de
dominio, se formula una distincin que provoca como consecuencia una
solucin diferenciada.
Se advierte que para el Cdigo hay dos derechos reales distintos, el de
dominio y, el de herencia y que, por otra parte, la sucesin por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de
herencia, relacin del heredero con el patrimonio del causante, que, por
tanto, recae sobre la universalidad jurdica, que es la herencia, y,
adems, al operar la sucesin como modo de adquirir, el heredero adquiere
el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo
varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera
universalidad de hecho).
As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el
derecho de herencia (a lo que se estara refiriendo el artculo 1909), por
recaer ste sobre la universalidad jurdica herencia, su tradicin se
efectuara por las normas del artculo 684.
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se origin
sobre los bienes del causante (recordando la comunicacin), se debe
examinar la naturaleza de los bienes, necesitndose inscripcin
conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del ttulo, escritura de
compraventa, por ejemplo, los que demostrarn cul ha sido la intencin de
los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la
cuota en la comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio artculo
1909, se puede transferir no solo el derecho a una herencia, sino tambin
el derecho a un legado.
302
 Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha
de efectuar la tradicin subsiguiente.
Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o
cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa
de muerte, al fallecimiento del causante, y el de gnero adquiere un crdito
contra la sucesin.
Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o
cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado"
estara transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por
lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Si es legatario de gnero, l si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su
"derecho al legado".
Y para determinar cmo se efecta la tradicin hay que remitirse a las
reglas de tradicin de los derechos Personales.

Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios

Conforme al artculo 688 del Cdigo Civil, en el momento de deferirse la

herencia, la posesin de ella se confiere por el slo ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer de
manera alguna de un inmueble mientras no preceda:
1) El decreto judicial que da la posesin efectiva (el que debe
inscribirse en el Registro de la comuna en que ha pronunciado)
2) La inscripcin especial de herencia (inscripcin en el Registro de la
comuna en que se encuentren ubicados los inmuebles)

En virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los

inmuebles hereditarios.
Pero adems, si ha existido particin, para que el heredero puede
disponer por s solo de los inmuebles que le hayan cabido en dicha
particin, deber proceder a su inscripcin.

Cul es la sancin si se incumplen las disposiciones del artculo 688?

El ao 1905 la Corte Suprema seal que en tal caso, la disposicin del
inmuebles (el ttulo translaticio) era nulo por haberse contravenido una
norma de orden pblico.

303
 En 1908 sostuvo que las inscripciones del 688 regan tanto para las
ventas voluntarias como las forzadas; pero luego en 1909, concluy que las
exigencias slo valen para las ventas voluntarias pues de lo contrario se
afectara el derecho general de prenda de los acreedores.
El mismo ao 1909, la Corte Suprema seal que para determinar la
sancin en caso de infringirse la norma, deba distinguirse entre el ttulo y el
modo: el ttulo es vlido, pero el modo adolece de nulidad absoluta.
Finalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene hoy en da, que si
se omiten las disposiciones del artculo 688, la sancin no es la nulidad sino
la sancin que la propia ley establece en el artculo 697: la enajenacin es
vlida, pero es ioperante porque no dar ni transferir ni siquiera la
posesin del inmueble.
Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en
la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su
herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el
artculo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar
su derecho al legado,

deben practicarse previamente aquellas inscripciones?

En cuanto a la herencia:
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una
universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el
heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas inscripciones
precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble
hereditario y aqulla clasificacin de bienes en muebles e inmuebles no es
aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real
de herencia y la comunidad universal de dominio que se forma entre los
herederos, hay que examinar qu es lo que se pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda
con la opinin precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella
hay inmuebles, por el artculo 688 y su postulado de la comunicacin entre
la cuota y los bienes, es necesaria posesin efectiva y su inscripcin.
Incluso, por el planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia
no existan inmuebles, conforme, a esta tesis es necesaria posesin efectiva
e inscripcin de ella, por el artculo 25 de la ley impuesto a las herencias.

304
 Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de
efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar
la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.

En cuanto al legado: Es posible, afirmar, como regla general, que el

legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada,
prescindiendo de las inscripciones del artculo 688, pues ellas estn
exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le
conviene inscribir porque las dems funciones que cumple la inscripcin le
reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito; mantiene la historia jurdica
de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una
opinin, que tambin se mencionar, necesita inscribir para disponer del
inmueble.

Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?

Una opinin estima que el legatario puede requerirla comprobando el

fallecimiento del testador, el pago del impuesto que grava su asignacin, y
exhibiendo do copia del testamento, judicialmente reconocido.
La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se
explica, segn esta posicin, porque ese reconocimiento confiere una
verosimilitud de las pretensiones del legatario, teniendo presente que est
actuando con prescindencia de los herederos.
Por otra parte, los artculos 866 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil facultan al legatario para solicitar esas diligencias.
Se agrega que no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su
nombre el inmueble legado, est primero inscrito el testamento; pero que es
ms concordante con el espritu del Registro Conservatorio inscribir
previamente el testamento.
Y se aade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias
obliga al heredero o albacea a deducir previamente la suma que
corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar la cosa legada, no
exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pblica.
Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir al
Conservador una escritura pblica en que los herederos o el albacea
entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del legado).
Ese acto de entrega lo justifican porque:
305
 1) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias
precisiones respecto del inmueble como para practicar la inscripcin.
2) El testamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su
derecho porque est sometido a diversas eventualidades
3) Los artculos 1374 959 vienen a confirmar que el legado no es
inmediatamente exigible
4) Los artculos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago"
de los legados, como un acto que debe efectuar e albacea
5) Finalmente la ley de impuesto a las herencias dispone que los
conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin
que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.
En cuanto a la forma de escritura pblica, que esta segunda posicin
exige para ese acto de entrega del legado, se justifica agregan por la
circunstancia de que el Conservador inscribe slo instrumentos autnticos.
Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de
legado bastara la inscripcin de la resolucin de posesin efectiva (que
declara quines son los herederos) y del testamento (en que consta el
legado), y no se justifica practicar la inscripcin especial de herencia,
porque ese bien no, pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su
nombre.
Por lo mismo, no estn "disponiendo" jurdicamente de l, slo son
tenedores de l.
En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la
especie inmueble legada, ha surgido tambin discrepancias.
Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la obligacin
de inscribir el legado, como requisito previo para disponer de la especie,
est implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los artculos
688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la posesin
efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir al mismo tiempo el
testamento; y, conforme a los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del
Reglamento la inscripcin del testamento debe incluir la fecha de
otorgamiento, individualizacin del testador y de los herederos o legatarios
que solicitaren la inscripcin expresando sus cuotas o los respectivos
legados.
En contra, se estima, que no es necesaria la inscripcin; no la exige el
artculo 688 (el cual se refiere slo al heredero) ni algn otro precepto.
Por otra parte, el artculo 691, que es citado por la tesis anterior, slo
dice qu menciones tendr la inscripcin del testamento, pero no exige que
el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.
306
 Por lo dems, los textos son claros en orden a que la inscripcin del
testamento slo se practica en el Registro donde se inscribe la posesin
efectiva, la cual se efecta en el Registro de la comuna en que fue
concedida (esto es, en el ltimo domicilio del causante) y no, adems, en
la comuna en que est situado el inmueble; de este modo, la inscripcin del
inmueble legado, como requisito previo para disponer de l, ni siquiera sirve
para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado est situado
en lugar distinto del domicilio del testador.
En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere
disponer o enajenar, tendr que efectuar la tradicin; y tendr que
hacerlo mediante inscripcin.
Si ya se ha dicho que en tesis ms fundada que no requiere inscripcin
previa a su nombre, puede notarse que se est practicando inscripcin a
nombre de otro sin que el tradente tenga inscripcin a su nombre.
Entonces, despus de toda aquella discusin y no obstante la bondad de
la argumentacin para sostener que no requiere previa inscripcin, se
tropieza con un obstculo registral al querer consumar la enajenacin; el
Conservador puede negarse a inscribir, conforme al artculo 14 del
Reglamento, se tratara de inscribir un titulo que no emana de quien
aparece en el Registro como dueo o actual poseedor.
Ntese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueo (por
sucesin por causa de muerte), pero registralmente no aparece como tal ni
como poseedor.

4) Tradicin de los Derechos Personales

En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son

bienes incorporales y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre
vivos y transmitirse por causa de muerte.
Su transferencia por acto entre vivos requiere de un ttulo y la
subsecuente tradicin.
Para efectuar la tradicin de estos derechos personales reserv el
Cdigo un precepto especial: el artculo 699 segn el cual dicha tradicin
efecta por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Ha de entenderse por ttulo aqu, l instrumento en que el crdito consta,
donde se encuentra escriturado.
Los artculos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesin.

307
 El artculo 1901 establece que la cesin de un crdito personal, a
cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el
cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
Conforme al artculo 1902, la cesin no produce efecto contra el deudor
ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor
o aceptada por ste.
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el
deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del ttulo en que el crdito
consta, que exigen los preceptos indicados puede ser real o, simblica.
Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento
importante el siguiente: no es necesaria la entrega puesto que, como se
ver luego, pueden transferirse los crditos que no estn escriturados
y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del titulo, por
no existir.
Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o
limitadamente simblica se exige en todo caso en que el crdito conste por
escrito y la eximicin de esa entrega se reserva slo para los casos de
crditos no escriturados.
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra
concluirse que no pueden transferirse, porque no habra, manera de cumplir
a su respecto con el artculo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina
tambin.

5) Tradicin de Derechos Litigiosos

El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los

derechos litigiosos (artculos 1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de
derechos" (por cesin" debemos entender "tradicin")
En estas reglas, se sealan los efectos de la transferencia, mas no se
precisa la forma como ha de efectuarse la tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un
derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto
de la litis, del que no se hace responsable el cedente"
se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes
artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda.
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema,
que impone la concurrencia del titulo y el modo.
308
 Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no
impide calificarlo de derecho real o personal.
Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si
es mueble, rigen las formas indicadas en el artculo 684, y si es inmueble,
ser necesaria la inscripcin conservatoria.
Si el derecha litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la
tradicin de los derechos personales.
Se ha objetado ese planteamiento.
Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera
difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o
no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un
derecho real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre el
evento incierto de la litis", y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la
forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo
seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido,
concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario no, con
consentimiento expreso o tcito del cedente y con expreso conocimiento
de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al
cedente en la posicin que ste tena en la controversia.

Funciones de la Inscripcin Conservatoria

Con lo dicho, puede resumirse que la inscripcin conservatoria cumple

las siguientes funciones:
1) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos
reales sobre inmuebles.
2) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles y constituye
medida de publicidad para obtener oponibilidad frente a terceros
3) Constituye solemnidad respecto de ciertos actos.
4) Segn un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la
posesin de inmuebles inscritos.

1 Forma de efectuar la tradicin del dominio y dems derechos reales

sobre bienes inmuebles

309
 Es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y derechos
reales sobre inmuebles conforme a lo dispuesto en el artculo 686 del
Cdigo Civil, con la sola salvedad del derecho real de
servidumbre, cuyo tradicin se efecta por escritura pblica en que el
tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarlo (artculo 698).

2 Mantener la Historia de la Propiedad Raz y servir como medida de

publicidad para obtener oponibilidad frente a terceros

As lo plantea claramente el Mensaje del Cdigo: el Registro cumple la

funcin de mantener la historia de la propiedad raz.
Por lo dems, no todas las inscripciones constituyen tradicin, en
ocasiones es otro el modo de adquirir, pero se inscribe para hacer el
derecho oponible a terceros, como ocurre, por ejemplo, con la inscripcin de
la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva.

3 Solemnidad respecto de ciertos actos

Segn algunos, la inscripcin es solemnidad para la constitucin del

fideicomiso por acto entre vivos relativo a inmuebles conforme a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 735: La constitucin de todo
fideicomiso que comprenda o afecte a un inmueble, deber inscribirse en el
competente Registro.
Sin embargo, hay quienes sostienen que la inscripcin es nicamente la
forma de efectuar la tradicin, pero no constituye solemnidad.

Asimismo hay quienes sealan que la constitucin de usufructo de

inmuebles por acto entre vivos tambin tiene como solemnidad la
inscripcin conservatoria; pero otros indican que se trata nicamente de la
forma de efectuar la tradicin del derecho.
La misma situacin se plantea respecto del derecho de uso o habitacin
pues conforme al artculo 812, se constituye y pierde de la misma manera
que el usufructo.
De acuerdo al artculo 2027, la constitucin de un censo deber siempre
constar por escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin este
requisito no valdr como constitucin de censo.
En lo que dice relacin con la hipoteca, el artculo 2410 seala que la
hipoteca deber ser inscrita en el Registro conservatorio y sin este

310
requisito no tendr valor alguno, ni se contar su fecha sino desde su
inscripcin.

4 Requisito, Prueba y Garanta de la Posesin de Inmuebles Inscritos

Es requisito de posesin, puesto que conforme al artculo 724, si la cosa

es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro
Conservatorio, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
Prueba de la posesin, en cuanto el artculo 924 establece que la
posesin de los derechos inscritos se prueba por la competente inscripcin.
Constituira garanta de la posesin en la medida que el artculo 924
seala que mientras subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un
ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se
pretenda impugnarla.
Y conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, de manera que mientras subsiste
la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que ella se refiere no adquiere
la posesin ni pone fin a la posesin existente.

IV.- La Prescripcin Adquisitiva

La Teora de la Posesin como Requisito de la Prescripcin

El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los artculos 700 y
siguientes. Se inspira de manera especial en Pothier y en menor medida en
las Partidas y aun en normas justinianeas.

Definicin y Elementos de la Posesin

El Cdigo la define en el artculo 700: "es la tenencia de una cosa con

nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por s mismo, o por otra, persona que la tenga en lugar y a nombre de
l (inciso 1).
De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin
est constituida por dos elementos:
la tenencia de la cosa
el nimo de dueo
Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del
artculo 722)

311
 1) La Tenencia (corpus)

Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se

dispone materialmente de ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en
relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a
estimar, esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados.
Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de
disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpreo.
2) El nimo de Dueo (animus)

Es ste un elemento intelectual, psquico, que consiste en tener la cosa

como dueo, sintindose propietario de ella.
No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primaca
al elemento intencional o no.
La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre
nosotros una concepcin ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny.

La Posesin en su Relacin con el Dominio

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa,

y para que pueda hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su
disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este modo, el dominio trae
como consecuencia necesaria el derecho a Poseer (jus possidendi) que
viene a ser el ejercicio mismo del dominio.
Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una
cosa con el nimo de seor, sin que sea, el verdadero dueo de ella; aqu
aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la
propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la ley le
atribuye un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus
posessionis.
En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en
el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por
cierto que este ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar el
dominio mediante la prescripcin.
Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos
que no tienen la posesin.
Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo
y un dueo no poseedor.
312
 No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis,
vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesin; l que
tiene derecho a poseer, posee.
Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa
dueo (artculo 700, inciso 2)

Precedencia

Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en

el orden lgico y en el histrico, entre posesin y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o relacin de
hecho de los hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la
existencia humana, se ha sostenido que de la posesin se ha llegado a la
propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla.
En los Cdigos Civiles, as como en las obras de doctrina, se observa la
ms completa variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o
similar orientacin.
Nuestro Cdigo, como puede observarse trata primero del dominio y
algunos, modos de adquirirlo y luego de la posesin, y separada de la
prescripcin.
Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesin al
estudiar, despus de dar las bases del dominio los modos de adquirirlo;
como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque ltimamente se
aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre despus
de la propiedad.

Ventajas de la Posesin

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que

posee, en Derecho la posesin confiere ventajas, entre las que pueden
sealarse:
a) Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripcin, luego de
cierto tiempo (artculos 683, 2498 y siguientes)
b) Otorga una presuncin legal de dominio de la cosa (artculo 700
inciso 2): El poseedor es reputado dueo mientras otro no justifique serlo.
c) Est protegida con las acciones posesorias (artculos 916 y
siguientes)
d) El poseedor regular tiene una accin especial para recuperar la
posesin, que es la accin publiciana.
313
 e) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la
cosa poseda (artculo 907, inciso 3)

Naturaleza Jurdica de la Posesin

Existen al respecto dos posiciones:

Se trata de un derecho real
Se trata de un hecho

1 Es un derecho real: Ello porque se trata de una relacin jurdica entre

un sujeto con una cosa y el inters jurdico del sujeto se encuentra protegido
por el ordenamiento jurdico que le proporciona acciones, las que se sabe
slo emanan de los derechos.

2 Es un hecho: Se trata de un hecho por cuanto:

1) El Cdigo Civil al definirla seala que es la tenencia con nimo de

seor y dueo, y la tenencia es claramente un hecho.
2) La posesin no se encuentra en la enumeracin que de los
derechos reales efecta el mismo Cdigo Civil.
3) Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real,
sin embargo, el poseedor no tiene derechos frente al dueo.
4) El hecho de que existan acciones que protegen la posesin tiene su
razn de ser en evitar los actos de justicia privada.

Cosas Susceptibles de Posesin

Del propio artculo 700 queda claro que la posesin ha recaer sobre
cosas determinadas.
No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas o indicadas slo
por su gnero, lo cual no impide la posibilidad de que dos o ms personas
posean en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la
posesin de su cuota.
Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el
carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo, como se
ha dicho en otra ocasin, califica de bienes, cosas incorporales, a los
derechos.
En nuestro Cdigo, por los artculos 700 y 715, queda claro que se
comprende a los bienes corporales como a los incorporales.
314
 No precis, sin embargo, en qu ha de consistir esa posesin sobre las
cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que
consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.

Cosas no Susceptibles de Posesin

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que

no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los
bienes nacionales de uso pblico, etc.; pero los artculos 948 y 949 hacen a
algunos de estos bienes, objeto de una suerte de proteccin posesoria)
b) En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del artculo
715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales
como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la
nomenclatura del Cdigo (artculos 565 y 576)
Ello se vera confirmado por el artculo 2456 y sobre todo por el 1576,
que habla precisamente un "poseedor de crdito"; as lo entienden tambin
algunos autores.
Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera
que no es posible extender la posesin a los derechos personales, que no
permiten un ejercicio continuado como es posible en los derechos reales.
Aqullos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). Aunque puede
responderse que, al me- nos en crditos de dinero, podran ejercerse actos
de poseedor sin agotarse; por ejemplo cobrando peridicamente los
intereses.
Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos
personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el,
artculo 1576 se est refiriendo no propiamente a la posesin sino a un
"titular" aparente del crdito; el Mensaje en la seccin respectiva,
confirmara su afirmacin.
Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos
reales.
El artculo 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que
ello, es porque e no pueden poseerse.
Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de
situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales, se es
poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se
ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa
fructuaria)
315
 Clasificacin de la Posesin

Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen:

Posesin Regular e Irregular
Posesin Viciosa y No viciosa (til e intil)
Posesin Continua y Discontinua

1 Posesin Regular e Irregular

Con los textos positivos, posesin regular, es la definida en el artculo

702 y posesin irregular la definida, en el artculo 708.
Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de l, mediante,
la prescripcin. Pronto se ver que esto es muy discutible.

A) Posesin Regular

Como se ha dicho, est definida en el artculo 702: Se llama posesin

regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

Elementos de la Posesin Regular

Del texto queda claro que son sus elementos:

a) el justo ttulo
b) la buena fe
c) la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio

Podr si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos

elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y
con frecuencia podran constituir una sola situacin.

1) Justo Ttulo: El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera

era lo que es ttulo.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo," el hecho o acto en
el que se funda la posesin.

316
 Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo", el que por
su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y
vlido.
Teniendo presentes los casos que el artculo 104 considera como ttulos
injustos los falsificados, los nulos, etc., por deduccin el justo ha de
ostentar las caractersticas opuestas: autntico, real y vlido.

Subclasificacin

Segn el artculo 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de

dominio". Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo.
El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable
tambin a los injustos: una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de
dominio.
a) Ttulos Constitutivos de Dominio

El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los

enumera:
Ocupacin
Accesin
Prescripcin (artculo 703).

En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les

atribuye el rol de ttulo para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo
mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en
cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin.
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio hay confirmacin en el
artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptan.
Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer,
provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla.
Admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin:
poseo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque s; o
poseo porque poseo. En el fondo, se est admitiendo prescindir de ttulo.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se
extiende a las accesiones de ella.

317
 En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente objeta que se
incluya dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone
posesin; aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima
la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por
prescripcin.

b) Ttulos Traslaticios de Dominio

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
permuta, donacin entre vivos (artculo 703)
Podemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de
transferencia del dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para
transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando
en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece
transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun,
cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el
dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor,
y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos
aludidos en el artculo 704, ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de
los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese que la venta de
cosa ajena es vlida segn el artculo 1815, de modo que esa venta no
queda incluida en el N3 del artculo 704, como pudiera pensarse)
La sucesin por causa de muerte servir de justo ttulo para poseer sin
dominio cuando por algn motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el
causante no era dueo.

c) Ttulos que no legitiman la Posesin

Son dos:
Ttulos declarativos de Derechos
Ttulos de Mera Tenencia

318
 Ttulos declarativos de derechos

Estos ttulos no son constitutivos de derecho sino que se limitan a

declarar un derecho preexistente, por lo tanto, no forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin.

Estos ttulos son:

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artculo 703
inciso 5)
Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos
legales de Particin
Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situacin,
discutida o dudoso, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que
se origin.
Si dos personas disputan la casa y por la transaccin se acuerda que
pertenece, a uno de ellos, se entiende que le pertenece desde que el
anterior dueo la enajen; pero si quienes transigen lo hacen sobre una
casa de otro, de un tercero, esa transaccin, que nada altera, nada
declarar, no servir de ttulo al que en ella obtuvo, no legtima p posesin Y
el derecho del tercero permanecer inclume.
Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la
transaccin se transfiere por uno de los contendores al otro un objeto no
disputado, en ese punto si la transaccin constituye ttulo traslaticio, nuevo
ttulo con el que empezar a poseer el adquirente.
En cuanto a las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los
actos legales de particin, merecen un comentario especial.
Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que
una es la particin.
Para los efectos que aqu interesan, conviene sealar que, conforme a
aquellos conceptos, verdadera adjudicacin slo hay entre comuneros. Pero
en la prctica y, a veces, en el lenguaje de textos legales, se lama tambin
adjudicacin a la transferencia de un bien de la comunidad a un extrao (por
ejemplo por remate dentro del proceso, particional).
Respecto del dominio, la adjudicacin tiene, sin duda, efecto declarativo
(artculo 1344) Pero, respecto de la posesin, esa respuesta es ms
dudosa, porque mientras el artculo 718 le confiere tambin carcter
declarativo, el artculo 703 parece conferirle carcter de ttulo traslaticio.
319
 Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es
claro (por el artculo 1344), en materia posesoria se le considera ttulo
traslaticio.
Esto por el tenor del artculo 703, que simplemente la asimila a los
traslaticios; y en cuanto, al artculo 718, por los efectos que seala, se
estara refiriendo, igual que el artculo 1344, al efecto declarativo respecto
del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con
relacin al dominio, tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo).
Y es as por el tenor del artculo 718, y el artculo 703, al considerarla
traslaticia, se est refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el
proceso particional a extraos, no entre comuneros.
Por cierto, dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas: En
1980, A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En
1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era
del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica.
El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para
poseer, de modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983,
teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El
demandado A sostiene que la adjudicacin es, ttulo declarativo para
poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir
los dems requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por
prescripcin de dos aos, que cumpli en 1982.

Ttulos de mera tenencia

Mero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa pero reconoce

dominio ajeno.
El artculo 716 seala que la tenencia es indeleble, no cambia con el
transcurso del tiempo, de manera que el ttulo de mera tenencia no permite
obtener la posesin ni llegar a ganar la cosa por prescripcin.
Sin embargo, luego veremos que existen algunas dudas.

Ttulos Injustos

Se ha dicho que el Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el

injusto. Se ha limitado a enumerar los ttulos que no son justos
enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa:
1) El falsificado
320
 2) El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo
3) El que adolece de un vicio de nulidad
4) El meramente putativo

Algunos comentarios sobre estos ttulos:

1 Tratndose de los ttulos falsificados, no se comprende aqu la falta de

veracidad
De modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen,
aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.
La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen
interviniendo, al funcionario autorizante o a la sustancia del acto.
Es tambin concebible que un documento incluya varios actos jurdicos
independientes, de modo que la falsificacin de uno no justifica,
necesariamente, dar por falsificada, la totalidad.
Incluso, as como existe la nulidad parcial, para actos que pueden
descomponerse en secciones independientes, en los que una parte puede
adolecer de un vicio y no el resto (como el testamento) as tambin podra
ocurrir respecto de la falsificacin.

2 Entienden autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de

un representante, pero que acta extralimitndose a sus facultades
No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa
por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es;
es decir, est de buena o de mala fe.
Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el
ttulo es justo, en tanto que si la vende como ajena, dicindose
representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece justificarse
porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el
poder que aduce quien, le ha manifestado ser representante.
Esto mismo nos lleva a conformar la ntima relacin existente entre el
elemento ttulo y el de la buena. fe.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un
representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no
pertenece al poderdante, es un ttulo justo; se trata de una simple venta de
cosa ajena.

321
 3 En relacin con los ttulos nulos, punto interesante es determinar si es
necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad
slo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras
ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirndose como vlido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no
puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido
las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto
el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripcin
ordinaria, fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo
relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por
ende la prescripcin ordinaria; pero sta nulidad est establecida en favor
del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la
declaracin de nulidad del titulo)
Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien
tenga inters en que el ttulo sea injusto y que invoque la nulidad relativa
para el solo efecto de, tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo
como vlido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran
slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. La
solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

4 La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca, sin existir

realmente
Generalmente el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo
tiene; as se observa en los ejemplos que el Cdigo seala:
El ttulo del heredero que no es en realidad heredero
El ttulo del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior Se han sealado tambin como ttulos
putativos los actos simulados y los sometidos a
condicin resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los
requisitos para que opere segn el caso.
Conforme al inciso final del artculo 704, sin embargo, al heredero
putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva,
servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.
Si el justo ttulo es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha
dicho que se aplica slo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de
322
gnero, ya que ste slo tiene un crdito contra la sucesin o contra el
heredero gravado.
El punto parece encontrar su decisin en la solucin de otra duda: si es
posible la posesin de derechos personales, a la que ya se ha hecho
referencia.

2) Buena Fe

Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y,

ciertamente, en el Derecho civil.
Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar
lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el Derecho, en una
acepcin subjetiva.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta
caracteres particulares.
As, el artculo 706 define la buena fe como la conciencia de haber
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y
de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Conforme a la misma disposicin, un justo error de hecho no se opone a
la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala
fe, que no admite prueba en contrario.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la
buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como
si el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia, de que es
incapaz.
En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la
posesin, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la
regla del artculo 702., inciso 2, apartndose de la tradicin cannica que
exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin.
Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al
poseedor como regular, trae consecuencias de inters (artculos 906, inciso
2; 907, inciso 2; 913)

323
 En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido,
siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin simplemente legal de
buena fe en el artculo 707.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
No obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene
por entendido que la presuncin es de general aplicacin.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin, de mala fe para quien
aduce error de Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria.

3) Tradicin

Si se invoca un ttulo constitutivo no se exige. Los ttulos que constituyen

modos, colocan de inmediato al sujeto en posesin de la cosa, la tradicin
entonces no se justifica ni sera posible.
Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se
explica; el solo ttulo concede un derecho personal para exigir la entrega de
la cosa, y entregada se empieza a poseer.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles,
muchas veces de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de
tradicin en el artculo 702, inciso 4: La posesin de una cosa a ciencia y
paciencia de que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos
que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.

Ventajas de la Posesin Regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser

poseedor regular:
1) arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica
dominio mediante de un plazo ms breve
2) dispone de la accin reivindicatoria (publiciana)

B) Posesin Irregular

Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin

El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede
extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin

324
regular pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen
tenencia y nimo de seor; de no, ser as, simplemente no hay posesin.
En cada caso, pues, habr que analizar el elementos que falten para
concluir lo que procede (por ejemplo si se exhibe ttulo traslaticio de
dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no habr tenencia y sin
ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra
faltar)

2 Posesin Viciosa y no Viciosa

Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o

clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos.
El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada categora,
simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la
clandestina.
Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa, e intil a la
viciosa para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la
prescripcin y no la segunda.

Posesiones Viciosas

Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artculo 709)

a) Posesin Violenta

Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede

ser actual o inminente (artculo 710)
Conforme al artculo 711, el que en ausencia del dueo se apodera de la
cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.
El artculo 712 seala que existe el vicio de violencia, sea que se haya
empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea
sin serlo, o contra el que la tena en lugar i a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus
agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que despus de
ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido
discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser
poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no
respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio
325
relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un
vicio temporal)
Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros,
sostienen que la posesin es violenta cuando se adquiere con violencia en
las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un delito.

b) Posesin Clandestina

Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse

a ella (artculo 713)
Ntese, pues, que la posesin es clandestina aunque sea pblica
respecto de la generalidad, si se oculta al interesado.
Aqu es claro que s trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor
clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se
posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la
clandestinidad, y a que se le define como la que "se ejerce" ocultndola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin: se
puedo haber iniciado la posesin sin ocultamiento y haberse transformado
en clandestina y viceversa.

Utilidad de la Posesin Viciosa

Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que

se tiene entendido que las posesiones viciosas, es decir, violenta y
clandestina, no permiten ganar la cosa por prescripcin.
Sin embargo, se ha llegado a discutir esta distincin, entendindose que
los vicios de la posesin son compatibles con su utilidad, y es posible
concebir una posesin irregular, y aun regular, con clandestinidad y, en
ciertos casos, con violencia.
Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la
posesin regular (tendr justo ttulo, pues la venta de cosa ajena vale,
puede estar de buena, fe, y se supone que se le efectu la tradicin).
Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a
poseerla ocultndola al verdadero dueo; con ello ser poseedor
clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada
importa que la haya iniciado ostensiblemente, y ser poseedor regular
porque, si bien ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que

326
haya estado de buena fe al iniciar la posesin, y lo estuvo. Se tratara,
as, de una posesin regular (til) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a sealar que aun cuando la posesin viciosa
sea regular, por el slo hecho de ser viciosa, no conducir a la prescripcin
por lo que claramente seala el artculo 2510 (La disposicin exige, para
que opere la prescripcin extraordinaria que el que la alega pruebe haber
posedo sin violencia ni clandestinidad)

La Mera Tenencia

Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que

es posible encontrarse frente a una cosa, siendo la ltima la de mero
tenedor.
La define el artculo 714: se llama mera tenencia la que se ejerce sobre
una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo
dominio ajeno.
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus,
pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la
posesin.
No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fcil determinar al
alguien es poseedor o es mero tenedor.
Adems de la situacin de mero tenedor, se pueden mencionar algunos
otros contactos con la cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera
tenencia, por su carcter irrelevante, como el del mensajero que lleva un
objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado
que detenta utensilios, como husped, o el caso extremo del que mantiene
pisada una moneda sin saberlo.
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un
derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un
usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del
dueo (como un arrendamiento o un comodato)
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la
cosa, pero poseedor del respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se ha
sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto, se es mero
tenedor no slo respecto del dueo sino respecto de todos de manera que
si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo
la accin de reestablecimiento de despojo violento.
327
 La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo sealado por el artculo
716: El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin;
salvo el caso de del artculo 2510, regla 3.
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en
poseedor, sino que para ello no basta el simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepcin el caso del artculo 2500
regla 3, pero no es tan claro su carcter de excepcin, se trata ms bien
de la situacin en que el mero tenedor se ha transformado en poseedor.

Transmisin de la Posesin

Hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la

posesin no se transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero.
Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo, como:
1) El artculo 688, segn el cual el heredero obtiene la. posesin no del
causante sino por gracia de la ley
2) El artculo 722, que implica la misma idea: la posesin de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el
heredero lo ignore. (este precepto hablaba de transmisin de la posesin
en su redaccin en el Proyecto de 1851, que fue posteriormente alterado)
3) El artculo 717, cuyos trminos son bastante categricos: Sea que se
suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se
la apropia con sus calidades y vicios.

Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo

dispuesto en el artculo 2500, inciso 2 y en el artculo 919, que inducen a la
transmisibilidad.
El inciso 2 del artculo 2500 seala que la posesin principiada por una
persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero.
El artculo 919 dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas
acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese.

Transferencia de la Posesin

Asimismo se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre

vivos; los artculos 717 y 2590, inciso 1 conducen a esa conclusin.
328
 En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la
transferencia o transmisin del derecho a la posesin (o jus possidendi) en
los casos en que un tradente es dueo de la cosa entregada, al transferir
el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y
transmisin de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la
posesin concebida como hecho o derecho.
Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia
de la posesin contribuye al mejoramiento de los ttulos de dominio, en
cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber
adquirido legtimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los
beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesin exenta de
vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin de
posesiones, que se ver a continuacin.

Agregacin de la Posesin

El artculo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la

posesin de su a antecesor o antecesores.
En efecto dicha disposicin seala que Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia
con sus calidades y vicios.
La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones
("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones)
Ahora bien, para que proceda la agregacin es necesario que la
posesin del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son
varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad.
Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no
podr pretender agregar a la suya la posesin de C y de A, excluyendo la
de B.
Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo
lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil.
Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar, actos
posesorios o por haber pasado la posesin a otras manos; en este ltimo
caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se
recuper por los medios legales.

329
 Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse
a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla, conforme al
artculo 2503.
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con
las calidades y vicios.
De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una
defectuosa (de mala fe, por ejemplo), sta inficiona a aqulla; a la inversa,
no por agregar una posesin exenta de defectos se va a purificar, la
defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesin
defectuosa (de mala fe, por ejemplo) y observa que la de su antecesor era
regular y haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra
"disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste alegando
prescripcin ordinaria basada en ella.
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la
agregacin se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier ttulo respecto de
un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y 2500, se rechaza la
posibilidad de que el ladrn o el usurpador pudieren agregar posesiones, al
no ser sucesores por ttulo, sino que la han obtenido por un hecho.
Conforme al artculo 718, cada uno de los partcipes de una cosa que se
posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que
por la divisin le cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva...
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el
tiempo de la indivisin, en circunstancias de que en trminos estrictos el
efecto, declarativo impondra forzosamente esa extensin.

La Intervensin de la Posesin

Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en

aqulla. Se refieren a la transformacin de la posesin en mera tenencia:
El artculo 684, N5, al hablar de la tradicin de bienes muebles
El artculo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripcin

Se refieren a la transformacin de la mera tenencia en posesin:

El artculo 716 que seala que la mera tenencia no se transforma en
posesin por el simple lapso de tiempo
El artculo 2510, regla 3 seala, en relacin con la prescripcin
extraordinaria, que la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir
330
mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos que concurran estas dos
circunstancias:
el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos
se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin
que el que alega la prescripcin prueba haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
El artculo 730, que se refiere a la usurpacin de la cosa efectuada
por el mero tenedor, sealando que en tal caso no pierde el dueo la
posesin, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la caso,
pues en al caso a quien se enajena adquiere la posesin y pone fin a la
posesin anterior, salvo que se requiera inscricpcin.
El artculo 719, inciso 2, que seala que si se ha empezado a
poseer a nombre ajeno, se presume la continuacin del mismo orden de
cosas.
La intervensin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios
que se ocasionan en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la
cosa, por lo que bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la
posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa.
La doctrina menciona tambin el evento de que el poseedor efecte,
expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que
verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor
(como cuando toma de l la cosa en arriendo); los efectos seran los de una
interrupcin de la prescripcin.

Mutacin de la Mera Tenencia en Posesin

De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro

lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de mera tenencia en
posesin.
Se han sealado como excepciones a esta regla los artculos 730 y
2510, N3; en ambos casos se observa que es necesaria la ocurrencia de
otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo.
En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere
posesin, siendo necesario el acto de enajenacin; y en el segundo las
exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la
conducta del que era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre
el artculo 730, inciso 1, y l artculo 2510, en cuanto el primero impide al
331
mero tenedor transformarse en poseedor en trminos absolutos, mientras el
artculo 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla
3.

La Posesin de la Herencia

Qu posee el heredero y desde cundo, es una cuestin sumamente

discutida en la doctrina, y los textos positivos no la aclaran.
Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo
tiempo, como un modo de adquirir el dominio de los bienes especficos que
pertenecan al causante (artculo 588).
Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal"
de la universalidad herencia (artculos 688 y 722).
Se implant tambin la nocin de de posesin "efectiva" de la herencia,
consistente en una declaracin judicial por la que a tal persona se le tiene
por heredero.
A estas clases de posesin de la herencia puede agregarse segn
precedentes judiciales, la posesin "real" de la herencia, que corresponde al
que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero (que puede
ser o no el verdadero heredero), entendindose que se posee la herencia
poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.
Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse
apreciaciones diferenciadas para la universalidad herencia y para los bienes
que la integran.

a) En cuanto a la herencia

Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de

posesin.
Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real, el
verdadero puede intentar la accin de peticin de herencia. Si no lo hace, el
falso puede terminar ganndola por prescripcin de diez aos; y aun de
cinco, si ha obtenido la posesin efectiva.
En esta situacin, estrictamente carece de ttulo, pero, existiendo algn
vestigio, el Cdigo Civil lo llama ttulo putativo.

332
 b) En cuanto a los bienes especficos

Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes

en diversas situaciones jurdicas:
en dominio
slo en posesin
en mera tenencia

Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo

poseedor, llegar a ganarlo, por prescripcin todo conforme a las reglas
generales.
Podr aducir como ttulo cualquiera de los que seala el artculo 703,
segn sea su caso, por ltimo, le basta el ttulo llamado ocupacin. (Por
cierto, s es inmueble, se plantear el problema de la inscripcin
conservatoria.)
Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habr
que examinar si verdaderamente es heredero y si el causante era dueo de
la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el derecho a poseerla.
Aqu puede recordarse el artculo 717, en conformidad al cual el
heredero inicia la posesin y no le ha sido transmitida por el causante.
Pero ese precepto aparece en contradiccin con el artculo 2500 inciso
2: La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia
yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar en posesin el
heredero tendr particular importancia su posesin para llegar a adquirir el
dominio por prescripcin.
Por ltimo si el causante era slo tenedor, igual el heredero entrar en
posesin.
En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificacin del
heredero de por qu posee, ser la sucesin por causa de muerte; salvo
que l sepa que la cosa no era del dominio del causante; en tal caso, tendr
que acudir a la ocupacin.
Si no es heredero, sea que el causante tena el dominio o slo la
posesin, o nada ms que la mera tenencia, la posesin en los bienes
carecer de ttulo.
El creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su posesin
(su justificacin de por qu posee los bienes) es porque es heredero. El
Cdigo califica a esta situacin de "posesin con ttulo putativo"; y el ttulo

333
putativo ser la sucesin por causa de muerte. Y si obtuvo posesin
efectiva, encuentra lo justo en el decreto que la concede.

Adquisicin, Conservacin y Prdida de la posesin Cuestiones

Previas

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos

cuestiones aplicables a la adquisicin de la posesin de toda, clase de
bienes:
la capacidad
la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro

a) Capacidad para Adquirir la Posesin

Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de

hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos
exigentes que las generales.
Del contenido del artculo 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los
muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los
dementes y los infantes que carecen por completo de voluntad.
Pero es notable la limitacin que se agrega: los incapaces, si bien
pueden adquirir la posesin de los muebles, no pueden ejercer actos de
poseedores sino con la correspondiente autorizacin.
La posesin de los inmuebles no, est sometida a norma particular por lo
que en su adquisicin y ejercicio se regula por las normas generales; los
relativamente incapaces podrn adquirirla, pero podrn ejercerla slo
mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.

b) Adquisicin de la Posesin por Intermedio de Otro

El Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la

posesin a travs de otro.
En efecto, el artculo 720 dispone que la posesin puede tomarse no
slo por el que trata de adquirirla para s, sino por mandatario, o por sus
representantes legales.
Tal intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y aun
un agente oficioso.
Conforme al artculo 721: si una persona toma la posesin de una cosa
en lugar y a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal,
334
la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun
sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su
mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su
conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en
que fue tomada a su nombre.
Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de
otro.
As les acontece a los infantes y dementes (artculo 723, inciso 2), como
ya ha quedado dicho, y se puede agregar, a las personas jurdicas, que
han de adquirirla a travs de quienes las representan; por, su naturaleza,
ello acontece en todas sus actuaciones.

Principios Bsicos

En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una

regla fundamental: la posesin se adquiere cuando se renen sus dos
elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando
concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de
apropirsela.
Tratndose de la muy particular "posesin de las herencia se hace
excepcin a dicha regla, ya, que ella se adquiere por el ministerio de la ley,
aunque el heredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas
para la adquisicin de la posesin de las cosas corporales, ha guardado,
silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse y que por ser
tales no pueden aprehenderse.
No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos
reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de
algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin, cuando
recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artculos 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles
respecto de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la
materia se analizar en base a dicha clasificacin de los bienes.

a) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de

Muebles

335
 1 Adquisicin de la Posesin de Bienes Muebles

La posesin de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el

animus.
El corpus se configurar ya por la aprehensin, material, ya por un acto
que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es
decir, queda sometida a su potestad.

2 Conservacin de la Posesin de Bienes Muebles

Siendo el corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin,

ella se conserva mientras se mantengan ambos.
Pero es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede
temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesin.
As se desprende del artculo 727: la posesin de la cosa muebles no se
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste
ignore accidentalmente su paradero.
Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como
mero tenedor, sin que se pierda la posesin (como es el caso del que
entrega la cosa en arrendamiento o comodato)
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin
de la posesin.
As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde
la posesin. Ms bien el nimo se presume mientras no se manifieste una
voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como
arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella.
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser
mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende
que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su
posesin.
Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro,
como en el subarriendo y aunque este ltimo ignore quin es el poseedor.
Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de
propsito, como si la usurpa y se da por dueo, a menos que la enajene a
un tercero, pues en tal caso aqul adquiere la posesin.

336
 3 Prdida de la Posesin de Bienes Muebles

Una vez ms, siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se

pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho
precedentemente.
1) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la
cosa o cuando la enajena.
2) Se pierde la posesin al perderse el corpus.

Ello puede acontecer cuando otro sujeto, se apodera de la cosa con

nimo de hacerla suya (artculo 726), situacin con la cual se advierte la
ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin,
que resultan ser correlativas.
Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al
hacerse imposible la ejecucin de actos posesorios, como en el caso del
artculo 619, o el del 608, inciso 2 (cae a un lago o al mar, etc.); casos
que quedan incluidos en la frmula general enunciada al principio y que
recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a
contrario sensu (se entiende prdida al dejar de hallarse en poder del
poseedor, artculo 727)
3) Se pierde al perderse el animus, lo que no ser de ordinaria
ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto
posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar
su aplicacin: los artculos 726 y 730.
Conforme al artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las
leyes expresamente exceptan.
El artculo 730 se refiere a la usurpacin cometida por el mero tenedor,
sealando que el dueo o poseedor no pierde la posesin ni la adquiere el
usurpador.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B
adquiere posesin y A la pierde (artculo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia, y en
un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene
l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso
1 primera parte).

337
 b) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de
Inmuebles

La existencia del sistema registral para la propiedad territorial impone la

necesidad de tratar el tema referido a los inmuebles, separadamente de los
muebles.
Y como, en su aplicacin prctica, el Registro hasta hoy no ha cubierto a
la totalidad de los inmuebles del pas, es necesario proceder a distinguir,
entre ellos, segn estn o no inscritos.

I.- Inmuebles no Inscritos

a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles no Inscritos

Para determinar como se adquiere la posesin de estos inmuebles no

registrados, conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.

1) Si se Invoca un Ttulo Constitutivo de Dominio

Se recuerda que son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la

prescripcin.

Se invoca ocupacin: Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin

terminolgica.
Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que
denominan "simple apoderamiento material" (muchos simplemente la
siguen) porque la ocupacin se encuentra restringida slo a los muebles. Y
luego admiten que s se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple
apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no
es necesaria inscripcin.
No parece justificada la distincin; Se est en presencia de la situacin
en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa.
Propiamente no invoca ttulo alguno (pero el Cdigo lo llama ttulo
ocupacin), y como el inmueble tiene dueo (por el artculo 590), es un
"usurpador
Pueden emplearse los trminos ocupacin o apoderamiento material y
esa ocupacin no funcionar como modo de adquirir el dominio, puesto que
el inmueble tiene dueo pero servir (en el lenguaje del Cdigo), de ttulo
para poseer.
338
 Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto
de los inmuebles que carecen de otro dueo, el artculo 590 atribuye al
Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesin.
Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; el solo
apoderamiento material no bastara.
En sntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos,
es posible adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien
puede denominarse ocupacin que confiere posesin ms no dominio); no
es necesaria inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el
poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo (se
presume que conoce el artculo 590)

Si se Invoca Accesin: Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo)

igualmente no es necesaria inscripcin.
Si se reconoce la posesin del bien principal sin necesidad de inscripcin
no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse lo principal, se posee lo
accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aqul. Se entiende s
que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben
ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido.

Si se invoca Prescripcin: Respecto de la prescripcin (tambin

calificada de ttulo constitutivo), como antes, se ha indicado, no podra
invocarse como antecedente de posesin, ya que a ella se llega
precisamente en virtud de posesin.

Si se invoca sucesin: Si se invoca la sucesin por causa de muerte,

para adquirir la posesin no es necesaria la inscripcin, ya que los artculos
688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del
artculo 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no
son las que le confieren la posesin.

2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los

autores nacionales la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para
que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un
ttulo traslaticio de dominio.

339
 Se ha sostenido que es indispensable; la inscripcin es requisito de
posesin, sin inscripcin no hay posesin de inmuebles. Se requiere
inscripcin para poseer inmuebles sin, distincin, estn o no inscritos.
Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los
artculos 693 del Cdigo y 58 del Reglamento.
Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular.
Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le
faltan uno o ms requisitos de la regular ello podr aplicarse cundo es otro
el ttulo que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es
indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin.
Se agrega tambin que el espritu, del sistema parece ms conforme
con tal solucin, desde que as se progresa ms seguramente en la
inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado.
Pero tambin se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de
dominio, tratndose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin
irregular no es necesaria inscripcin pues el artculo 724 se estara
refiriendo slo a los inscritos; el artculo 730 conduce a la misma conclusin,
pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no
inscritos y luego a los inmuebles inscritos.
La opinin que se ha ido imponiendo es esta ltima, esto es, que no se
requiere inscripcin para obtener la posesin irregular de los inmuebles no
inscritos, se requiere nicamente para adquirir la posesin regular.

b) Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles no

Inscritos

Las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida son correlativas.

As, ya no se conserva la posesin cuando se pierde y generalmente se
perder al adquirirlo otro.
Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar
a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos.
Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos
constitutivos, corpus o animus, o ambos. El artculo 726 es plenamente
aplicable a la materia.
El artculo 729 seala que si alguien, pretendindose dueo se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el
que tena la posesin la pierde.

Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:

340
 1) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
2) Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirir previa
inscripcin o sin ella segn la posicin que se adopte sobre el punto)
3) Cuando alguien pretendindose dueo se apodera violenta o
clandestinamente del inmueble no inscrito (artculo 729) Aqu el poseedor
dispone por un ao, de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente,
se entiende que nunca la ha perdido (artculo 731). Tambin aqu tendr
inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de la
adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se
sostiene que es necesaria inscripcin , podra sostener se que mientras el
usurpador no inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del artculo
729 la ha perdido el poseedor)
Puede observarse que el artculo 729 dispone que el poseedor pierde la
posesin ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el
usurpador pacfico; hay que concluir lgicamente que con mayor razn la
perder en tal caso.
4) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da
por dueo y lo enajena.
Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (artculo 730,
inciso 1, primera parte), aunque aqu.
Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la
posesin y pone fin a la posesin anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripcin, es discutido.
5) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio
que emana de un sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble
no inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del
poseedor material? cesa la posesin de ste y la ad- quiere el que
inscribi?
Los artculos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se
le asigna, entre los autores, a la inscripcin conservatoria; segn algunos la
inscripcin da la posesin; segn otros es slo garanta de posesin.
Debe recordarse, que se podra estar aqu en presencia de una
inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservacin de la posesin tienen importancia las
llamadas acciones posesorias.
Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos
preceptos para tratar de precisar su campo de aplicacin los artculos 729 y
730.
341
 Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesin
y A la pierde (artculo 729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o
clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia ni
clandestinidad.
Tambin debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la
redaccin del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera
tenencia y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho
de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A
(artculo 730, inciso 1 primera parte)

II.- Inmuebles Inscritos

Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a

un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a travs del
Cdigo Civil, y que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de
la posesin de los inmuebles.
Son preceptos fundamentales en la materia los artculos. 686, 696, 702,
724, 728,730, 924, 925 y 2505.
Conforme al artculo 686, se efectuar la tradicin del dominio de los
bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
El artculo 696 dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en
los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que
en dichos artculos se ordena.
El artculo 702, sealando los elementos de la posesin regular seala
que si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la
inscripcin.
Conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe
hacerse por inscripcin en el Registro Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio.
El artculo 728 establece que, mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin
de ella ni pone fin a la posesin existente.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 730, si el que tiene la cosa en lugar y
a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.
342
 Finalmente , el artculo 2505 dispone que contra ttulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a
correr sino desde la inscripcin del segundo.

a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles Inscritos

1) Si se Invoca un Ttulo no Traslaticio de Dominio

Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no

traslaticio de dominio, como la accesin o la sucesin, lo dicho respecto de
los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu.
Tratndose de la ocupacin o apoderamiento, se estima que no otorga la
posesin de inmuebles inscritos por el artculo 724 y 2505, sin embargo,
algunos comentaristas estiman que igualmente en tal caso, es posible
adquirir por apoderamiento la posesin incluso de inmuebles inscritos.
Los sostenedores de esta ltima posicin llegan hasta los textos pero
estn ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la
posesin, por la cual el elemento fundamental es la tenencia material, el
aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe
protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera
afincar sus pretensiones en el solo Registro; ste perdera su validez si no
es reflejo de una situacin rea1.

2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio

Se invoca un ttulo traslaticio de dominio para adquirir en tal caso la

posesin regular del inmueble inscrito, la necesidad de inscripcin
conservatoria parece evidente.
No es posible adquirir posesin irregular sin inscripcin; sin inscripcin
simplemente, no se adquiere posesin.
Conducen a tal conclusin:
Los artculos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.
El texto del Mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral
creado por el Cdigo, ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha
incorporado al Registro, no resulta propio entender que el sistema
hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de l mediante puras
posesiones materiales con ello se entorpecera el progreso del rgimen
registral.
343
 Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en
detrimento de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no
obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar
dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los hechos y
habra dejado abierta en los propios textos la va para que en determinadas
circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara
a adquirir posesin, al menos irregular; los artculos 702, 708, y 729 as lo
demostraran.
Esta ltima opinin no tiene mucha fuerza hoy en da.

b) Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles Inscritos

Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre

adquisicin, conservacin y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el artculo 728: La posesin se
conserva mientras se mantenga vigente la inscripcin respectiva; para que
cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele y se
precisan las fuentes de la cancelacin:
Por voluntad de las partes
Por decreto judicial
Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro

a) Por Voluntad de las Partes

Esta situacin se refiere al caso en que las partes han celebrado un ttulo
translaticio y lo han inscrito, pero posteriormente deciden resciliar el acto o
contrato que gener la inscripcin.
Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que
conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin a
nombre de uno de ellos con lo que cobrar vigencia la precedente: bastar
una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela y as el
inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior.

b) Por Decreto Judicial

Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin,

cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes.

344
 El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir
tambin en juicios sobre nulidad o accin resolutoria.
Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin. Y
lo har materialmente, mediante una subinscripcin y as cobrar vigencia la
precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar
una nueva inscripcin a nombre del otro litigante.

c) Por una Nueva Inscripcin en que el Poseedor Inscrito Transfiere su

Derecho a Otro

Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a

su nombre lo enajena.
El comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe
el inmueble ahora a nombre del comprador.
La sola inscripcin cancela automticamente a la anterior, por lo que se
ha dado en denominar cancelacin virtual, sin que sea necesaria para la
cancelacin subinscripcin en la anterior, si bien, en esta ltima inscripcin
debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las
mutaciones.

Cancelacin en virtud de titulo injusto

Se ha discutido si la inscripcin de titulo injusto es o no apto para

cancelar la inscripcin anterior.
Algunos fallos han estimado que no, pues ese ttulo no "transfiri el
derecho", como lo dispone el artculo 728.
Pero tambin se ha aceptado, porque los artculos 728 y 2505 no
distinguen la justicia o injusticia del ttulo y porque el 730 da por cancelada
la inscripcin, basada en un ttulo particularmente injusto, como es el del
usurpador.
Cancelacin de una inscripcin por una nueva desconectada de la
anterior
Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da
por dueo, no adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por
dueo la enajena, cesa aqulla y el adquirente entra en posesin y se
sabe tambin que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no
inscritos.
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el
artculo 730, inciso 2 pretende resolver el punto; para que cese la posesin
345
del poseedor inscrito, y el adquirente entre en posesin es necesaria
"competente inscripcin.
Qu se entiende por competente inscripcin es otra discrepancia clsica
en esta materia.
Para algunos, "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor
inscrito; se est refiriendo el texto a la misma que ya indica el artculo 728;
slo as queda protegida la continuidad del Registro.

La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la

inscripcin emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias
hiptesis:
A) cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador
(artculo 1818)
b) el del usurpador que despus adquiere (artculo 1810)
c) Si el usurpador suplanta al verdadero dueo

Se acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente

emana del poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el nulo o
el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se
observara una continuidad registral.
Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente
la ritualidad de las inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que
emana del poseedor inscrito porque a esa situacin ya se habra referido el
artculo 728. De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un evento
en que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la
cancelara.
Esta ltima es la opinin que predomina.

El Fondo de la Controversia

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las

posibilidades de adquirir posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y
surgen de inmediato contradictores para exigir o no la inscripcin
conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o
irregular, ttulo que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se
armonizan o contraponen con variados razonamientos.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta
en el Mensaje, de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a
346
identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin,
que contina postergada no slo por la falta de obligatoriedad del Registro,
sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por
lo mismo, poco seguro.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas
posiciones constantes que permiten delinear dos tendencias centrales:
o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin
o se atiende ms bien a la posesin material

a) Doctrina de la Inscripcin-Ficcin

La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los

dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el
smbolo de la tradicin y de la posesin.
Tal ficcin es invulnerable si la inscripcin ha durado un ao completo
(por el artculo 924) por lo mismo, sin inscripcin en nuestro Derecho no
hay posesin de inmuebles.

b) Doctrina de la Inscripcin Garanta

La calidad de inmueble del objeto no, altera la naturaleza de la posesin,

que es la tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de
inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos.
La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin que ha de
existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si
ste no existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba
y garanta de posesin que concede la inscripcin slo los alcanza el que
tiene la posesin material del inmueble.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones
mencionadas; y en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar
precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente controvertible, han
sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables antecedentes para
sus pretensiones.
Los autores adoptan una u otra posicin y algunos las llevan a los
extremos.

347
 Prueba de la Posesin

Posesin de muebles
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los
dos elementos:
tenencia
nimo de dueo

Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene

aprehendido fsicamente, o, al menos, que le gobierna, controla, o se le
tiene a su disposicin.
El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa;
pero hay hechos que permiten deducirlo.
Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueo: que se le
utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin
esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha de demostrar que se
comporta respecto de la cosa como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla.

Pero el Cdigo establece al efecto presunciones positivas y negativas en

el artculo 719 del Cdigo Civil:
1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesin ha continuado hasta el momento en que se alega.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
igualmente la continuacin del mismo orden de cosas.
3) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio.
Incluso, el artculo 731 contempla una ficcin: El que recupera
legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo
el tiempo intermedio.
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de
prueba de admisin general.
Respecto de los muebles registrables, recurdese que la inscripcin de
un vehculo motorizado terrestre constituye presuncin de dominio, pero no
de posesin. De ah que se haya resuelto que para probar posesin no
basta la sola prueba documental.

348
 Posesin de inmuebles

Tratndose de inmuebles inscritos, rige el artculo 924 de manera que la

posesin debe probarse mediante la inscripcin correspondiente y
mientras subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es
admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Tratndose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sera el artculo
925 debiendo probarse la posesin a travs de hechos positivos a que slo
da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la
posesin.
Igualmente debe recurrirse al artculo 925 y probar la posesin a travs
de los mencionados hechos positivos, en el caso que exista ms de una
inscripcin sobre un mismo inmueble (inscripciones paralelas)
El tema de la prueba de la posesin de inmuebles se analizar con ms
detalle al tratar las acciones posesorias.

La Prescripcin Adquisitiva

De acuerdo al artculo 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las

cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.

Como puede observarse de la definicin, en Derecho existen dos clases

de prescripcin:
1) la adquisitiva (o usucapin)
2) la extintiva (o liberatoria)

Nuestro Cdigo las trata conjuntamente, pues presentan elementos

comunes:
La inaccin del titulas
El transcurso del tiempo
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores
nacionales tienen dada como explicacin el modelo francs y el carcter
consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la
obra codificadora.
Tambin se sealan razones para justificar su implantacin,
principalmente de carcter prctico y de certidumbre de los derechos.
349
 Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego
de cierto lapso, que no podran quedar indefinidamente inciertas.
La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin
facilitada mediante la prescripcin adquisitiva.

Las Reglas Comunes a Toda Prescripcin

Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a
la prescripcin adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas
comunes a toda prescripcin

a) Debe ser Alegada (artculo 2493)

El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez

no puede declararla de oficio.
Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es
justificado que se exija su alegacin, no pudiendo el Juez declararla de
oficio.
Por otra parte, es necesario que se hagan constar las antecedentes o
elementos que configuren la pretensin de que ha operado; con la alegacin
se harn llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que dicha alegacin no podra plantearse sino en
un juicio seguido contra legtimo contradictor, que sera l dueo contra
quien se prescribe en prescripcin adquisitiva y el contra quien se prescribe
en la acreedor la prescripcin extintiva.
Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de
oficio, como:
La prescripcin de la accin penal
La prescripcin de la pena
La prescripcin de la accin ejecutiva

Se ha discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad

sobre todo en el ltimo caso. Se ha sostenido que no existe prescripcin,
sino que el ttulo ejecutivo caduca.

Cmo se alega la prescripcin adquisitiva?

Sustantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla, basta

una, manifestacin de voluntad clara en tal sentido.
350
 Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en
trminos concretos, aunque puede aceptarse una alegacin tcita; si se
deduce claramente de los argumentos del prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la
configuran (cmo ocurre con el plazo, que para saber si est cumplido, es
necesario sealar desde cuando ha de de empezarse a contar)
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente
inters prctico, acerca de la forma de alegarla.
Algunos sostienen que la prescripcin puede alegarse tanto como accin
como excepcin, amparndose para ello:
1) En el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil que permite
oponer la excepcin de prescripcin
2) En que la accin y la excepcin no son sino simples medios o
posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses
controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser
la sentencia la que declarar cul merece la garanta legal.

Sin embargo, se ha sostenido que slo procede alegarla como accin:

1) Es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a
que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del
prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la
prescripcin sera insuficiente.
2) Como el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la
excepcin de prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en
cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable a la
prescripcin extintiva; por lo dems, la adquisitiva, por su naturaleza,
exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si se permitiera
oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio.
De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda
accionar de prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar
deber alegarla, como accin mediante una reconvencin.
Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado,
ya no muy compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la
accin de prescripcin porque sta es slo un modo de adquirirlo.
As, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accin que derive
de su dominio (como la reivindicatoria) sealando como causa de pedir la
prescripcin, ya que se dir, dueo ello por la prescripcin, debiendo
entonces probar dicha prescripcin.

351
 Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo
que se afirma, reconoce el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues,
la excepcin de prescripcin.
Hoy en da la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusin
zanjando en el sentido de que la prescripcin adquisitiva slo puede
alegarse por va de accin y si es el demandado el que quiere alegarla,
deber hacerlo reconviniendo.

Cmo se Alega la Prescripcin Extintiva?

En este caso puede alegarse por va de excepcin y en cualquier estado

del juicio.
La duda es si puede alegarse por va de accin, esto es, si se puede
comparecer ante el tribunal solicitando que declare la prescripcin
extintiva.
Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse
que no existen inconvenientes para que la prescripcin extintiva pueda
alegarse por va de accin, pues para ello basta tener inters y no cabe
duda que el deudor tiene inters en quedar liberado de la obligacin.

b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artculo 2494).

La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente, pero slo

despus de cumplida. Siendo un beneficio, cumplidas las exigencias para
opere, puede renunciarse.
Pero como en la aplicacin de la institucin hay un general inters
comprometido, se impide re- nunciar, a ella anticipadamente y ya que de
permitirse se intentara la renuncia frecuentemente, al cele- brarse actos o
contratos, con lo que su vigencia prctica ira inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o
tcita.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por
un hecho suyo que reconoce el derecho el derecho del dueo o del
acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo.

352
 Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso
2, que antes de cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no
puede renunciarse.
Pero en la prescripcin adquisitiva la fuerza de los acontecimientos
obliga a una precisin; sin duda que antes de iniciarse no podra
renunciarse.
Pero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de
poseer una parte del lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier
instante podr reconocer al dueo como tal o simplemente alejarse de la
cosa dejando de poseer.
En definitiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se
estipule la renuncia, el cual es muy poco factible en la prescripcin
adquisitiva.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se
estara infringiendo una ley prohibitiva y entonces el acto carece de objeto,
con lo que sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los
artculos 1461 inciso final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la
conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito,
con los artculos 1466, parte final y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea
posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se
trata (artculo 2495: no puede renunciar la prescripcin sino el que puede
enajenar); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha
de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por
representantes legales o voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes
(inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el representante slo
previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias
tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del
representado, respecto de esa clase de bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo
afectan al renunciante. Por ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia
slo afecta al deudor que renunci y no a los otros.

c) Las Reglas de la Generalidad (artculo 2497).

Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en

contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los

353
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares
que tienen la libre administracin de lo suyo.
El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor
de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripcin.
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada accin rescisoria
del dominio, conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa
por prescripcin poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el
prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa
prescripcin.
Pero s existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a favor
de ciertas personas como ya lo insina el propio artculo 2497 al final.

Caractersticas de la Prescripcin Adquisitiva

Pueden sealarse como caractersticas de la prescripcin adquisitiva,

muchas de las cuales son ms bien derivadas de la posesin de la que se
origina, las siguientes:
1) Es un modo de adquirir originario
2) Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con
excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes
3) Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la
posibilidad de ganar por prescripcin una herencia
4) Se agrega, por ltimo, que es un modo de adquirir a ttulo gratuito y
por acto entre vivos

1 Es un modo de adquirir originario: Aun cuando el objeto tena un

propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere
independientemente .

2 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con

excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por
prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos
constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripcin los derechos
personales el tema se inicia con una polmica: la posesin de esta clase de
derechos.

354
 Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de
derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su
prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la
de que pueden ganarse, por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan
ganarse por prescripcin (y sera uno de los casos de cosa poseble, pero
no prescriptible)
En el Cdigo Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al
objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales
(artculos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la
prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o se admita su
posesin.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin,
dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los
derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a los reales no
implica necesariamente excluir a los personales.

3 Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la

posibilidad de ganar por prescripcin una herencia

4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos

Requisitos de la Prescripcin como Modo de Adquirir

Los elementos son:

1) Cosa susceptible de Prescripcin
2) Posesin til y continua
3) Transcurso del tiempo e inactividad del titular

1) Cosa Susceptible de Prescripcin

Conforme al artculo 2498, se gana por prescripcin:

a) El dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en
el comercio humano
b) Los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados

355
 Adems, resulta bsico que la cosa sea susceptible de posesin; si la
cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin.
La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a
ganarse por prescripcin.

Es concebible la posesin, con la imposibilidad, de ganar por

prescripcin? En otros trminos puede haber posesin sin prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo Por lo mismo, una ley puede disponer
que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo, como
por ejemplo:
a) En la posesin viciosa, segn generalmente se estima, y que tendra
aplicacin especfica en el artculo 729.
b) En la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran, se ha
sostenido, poseerse sin inscripcin, pero que no podran adquirirse por
prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el artculo 2505.
c) Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes,
las cuales no pueden adquirirse por prescripcin, conforme al artculo 882,
pero bien cabra estimar que s pueden poseerse.
d) En los derechos personales, los cuales, podra sostenerse, pueden
poseerse, pero no ganarse por prescripcin.

Prescripcin entre Comuneros

Es antigua la discusin de si es posible o no la prescripcin entre

comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestin expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la
cosa comn de manos de un comunero que la enajena dndose por dueo
exclusivo.
El adquirente no adquiere ms derechos que los que tena su causante,
por lo que se hace dueo slo de la cuota de ste, pasando a ser
comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida y l,
ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa
exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a
adquirir el dominio exclusivo por prescripcin incluso ordinaria.
La doctrina generalmente lo acepta, como tambin, la jurisprudencia.

356
 El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son
inicialmente. Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose
en:
a) La imprescriptibilidad de la accin de particin
b) En la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee
toda la cosa
c) En antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos
permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued
d) En que el principio que fluye del artculo 730 es contrario a esta
posibilidad. Pero tambin se ha sostenido que es posible:
e) El artculo 1317, permite pedir la particin, siempre que exista
comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por
qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias
y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente.
f) Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por
largo tiempo la cosa comn mientras, los otros se han desentendido de
ella.
La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar
lugar a la prescripcin entre comuneros.
De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin
extraordinaria (ya que, general- mente, el comunero estar de mala fe y su
posesin ser, por tanto, irregular).

2) Posesin til y Continua

El requisito y elemento distintivo de la prescripcin adquisitiva es la

posesin.
Deben distinguirse los actos de posesin con los de mera facultad y de
mera tolerancia; conforme al artculo 2499, la omisin de actos de mera
facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
As el que por muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por
eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por
sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre
de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo
suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.

357
 Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificacin de un acto como
de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es
cuestin de hecho que habr de analizarse en el contexto de la situacin
prctica, considerando la conducta del dueo y de su contrincante, la
magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.
En cuanto al carcter de til de la posesin til, el tema ya se analiz en
su momento.
Peor la posesin adems debe ser continua, vale decir, no interrumpida
y segn el artculo 2501, posesin no interrumpida es la que no ha sufrido
ninguna interrupcin, natural o civil.

Interrupcin de la Prescripcin

Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de

un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el
lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil

a) Interrupcin Natural (artculo 2502)

Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza material,

impide seguir poseyendo. Conforme al artculo 2502, la interrupcin es
natural:
1) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de los actos posesorios, como cuando una heredad
ha sido permanentemente inundada.
2) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona.
Seala el mismo artculo 2502 que la interrupcin natural de la primera
especie no produce otro efecto que el de descontarse de su duracin.
Pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el
tiempo anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin.
Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante
esta situacin de interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona
con las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin.

358
 b) Interrupcin Civil (artculo 2503)

Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se

pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se
prescribe.
Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se
trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de
interrumpir, una gestin no contenciosa o extrajudicial. Ningn efecto
produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya
se ha cumplido. Si los demandados son varios, deber notificarse a todos.
Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal
incompetente.
La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha
de atender a la intencin de la persona contra la que se prescribe,
manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el
mantenimiento de su derecho.
Conforme al mismo artculo 2502, slo el que ha intentado este recurso
podr alegar la interrupcin.

Efectos de la Interrupcin

Segn ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde

todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepcin del
artculo 2502 N1 (no produce otro efecto que el de descontarse su
duracin)
En el caso del N2 del artculo 2502, debe recordarse que no se pierde el
tiempo de la posesin anterior si el desposedo recobra legalmente la
posesin.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos
casos, aun cuando se actu judicialmente, no queda interrumpida la
prescripcin:
a) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
b) Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se
declar abandonada la instancia.
c) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

359
 En estos 3 casos, se entender no haber sido interrumpida la
prescripcin por la demanda (artculo 2503)
No debe olvidarse tampoco la especial regla del artculo 2504: Si la
propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la
prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las
otras.
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda, que
tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino tambin para la
extraordinaria.
La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas,
enunciada en el artculo 2506, y la misma regla del artculo 2510, llevan a
esa conclusin; no hay razn, por lo dems para restringirla a la
prescripcin ordinaria.

3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular

Para llegar a ganar por prescripcin, debe poseerse durante un

determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase
de prescripcin de que se trate.

Tratndose de la prescripcin ordinaria se exige:

Para los muebles, posesin de aos.
Para los inmuebles, de 5 aos.

Tratndose de la Prescripcin extraordinaria, el tiempo de posesin

exigido es de 10 aos, tanto para los muebles como para los inmuebles.

Clasificacin de la Prescripcin Adquisitiva

Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre:

Prescripcin adquisitiva ordinaria
Prescripcin extraordinaria
Con posesin regular se llega dominio por la prescripcin ordinaria, que
impone al prescribiente un plazo de posesin inferior al necesario para
prescribir si se tiene posesin irregular (artculo 2506).

360
 1) Prescripcin Adquisitiva Ordinaria

Exige posesin regular durante dos aos para los muebles y cinco aos
para los bienes inmuebles (artculos 2507 y 2508).
La Ley N16.952, de 1 de octubre de 1968 derog las por las cuales si
la persona, contra la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos
das se contaban por uno.

Suspensin de la Prescripcin Adquisitiva Ordinaria

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se

encuentren en determinada situacin, consistente en la detencin del
cmputo del plazo para ganarles una cosa por prescripcin, en trminos
tales que, cesando la causa, se inicia o contina corriendo sin perderse el
tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia.
Sin definir la suspensin el Cdigo seala las personas a cuyo favor
opera y los efectos que produce.
Conforme al artculo 2509, la prescripcin ordinaria puede suspenderse,
sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le
cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.

Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas

siguientes:
1) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estn
bajo patria potestad o bajo tutela o curadura.
2) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
3) La herencia yacente Algunas puntualizaciones:
4) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (artculos
2509 y 2511)
5) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados.
6) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de
interdiccin.

La Suspensin entre Cnyuges (artculo 2509, inciso final)

La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.

El mantenimiento de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera
tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los
bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables
361
encubiertas entre los cnyuges, y, en general, para velar por el adecuado
funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de
la suspensin de la prescripcin entre cnyuges.
Se discute si esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria
o tambin en la extraordinaria.

Se ha sostenido que solo opera en la ordinaria:

1) El precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin
ordinaria;
2) El artculo 2511 est insistiendo que la prescripcin extraordinaria no
se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, y se
entienden no slo las "enumeradas" (con nmeros) sino todas las
"mencionadas" all;
3) Se trata la suspensin de un beneficio excepcional cuyos textos
obligan a una interpretacin restrictiva
4) En fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre"
entre cnyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la
extraordinaria, sino relacin con la ordinaria, regulando que se suspende
entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que
se estaba recin refiriendo en el inciso anterior.
En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin
ordinaria o extraordinaria, recordando que:
5) Las razones para dicha suspensin se presentan en ambas
situaciones
6) Cuando el artculo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre
cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida a que se
suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin
7) Cuando el artculo 2511, regulando la prescripcin extraordinaria,
dispone que esta prescripcin no. se suspende a favor de las personas
enumeradas en el artculo 2509, se entiende la expresin "enumeradas"
literalmente comprensiva slo de las mencionadas en los N1 y 2.
Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales,
permanece cmo muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las
caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen para toda forma
de prescripcin.
Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.

362
 2) Prescripcin Adquisitiva Extraordinaria

Para la prescripcin extraordinaria, se requieren igualmente los

requisitos bsicos de toda prescripcin adquisitiva:
1) Cosa susceptible de posesin
2) Posesin til y continua
3) Tiempo de Posesin

En este caso basta con posesin irregular.

En efecto, conforme al artculo 2510 N1, para la prescripcin
extraordinaria no es necesario ttulo alguno y se presume de derecho la
buena fe, salvo en el caso que exista un ttulo de mera tenencia.
Se ha sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin
debe ser til, es decir, no viciosa, pero ello se ha discutido, segn se
mencion.
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del artculo 2510 N3:
la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1) Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos
diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que
alega la prescripcin.
2) Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo lapso de tiempo.
En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesin por 10 aos, lapso
primitivamente de 30 aos; se abrevi a 15 por Ley N6.162 y,
posteriormente, a 10, por 16.952.
La prescripcin extraordinaria corre contra toda persona y no se
suspende, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges.

Prescripcin Adquisitiva de otros Derechos Reales

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por

prescripcin, con algunas excepciones.
Seala el artculo 2512 que los derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las
mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1) El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por la
prescripcin extraordinaria de diez aos.
363
 2) El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882, es
decir, slo las servidumbres continuas y aparentes pueden ganarse por
prescripcin de 5 aos.

Tratndose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que

tambin puede ganarse por prescripcin de cinco aos, en el caso en que
se ha obtenido la posesin efectiva.

La Adquisicin del Dominio por la Prescripcin

Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio

y otros derechos reales.
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino
retroactivamente, desde que se inici la posesin.
La doctrina da distintos fundamento para esta retroactividad, como la
presuncin de que el anterior propietario abdic de su dominio antes de
iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya durante la
posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo, etctera.

Varias consecuencias origina esta retroactividad. Por ejemplo:

1) El poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la
posesin, aunque haya estado de mala fe
2) Quedan firmes los gravmenes o cargas, que haya constituido en
ese tiempo
3) Estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el
propietario en la misma poca.

Efecto Liberatorio de la Prescripcin Adquisitiva

Aparte de lo dicho, se ha planteado tambin, en doctrina, que la

prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o
derechos reales constituidos sobre la cosa por el anterior dueo, antes de
entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin.
Al poseer la cosa se ha sostenido, posea asimismo esos derechos
reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente
con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales
slo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse, con el
dominio, en un solo titular.

364
 A tal efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria, que parece preferible
reemplazar por la denominacin de "efecto liberatorio de la usucapin".

La Sentencia que declara la Prescripcin Adquisitiva

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la

calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el artculo
2513: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de
escritura pblica para la propiedad de los bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos, pero no valdr contra terceros sin la competente
inscripcin.
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las
exigencias para que la prescripcin produzca sus efectos, y as, si despus
de ello se celebran actos de dueo, sern ellos eficaces; pero puede
replicarse que esa validez y eficacia la tendrn siempre que, al objetarse, un
fallo posterior declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente
justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si les adverso,
quedarn sin efecto.
La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripcin, la
inscripcin no es tradicin; slo se establece para mantener la historia de la
propiedad inmueble y como medida de publicidad.

Prescripcin contra Ttulo Inscrito

Conforme al artculo 2505, Contra ttulo inscrito no tendr lugar la

prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos
en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino
desde la inscripcin del segundo.
Entonces, para que opere la prescripcin contra ttulo inscrito se requiere
de nuevo ttulo y una nueva inscripcin, a partir de la cual se cuenta el
plazo.
Este precepto da lugar a dos importantes problemas:
a) El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del
prescribiente est vinculado al del poseedor inscrito anterior
Este punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y
en que se coment lo que se ha de entender por "competente inscripcin".
La opinin que predomina es que la nueva inscripcin no requiere derivar
del poseedor inscrito anterior, debiendo entenderse por competente

365
inscripcin aquella que se efecta cumpliendo las formalidades que
establece el Reglamento del Conservador de Bienes Races.
b) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda
prescripcin o solamente a la ordinaria

Esta materia se relaciona con la adquisicin y prdida de la posesin d

inmuebles inscritos:
Si se entiende que para adquirir la posesin de inmuebles inscritos,
regular o irregular, se requiere siempre inscripcin, se entiende que el
precepto es aplicable a toda forma de prescripcin.
Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesin irregular de
inmuebles inscritos sin inscripcin, entonces, es factible concluir que el
artculo 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria.

Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero estiman que el requisito de

la inscripcin se aplica slo a la Prescripcin Ordinaria y por lo tanto,
podra ganarse por prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito sin
necesidad de ttulo. Ello porque:
a) El Mensaje del Cdigo expresa que e los 10 aos se consolidan todos
los derechos y se extinguen todas las obligaciones.
b) Conforme al artculo 2510, para la prescripcin extraordinaria no se
requiere ttulo alguno
c) La prescripcin extraordinaria acepta posesin irregular que es aquella
a la que falta alguno de los requisitos de la posesin regular, o sea, puede
faltar el justo ttulo y su inscripcin.
d) De no aceptarse esta tesis, jams podra ganarse por prescripcin un
inmueble inscrito.

Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artculo 2505

se aplica tanto a la prescripcin ordinaria como extraordinaria, por lo tanto,
para ganar por prescripcin extraordinaria un bien inscrito, se requiere
nueva inscripcin. Ello por cuanto:
a) El artculo 2505 se ubica antes de la diferenciacin entre prescripcin
ordinaria y extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de
prescripcin.
b) El artculo 2505 debe primar sobre el 2510 N1 porque este ltimo es
una norma de carcter general, mientras que el 2505 es especial para el
caso de la prescripcin contra ttulo inscrito.

366
 c) El artculo 2505 debe interpretarse en relacin con el artculo 728 que
establece la garanta posesoria a favor del poseedor inscrito.
d) El artculo 2505 proviene del Cdigo Prusiano donde se aplicaba a
ambas prescripciones.

La jurisprudencia ha privilegiado la posesin inscrita, pero no debe

olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a
las inscripciones "de papel" que no exhiben un antecedente de posesin
material.
Y recurdese tambin que por la legislacin de saneamiento de ttulos
(DL 2695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias
muy controvertidas.

V.- La Sucesin por Causa de Muerte

De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa

de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo
fallecimiento del causante (artculos 588, 722, 955, 956, 1344)
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin
de inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la
historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles.
Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la
inscripcin en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; as
ocurre con las inscripciones que se exigen cundo, se adquiere por el modo
de adquirir sucesin por causa de muerte.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a
la ley de impuesto de herencias, debe:
1) Obtener posesin efectiva e inscribirla; el Cdigo de Procedimiento
Civil, por lo dems, contempla el trmite aunque no haya inmuebles (artculo
883)
2) Practicar la inscripcin especial de herencia.
3) Si existe particin, se debe inscribir la adjudicacin a favor del
heredero respectivo.

1 La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva

Si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento.

367
 Esta inscripcin se practica en el Registro de Propiedad del Conservador
del departamento en que el auto de posesin efectiva fue pronunciado.
El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias
para el pago del impuesto a las herencias, estn sealados en el Cdigo de
Procedimiento Civil y en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias.

2 La inscripcin denominada, "especial de herencia que se practica con

el mrito de la inscripcin anterior

Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los

herederos; de este modo, los inmuebles que antes aparecan en el Registro
a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los
herederos en comunidad. Est claro que se practicarn tantas inscripciones
de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro de la
comuna en que los inmuebles se encuentren ubicados.
Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios (y podra un comunero disponer de su cuota
referida a un inmueble determinado)

3 Inscripcin de la adjudicacin

Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta,

con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se
efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin por la cual cada
inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los
herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien
se le adjudic en dicha particin, y desde ahora puede ese heredero
disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la
historia de un inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus
herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos.
Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa
de muerte, sino que se trata de requisitos para que los herederos puedan
disponer de los inmuebles heredados.

368
 F) Los Derechos Reales Limitados

Relacin con el Dominio

Al examinar las clasificaciones de los bienes se trat, en un acpite

especial, la nocin de derecho real, su concepto y los principales problemas
en torno a tal materia.
Estudiado ya el ms completo de los derechos reales, el dominio,
corresponde referirse a algunos derechos reales menos completos,
limitados en relacin a aqul.
Se tratarn la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso y habitacin, las
servidumbres. Es el orden que emplea el Cdigo (artculos 732 y
siguientes)
Siguiendo la didctica ms usual, el estudio del derecho real de herencia
queda entregado al captulo del Derecho sucesorio, y los derechos de
censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).
Los comentaristas han discrepado cuando intentan concebir los
derechos reales limitados enfrentndolos al dominio; las diferencias surgen
ms bien derivadas de la forma de concebir la propiedad.
Entendiendo el dominio como una suma de facultades separables unas
de otras (uso, goce, disposicin), nocin que se ha calificado de clsica, se
entiende que los dems derechos reales no son ms que fracciones o
desmembraciones de aqul, que, por tanto, se traspasan (por tradicin) a
otra persona.
Si, en cambio, se concibe al dominio nada ms que como un poder o
seoro nico, el ms completo, que se tiene sobre una cosa, sin que
puedan precisarse ntimos fraccionamientos de facultades, esos otros
derechos no emanan, como separaciones del dominio, ni existan,
configurados, dentro del dominio, sino que se constituyen fuera de l
autnomamente.
El Cdigo, en los artculos 698 y 1337, regla 6, dicta normas que
suponen ms bien el primer criterio (que se contiene tambin en la seccin
pertinente del Mensaje)
El Reglamento del Conservador, en cambio, que distingue entre la
tradicin de un derecho real (ya constituido) y la constitucin (efectuada por
el propietario) del mismo (artculo 52, N 1 y 2. respectivamente), supone la
idea contraria.

369
 En cuanto, a denominaciones, se utilizan las expresiones, ms o menos
convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio,
derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.
Aqu se emplea est ltima, haciendo presente que la propiedad
fiduciario constituye un derecho real especial: se considera una
modalidad del dominio, un dominio limitado.

I.- El Usufructo

Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa

con cargo de conservarla forma y substancia y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (artculo 764)
Lo regula el Cdigo en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.

Caractersticas

Pueden sealarse las siguientes principales:

1.- Es un derecho real
2.- El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa
fructuaria Es temporal
3.- Es intransmisible

1 Es un derecho real

Est enumerado en el artculo 577, y el artculo 764 mencionado le da

contenido de uso y goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria,
permite al usufructuario gozar de la totalidad de los frutos.
Como tal, el propietario de este derecho real est premunido, para
protegerlo, de la accin, reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las
posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio,
que queda reducido a la facultad de disposicin.
Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artculo 577,
es principal; su finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar
el cumplimiento de una obligacin.
Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn
lo sea el bien sobre el que recaiga.
370
 Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradicin, requiere de un
ttulo que la anteceda.

2 El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa

fructuaria

El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce,

dominio ajeno, pero es propietario de su derecho de usufructo.

3 Es temporal

Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una

condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario.

4 Es intransmisible

En estrecha relacin con la caracterstica anterior, el usufructo es un

derecho intransmisible por causa de muerte, aunque negociable por acto
entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.

5 Es embargable

El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley

expresamente seala como inembargables, como ocurre con los usufructos
legales.

Elementos del Usufructo

1) Bien susceptible de usufructo.

2) Concurrencia de 3 sujetos: usufructuario, constituyente y nudo
propietario.
3) El plazo.

1 Bien Susceptible de Usufructo

El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se

concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo, sobre cualquier
clase de bienes:
371
 Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella.
Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l.
Sobre bienes, muebles e inmuebles.
Sobre bienes fungibles o no fungibles.
Sobre derechos personales.

Usufructo y cuasiusufructo

El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir

segn la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y
calidad del mismo gnero o su valor.
Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en
el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.
Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una y otra
clase de bienes han dado lugar a discrepancias.
En base al tenor del artculo 764, se ha entendido que hay usufructo
cuando la cosa es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.
En cambio, se asegura que el Cdigo ha empleado aqu el trmino
fungible en el sentido de consumible y que tal como fue concebido en
Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es
consumible.
Parece ser esto ltimo lo ms razonable, pues tratndose de cosas
fungibles no consumibles, que las hay, bien puede establecerse la
obligacin de restituir la misma aunque haya otras con igual poder
liberatorio; y es, en las consumibles donde ello es imposible y
necesariamente ha de restituirse otra en igual cantidad y calidad del mismo
gnero o su valor (el antecedente de Bello en este punto, el Cdigo francs,
lo dispone as)
Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:
a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario
reconoce dominio ajeno, mientras que el cuasiusufructo es un ttulo
traslaticio de dominio; el cuasi usufructuario, se hace dueo del bien que
recibe.
b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo
propietario puede ejercer la accin reivindicatoria para obtener la cosa
dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene
derecho a la restitucin slo tiene un crdito y, por tanto, una accin
personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la
cantidad debida o del valor.
372
 c) Otra consecuencia de la diferencia bsica indicada al principio,
aparece en la prdida fortuita de la cosa, que libera al usufructuario, lo que
no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una especie
indeterminada de cierto gnero; el gnero no perece, y siempre habr, al
alcance una especie para restituir.

Cuasiusufructo y mutuo

Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:

Ttulos traslaticios de dominio ambos.
Confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la
obligacin de restituir otro tanto de igual calidad del mismo gnero.
En teora se observan algunas diferencias:
a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre
con el mutuo
b) El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se
constituye por acto entre vivos, es consensual
c) La caucin y el inventario se ven en el cuasiusufructo y no en el
mutuo
d) Las causales de extincin son tambin diferentes
Pero es fcil asimismo apreciar que estas diferencias no logran
configurar una distincin substancial.
2 Concurrencia de tres sujetos

a) Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo.

b) Nudo propietario: Es quien tiene la propiedad de la cosa
fructuaria despojada del uso y goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad
nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.
c) Usufructuario: Es el titular del real de usufructo.

Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe,

una comunidad, justamente debido a que si bien los derechos de ambos
recaen sobre el, mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce
para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro.
No hay inconveniente, para que haya pluralidad en cada categora de
estos sujetos:
1) El constituyente pueden ser dos o ms copropietarios

373
 2) Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la
adquieren en comn
3) Puede haber dos o ms usufructuarios

En este ltimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de

ser llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el
fideicomiso y por las mismas razones, estn prohibidos los usufructos
sucesivos o alternativos (artculo 769).
Los usufructos sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un
usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente,
como lo indica su nombre.
El usufructo alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un
usufructuario, que lo traspasa al cabo, de un tiempo a otro, al final del plazo
de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e
infinita.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se
considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes
de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar a los otros; pero no
durar sino por el tiempo que le estuviere designado.

3 El plazo

La disposicin bsica que consagra este, elemento es el artculo 770: El

usufructo podr cons- tituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario
Cuando en la constitucin del Usufructo no se fija tiempo alguno para su
duracin, se entender constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin
cualquiera, no podr pasar de treinta aos.
Asimismo se puede agregar una condicin al plazo que se establezca (el
usufructo se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento,
por ejemplo)
As lo seala el artculo 771: Al usufructo constituido por tiempo
determinado o por toda la vida del usufructuario, segn los artculos
precedentes, podr agregarse una condicin, verificada la cual se consolide
con la propiedad.

En sntesis, la situacin debe entenderse as:

374
 1) El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario: - Si
se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del
usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el
fallecimiento se extingue el usufructo

- Igualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del

usufructuario.

2) Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse, a l,

con la limitacin de la muerte del usufructuario.
3) Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella y
expirar el usufructo cuando se cumpla, pero con la limitacin de la muerte
del usufructuario.
En suma, la condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar,
eventualmente, su extincin.

Por otra parte, el artculo 768 impide la suspensin condicional del

usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situacin usufructos sucesivos,
ya que pendiente, la condicin, podra usufructuar la cosa un tercero,
restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.

Constitucin del usufructo

El artculo 766 seala varias fuentes del usufructo.

1) Por ley
2) Por testamento
3) Por donacin, venta u otro acto entre vivos
4) Prescripcin
5) Esta disposicin no es taxativa por cuanto el usufructo puede
tambin constituirse por sentencia judicial
Los nmeros 2 y 3 del artculo 766 suelen agruparse como una sola
forma de constitucin: Por voluntad del propietario.

1 Por Ley

A ello se refiere el artculo 810:

El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes
del hijo

375
 El usufructo del marido como administrador de la sociedad
conyugal, en los bienes de la mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos
legales de goce (incluso tras la reforma introducida por la Ley N19.585 el
usufructo legal del padre o madre pas a denominarse derecho legal de
goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableci que
este derecho recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o
la madre sobre los bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes
del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de
origen legal, en base al artculo 89 (y que se regulara por las normas de los
artculos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condicin, resolutoria.

2 Por Voluntad del Propietario

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un

contratante por acto entre vivos.
Si se constituye por testamento, se someter al usufructo a las
formalidades del testamento.
Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa
fructuaria; si recae sobre muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles,
es necesario instrumento pblico inscrito (artculo 767).
Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso.
Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto
constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; en tanto que para
otros slo desempea est ltima funcin, quedando perfecto el acto
constitutivo con el solo perfeccionamiento del instrumento pblico y sin que
siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin.
Como es fcil observar, tiene importancia la decisin, pues s se
entiende perfeccionado el usufructo con el solo instrumento pblico, habr
nacido desde entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el
cumplimiento del acto y concretamente el derecho a que se le efecte la
tradicin del derecho real.
Si se entiende que la inscripcin es solemnidad del acto, no tendra tal
derecho, pues justamente con la inscripcin recin estara perfeccionado el
ttulo, lo que podra significar una dificultad injusta para l.

376
 La inscripcin, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas
y Gravmenes del Conservador de donde est ubicado el inmueble.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles),
no es necesaria su inscripcin, tanto porque ella se exige para el constituido
por acto entre vivos, como por que en este caso la adquisicin del
derecho real de usufructo se efectuara por el modo sucesin por causa de
muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habr
constancia de l en el Registro, porque el testamento en que est contenido
habr de inscribirse y adems, el sucesor de la nuda propiedad, al
inscribirse el inmueble a su favor dejar constancia de la limitacin,
usufructo, a que est sometido.
Dentro de esta forma de constitucin, cabe anotar, que los titulares de
los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes.
As, el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a
otro la nuda propiedad (retencin) o mantener la nuda propiedad
concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por ltimo, dispersar los
derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento).
Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa
determinada sin designacin de nudo propietario, corresponder a los
herederos del testador la nuda propiedad.

3 Por Prescripcin

Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artculo 766, N4, no

ser muy frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace
con el nimo de seor sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se
constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradicin del
derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal,
porque el tradente no tena el derecho; la tradicin, entonces, constituir
ttulo para poseer (artculos 683 y 2498).
Podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta
nulo. Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio.

4 Por Sentencia Judicial

Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del

usufructo.
377
 Suele citarse como ejemplo la disposicin del artculo 1337 N6 en la
particin de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al
partidor constituirlo, "con el legtimo consentimiento de los interesados", lo
que ms, bien nos llevara a un usufructo originado por voluntad de las
partes, que slo formalmente se consigna en el fallo arbitral.

Ms precisos son los casos que ofrecen:

a) La Ley 14.908, llamada de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias
Conforme a esta ley, el juez podr fijar tambin como pensin alimenticia
un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante,
quien no podr enajenarlos sin autorizacin del juez.
Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el
Conservador de Bienes Races. Se ha resuelto que la inscripcin exigida es
de la prohibicin, no la del usufructo.
No hay duda que el precepto alude a la inscripcin, de la prohibicin.
Pero no hay razn para concluir que sta est substituyendo a la del
usufructo. Parece ms natural entender que se agrega a sta, pues, en el
caso presente bien puede concluirse que e1 ttulo es el instrumento pblico
sentencia y la tradicin habr de efectuarse por su inscripcin; y, adems,
por el precepto de la ley citada, debe inscribirse prohibicin de enajenar el
inmueble.
b) El artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19335 de
1994
Seala esta disposicin que durante el matrimonio o disuelto ste, el
juez podr constituir prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
El ttulo de estos derechos lo constituye la resolucin judicial que los
constituye, sentencia que la ley ordena inscribir en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes respectivo.

Efectos del Usufructo

El usufructo produce efectos, derechos, y obligaciones, tanto para el

usufructuario (los ms importantes y de mayor contenido) como para el
nudo propietario.

378
 a) Derechos del usufructuario

1 Derecho a usar la cosa fructuaria: Conforme al artculo 787, el

usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en
el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa.
El artculo 782, por su parte, dispone que el usufructuario de una
heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella,
y est sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.
Finalmente, el artculo 785 establece que el usufructo de una heredad
se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvin o por otras
accesiones naturales.

2 Derecho a gozar la cosa fructuaria: Con lo cual el usufructuario

adquiere los frutos, tanto naturales como civiles, que produzca; los frutos
civiles pertenecen al usufructuario da por da (artculos 781 y 790)
Porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una
casa, por ejemplo, puede darla en arriendo.
En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es
decir, a lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de
su substancia, pero no a los productos salvo algunos que detallan los
artculos 783, 784 y 788:
El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques
arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los
rboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no
dependa de causas naturales o accidentes fortuitos. (783)
Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo,
podr el usufructuario aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la
disminucin de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que
haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva. (784)
Debe tenerse presente, para la extensin de estas atribuciones, que el
acto constitutivo ser determinante (como lo seala el artculo 791), siendo
las, reglas del Cdigo slo supletorias.

3 Derecho de administrar la cosa fructuaria: Es esta la facultad que le

permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores.
De acuerdo al artculo 777, si el usufructuario no rinde la caucin a que
es obligado, dentro del plazo equitativo que seale el juez a instancia del
379
propietario, la administracin de la cosa fructuaria se adjudicar entonces al
propietario, con cargo de pagar al usufructuario los frutos.

4 Derecho a hipotecar el usufructo: Ello en conformidad a lo dispuesto

en el artculo 2418. 5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo

Expresamente el artculo 793 seala que el usufructo puede darse en

arriendo o cederse a ttulo oneroso o gratuito.
Esta facultad ha motivado una discusin interesante en orden al objeto
preciso del arriendo o cesin (transferencia)
El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse
que es posible ceder el usufructo mismo o slo su ejercicio que se ha dado
en llamar el "emolumento del derecho de usufructo.
Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario
pues si adquiri el usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que
no puede hacer si lo cedido es slo el emolumento o ejercicio del derecho
de usufructo.
En esta ltima posibilidad seria el cedente quien conservara el derecho
de usufructo, pudiendo l, aun despus de la cesin, hipotecarlo; en apoyo
de esta postura se citan los incisos 2, 3 y 4 del artculo 793.
Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo
propietario no, lo transforma en usufructuario, y no opera la consolidacin.
Tambin se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de
cederlo o arrendarlo (artculo 793); que ha de entenderse cuando la ley
dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo.
Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por
infringirse una prohibicin del constituyente, que la. ley hara suya (artculo
1464 N 2; adems, artculos 1466 y 1682) con lo que debe retornarse al
estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho
cedido al usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.

6 Tratndose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria: Si se

trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene
de disponer de la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que l
adquiere el dominio.
Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin
reivindicatoria (artculo 891), y si recae sobre inmuebles de las acciones
posesorias (artculos 916 y 922).

380
 Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del
artculo 2195, y aun contra el nudo propietario, porque es dueo de su
derecho de usufructo.
En todo caso, es embargable; ms bien que el derecho mismo, su
ejercicio (artculo 803 y
2466)

b) Obligaciones del Usufructuario

Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene

antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y despus de su
extincin.

1 Obligaciones Previas al Usufructo

Fundamentalmente, las obligaciones en esta oportunidad son:

Practicar inventario solemne
Rendir caucin

Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en

el goce de la cosa fructuaria (artculo 775).
Respecto del inventario, ste debe ser solemne y no se exige tratndose
de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que
contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario
pueda liberar al usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario,
frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de
eximirlo de la caucin.
Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la
voluntad, con la salvedad de situaciones excepcionales como aquella a que
se refiere el artculo 1407; si se configura un usufructo con las
caractersticas que esa norma seala el inventario sera un requisito del
ttulo mismo y no podra evitarse.
Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni
en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar
entregada a las particularidades del caso. Generalmente se convendr entre
usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en caso de desacuerdo.

381
 Puede liberarse de la caucin al usufructuario (artculo 715, inciso 2) y
la ley establece esta liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el
artculo 775, inciso 3, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908,
antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artculo 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se
cumple con estas exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, en
su inciso 5, a la llamada caucin juratoria.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que
las exigencias de caucin e inventario, no forman parte de la constitucin
misma del derecho de usufructo, sino que son posteriores, a ella y slo
previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.

Limitaciones para el usufructuario

Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones

mientras ejercita su derecho, las limitaciones a que queda sometido el
usufructuario:
a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artculo 792) y otras
-cargas personales (artculo 796) quedando sometido, desde luego, a las
cargas reales, por la naturaleza de stas (como por ejemplo, las hipotecas
que graven la cosa fructuaria).
b) Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por
escritura pblica (el artculo 792 es especial en relacin al artculo 1962).
c) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de
la delacin de su derecho de usufructo (artculo 774).

Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo

a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y

substancia

Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva

rerum substancia)
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo
presente la gran variedad no slo de las cosas sino de las caractersticas
que pueden incidir en su apreciacin.
Ms que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente
factores que, segn el caso concreto, pueden resultar esenciales para la
382
cosa de que se trata: a veces el la estructura fsica; otras su aspecto
externo; otras su funcin o destino.
Parece preferible considerar todos estos factores, de modo que
depender de la cosa y del acto de que se trate, cul o cules sern los que
all deben ser atendidos y que el usufructuario ha de respetar.
El valor, principalmente econmico, es un factor que siempre estar
tambin presente; y se justifica una mencin separada para derivar de l
dos advertencias d inters:
1) Que debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades
de agotamiento.
2) Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros
factores, aun importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por
ejemplo, cuando se observa que mantener el actual destino del objeto
significar desde luego o pronto una prdida cierta de su
aprovechamiento o utilizacin.
Para juzgar la conducta del usufructuario habrn de considerarse
tambin las posibilidades que ha tenido de consultar al nudo propietario, la
magnitud de las facultades que le otorgue su ttulo, el tiempo que le resta
en su derecho, etc.

b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria

En efecto, el artculo 792 dispone expresamente que el usufructuario es

obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el
propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de
fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Agrega la disposicin que en tal caso, el usufructuario sucede en la
percepcin de la renta o pensin desde que principia el usufructo.

c) Debe pagar expensas y mejoras

Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de

conservacin y cultivo. (artculo 795)
Sern de cargo del usufructuario, las pensiones, cnones y en
general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravado la
cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (artculo 796)
Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos peridicos
que graven la cosa fructuaria durante el usufructo; si no los hiciere, deber
indemnizar al propietario todo perjuicio que de ello se derive (artculo 796)
383
 Sern de cargo del propietario, las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, pero el usufructuario
deber pagarle, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros
invertidos en ellas (artculo 797)
Se entienden por obras o refacciones mayores, de acuerdo al artculo
798, las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

d) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de

deudas hereditarias y testamentarias

En conformidad al artculo 1368, el propietario y el usufructuario se

considerarn una sola persona para el pago de las obligaciones
hereditarias y testamentarias:
Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere
sobre la cosa fructuaria
El usufructuario quedar obligado a satisfacerle los intereses
corrientes de la cantidad pagada, durante toda la duracin del usufructo
Si el propietario no se allanare al pago, podr hacerlo el
usufructuario, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el
propietario le reintegre el capital sin intereses.
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa
leve.

Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo

Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria.

Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa
sino se le entrega buenamente.
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de
igual cantidad y calidad o su valor.
Puede, eso s, que al usufructuario le corresponda un derecho legal de
retencin sobre la cosa fructuaria.
En efecto, conforme al artculo 800 del Cdigo Civil, El usufructuario
podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que segn los artculos precedentes es obligado el
propietario.

384
 Derechos del Nudo Propietario

1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria

La importante particularidad del propietario nudo es que su derecho de
dominio est despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en
poder del usufructuario.
Pero como dueo de la cosa, puede:
Enajenarla, respetando el adquirente el usufructo.
Hipotecarla, respetando el acreedor hipotecario el usufructo.
Transmitirla.
Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la
respectiva accin real, protectora de su derecho, la accin reivindicatoria.
Si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones
posesorias (artculo 916).
Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo,
contra el usufructuario.

2 Tiene derecho tambin a los frutos pendientes al momento de la

restitucin de la cosa fructuaria
Conforme al artculo 781, los frutos que an estn pendientes a la
terminacin del usufructo, pertenecern al propietario.

3 Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa

fructuaria debida a un hecho o culpa del usufructuario y las debidas a un
hecho ajeno que la negligencia del usufructuario haya permitido
Ello segn se desprende de los artculos 787, 788, 802.

4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas

inversiones
El propietario debe hacerse cargo de las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, pero tiene derecho a
que el usufructuario le pague, mientras dure el usufructo, el inters legal de
los dineros invertidos en ellas (artculo 797)

5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo

Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 786.

6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en

determinados casos
385
 En efecto, en conformidad al artculo 809, el usufructo termina por
sentencia del juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por
haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por
haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

7 Tiene derecho de reclamacin de la cosa fructuaria

Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accin
reivindicatoria, y si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan.
Pero en contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le
nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse,
reclamando la cosa fructuaria.
Se dice, discutiblemente, que esta accin personal presenta la ventaja
para el nudo propietario de que mientras en la accin reivindicatoria debe
probar su dominio, en aqulla slo le sera necesario exhibir el acto
constitutivo.

Obligaciones del Nudo Propietario

El propietario tiene de su cargo las obras o refacciones mayores

necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario
rehsa o retarda el desembolsos de estas cargas, podr el usufructuario
hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.
De manera que las obligaciones del nudo propietario se reducen al pago
de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado.

Extincin del Usufructo

1) Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos.

2) Por muerte del usufructuario.
3) Por resolucin del derecho del constituyente: Esta causal debe
entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del
constituyente que ya exista al constituirse el usufructo, como lo ilustra el
ejemplo que ofrece el precepto.
4) Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad.
5) Por prescripcin: Esta forma de extincin ha dado lugar a
discusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo,
puede llegar a ganarlo por prescripcin, y, entonces, para el primer

386
usufructuario se habr extinguido por prescripcin adquisitiva del tercero
(artculo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma
sobre la que haba usufructo. Pero el problema consiste en establecer si
podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no
ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a
consolidar con la nuda propiedad.
El Cdigo francs lo permite expresamente. Entre nosotros hay
opiniones contrarias.
Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio
pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como intil y es justificable su
extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del
dominio, que es perpetuo.
Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la
accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho; adems, como en el esquema del Cdigo el
usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe
aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el
solo no ejercicio.
6) Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el
Registro del Conservador de Bienes Races.
7) Por destruccin completa de la cosa fructuaria.
El artculo 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se
inunda; en tal caso revivir el usufructo por el tiempo que falta para su
terminacin. (esta norma especial prima sobre el artculo, de carcter
general)
8) Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en
el artculo 809.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extincin tambin
podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare
cuando se extingue el derecho de alimentos.
9) Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en
la extincin del fideicomiso.

387
 II.- Las Servidumbres

Desde el punto de vista del predio dominante la servidumbre constituye

otro derecho real limitado, enumerado en el artculo 577; sin embargo,
desde el punto de vista del predio sirviente es una limitacin al dominio.
Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en
esta institucin las calificaciones de servidumbre, activa, y pasiva.
Reglamenta esta materia, el ttulo XI del Libro II, artculos 820 a 888,
pero, adems, son muchos los textos legales que tratan de servidumbres
especiales.
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio d distinto dueo"
(artculo 820).
La expresin "servidumbre, predial, o simplemente servidumbre", tiene
en el Cdigo una explicacin histrica; en cierta poca del Derecho romano,
se agruparon algunos derechos reales en dos categoras llamadas
servidumbres siendo servidumbres personales algunos derechos que se
establecan en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso,
y servidumbres prediales las establecidas en beneficio de determinado
predio. El Cdigo francs, recogiendo principios de la Revolucin elimin la
denominacin servidumbres personales que, aunque slo en nombre,
evocaba ideas que la Revolucin abola.

Elementos de la Servidumbre

Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se

desprenden de la propia definicin legal, son:
Dos predios de distinto dueo
Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro

a) Dos Predios de Distinto Dueo

Existen dos predios: un predio sirviente y un predio dominante.

El artculo 821 seala que se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al
predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva.

388
 Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos
en el concepto de predios: los tribunales han dado soluciones encontradas
al punto.
Se ha sostenido que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino
tambin de inmuebles por adherencia o por destinacin; pero tambin se
ha resuelto, en otra oportunidad, que slo es posible constituir servidumbre
respecto de los primeros, pues la expresin est definida en el artculo 568,
que llama predios a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en
la institucin, porque, como ha dicho la jurisprudencia no se puede ser a la
vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica.

b) Un Gravamen

Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el
uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio
dominante) o en un no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del
derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como dueo) o en
ambos; pero no en hacer algo, lo que implicara una carga a la persona del
propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.

Caractersticas de las Servidumbres

La naturaleza de la institucin obliga a sealar, separadamente,

caractersticas desde el punto de vista de uno y de otro predio:

Para el predio sirviente: La servidumbre significa un gravamen, que es

de carcter real, porque real es el derecho que es su extremo opuesto.
Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en la
carga.

Para el predio dominante (en cuanto servidumbre activa)

- Es un derecho real
- Es un derecho inmueble
- Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa
es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la
servidumbre.
389
 Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los
cuales recae. De ah que, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos
reales, como el usufructo o el uso, se tiene un derecho real de servidumbre
como consecuencia de ser propietario de un predio (el dominante) y no
directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.
Consecuencia, de lo anterior es que el derecho de servidumbre no
puede, ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio
dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la propiedad a que
accede.
Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras
objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o
justificacin del gravamen.
Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que
se establezcan por las partes con duracin limitada y que pueden
extinguirse por el no uso.
Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede
adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente, por partes por ello:
Si el predio sirviente tiene ms de un dueo, todos ellos deben
acordar la constitucin de la servidumbre.
Si el predio sirviente se divide, est divisin no afecta la
servidumbre.
Si el predio dominante pertenece, a su vez, a ms de un propietario,
el goce de la servidumbre por uno de ellos, interrumpe la prescripcin
respecto de todos.

Clasificacin de las Servidumbres

Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravmenes lo que

ha originado otras tantas clases de servidumbres que para mayor claridad
se han agrupado, desde antiguo, en base a diferentes factores:
1) Segn su Origen: Segn su origen las servidumbres pueden
clasificarse en naturales, legales y voluntarias. Las servidumbres voluntarias
son las provienen de la natural situacin de los lugares.

Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.

Y las voluntarias son constituidas por un hecho del hombre (artculo
831).

390
 2) Segn las Seales de su Existencia: Siguiendo este criterio las
servidumbres suelen clasificarse en aparentes e inaparentes (artculo 824).
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la
de trnsito, cuando se hace por una senda o una puerta especialmente
destinada a l.
Es inaparente la que no se conoce por una seal exterior, como la
misma de trnsito cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
anlogas.
A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil consistencia, pues
depende slo de ciertas circunstancias materiales ms o menos
accidentales; muchas servidumbres que pueden ser aparentes o
inaparentes, (trnsito, acueducto) Hay s otras que siempre sern
inaparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio
sirviente.

3) Segn su Ejercicio: Segn su ejercicio pueden ser continuas y

discontinuas (artculo 822).
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio
dominante.
Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos
largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de trnsito.
La continuidad o discontinuidad es una caracterstica que debe ser
apreciada de manera objetiva y universal en relacin a la naturaleza del
gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir del
ejercicio real que en un caso determinado puede observarse.

As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua por que

siempre estar all el canal o caera apto para el paso del agua, aun
cuando realmente sta sea transportada tan slo espordicamente.

4) Segn el Carcter del Gravamen: Positivas y negativas (artculo 823)

Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del
predio sirviente la obligacin de dejar hacer.
Servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la
prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de
no elevar sus paredes sino a cierta altura.
391
 Ejercicio del Derecho de Servidumbre

Para determinar la extensin y forma de ejercicio del derecho de una

servidumbre, los derechos del dueo del predio dominante, las obligaciones
del dueo del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio origen:
a) Si la servidumbre es natural o legal, habr que atender a las
normativa que da la ley.
b) Si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (artculo 884)
En todo caso, deben considerarse las reglas que seala el Cdigo en los
artculos 828, 829 y 830.
Conforme al artculo 828, el que tiene derecho a una servidumbre lo
tiene igualmente a las medidas necesarias para ejercerlo.
El artculo 829 dispone que el que goza de una servidumbre puede hacer
las obras indispensables para ejercerla, pero a su costa.
Finalmente, el artculo 830 establece que el dueo del predio sirviente no
puede alterar, disminuir ni hacer ms incmoda para el predio dominante
la servidumbre con que sta gravado el suyo, pero a su vez, la
servidumbre debe ejercerse tratando de perjudicar lo menos posible al
predio sirviente.
Esta ltima disposicin y otras, como por ejemplo el artculo 833, se
encuentran inspiradas en el principio romano denominado comportamiento
civiliter, por el que en el ejercicio de su derecho, el dueo del predio
dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando toda molestia o
embarazo innecesario en el predio sirviente.

De las Diversas Clases de Servidumbres segn su Origen

Siendo la fuente originaria la que seala fundamentalmente las normas

por las que se rige el ejercicio del derecho de servidumbre, el Cdigo,
siguiendo antiguos precedentes, tom esta clasificacin para precisar, en
base a ella, algunas disposiciones.

1) Servidumbres Naturales (artculo 833)

Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural, la

denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas;
proviniendo de la natural situacin de los predios, por tal gravamen el
392
dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y
deber siempre soportarlo.
Ser predio dominante el que se encuentra ms alto, y sirviente el que
est ms abajo, el que debe recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente.

2) Servidumbres Legales (artculos 839 a 879)

Segn el artculo 831, son las impuestas por la ley.

El artculo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de
inters privado.

a) Servidumbres de Utilidad Pblica

Son de esta clase:

La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de
navegacin o flote, entregando su regulacin al Cdigo de Aguas.
Las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas
respectivas.
Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por
necesidad social y se regulan generalmente en textos orgnicos de una
institucin o servicio pblico.
Pueden sealarse, como caractersticas ms sobresalientes de esta
clase de servidumbres:
a) Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos
hace discutible su calificativo de servidumbres
b) Estar fuera del comercio lo que excluira la posibilidad de extinguirse
por prescripcin

b) Servidumbres de Utilidad Privada

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de

servidumbres reporta una utilidad tan slo al particular propietario del predio
dominante.
La circunstancia de que sean legales, significa que, cumplidos los
supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun
contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que operen de
pleno derecho, por el solo ministerio de la ley.

393
 Segn la situacin, ser necesario acudir al juez. Si se pretende que
estn configurados los supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se
tendr que concurrir al juez para que constate que existen esos supuestos y
para que a falta de acuerdo fije las caractersticas del sendero y determine
la indemnizacin que habr de ser previamente pagada.
El artculo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de
polica rural, limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin,
cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido
suprimidas rigiendo para ellas las contenidas en el Cdigo de Aguas.
La disposicin, citada se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo
que debe entenderse como reminiscencia histrica, cuyos precedentes
comienzan en Roma.
Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio
rstico; pero no se trata de limitaciones para la existencia de
servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las reguladas por el
Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista;
y el desarrollo industrial y urbanstico han trado consigo un incremento de
est estas servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de
utilidad privada se suelen sealar las contenidas en el Cdigo de Aguas.;
las de la Ley General de Servicios Elctricos, las del DFL. 221, sobre
Navegacin; la de la Ley General de Ferrocarriles.

Demarcacin

El Cdigo no define lo que debe entenderse por demarcacin, pero

puede decirse que es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre
dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas:
una intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria.
otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que
indiquen el curso de la lnea. La demarcacin material se efectuar, en el
terreno, mediante hitos o mojones.
El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente
que no concurren los elementos para esa conclusin. Se trata slo de una
facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar
actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho.

394
 Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte, distinto
de los enumerados en la ley.
Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la
que puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el
propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea el
titular al tiempo de interponerla; y esta accin real, nace del derecho real de
dominio.
Pero la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los
vecinos, y, a falta de acuerdo, por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene
estamparlo, es preferible consignarlo en escritura pblica, complementada
con un plano o croquis (que se protocolizar) y subinscribirla al margen
de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado a los ttulos, y con la
constancia en el Registro no podr ser posteriormente ignorado por los
futuros adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos lmites.
El solo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la
desventaja de su ms fcil impugnacin y de la falta de fecha cierta
respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa,
acudiendo al tribunal; y ejercitar, entonces, la accin de demarcacin.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los
deslindes, pero, no logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal
para que l los fije; no se ve inconveniente para que se presenten
conjuntamente.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no
parece ser obstculo para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y
construida unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa
circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro.
Se llega as a un punto de frecuente ocurrencia en la prctica: suele
resultar dudoso si lo procedente es la demarcacin o la reivindicatoria.
Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obtener la
restitucin de la cosa la segunda.
Pero frecuentemente en la prctica, la lnea que se trace implicara alterar
la situacin existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda:
se deber reivindicar (el sector que se disputa) o se debe pedir
demarcacin, con lo que quedar definida la distribucin del terreno.
En la decisin se tendrn en cuenta, por cierto, en primer trmino, las
caractersticas del caso.
395
 Y, como advertencias orientadoras pueden sealarse, teniendo en
cuenta sentencias pronunciadas, las siguientes:
a) De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal
fin es la fijacin de la lnea de deslinde o es la restitucin de un sector de
terreno.
b) Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseda efectivamente
(mediante actos posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los
contendores, bien procede la demarcacin; y, por el contrario, si ese
territorio est siendo posedo por el otro, y se pretende la restitucin, lo
procedente es la reivindicatoria.
En todo caso, no hay inconveniente en plantear la accin de
demarcacin como subsidiaria de la reivindicatoria.
Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la
accin; parece obvio.
Pero se seala para, advertir que si los predios estn separados, por un
ro, lago, camino u otro bien nacional de uso pblico, no procede. (Con todo,
no es fcil descartar la posibilidad, respecto de un camino pblico; es
admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco.)
En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueo.
Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la
presuncin del artculo 700, de modo que basta probar que se es poseedor.
Como el artculo 842 concede la accin a "todo propietario", de ah, y
siguiendo a la opinin extranjera, la doctrina chilena estima que tambin
puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el inmueble un
derecho real (como usufructo, uso).
Pero si terminado, el derecho real, el dueo se considera perjudicado,
parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde porque podra existir
colusin entre el vecino y el titular del derecho real. Con esto, si demanda
de demarcacin slo uno, el nudo propietario o el usufructuario, es
conveniente al demandado citar al juicio tambin al otro, para que el fallo,
desde luego, afecte a ambos.
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de
demarcacin al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los
comuneros.
En cuanto al sujeto pasivo de la demarcacin, todos los que pueden
demandar, pueden ser demandados, de modo que se aplica lo dicho. Pero
se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que
el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda.

396
 Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las
llamadas dobles, con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios
ambas partes estn en una misma posicin, procesal ante el juez; no la de
uno como demandante y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situacin,
clarificndola.
Una caracterstica muy destacable, y fcilmente explicable, es la
imprescriptibilidad de esta accin, como emana del dominio, se tiene
mientras se tenga la calidad de dueo, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin no puede sino
concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcacin, sea que provenga, del comn acuerdo o de sentencia
del juez, queda definitiva, de modo que los sucesores de los predios los
reciben con esa lnea de deslinde, incluso en orden a costear, tambin por
iguales partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a
responsabilidad civil y penal, sin perjuicio de la posibilidad de intentar
acciones posesorias.
El dueo del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha
quitado lo reponga a su costa, y le indemnice los daos que de la remocin
se le hubieren originado.

Cerramiento

Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de

obtener que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios
colindantes.
Igualmente, el dueo de un predio podr obligar a los dueos de los
predios colindantes a que concurran a la reparacin de cercas divisorias
comunes.
Al igual que la demarcacin, emana, del dominio y, por lo mismo, la
accin respectiva es real e imprescriptible.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.
Si el dueo hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podr
hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario no podr
servirse de la pared o cerca para ningn objeto.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la
servidumbre de medianera.
397
 Medianera

La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos

de 2 predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias
comunes estn sujetos a ciertas obligaciones recprocas.

La medianera se establece:
1) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.
2) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo
adquiri por prescripcin.
3) Cuando se paga al dueo que construy el muro o pared para
hacerla medianera, la mitad del costo.
4) Cuando por sucesin por causa de muerte se otorga el derecho de
medianera.

Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla

sostener el peso de una construccin nueva, debe primero solicitarse el
consentimiento del vecino, y si ste lo rehsa, provocar un juicio prctico
en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no
dae al vecino.

Servidumbre de Trnsito

Conforme al artculo 847, si un predio se halla destituido de toda

comunicacin con el camino por pblico por la interposicin de otros
predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la
servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.

Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:

1) La existencia de un predio sin acceso al camino pblico. La
jurisprudencia ha dicho que debe considerarse sin salida un predio que
tenga salida impracticables por razones topogrficas o porque produce
gastos extremadamente excesivos.
2) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle
salida a travs de los predios sirvientes.
3) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se
fijar de comn acuerdo y a falta de ste, por el juez.
398
 Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o
inaparente y discontinua, razn esta ltima por la cual no puede adquirirse
por prescripcin.
Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de trnsito y luego ya
no existe la necesidad, el dueo del predio sirviente tendr derecho a ser
exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse se le
hubiere pagado por el valor del terreno. (artculo 849)
La doctrina seala que esta disposicin opera si se trata de una
servidumbre legal, pero no si la servidumbre de trnsito se ha constituido
por convencin de las partes.
Finalmente, es importante tener presente la disposicin del artculo 850
conforme a la cual, si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si
es adjudicada a cualquiera de los que posean proindiviso, y en
consecuencia est parte viene a quedar separada del camino, se entender
concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin
alguna.

Servidumbres Voluntarias

El artculo 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres:

Cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y
adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal
que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes.
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre debern
aparecer los elementos y caracteres fundamentales de la institucin.

Constitucin

por ttulo
por sentencia judicial
por prescripcin
por la forma llamada "destinacin del padre de familia

1) Por ttulo: Cuando la ley hace referencia a la constitucin por titulo,

no debe entenderse el trmino en su sentido de instrumento material, sino
como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo
justamente la fuente ms importante y de mayor aplicacin.
399
 Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser
gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de
servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se
configurar una compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa
exige escritura pblica (artculo 1801).
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiere llegar a
configurarse una donacin y admitiendo que hubiere donacin, debe
recordarse que en el sistema del Cdigo los derechos reales (y
personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles.
Ahora bien, segn el artculo 1400, la donacin de inmuebles requiere
escritura pblica.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las
solemnidades de ste.
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del
predio sirviente (artculo 883). Este reconocimiento viene a importar una
verdadera constitucin de la servidumbre por lo que debe contener las
precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.
En cuanto a la tradicin del derecho real de servidumbre, el artculo 698,
corno forma excepcional de entrega, dispone que la tradicin del derecho
real de servidumbre se efecta por escritura pblica, que puede ser la
misma del acto o contrato.
El Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre
entre los ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse.

Excepcin: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la

servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por
escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races; debe adems
dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad
competente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva
escritura pblica.

2) Por sentencia judicial (artculo 880): Las leyes, en general, no

contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia judicial,
desde que stas son declarativas de derechos y no atributivas de los
mismos; de otra parte, en tales situaciones no podra hablarse de
servidumbre voluntaria, pues se impondra por el fallador.
En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por
sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin de bienes.
400
Conforme al artculo 1337, regla 5, en la divisin de fundos se establecern
las servidumbres para su cmoda administracin y goce.
Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una frmula
general que autorice al juez a imponer servidumbres cuando la imposicin
de un gravamen puede ser til para un predio determinado.

3) Por prescripcin: Slo pueden adquirirse por prescripcin las

servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas
inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (artculo 882)
La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin
espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se consign
en el Cdigo para desterrarlo definitivamente.
Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que
tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen
pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su
simple tolerancia, y tratndose de las inaparentes, la explicacin se
encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos. El artculo 2512
seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de
excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La
excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e
irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco
aos.

4) Por destinacin del padre de familia: Esta forma de constituir

servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece un
gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre
posteriormente y de pleno derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a
propietarios distintos (artculo 881).
Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que
mantiene un gravamen en una seccin del inmueble a favor de otra parte
del mismo y que posteriormente es dividida.
Como la institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos,
la servidumbre se configura al producirse la diferencia de propietarios y
mientras ello no ocurre el, establecimiento del gravamen permanecer como
un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice el
precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia
que administra como tal su propiedad.
401
 Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que,
existiendo la servidumbre ambos predios se renen en un solo propietario y
contina ste manteniendo el gravamen ahora como un simple servicio
dentro de los bienes de su dominio, y posteriormente, al enajenar uno de
ellos, vuelve a aparecer la diferenciacin le dueos. La servidumbre
reaparece, constituida ahora por la destinacin que mantuvo el propietario
mientras era dueo de ambos.
El servicio que originar la servidumbre debe ser contino y aparente
(artculo 881).

Derechos y Obligaciones de los Dueos de los Predios

Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio

dominante, ya del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de
la servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por
prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin
del padre de familia.
Debe tenerse en cuenta tambin lo que prescribe el artculo 888. Se
puede adquirir y perder por la prescripcin un modo particular de ejercer la
servidumbre, de la misma manera que podra adquirirse o perderse la
servidumbre misma.

Extincin de las Servidumbres

En principio las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio,

son perpetuas.
Hay, sin embargo, causales que pueden producir su extincin. Estn
sealadas en el artculo 885.
1) Por la resolucin de derecho del que las ha constituido.
2) Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido uno de
estos modos.
3) Por la confusin, o sea, la reunin de ambos predios en manos de
un mismo dueo.
4) Por la renuncia del dueo del predio dominante.
5) Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado

de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto
contrario a la servidumbre.
402
 Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin,
indicada en la extincin del fideicomiso.

Acciones Protectoras del Dominio

Diversas Formas de Proteccin

El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica

para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurdico consulta variados instrumentos de los que el
titular dispone para la preservacin de su derecho.
La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la
legislacin. Recogiendo los ms importantes, pueden mencionarse en el
cuadro siguiente:
Medidas Generales de Proteccin del Dominio
Acciones Protectoras del Dominio
Acciones Personales

1 Medidas Generales de Proteccin del Dominio

a) La Legtima Defensa: Quizs la primera forma de proteccin que el

titular del dominio tiene es la denominada legtima defensa que cubre,
como se sabe, no slo a la persona, sino tambin a los bienes.
Esta personal proteccin queda establecida en forma de eximente de
responsabilidad penal, por la que el individuo no responde si obra en
defensa de su persona o derechos, ante una agresin injusta y no
provocada, cumplindose otros requisitos que establece la ley penal.

b) Garanta Constitucional de la Propiedad: Constituye tambin

proteccin la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad
privada. Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular,
el constituyente declara que esa propiedad es inviolable.
Por una parte, se protege as al propietario de una eventual agresin
legislativa, y, por otra, obliga al legislador a dictar la normativa que haga
operable esa proteccin y a la autoridad administrativa, a que la mantenga
en vigencia prctica.
403
 En la propia Constitucin se regula adems, la gran excepcin a esa
inviolabilidad, cual es la expropiacin por causa de utilidad pblica, la cual
slo puede efectuarse por ley cumpliendo los requisitos que establece la
Carta Fundamental.
Esta garanta constitucional tiene una va de concreta eficacia, sin
perjuicio de otras ya existentes, en el "recurso de proteccin", que significa
un acceso expedito a los tribunales, ante ataques al derecho de propiedad,
como a otros derechos constitucionales.

c) Tipificacin de Delitos contra la Propiedad: La legislacin penal

tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos
contra la propiedad", constituyen otras formas de proteccin al dominio.

2 Acciones Protectoras del Dominio

En el Derecho privado propiamente se han configurado ciertas acciones

tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales, las que se
pueden denominar genricamente "acciones protectoras
La doctrina ha clasificado estas acciones:
Acciones de Dominio Propiamente Tales
Acciones Protectoras Indirectas

a) Acciones de Dominio Propiamente Tales: Un primer grupo

constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen
en forma directa.
A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al
dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo tpico es la accin
reivindicatoria.

En doctrina se agregan:
a) La accin confesoria, por la que se pretende que se declare a
favor del demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una
cosa de propiedad del demandado.
b) La accin negatoria, con la que se pretende obtener una declaracin
de que una cosa no est gravada con un derecho real que el demandado
pretende.
Nuestro Cdigo, entendiendo que las dos tienen como ltima finalidad
el reconocimiento de una situacin, incluye a ambas en la accin
reivindicatoria.
404
 Otras acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme,
evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o
interdictos) de obra nueva y obra ruinosa.
Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en
las servidumbres, tambin son protectoras del dominio.
Puede, mencionarse tambin la tercera de dominio contemplada en los
artculos 518 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

b) Acciones de Proteccin Indirecta :Un segundo grupo de acciones

protegen el dominio, en forma slo indirecta, ya que estn normalmente
destinadas a otros objetivos; pertenecen a stas:
Las acciones posesorias
La accin publiciana
En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a proteger la
posesin, pero cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueo,
lo que ocurre generalmente, al protegerse la posesin, se est
protegiendo el dominio.
Puede mencionarse, adems, la tercera de posesin, artculos 518 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

3 Acciones Personales

Por ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta
ser una derivacin de una relacin contractual, es posible, tambin que
puede protegerse mediante una accin personal emanada del respectivo
contrato.
As, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la
cosa al comodante, como es su obligacin, ste puede ejercitar la accin
personal correspondiente para lograr judicialmente la restitucin. Situacin
similar puede producirse en el contrato de depsito, arrendamiento, etc.
Sin duda que, prcticamente, as se est tambin protegiendo el dominio
de esos bienes especficos.
Y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato
respectivo puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba
del dominio, que, como veremos, es necesaria para reivindicar; y es posible
que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin
restitutoria; y si resuelto, acontece otro tanto.

405
 I.- La Accin Reivindicatoria

Se encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro II (artculos 889 a

915). Hay adems algunas normas especiales en la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artculo 889: "La reivindicacin o accin de dominio es la
que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para
que el poseedor de ella sea condenado a restitursela

Requisitos de la Accin Reivindicatoria

De la definicin se desprende que para reivindicar son necesarios los

siguientes requisitos: Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
- Que el reivindicante sea dueo de ella
- Que el reivindicante est privado de su posesin

a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse: Pueden

reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Deben
tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:

1 La proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico

As, en ciertas situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el
caso que contempla el artculo 2303: El que pag lo que no deba no puede
perseguir la especie poseda, por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso
(pero si el tercero obtuvo la especie a ttulo gratuito entonces el dueo s
cuenta con la accin reivindicatoria)
Y en otras situaciones se puede reivindicar slo reembolsando el valor
de la cosa como ocurre en el caso del artculo 890, inciso 2, esto es,
cuando se trata de especies muebles cuyo poseedor las haya comprado en
una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se
vendan cosas muebles de la misma clase.
El ltimo precepto de los citados ha originado un conflicto con el artculo
115 del Cdigo de Procedimiento Penal, cuando la especie ha sido hurtada,
robada o estafada.
Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones por
cuanto el Cdigo de Procedimiento Penal manda devolverla al dueo sin el
requisito de rembolsar lo que se gast en adquirirla, y prima este precepto,
por ser especial.
En contra, se estima que no hay contradiccin y el Cdigo de
Procedimiento Penal slo seala la oportunidad de restitucin de la cosa al
406
dueo, permaneciendo el derecho de reembolso que el artculo 890 del
Cdigo Civil otorga al adquirente
Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del artculo 890, incisos 2 y
3 a establecimientos no mencionados precisamente, toda vez que el texto
es ejemplificativo y genrico.

2 La cosa a reivindicar ha de ser singular o una cuota determinada

proindiviso de una cosa singular
As lo precisa el artculo 889, por lo que se excluyen las universalidades,
sean jurdicas o de hecho; as se ha resuelto tambin.
El artculo 891 anuncia una accin especial para una particular
universalidad jurdica, la herencia; tal, es la accin de peticin de herencia,
regulada en los artculos 1264 y siguientes.
En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de
individualizar la cosa de que se trata.
Pueden reivindicarse tambin los derechos reales, conforme al artculo
891; el Cdigo dispone que pueden reivindicarse como el dominio.
Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar
segn las mismas reglas aqu tratadas para cuando el que reivindica es
dueo de la cosa.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los
derechos reales, para concederles accin reivindicatoria, mas nada dispone
respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho
que sobre las cosas incorporales, genricamente, hay tambin una especie
de propiedad).
En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen
directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se justifica que el
legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido
ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta
un derecho personal es perfectamente reivindicable.

Reivindicacin de cuota: Por el artculo 892, "se puede reivindicar una

cuota determinada proindiviso de una cosa singular". Tratndose de una
cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna
que se oponga a la reivindicacin.
Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica,
pertenece l a una universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una
cosa que forma parte de una herencia.

407
 Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza
jurdica de la comunidad y, concretamente, al punto de si los derechos de
cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos
que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin
que ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la
posibilidad, de que pueda reivindicar el comunero su cuota en una cosa
singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la conclusin ha de ser
negativa.
El artculo 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede
tambin al heredero la accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la
herencia; no afirma s que puede reivindicar una cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que
precisar a cunto asciende.

b) Que el Reivindicante sea Dueo de la Cosa que se Reivindica

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe
acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar, por la propia definicin de
la accin que entabla, reconoce en el demandado la calidad de poseedor,
con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del artculo 700, que
el reivindicante queda obligado a destruir.
Por aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria,
cual es la prueba del dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo tiene
importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo
originario o derivativo.
En el primer caso, le bastar probar los hechos que constituyeron ese
modo originario.
Pero, si adquiri por un modo derivativo, como no basta con probar que
ese modo se configur a favor del que se pretende dueo, porque quedar
la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio
(recordando que "nadie puede transferir ms derechos que los que tiene";
nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por
modo derivativo, la duda persiste.
Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms
seguridad la extraordinaria, y debe recordarse que puede servirse de la
agregacin de posesiones.

408
 Pero, por otra parte el artculo 894, consagrando lo que el Derecho
Romano denomin accin publiciana, permite reivindicar al que sin ser
dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar por prescripcin:
Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla
ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con
igual o mejor derecho.
El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta
accin es necesario tener cumplido el plazo prescripcin ordinaria o basta
con tener slo algn tiempo de posesin.
Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al
apoderamiento de otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la
prescripcin del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que
ya no queda "en vas de ganar por prescripcin".
Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento
del plazo de prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es necesaria la
accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin con lo que se podra
reivindicar como dueo; por lo dems, as la denotan el texto del precepto y
la historia de su establecimiento, segn la cual fue tomado de la legislacin
romana, que no exiga el cumplimiento del plazo.
Es interesante la decisin de algunos fallos por la cual, cuando el
reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero s ha demostrado mejor
derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el
supuesto de que el actor, implcitamente, ha ejercido accin publiciana.

c) Que el Reivindicante est Privado de su Posesin de la Cosa

Se demanda a quien est poseyendo sin ser dueo, fundndose el
demandante precisamente en que tiene el dominio de la cosa, en que es el
dueo.
En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde
accin reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un
inmueble, le es arrebatado materialmente.
La solucin al punto ha de buscarse en el tema de la adquisicin,
conservacin y prdida de la posesin, ya tratado, y que plantea a su vez la
polmica sobre el valor de la inscripcin, con dos grandes posiciones.

409
 Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente
prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la
posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria.
Con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de
precario del artculo 11951 y las acciones criminales.
Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesin inscrita, al
privarse al dueo de la tenencia material, se ha privado de una parte
integrante de la posesin, su fase material, y podra en tal caso el dueo
reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
As lo ha resuelto la jurisprudencia.

Contra Quin se Dirige la Accin?: Conforme al artculo 895, ha de

dirigirse contra el actual poseedor, en lo cual debe tenerse especial cuidado
por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales.
Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas
acerca de la identidad de la persona quien realmente est poseyendo.
El artculo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica
es obligado a declara el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre
la tiene.
Y el artculo 897 seala que si alguien, de mala fe, se da por poseedor
de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin
de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor.
Para el caso que el poseedor fallezca, el artculo 899 establece una
norma especial, sealando que la accin de dominio no se dirige contra un
heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a
que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros
que le eran imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus
cuotas hereditarias.
Mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es
posible cumplirla por partes), la accin de indemnizar es perfectamente
divisible.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos
importantes excepciones:

a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer

En primer lugar, conforme al artculo 898, la accin de dominio tendr

tambin lugar en contra del que enajen la cosa para que restituya lo que
410
recibi por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difcil su persecucin.
Y si la enajen a sabiendas de que era ajena, el propietario tendr
tambin accin para la indemnizacin de todo perjuicio.
En segundo lugar, conforme al artculo 900, contra el que posea de mala
fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin
de dominio, como si actualmente poseyese.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se
ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta,
suceder en los derechos del reivindicador sobre ella.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la
reivindicacin la cosa misma, como es lo natural, sino un valor, de manera
que se concluye que el artculo 900, que consagra la llamada
"reivindicatoria ficta", pues si bien no lo seala expresamente, no puede
entenderse en otro, sentido.

b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor que retenga la cosa

indebidamente Conforme al artculo 915, la accin de dominio tambin
puede intentarse en contra del que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
El alcance de este texto motiva discusin, y la importancia que puede
llegar a tener merece, un examen detenido.
En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin.
Por una parte, se le ha estimado simplemente como la accin
reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor.
En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como
puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Cdigo hace
aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante
materia de las prestaciones mutuas.
En la prctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusin
terminolgica, centrada en la redaccin de la demanda.

Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance:

a) Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que
entreg la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce
ese efecto y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se
niega a restituir.

411
 La tendra adems de la accin personal que surge del respectivo
contrato, a la que podra acudir cuando la personal no prosperara por
cualquier causa, o simplemente puede optar.
Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del
dueo, por cuanto l no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de
cesin de contrato).
Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa
sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo
detenta sin justificacin jurdica.
Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la
situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y
nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin.
Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a
detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque
despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el
detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o
que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras
detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado
nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran al tiempo de la demanda,
"injustos detentadores".
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas
categoras de tenedores. El Cdigo no ha consagrado, al menos
formalmente, una accin general restitutoria.
En la prctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de
detentadores en que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones
protectoras nominadas reguladas por la ley (reivindicatoria posesorias, las
emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como arriendo,
comodato, depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin
de hacerlo, por no poder encuadrarse en una accin tipificada.
As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en
que se faculta al promitente comprador para entrar en posesin material y
posteriormente la promesa caduca; de ocupantes cuyos contratos emanan
de un tercero, que no es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria
tampoco, sea porque est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un
ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de

412
algn contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha
habido contrato alguno, etc.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que
aparece como tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin,
apoyado en el artculo 2510, regla 3, el cual, aunque es sabido que est en
contradiccin con el artculo 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueo actual; por ltimo, pudiera acontecer que el tribunal
llamado a conocer del caso prefiriera el artculo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artculo
2195, llamada accin de precario, que ha llegado a desempear esa
funcin (de restitutoria general), aun cuando, por su ubicacin y parquedad,
no parece haberse creado con tan trascendental. destino.
El xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto
incrementado por su encauzamiento en el juicio sumario (por el artculo 680
del CPC)
Con todo, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos, por el
cumplimiento de los requisitos que exige, ante ciertas situaciones. As,
supone ausencia de contrato, lo que la deja, en dudosa aplicacin en
todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta
del dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los
tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente
una accin destinada a esas situaciones, parece apropiado desenvolver
sta, la del artculo 915, como la que puede desempear esa funcin.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige
encuadrar toda pretensin en una determinada accin, nominada, regulada
por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser
tutelado. De este modo, un dueo que injustamente est privado del
objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien la tiene sin
fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirla, si se dan esos
supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra
adoptar el demandado de reivindicacin, y que dejaran la situacin en
reido debate:
Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo
niega, o agrega que el, dueo es cierto tercero);
Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el
actor tendra que intentar probar que s lo es. Aqu debe recordarse el
413
artculo 915, con el cual el actor puede ejercer esa accin en contra del
injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio de que
puede ser usada como nica)
Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a
constituir un juicio de dominio en el que ambas partes se disputan la
propiedad del objeto.

Prescripcin de la Accin Reivindicatoria

La accin reivindicatoria protectora del dominio lo acompaa mientras

ste se mantiene; as, extinguido el dominio se extingue la proteccin.
De esta manera, la accin reivindicatoria no se extingue por su no uso,
por prescripcin extintiva, lo que es lgico, porque mientras no se pierde
por el dueo la posesin, no hay justificacin para usarla.
Si el dominio llega a extinguirse porque un poseedor adquiere por
prescripcin adquisitiva, como consecuencia, entonces, se extingue para el
antiguo dueo su accin la que pierde simultneamente con la prdida de
su dominio.
Y los plazos para que se extinga la accin por prescripcin sern, pues,
los plazos necesarios para ganar por prescripcin, el dominio.
Es clara la expresin toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517).

Algunas Normas Procesales

Respecto de stas, deben tenerse en cuenta algunas, como las que

sealan los artculos 901, 902 y 903:
Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor.
Si se reivindica el dominio u otro derecho real constituido sobre un
inmueble, el poseedor seguir gozando de l hasta la sentencia definitiva
ejecutoria, pero el demandante podr impetrar las medidas conservativas
necesarias.
La accin reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de
tercero, de lo que por ste se deba como precio o permuta al poseedor que
enajen la cosa.
Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado
juicio ordinario.
414
 Tambin conviene recordar, con el artculo 1689, que la accin,
reivindicatoria puede resultar necesaria como consecuencia del ejercicio de
una accin de nulidad de un acto o contrato por el que se ha operado la
transferencia de un bien, que el contratante ha traspasado, a su vez, a un
tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto o contrato
declarado judicialmente nulo.
Y no hay inconveniente para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente
con la accin de nulidad dirigida en contra del contratante; es obvio que el
xito de la reivindicacin depender de la suerte la accin de nulidad.
Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (teniendo presentes en este
caso las limitaciones respecto de terceros de buena fe, segn los artculos
1490 y 1491).
Por ltimo, como lo ha resuelto la jurisprudencia, la reivindicatoria es
compatible con la accin posesoria de restitucin, que tiene anlogo fin
jurdico.

Prestaciones Mutuas

Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se

deben el reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la
reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicacin tambin en otras situaciones como son las de la accin
de peticin de herencia en que deben efectuarse restituciones y de la
accin de nulidad, conforme al artculo 1687. Este precepto se remite a las
reglas generales, entendindose que son estas del artculo 904 y
siguientes.
Los artculos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse
as:

a) Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante

Restitucin de la cosa (artculos 904 y 905);

La cosa debe restituirse en el plazo que el juez sealare.
En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman
parte de ella o que se reputan como inmuebles por su conexin con ella.
En la restitucin de un edificio se comprenden la de sus llaves.
En la restitucin de toda cosa, se comprende la de los ttulos que
conciernan a ella, si se hallan en manos del poseedor.
415
 Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa
Para estos efectos el artculo 906 distingue si el poseedor estaba de
buena o mala fe.
Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o
culpa hubiere sufrido la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si
se ha constituido en mora.
El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos (por ejemplo, tal el bosque y
vendi la madera)
Restitucin de los frutos (artculos 907 y 913)
Para estos efectos, el Cdigo nuevamente distingue si el poseedor
vencido estaba de buena o mala fe al tiempo de la percepcin.
El poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y
civiles percibidos y, adems, los que dueo hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deber el valor que tenan o hubieran tenido al
tiempo de la percepcin.
Se considerarn como no existentes todos los que se hayan deteriorado
en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de
los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda. En cuanto a
los percibidos despus, est sujeto a las mismas reglas que el poseedor de
mala fe.
Reembolso de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el
juicio reivindicatorio si estaba de mala fe (artculo 904)
Si la cosa fue secuestrada, el actor deber pagar los gastos de custodia
y conservacin, pero tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los
reembolse.

b) Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido

1) Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los

frutos (artculo 907)
El dueo deber abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha
invertido en la produccin de los frutos que ha debido restituirle.

2) Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa

Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una
cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o recreo.
416
 Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:
a) Necesarias: aquellas indispensables para la conservacin de la cosa
y sin las cuales disminuira su valor.
b) tiles: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (valor de
venta de la cosa)
c) Voluptuarias: las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como
jardines, miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al
valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una
proporcin insignificante.

Sobre la base de esta distincin, y a la buena o mala fe del poseedor y

teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones
por estas mejoras:
a) El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a
que se le abonen las expensas necesarias:
invertidas en la conservacin de la cosa y sin las cuales la cosa
disminuira su valor
destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitucin
destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado
material permanente, como la defensa jurdica de la finca, en cuanto
aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana
inteligencia y economa.
El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras tiles hechas antes de contestarse la demanda.
El reivindicador eligir entre el pago de los que valgan al tiempo de la
restitucin, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la
cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las mejoras tiles que haya efectuado despus de la
contestacin de la demanda regirn las reglas establecidas para el
poseedor de mala fe.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores
tiles, pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que
pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y el propietario
rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de
separados.
Para estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa
queda en peor estado que antes de ejecutarse la mejora.

417
 En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a
pagarlas al poseedor de mala ni buena fe, el que slo tendr respecto de
ellas el derecho del poseedor de mala respecto de las mejoras tiles.
Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas
indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin
(artculo 914).

II.- Acciones Posesorias

La ley ampara la posesin de los bienes inmuebles, otorgando al

poseedor ciertas acciones destinadas a proteger la posesin.
La conservacin de la paz social, y las apariencias de propiedad que
reviste, figuran entre las razones que generalmente se sealan para
justificar la proteccin.
El Cdigo regula estas acciones en los Ttulos XIII y XIV del Libro II,
artculos 916 a 950,debiendo tenerse presentes tambin las
correspondientes normas procesales (artculos 549 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Civil.)
Como otra proteccin posesoria debe mencionarse la tercera de
posesin, contemplada en el Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos"

Caractersticas de las Acciones Posesorias

- Son acciones inmuebles

- Son acciones reales

Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la

discusin relativa a la calificacin de la posesin como hecho o como
derecho.
Se ha sostenido, que siendo la posesin un hecho, no podran tener la
calificacin ni de reales ni de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones
que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin
que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella.

418
 En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su
ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el
dominio entre las mismas partes.
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin
posesoria se discute, como luego se dir, quedan a salvo incluso las
acciones posesorias comunes.

Requisitos

1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre l

teniendo posesin tranquila y no interrumpida de al menos un ao completo.
2) Objeto susceptible de accin posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.

1) Ser Poseedor: En conformidad al artculo 918, no podr instaurar

una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida de un ao completo.
No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la
posesin regular como a la irregular.

Debe s reunir ciertas condiciones:

- Ha de ser tranquila
- No interrumpida
- Por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el artculo 920
(pero es posible tambin la agregacin de posesiones).
Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta.
No se hace expresa referencia a que, deba ser pblica con lo que se
privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa,
pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artculo 919 seala que el heredero tiene y est sujeto a las mismas
acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor si viviese.

Las acciones posesorias en la coposesin: Si dos o ms personas

poseen en comn, es claro que concurriendo todas, pueden entablar accin
posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podran entablar la accin para
proteger la cosa coposeda; se ha resuelto la afirmativa.
El problema de que un comunero (coposeedor) entable accin en contra
de otro, es bastante discutido.
419
 Como pudo observarse al tratar la cuestin de la prescripcin entre
comuneros la discordia de fondo consiste en determinar si un comunero
puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a ser poseedor
exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripcin entre
comuneros y la interposicin de acciones posesorias.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar accin
posesoria entre comuneros, como ha hecho en materia de prescripcin.

2) Objeto Susceptible de Accin Posesoria: Lo son los bienes races y

los derechos reales constituidos en ellos (artculo 916).
No presentndose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por
adherencia, se ha resuelto que la proteccin alcanza tambin a los
inmuebles por destinacin.
La proteccin se establece adems para los derechos reales constituidos
en inmuebles, sin embargo, el artculo 917 excluye las cosas que no
pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas.
Se ha dicho recin que no corresponde accin posesoria a las cosas que
no pueden ganarse por prescripcin. En otra ocasin se ha puntualizado
que la circunstancia de que un precepto impida que un objeto pueda
ganarse por prescripcin no implica automticamente que no pueda
poseerse.
Ahora, la sntesis sera: es posible que se de el caso de un objeto que se
puede poseer (porque ningn precepto lo excluye), pero que en virtud de un
texto expreso no puede ganarse por prescripcin; y por esto ltimo,
aplicando el artculo 917, no tendra proteccin posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden
ganarse por prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que
no procede accin posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un
derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger
ese derecho (real) con la correspondiente accin posesoria.
La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el
carcter de inmueble (no es mueble ni inmuebles) no proceden a su
respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el heredero entable
accin posesoria en contra de un tercero que efecta atentados contra un
inmueble determinado de la herencia, y que estaba poseyendo como
heredero.

420
 3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno: Tras exigirse un ao de
posesin para tener accin posesoria, se concede el plazo para
ejercitarla.
As, en el de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un ao
para interponer accin y el nuevo an no tiene proteccin porque no ha
cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el ao, pierde la proteccin el
primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artculo 920:
a) Si con la accin se trata de conservar la posesin, el ao se cuenta
desde el acto o molestia inferido a ella.
b) Si la accin tiene por objeto recuperar la posesin, el ao se cuenta
desde que se ha perdido.
Pero si el despojo de la posesin fue violento o clandestino, el plazo es
en este caso de 6 meses y se cuenta desde que haya cesado la violencia o
la clandestinidad.
Por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (artculo
2514).
En caso de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una
molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para
cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma perturbacin, se ha
discutido si se ha de contar desde el ltimo o desde el primero de tales
actos.

Normas Procesales

En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o interdictos"

posesorios, tienen sealada en los textos una tramitacin rpida, a fin de no
frustrar su objetivo.
A este propsito, merece una mencin el conflicto acerca de si en
nuestro Derecho se contempla o no la "accin ordinaria de posesin",
consagrada en la antigua legislacin espaola, por la cual se discutira el
"derecho a la posesin en un juicio de lato conocimiento.
Tal accin, de admitirse sera til sobre todo para quien ha visto la accin
prescrita su posesoria correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una
sentencia ha entendido que la accin ordinaria de posesin, entre
nosotros, es la denominada publiciana, del artculo 994.

421
 La Prueba

Quien entabla fundamentalmente debe probar:

Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo
menos;
Que se le ha arrebatado o turbado la posesin.

a) Prueba de la Posesin: Este punto bien puede tratarse en el

captulo de la posesin. Ha sido la ubicacin de dos textos bsicos,
implantados en el ttulo de las acciones posesorias, lo que induce
frecuentemente a tratar aqu la prueba de la posesin de inmuebles: los
artculos 924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos
preceptos, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo
se prueba la posesin.
Mientras el artculo 924 dispone que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin, el artculo 925 establece que la
posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
Para algunos autores, el artculo 924 es aplicable a la prueba de la
posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio este
ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales, debe probarse en
la forma indicada en el artculo 925.
Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa el
artculo 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el artculo 925
a los no inscritos, es decir, que an no se han incorporado al rgimen
registral.
Esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios en caso
de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del inmueble no estn
claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene menos de un ao de
duracin, etc.,
La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta
segunda alternativa.
Se ha propuesto todava otra solucin, en que se estima que el artculo
924 se aplica a la prueba de la posesin de los derechos, reales inscritos
distintos del dominio, el 925 a la prueba de la posesin de inmuebles no
inscritos ,y ambos preceptos estableceran la prueba de la posesin de
inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos).

422
 Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin
aquellos casos en que un litigante exhibe inscripcin y el otro actos
posesorios.
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la
posesin de inmuebles inscritos que se han adquirido por un ttulo no
traslaticio de dominio (como sucesin por causa de muerte, accesin).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se
puede adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba de ello se
regira por el artculo 925.
Por ltimo, se ha resuelto que la aplicacin del artculo 924, en cuanto
ordena que es la inscripcin el medio para probar la posesin de derechos
inscritos, se limita a los casos en que la inscripcin es exigida como manera
de efectuar la tradicin de esos derechos, ya que en tales casos la posesin
se adquiere a travs de la inscripcin (artculos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica
voluntariamente. La conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara
valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien
posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que
tratndose de bienes del Fisco, se ha resuelto que si bien est amparado
en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles que carecen de otro
dueo, no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de
tales bienes, por lo que en situacin de entablar accin posesoria, debe
como cualquier particular, probarla.

2) Prueba de la Turbacin o Privacin de la Posesin: Evidentemente, si

se interpone accin posesoria, deber robarse tambin la molestia o
privacin de la posesin.
Ms precisamente, se debern probar los hechos en que consisten
(artculo 551 del Cdigo de Procedimiento Civil) y su fecha, para dejar claro
as que se interpone en tiempo oportuno.
Los medios de prueba son los comunes.

Diversas Acciones Posesorias

Como ha podido observarse ya, el Cdigo Civil distingue, varias de estas

acciones; el Cdigo de Procedimiento Civil asigna denominacin al
procedimiento de cada una, bajo la expresin de "querellas" o interdictos":

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 Querella de amparo Querella de restitucin Querella de
restablecimiento Denuncia de obra nueva Denuncia de obra ruinosa
Interdictos especiales
El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Ttulo XIII como "acciones
posesorias" y las siguientes en el Ttulo XIV, bajo la denominacin genrica
de 'acciones posesorias especiales.

1) Querella de Amparo

La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin

de los bienes races y derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y
921 del Cdigo Civil y 549 del CPC)
De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la
posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner
trmino a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de continuar,
pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir
conjuntamente que se le indemnice el dao causado y se le den
seguridades contra el que fundadamente teme.
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o
hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de
su posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que
pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la
posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado.
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de
derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situacin del poseedor inscrito que
se opone a que otro inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble; se ha
concluido reiteradamente que esa oposicin configura una accin posesoria
posesin de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesin.
Si logra inscribir, tambin se ha aceptado querella de amparo. Se ha
estimado irrelevante e1 lugar desde donde procede la turbacin, lo
importante es la existencia.
Tratndose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad
pblica, segn se desprende de algunos fallos, es necesario examinar la
naturaleza del acto de autoridad, el mbito en que se desarrollan y las
atribuciones que se estn aduciendo; no est, pues, excluida
categricamente la posibilidad de entablar accin posesoria.

424
 2) Querella de Restitucin

La querella de restitucin es la que tiene por objeto recuperar la posesin

de bienes races o derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y
926 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil)
El querellante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella
pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos
causados.
Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin
contra todo el que derive su posesin del que efectu el despojo (artculo
927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene
nimo de entrar l en posesin. La doctrina ha entendido que si privado de
la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se est en
presencia ms bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su
finca, examinada respecto de la procedencia de la accin reivindicatoria,
debe tambin aqu ser recordada.
Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin en trminos
absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni
siquiera turbacin.
En este extremo slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el
mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin, si efectivamente
inscribe.
Si se le tiene slo como garanta de posesin que siempre es tenencia
con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la
posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo.
Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la
posesin material es un elemento fundamental y al privarse de ella, se
estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos
habra un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en
un sector del inmueble y despojo en otro sector de l pueden plantearse
simultneamente amparo y restitucin (artculo 17 Cdigo de Procedimiento
Civil)
Y en caso que hechos constituyen turbacin o privacin de posesin,
bien pueden plantearse una en subsidio de otra (artculo 17 del Cdigo de
Procedimiento Civil)

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 Tal podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor
inscrito se le priva de la posesin material, en que podra intentarse accin
posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.

3) Querella de Restablecimiento

La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido

despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a
fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de
violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento
Civil)
Esta accin, denominada tambin "querella de despojo violento", tiende
a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta
accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter
delictual.
No es necesario probar posesin; basta acreditar el despojo.
Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de
amparo o restitucin; puede recurrir a aquella no obstante disponer tambin
de stas.
Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despojo,
plazo que no se suspende, conforme al artculo 2524.
Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior
al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones posesorias que
correspondan.
Con el solo artculo 928 del Cdigo Civil, se discuti la procedencia de la
querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disip
el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 549, con cuyo tenor queda
claro que no es posible.
Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por
destinacin.
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano
propia, procede incluso contra el dueo del inmueble. Pero como los hechos
de violencia son personales, no puede intentarse contra el sucesor del
autor del acto de despojo violento.
Entre comuneros es igualmente aceptada.

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 4) Denuncia de Obra Ruinosa

El artculo 930 establece el derecho del poseedor para pedir que se

prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est
en posesin.
De acuerdo con el artculo 931, son obras nuevas denunciables:
1) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el ejercicio de
una servidumbre constituida en l.
2) Las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que
no est sujeto a tal servidumbre.
3) Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria
de los predios, aunque no se apoye en el predio ajeno, ni d vista, ni vierta
aguas lluvias sobre l.

5) Denuncia de Obra Ruinosa

El artculo 932 indica que el que tema que la ruina de un edificio vecino
le pare perjuicio, tiene derecho a querellarse al juez para que se mande al
dueo de tal edificio:
Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin
Para que se le ordene hacer su reparacin inmediatamente si la
admite
Si el dao que se del edificio no fuere grave, bastar que el
querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado
del edificio sobrevenga.
Ahora bien, conforme al artculo 935, las disposiciones se extendern al
peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal
arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.

6) Interdicto Especial (artculo 941)

El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que
puedan daarlas.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos
distancia que la de 15 decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia
que la de 5 decmetros.

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 Los derechos concedidos subsistirn contra los rboles, flores u
hortalizas plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la
construccin de las paredes.

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