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Cc3b3digo Procesal Civil Comentado Tomo III PDF
Cc3b3digo Procesal Civil Comentado Tomo III PDF
AL CODICO
PROCTSAL
CIVIL
Anlisis artcuio Por artculo
Con la colaboracin de la
Dra. Teresa Quezada Martnez
ACETA
JURIDICA
t'ffi*fi1$ffi""
GfiEI+
JURIDICA
COMENTARIOS AL
CDIGo PRoCESAL cIvIL
TOMO il
PRIMERA EDICIN
JULTO 2008
4,600 Ejemplares
PROHIBIOA SU REPROOUCCIN
TOTAL O PARCAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG N' 822
otsEo DE TAPA
Martha Hdalgo Rivero
DISEO OE INTERIORES
Karinna Agular Zegarra
cnc,"ra' ir il'3ii-
. -'"-.: 1-:
. 3b:--,1'=j
PROCESO CAUTETAR
Captulo I
MEDIDAS CAUTELARES
Sub-Gaptulo 1
DISPOSGIOIIIES GEHERALES
JUEZ COMPETENTE,
OPORTUNIDAD Y FINALIDAD
I nnfculo 608'
Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar an-
les de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegu-
rar el cumplimento de la decisin definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts. 33,463, 485.
C. de C. ad. 571.
c.T. arls. 56, 57, 58, 118.
C.P. Const. ads. 15, 16.
c.N.A. aft. 176.
LEY 26572 aft. 79 prr.2.
LEY 26J6 aft.96.
LEY 26702 afts.81 nc.3, 117,226.
LEY 26887 arrs. 110, 145, 147, 161 nc.5, 189,219,274,292,429.
LEY 27809 ans. 18 y 78.
0.LEG 822 afts. 176, 198-
D.LEG 823 arl. 241.
lecrslnc GoMPARADA:
C.P.C.M. lberoamrica afts.274,275, 276.
C.P.C.N. Aryentna
Comentario
'
1. La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efecti-
va, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por
- j i
ff'*
las parles, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existen-
cia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la
certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuen-
cia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la
ejecucin lorzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justifi-
caba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar
a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajo
ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una fun-
cin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar el
eticaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no
solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como
seala Reimundn(1r, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la
conservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de
violencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la sus-
tanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desa-
rrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas
y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser
sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder
que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio
inminente e irreparable. La accin cautelar est siempre vinculada por una rela-
cin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no
obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada
segn su contenido y urgencia alegada.
(1) REtutUruO1, Aicardo. Derecho Procesat Cvit, Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362.
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 60A
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos inno-
vativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso
principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfac-
cin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de
introducir una innovacin, satisfaciendo lo que enraprocesalmente nunca fue pa-
cficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provi-
sionales (asignacin anticipada de alimentos) que eljuez puede acordar a cargo
del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos.
t2) ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportacin a su teo.a general)", en'- Estudios de
p. 2701.
Derechos Mercantl.En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.ll, Tirant lo blanch, Valencia, 1995'
(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit.,9.2702.
(4) ORTELI-S RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2703.
3. Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes dei
proceso y luego de iniciado este.
Vase que el citado adculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la
medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los dez das,
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud
cautelar, sino eljuez competente por razn de grado para conocer la demanda
prxima a interponerse. El artculo 33 del cPC regula la competencia deljuez en
este tipo de medidas.
(5) BIVAS, Adolfo. Las meddas cautelarcs en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego, Rhodas,
Lima, 2000, p.82.
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 60A
parte, en
de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de
casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menod6), como
el
que aparece regulado en los artculos 683y 677 del CPC(7)'
Por otro lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede soli-
citar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608 autoriza a "ambas
partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere
acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso'
-F* el artculo 514 del CC seala que menlras no se nombre tutor o no se discierna
la tutela, el juez, de
fOl pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias pafa el cuidado de
ofico",1"r,
0 a pedido dei ivinsterio
la persona y la seguridad de los bienes del menor'
oticio, puede dictar en el proceso
riicuto Og: lntericcin.- El iuez, a peticin de parte, o excepcionalmente de
la medida cautelar que exia la naturaleza y alcances de la situacin presentada'
de interdiccn
pretensin pfincipal versa sbfe separacn'
Aftculo 677: Asuntos de familia e inters de menores.- cuando la
y procede ta ejecucin anticioada de
divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menot tutela curltela'
la fufura decisin nal, ateniendo preferentemenle al inters de los menores
afectados por ella'
presin psicolgica' intimicacin o
s durante la tramitacin oet proceso se producen actos de violencia fsica, medidas
p"r"*r"0" .Jnyuge, concubino, hiios o cualquier integrante del ncleo famlar, eljuez debe adoptar las
"r cese- nmedato ce los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 53 del cpc'
1""L.""" p"r"
(a) prvnruo, Jofge. "l "La performatividad en el proceso contemporneo. su incorpofacin al nuevo ordenamien-
Ne 22'
to procesal civt-p"runo", en, Ihemis, Revisia de la Facultad ce Derecho de la PUCP, Segunda pcca'
Lma, 1993, p. 16.
(e) lbdem.
9l
La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de
ella. Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC seala: "todo juez puede
(...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin
embargo, ello no es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida
cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber inter-
puesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda en Registros
Pblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios separados en caso de separa-
cin y divorcio (vase el caso del artculo 680).
r]|t JURISPRUDENCIA
No puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las sigtas de ta obtigada
en tas fichas respectivas como sociedad civi! de responsabildad limitada, si de la misma
ficha aparece como sociedad comercia!, pues no pueden.preexistir dos razones sociales
idnticas en el registro.
10
PROCESOS CONTENCIOSOS .ART. 60A
El juez debe considerar que en este caso especial, resulta ms conducente atender a la
medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Sala
de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, pp. 553-554).
Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez
das para nterponer la demanda deber contarse a partr de la fecha de la efectivizacin
de esa medida, independentemente de Ia inscrpcin preventiva (Exp. N" 2668-1036-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 542).
Toda medida cautelar que se solcite tene que estar lgada a la pretensin que motiva la
demanda.
S el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por
su condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es,
impugnar los acuerdos de Ia asamblea comunal, que es una materia ajena a Ia medida
(Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 544-545).
EI derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tene rango constituconal, por lo que el rgano
jurisdiccional debe amparar la pretensin cautelar del acreedor, con observancia de las
disposi c ion es le gales.
La norma sustantva seata los canales de liquidacin de la sociedad de gananciales,
entre los que no figura el hecho que alguno de los cnyuges tenga pendiente de cumpli-
miento, obligaciones personales de dar suma de dinero (Exp. N" 3559-97, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
pp. 113-115).
Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfaccn de la deuda, sin que
ello signifique que se afecte el patrmonio del perdedor ms ail de Io que significa el pago
del capital, intereses y gastos (Exp. N" 1591-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244-245).
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adap-
tarce en toma defntiva, y se caracterzan por mpoar un prejuzgamiento, ser provisorias,
instrum e ntales' y variabl es.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las crcunstancias particulares del
caso (Exp. N" 37-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden'
cia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a7Q.
El acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor te procure
aquello a que est obligado. No constituyen bienes inembargables los que pertenecen a
una sociedad conyugal (Exp, N" 202-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 479).
11
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistr mientras no se
resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues exste una
situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparccer sin aquel, o, por lo menos, sin la su-
puesta existencia o realizacin de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala CvL, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 483-48Q.
La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentenca futura a la
cual debe estar conectada por el vnculo de la instrumentalidad.
La tutela cautelar debe estar necesara y directamente vinculada a la actuacin del derecho
sustancial cuyo aseguramento efcaz se pretende proteger (Exp. N'70&95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 252-253).
No puede calificarse la medida cautelil parc una futura ejecucin lorzada si se hace el
petitorio dentro de un proceso judicial y se apoya en una sentencia favorable (Exp. N" 45-
96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. s36-337).
La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso iudicial sea eneruada a
declarada sn efecto por otro proceso donde se discuten |as mismas relaciones sustanti-
vas y los mismos ntereses econmicos, aun cuando estas fueran enfocadas desde distin-
tos ngulos juridicos (Exp. N" 99*95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marian*
lla, Elecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 363-364).
12
PROCESOS CONTENCOSOS ART. 60A
''l
SUSTITUCION DEL JUEZ
I nnrcuro sos,
Si por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin se
dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro
juez, este conocer tambin del proceso cautelar.
, Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad,
esto es, nace alservicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar el
derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; ms que hacer justi-
cia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica larazn
para que cuando opere la sustitucin del juez en el conocimiento del proceso
principal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La fun-
cin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subor-
dinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso
definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el
conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del pro-
ceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el
proceso cautelar otro, mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en duda.
'14
PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 609
''l
REQUISITOS DE LA SOLICITUD
! nnrculo 61n
CONCORDANC'AS:
c.P.c. an. 55, 405, 485, 61 5.
LEY 26636 art.97.
leclslacrn coMpAFTADA:
C.P.C.M.lberoemilce e.277.
C.EP.C. Mxico arts.437.438. 439.
Comentaro
1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo
hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir
una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso caute-
lar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto.
16
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.610
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso caulelar y fija el objeto de
decisin de la medida cautelar. Si bien eljuez dicta la medida cautelar en la forma
solicitada, ella puede alterarse, si eljuez considera adecuada otra medida en atencin
a la naturaleza de la pretensin principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el
artculo 611 y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629 del CPC.
17
del monto que se propone, sera un buen referente (ver el adculo 642 del CPC);
sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el caso de pretensiones extra-
patrimoniales, salvo que adems de la pretensin principal (no patrimonial) se
discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la indemnizacin
acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar,
sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le
pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al
respecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de
presunto obligado, aungue se encuentre en posesin de tercero". De una prime-
ra lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con el artculo 642 del CPC,
encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino
que tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo
sentido, el artculo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolucin caute-
lar seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus Sucesores, en Su caso". Esto nos lleva a soste-
ner, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC en comentario, no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin
de derechos al respecto.
18
PROCESOS CONTECIOSOS .AFr.|. 6'tO
la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable
que la propiedad de urta cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se
disocien con carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de
derechos reales del primer grupo".
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611y 642 del CPC sobre la
afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicar
dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos derechos
no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobr:e la cosa, sino sobre la
conducta del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien,
tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su inters
que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del
obligado (deudofl; en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la
cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retencin para
afectar los derechos de crdito proveniente de una relacin jurdica, donde el deu-
dor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657 del CPC hace referencia a ello,
al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en
posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al
poseedor retener el pago a la orden deliuzgado (...)".
(11) LlgO YnGUg, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento razonable de los
episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.
(12) lbdem.
19
1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un
individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;
por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las
prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y
determinadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos casos es
posible reconocer un contenido econmico, pero no pueden formar parte del patri-
monio, ya que sobre los mismos no cabe trfico por persona distinta de su titular;
2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inte-
rs general. Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva
para atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden
actuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fija-
cin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC); 3) tam-
poco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales
de la persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin
de pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones con-
cernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la patria potestad.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifi-
can por la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. Eljuez emite un pronun-
ciamiento, sin tener la cerleza del derecho que asegura; solo la mera apariencia
de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la
urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que
voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro too de tutela cautelar,
frente al dao que le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida
cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino
con la mera apariencia de este; y ese i'iesgo debe ser asumido por quien se bene-
ficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien
obtiene una afectacin sobre la esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipa-
da, sin haberse definido an el derecho en cuestionamiento.
28
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O
21
ART.61O COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
22
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos,
alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de
lo que debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando
cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desem-
peado como depositario de la prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC).
"l
AFIT.6lO COMENTf.RIOS AL CODIGO PROCESA.L CIVIL
de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y tiene el
uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas caracte-
rsticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que adems
tiene inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a
fin de que se mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisa-
mente adquiri dicho bien por las caractersticas arquitectnicas que contempla-
ba la edificacin. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar no
es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el
demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidad
concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado
bien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronuncia-
mientos, como la emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso-
Administrativo, bajo el argumento del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 de
la Ley Ne 26979, modificado por Ley Ne 28'165, se concedi la medida cautelar de
no innovar solicitada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, dispo-
niendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administra-
tivo. Acontinuacin compartimos las consideraciones expuestas en la citada reso-
lucin: "atendiendo al hecho de que quien postula la pretensin cautelar tiene la
condicin de parte demandada en el proceso principal que versa sobre revisin
judicial de procedimento de ejecucin coactiva, es menester destacar que en el
caso concreto estima este colegiado excepcionaly especialmente factible la con-
cesin de una medida cautelar como la solicitada y a favor de la emplazada, aten-
diendo a las siguientes consideraciones: a) la especfica naturaleza del proceso
de revisin judicial de procedimiento de ejecucin coactiva, en el que conforme a
lo previsto en el artculo 16 inciso 16.5 de la Ley Ns 26979, modificado por el
artculo 1 de la Ley Nq 28165, una vez suspendido el procedimiento, se proceder
al levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado en el mismo,
norma imperativa que supone un ostensible e incuestionable riesgo para la em-
plazada, quien como acreedora en la relacin jurdico-material subyacente podra
verse posteriormente en la imposibilidad real de satisfacer su acreencia por actos
de disposicin patrimonial del deudor, en la eventualidad de desestimarse la de-
manda de revisin judicial en-referencia y la consiguiente ulterior prosecucin del
procedimiento de ejecucin coactiva; b) la naturaleza especialsima del proceso
de revisin judicial, que en el fondo importara la existencia de una pretensin
nica y comn para las partes, en el proceso, toda vez que solo se circunscribe,
de modo directo, al controlde legalidad dei procedimiento coactivo (controlmonofi-
lctico) sin efectuar un anlisis respecio de los derechos subjetivos que en l se
contienden; c) la evidente necesidad de tutela jurisdiccional efectiva que el aludido
riesgo y ante tales circunstancias afronta la demanda, derecho fundamental consa-
grado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, as como en
el artculo I delTP del CPC; d) el criterio amplio y no restrictivo con que debe ser
interpretada la solicitud cautelar formulada por la parte emplazada, pues aun cuan-
do se advierte que la teora cautelar ha sido desarrollada doctrinariamente a partir
24
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 6"rO
rrrr1
lttt JURISPRUDENCIA
La contrucautela tiene por objeto aseguar al afectado con una medida cautelar el resarci-
miento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de bienes y
ods pretnsiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de Ia pretensin cautelar, para lo cual el juez deber otorgar un plazo no
mayor de 15 das (Exp. N" 1333-97, Cuada Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a?fl.
"l
AFrT. 610 COMqNTARTOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
de caucin iuratoria
Cdigo Procesat Civit, dentro de los cuales no se hatla el ofrecmento
iO-Se, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4'
[rf.-y;.
Cuzco, 1996, PP. 339-340)'
por la relacin
La medida iautelar.soto afecta bienes y derechos de las panes vinculadas
material.
por el representante de la
Debe declararse mprocedente ta medida cautelar solicitada
que se haya concedido lacultades expresas para solicitarla y para
actora, s no indica
(Exp. N" 1142'95, Qunta Sala Civil, Ledes'
oir""|r rortr"r"uteta, baio noalidad alguna pp'
Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995' 245-246)'
a Narvez,
1"
CONTENIDO DE LA DECISIN
CAUTELAR
I mrculo 611 ;
CONCORDANGIAS:
c.P.c. arts.50 inc.6,618.
D.LEG 822 afts. 179, 199.
lectsuectr. GoMPARADA:
C.P.C.N. Argentna afts. 196, 197,531-535.
Comentario
1. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.
Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome eljuez, se exige
la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del dere-
cho y el peligro en la demora. La contracautela no eS un elemento de la "medida
cautela/' sino un presupuesto para la "resolucin cautela/'y por ende, para la
ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo en comentario precisa que la contra-
cautela forma parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El
soio otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar,
"l
ART. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo Proce-
sal, donde eljuez est dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela
efectiva.
(13) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica (EJEA), Bue-
nos Aires, 1980, p. 162.
(14) RIVAS, Adolfo. Las eddas cautelarcs en el Noceso cvil peruano, Unversidad Antenor Onego, Rhodas,
Lima, 2000, p.40.
28
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 61'l
Para invocar el peligro, basta sealar -dice Liebmadl6)- un.fundado temor que
mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de
hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.(pe-
riculum in mora) habr de ser apreciado con relacin a la urgencia n obtener
proteccin especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
dao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medida
cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.
El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del
deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustraccin a la ejecu-
cin de la sentencia que en su da se dicte. Por ejemplo, teniendo.domicilio cono-
cido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejar
persona alguna frente de l; y si la hubiere dejado, esta seala desconocer su
paradero. Segn Rivas('7), el peligro puede derivar de la conducta del obligado
como la enajenacin de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad
como la prdida de cosechas o la cada de precios de los productos de fabricacin
'propia; o la propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automvil); o las
consecuencias econmicas del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de trans-
porte y su lucro cesante).
Seala Montero Aroca que "el peligro de las medidas cautelares no es el peli-
gro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los do's procesos clsicos,
sino el peligro'especfico'derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional,
(t s) BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso,2 ed., Julio Csar Faira editor, Buenos Aires, 20A2, p.2O9.
(16) LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 162.
(1 7) RIVAS, Adolfo. Op. cit., P. .12.
29
.AFrT. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
4. La norma seala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vincula-
das por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos
que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio
de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus nece-
sidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser
de naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser
susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es importante pre-
cisar ello porque los derechos que no renen estas condiciones, no forman parte
del patrimonio, aunque penenezcan a su titular. Vase el caso de los derechos
personales, que son atribuidos a los individuos en razn a sus cualidades perso-
nales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honorficos o nobi-
liarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a pesar de su contenido eco-
nmico no cabe trfico por persona distinta de su titular.
Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar !cs
bienes del obligado aunque no se encuentren en su pode/', sin embargo, ello se
condice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice: "la medida cautelar
puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la
(18) PODEfil, Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,T.4,kalado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos
Aires, 1956, p.63.
30
PROCESOS CONTENCOSOS ART. 61 1
pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda". Vase el
cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar
solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda; ello
no implica que posteriormente -en el proceso- pueda el acreedor solicitar la afec-
tacin de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado.
(1 9) VOt nnREZ, Jorge. El acto jutdico en el Cdlgo Civit Peruang Cultural Cuzco S.A., Lma, 1988, p. 304.
(20) lbdem.
31
AFIT. 61 1 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactvos respecto del bien
cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que cir-
cunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito probado
mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos
del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del
acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.
32
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 61 1
Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma puede
cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio.
El carcter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah que el artculo
621 del CPC seale: "sise declara infundada una demanda cuya pretensin estu-
vo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del
"l
ART. 61 1 COfuIENTAFIIOS ]\L CODIGO PROCESAL CIVIL
proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser
condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados".
(23) MONROY PALACIOS, Juan. "Una inlerpretacin errnea: a mayor verosimlitud, menor caucin y viceversas",
en: Revista Peruana de Derecho Procesat, Lima, 2005, p. 243.
34
PROCESOS CONTENCIOSOS ART- 61 1
(24\ ldem.
(25) MONROY PALACOS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima' 2004' p. 263'
"l
ART. 61 1 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en el
anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: "1q la verosimili-
tud del derecho invocado y 2e la necesidad de la emisin de una decisin preven-
tiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justifi-
cable". Debemos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo
611 del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensin, dentro del propio texto,.
como se puede apreciar.
Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsi-
cos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir
que "la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la
Cemora del proceso, o por cualquier otra razn justificable" constituye el segundo
referente que eljuez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramos
que aqu hay una confusin. La tutela cautelar ordinaria se construye con una sim-
ple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el peligro en la demora;
situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada. Aqu la tutela que se
36
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.611
Estos supuestos han estado contemplados en el artculo 611 del CPC, bajo la
redaccin siguiente: "necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable (...)".
Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario,
como tambin lo tuvo el artculo 674 del CPC modificado por el D. Leg. Ne 1069:
se contemplaba como una justificante del peligro en la demora la necesidad de la
decisin preventiva, cuando ello implicaba una justificante diversa al peligro en la
demora. Su redaccin correcta debi ser: "necesaria la decisin preventiva o por
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable
(...)", pero condicionado al grado de probabilidad de las incertidumbres jurdicas
que encierran la postulacin de una pretensin por dilucidar, para lo cual, la prue-
ba anexa constituye un indicador ideal para ubicar aljuez dentro de las categoras
de las incertidumbres jurdicas, esto es, para determinar si estamos ante un dere-
cho incierto, posible, verosmil, probable y cierto. Bajo esas categoras, la cautela
ordinaria se construye a partir de la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la
casi certeza del derecho cuya tutela se requiere urgentemente'
Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma, co-
rrigiendo su deficiencia en la redaccin originaria, de tal manera que su texto final
guarde coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo y la medida
innovativa y de nO inro','ar; sin embargo, con la redaCcin as expuesta, no hace
ms que confundir la tutela cautelar ordinaria con la tutela anticipda, ambas
figuras acogidas en nuestra legislacin, con SuS particulares elementos. Vea-
mos el siguiente ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en una pretensin
de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura ejecucin de
la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos del obligado
(artculo 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando el peligro en la
demora, pero si se recurre a una tutela anticipada, ingresaramos a la asigna-
cin anticipada de alimentos (artculo 675 del CPC) donde se tendra que mostrar
37
ART. 61 'l COMENTAFIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
"la firmeza del fundamento de la demanda", esto es, un derecho casi cierto, con
una alta probabilidad de cerleza y con la necesidad impostergable de disfrutar de
este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles; pero la gran
diferencia es que la retencin no permite eldisfrute del derecho si no cumple una
funcin meramente conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha
retencin, si es dineraria, se entregar en depsito al Banco de la Nacin, a dife-
rencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un derecho cierto, la
pretendiente de los alimentos, los disfruta inmediatamente.
Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso sern de mayor
intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y
la necesidad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto del
artculo 675 del CPC, as: "hijos menores de edad con indubitable relacin familial',
aprecindose de esa redaccin, la firmeza delfundamento o casicerteza deldere-
cho invocado en "la indubitable relacin familia/'y la necesidad impostergable de
acudir anteladamente con los alimentos, en atencin a que son menores de edad.
Tutela cautelar
38
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 61 1
:
jH_ JURISPFTUDENCIA
La verosimilitud del derecho invocado en una solcitud cautelar no mplca probanza del
mismo, sino Ia apariencia del derecho reclamado. No se requiere que est probado feha'
cientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse en la demanda principal (Exp.
N" 26504-99, Sata de Prccesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez,
Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp' 545-546).
La verosimittud del derecho, como uno de los supuestos para Ia medida cautelar, se en'
tende como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable realidad, que
solo se lograr establecerse al concluir el proceso respectivo.
Et petigro en Ia demoa se aprecia como la existenca de un temor fundado en Ia configura'
cin de un dao a un derecho cuya proteccn se persgue, y que de no hacerlo en forma
inmediata, se corre e! iesgo que de recaer sentenca definitiva favorable, esta permanezca
ncumplida (Exp. N" 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocmiento, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdca' pp. 546'547).
39
.qRT. 611 COfuIENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
constatacin por parte del iuez, que s no concede de nmedato la medida cautelar a
travs de la cual garantice el cumplimiento del failo definitivo es actible que este jams se
ejecute con eficacia (Exp. N" 382A-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane-
Ila, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 525).
Es procedente el embargo trabado solo en cuanto a los derechos y acciones que Ie pudie-
ren corresponder al coejecutado al momento que se liquide la sociedad de gananciales.
As como es imprescndible proteger a Ia lamilia y el matrimonio, no puede dejar de pensar-
se en la proteccin de los acreedores que no pueden ver satsfecho su legtimo derecho de
crdito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por
sus obligaciones (Exp. N" 42-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianelta,
Jurisprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 513-514).
Los supuestos en que se unda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud del derecho,
entendido como Ia posibilidad de que este exsta y no como una ncontrastable reatidad,
que solo se lograr conocer al agotarse el trmite respectivo; que otro supuesto, es la
existencia del peligro en la demora, es decr, de un temor fundado en Ia configuracin de
un dao a un derecho cuya proteccn se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmedia-
ta, se corre el riesgo que en el supuesto de recaer sentencia defintiva favorable, esta
petmanezca incumplida (Exp. N" 456-97, Tercera Sala Cvil, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 518).
Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente Ia verosmilitud dei
derecho invocado y la necesaria decisin preventiva.
Si existen elementos ndspensables para conceder una medida cautelar debe ampararse,
caso contraro pasara a ser un ejerccio arbitraro de la jurisdiccin.
Se puede solicitar una medida cautelati antes de incar el proceso arbitral de dar suma de
dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al arbitraje pues no existe
incompatibilidad alguna con l (Exp. N" 1050-98, Segunda Sala Cv!, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 503-504).
La medida cautelar solo afecta bienes y drechos de ias partes vinculadas por la relacin
mateial.
Debe declararse mprocedente la medida cautelar solicitada por el representante de la
actora, si no indca que se haya concedido facultades expresas para solicitarla y para
ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp.N" 1142-95, Quinta Sala Civil, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 245-246).
40
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 61 1
No procede amparar la medida cautelar si la persona jurdica que aparece aceptando las
letras de cambo no estaba rcpresentada por quien tena la facultad para ello.
Si la futura demanda est dirigida contra quen suscribi los ttulos, se infiere que Ia lutura
accin a nterponerse es de naturaleza distnta a la cambiara, desde que los derechos que
se han de ejerctar salen de la esfera de la literalidad de las clusulas contenidas en el propio
ttulo; por tanto, el juez que conoce la presente petcn cautelar no ser el mismo que ha de
conocer el futuro proceso (Exp. N" 25/U6-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 507-508).
En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la acttud del juzgador para ne-
gar, por ahora, el petitoro cautelar; pues, el nivel de verosimilitud exige una mayor madu-
racin del proceso (Exp. N" 277-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurdca, p, 487).
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por
deudas propias de |os cnyuges, puesto que Ia medida cautelar no se solcit sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las resuftas
de la liquidacin de la sociedad de gananciales (Exp. N" 26674-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 108.109).
41
ART. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Paru obtenq el pronunciamento de una rcsolucn que estme favorablemente una prc-
tensin caufelar, resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado por el actor, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea
posibte anteipar que en el proceso prncpal se declarar la cerieza del derecho; (...) la
norma procesal no exige, para los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y con'
cluyente, sino un mero acreditamento, comnmente efectuado mediante un procedimien-
to informatvo (Exp. N" 396-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contencio-
sos, corte superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Albedo, Jurisprudencia en De-
echo Probatorio, Gaceta Jurdica, 200A, pp' 545'546).
Para hacer lugar a una medda cautelar el Juzgador no necesita de "acredtacin meridia-
na" solo requere que de lo que se exponga y de ta prueba en que se sustente pueda nfeir
la \erosimititud" det derecho invocado y la necesidad de una decisin preventiva (Exp.
N" 230-95, Cuarta Sala Civ\, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo l, Cuz-
co,7995, pp. 177-178).
42
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 61 1
El peligro que sgnifica la demora del praceso principal hace necesario la expedicin de
una decisin preventita a fin de mantener la situacin actual hasta que sea resuelta la
accn contencioso-administratva que se ventla ante esta msma sala (Exp. N' 1294'95,
Segunda Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995'
pp. 261-263).
Et arlculo 611 del Cdigo Procesal Cvil faculta al juez a dctar medda cautelar en la forma
solicitada o la que consdere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin pinci-
pal. Tal adecuacn, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos a los que han sido alegados por las pades, conforme al aftculo Vll Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Civil, hacer lc contraro implicara estar actuando como iuez y
parte. Es nulo el mandato cautelar s el juez al adecuar la solicitud recuffda, ha amparado
una medida de no innovar, la misma que est destinada a conservar la stuacin de hecho
o de derecho presentada al momento de la admision de la demanda; sin embargo, la
solicitante pretende medante el interdicto de recobrar ser repuesta en Ia posesin de la
que ha sdo privada (Exp. N.4918-2000, sala de Procesos sumarsimos y No conten-
cosas. Ledesma Narvez" Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi'
ca, P. 685).
43
C^ARAGTEHSTICAS DE L^A MEDIDA
CAUTELAR
I nnrcuto 612
leclsl-clt coMPAHADA:
C.P.C.N.Aryentna aft.202
Comentario
1. La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial
y porque busca asegurar lapaz social a travs de la eficacia de la sentencia.
Como seala Calamandrei, "ms que hacer justicia contribuye a garantizar el efi-
caz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay otros mecanismos no juris-
diccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuera del proceso y cum-
plen fines anlogos a las medidas cautelares. Operan como cautela preconstitui-
da como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia
del origen jurisdiccional de la medida cautelar'
(27) Clusula que deriva del latn y signfica "siendo as las cosas'. Esta clusula se repula sobreentendida en los
tratados permanentes, y quiere decir que una convencin solo sgue en vigencia mientras el estado de cosas
existente en el momento en que se concert no sufra modificaciones esenciales. Para otros autores, esta clusu'
la tiene aplicacin, por principio, en maleria conlractual pdvada. especialmenle en ios contralos de lracto sucesi-
vo. Consecuentemente, en la imprevisin no procede compelerse al clmplimiento ce la obiigacn concertada en
poca normal, si a la fecha de su ejecucin se presenhn circursiancias imprevisibles que convierten a la oresta-
cin en excesivamente onerosa o gravcsa para el obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES
'1980, p. 3E8.
POLO, Pedro. Diccionano de trminos jurdicos, T.ll, Cuzco ecitores, Uma,
,tl
ART" 6i2 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL
jjfl" JURISPRUDENcIA
uno de ios rasgos distintivos de Ia pretensin cautelar es su catcter nstrumental con
retacin a su por ello debe exjstir una relacin de conexidad entre
p-retensin principal,
estas (Exp. 34g2-g8, sata de Procesos Abreviados y de cono,cimiento, Ledesma
N'"
Narvez,'Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdca'
pp. 505'506).
a adop-
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin
por mpoar un preiuzgamiento, ser provisorias,
tarse en forma detinitiva, y se caractetrizan
instrumentales y variables'
La medida cautelat puede ser variada, atendiendo a las crcunstancas
paiculares del
ir",oliri. N" 377-;-97, Primera Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actuat, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p' a74)'
Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duracin en
el tiempo'
instrumentat y vaiabie porque se puede modificar la forma de la medida
(Exp. N' N'
Es
g11-g7, Primera-Sata Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, P. a75).
pues
Los bienes integrantes del patrimonio sociat pueden embargarse mas no rematarse,
dar tugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
dicho acto
la porcin que
La naturaeza provisoria de la misma, no puede afectar de manera defnitiva
en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N" N486'97' Primera
Ju-
sata civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
rdlca, pp.494495).
se
Debe desestimarse e! argumento de que ta medida cautelar debe subsisr mentras no
resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es
provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expeddo un fallo definitivo'
El proceso cautelar no puede ser independiente det proceso defnvo, pues .existe una
tir"in de subordinacin por Ia cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
46
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.612
cautelar, pero este (el cautelat) no pude aparecer sn aquel, o, por lo menos, sn Ia su-
puesta existenca o realzacin de aque! (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala Civ!, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.483-484).
-'l
CONTR.A,C.AUTELA Y
DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ
I nnrcuro 613
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que
pueda causar su ejecucin
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, ser decidida por eljuez, quien podr aceptar la ofreci-
da por elsolicitante, graduarla, modificarla o, inclltso, cambiar-
la por la que considere pertinente.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Den-
tro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofre-
cida en elescrito que contiene Ia solicitud de medida cautelar,
con legalizacin de firma ante el secretario respectivo.
La contracautela de naturaleza real, se constituye con elmrito
de Ia resolucin judicialque la admite y recaer sobre bienes de
propiedad de quien Ia ofrece; el juez remitir el oficio respecti-
vo para su inscripcin en elregistro correspondiente.
En caso de ejecucin de la contracautela, esfa se llevar ade-
lante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medi-
da y en el mismo cuaderno cautelar; el que resolver lo conve-
niente previo traslado a la otra parte.
Cuando se admite Ia contracautela sometida a plazo, esta que-
dar sin etecto aligualque la medida cautelar, si elpeticionante
no Ia prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia,
sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de venci-
do elplazo. (r)
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts.610 nc.4,614.
LEY 26887 aft.145.
teclstaclw CoMPARADA:
C.P.C. Colornba afts. 678,679,680
C.P.C.N. Argentina ans. 199, 201.
48
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 613
Comenturo
1. La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contra-
rrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.
La determinacin del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al criterio
judicial. Como seala el ar1culo, "la admisin de la contracautela, en cuanto a su
naturaleza y monto, ser decidida por eljuez quien podr aceptar la ofrecida por el
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere per-
tinente".
-'l
ART. 613 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CI\/IL
(28) RIVAS, Adolto. Las meddes cautelarcs en el prcceso cvil peruano, Unversidad Antenor Orego, Rodhas,
Lima,2000, p.38.
50
PBOCESOS CONTENCIOSOS AFIT.613
{2s) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Flubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986, pp. 46-47.
(30) PODETTI, Ramio. Derecho Procesal Civil y Comercial,T.4,-f ialado de las medidas cautelares, Ediar, Sue-
nosAires,1956, p.64.
51
.AFiT.6t3 COMENTAFIIOS AL CODiGO PFIOCESAL CIVIL
(31 ) Vase el considerando quintc de la Resolucin Ne 92 del expedienle citado que dice: "al respecto el artculo
613 del CPC indca que la contracautela ene por objeto asegurar al afectado con una medda caulela, e!
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su eiecucin; resulta evidente que tal articulado, que
la contracautela deb consluirs previamente siemprg y cuando la naturaleza de la contacautela lo exija; en
el presente caso es necesario su materializacin; siendo la contracautela condcin de la ejecucin de las
meddas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento mposbilita a su vez la malerializacin de las medidas;
que al haberse ordenado ejecutar las meddas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el
principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin Na 02 sule lodos sus efectos tanto para la
parte demandante como la demandada, premsa que no ha contemplado la citada Resolucin Ne 87; por esta
razn se declala fundada la oposicn, en consecuencia previamente a ejecularse las medidas cautelares
otorgadas, materialcese la contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivizacin de la
contracautela procdase a la eecucin de las medidas otorgadas; delndose sin efecto por ahora la inscrip
cin de las medidas cautlares oorgadas.
52
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 613
fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautela/'.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto
de la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la
resolucin y no al momento de la ejecucin de esta.
(32) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro gudiziaro e conservativo,3'ed., Ed. Giutfr, Miln, 1949, p, 11, ctado por
PODETTI, Ramiro. Op. cit., pp. ffi-44.
"l
ART. 6't 3 COMENTARIOS,AL CODIGO PROCESAL CIVIL
54
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.613
"i
AFrT. 613 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAI- CIVIL
56
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFTI. 61 3
ffi- JURISPRUDENcIA
La prdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en ella, sino en
funcin a los daos y perjuicios ocasionados al tercero afectado ndebdamente con med-
da cautelar, los cuales deben estar acreditados fechacientemente (Exp. N" 97-37625-
1193, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 524),
No obstante que los ttulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente verosimilitud,
el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar Ia eficacia prctica del iallo
definitivo.
Tambin puede optar por conceder oka medida, atendiendo a la naturaleza de la preten'
sin principal (Exp. N" 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar'
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 549-550),
La contracautela tiene por obeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarci-
miento de los daos y perjuicios que pueda causar su eiecucin.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son'la devolucin de bienes y
otras pretensiones, que Ia contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasla por el
msmo monto de la pretensin cautelar, para lo cual el iuez deber otorgar un plazo no
mayor de 15 das (Exp. N" 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdca, p.489).
"l
I
ART.6'!3 COMENTAFIOS AL CODIGO PROCESA.L CVIL
peticionante debe acreditar al iuez, que sl no se hace ahora lo que pide, nunca ms se va
a presentar el estado de cosas que se tene (Exp. N'17518-98, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conocmiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
g, Gaceta Jurdica, PP. 521-522)-
La contracautela tiene retacin directa con Ia apariencia del derecho que fluya de Ia pre'
tensin. No necesita ser rigurosa la contracautela si en el juicio de probabilidades, la tutela
se acenta (Exp. N" 142-95, Segunda sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu-
torias, Tomo 2, Cttzco, 1995, pP- 34e-349|
Aprecindose que se pretende la devolucin de una candad pagada como pae del pre-
cio de un inmueble, cuyo contrato se ntenta resolve monto ese que se supone de propie'
dad de tos demandantes, no se justitica que se les obligue a constituir contracautela en
garanta real o bancaria por cantidad equvalente (Exp. N" 111'96' Segunda Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Eecutoilas, Tomo 4, Cuzco, 1996, Pp. 341'342)-
58
D(CEPTU^ADOS DE CONTRACAUTELA
I nnrcuto 614
CONCORDANCfAS:
c.P.c. arts. 1 79, 31 3. 61 0 inc. 4
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina ar1.200.
Comentario
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la
contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Por otro lado, la cautela puede cumplir saiisfactoriamente con su objetivo o
puede ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de sus caractersticas es la
contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presu-
pone la existencia de un dao previo al que hay que resarcir.
"l
ART. 614 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener la autoriza-
cin que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de ias pretensio-
nes cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del ar1culo 611 del CPC,
constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de
contracautela por el solicitante de esta, sin embar$o, dicha regla tiene algunas
excepciones, como la que refiere el artculo 614 del CPC en comentario, pero
dicha regla no debe ser entendida como la liberacin de responsabilidad civil cuando
el Estado acta como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte
de la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se requiere que la entre-
ga de alguna garanta real, lo que no significa Se exonere al Estado de la respon-
sabilidad de reparar el dao que hubiere generado la ejecucin de la medida, si
as fuere el caso.
60
CASO ESPECIAL DE PROCEDENCI.A
I nrgulq 61s:
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obte-
nido sentencia favorable, aunque fuera mpugnada. El pedido
cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez
de la demanda, con copia certificada de los actuados perti-
nentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en
Ios inclsos 1 y 4 del artculo 610.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. art.610.
LEY 26636 aft.99.
leclstnclr. coMPAFLADA:
C.P.C. Colombia aft.514.
C.F.P.C. Mxico arf.440.
Comentario
1. La redaccin de este artculo nos aleja del concepto de medida cautelar
entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una eje-
cucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza siacaecer. Ya
no opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; sino que funciona como un
medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le
atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de
un ttulo que apareje ejecucin. El ttulo existe, es la senlencia que contiene un
derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecucin, en atencin a la
impugnacin interpuesta contra 1.
Ntese que son diferentes los requisitos o condciones que se exigen para
ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimi-
litud del derecho y el peligro en la demora; adems se exige preste una adecuada
cautela por los daos que la medida pudiera causar sifuere trabada sin derecho o
con justificable abuso o exceso (ver el artculo 61'1 del CPC), En cambio, en este
tipo de medidas, ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la certeza de
este, contenida en la sentencia, cuya ejecucin se encuentra suspendida por la
garanta de la impugnacin. Tmpoco cabe exigir contracautela, pues tcnica-
menle ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecucin
cierta.
61
ART. 6,1 5 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Vase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obteni-
do una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar, como inde-
bidamente aparece calificado en el artculo 615 del CPC, pues no hay nada qua
asegurar sino que prepararse para la satisfaccin de ese derecho ya declarado en
la sntencia, cuya ejecucin aparece suspendida a la espera del resultado de la
impugnacin. Como ya se ha sealado, esta medida ya no se otorga en atencin
a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia,
la misma que en tanto no se torne firme, no podr ingresar al proceso de ejecu-
cin. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la satisfaccin del dere-
cho ya declarado. Como refiere algunos autores, "la medida ejecutiva no constitu-
ye, pot s misma, un acto definitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino
ms bien, tiene una eficacia intermedia, eS un acto preparatorio que, concatenado
con otros, busca la satisfaccin procesal"'
62
PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT.615
.^
Irfi
IJJI JURISPRUDENCIA
Prescrita Ia accin cambiaria de un ttulo valor, procede la accin personal contra su acep-
tante y avalsta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evtar un perjuicio irreparable o ase-
gurar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp, No 45-97, Prmera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, p. a90).
"l
CASOS ESPECIALES DE
IMPROCEDENCI^A
I nicuto sts ,
CONCOHDANCIAS:
c.P.c. arls. 642,648.
Comentario
1 . En toda medida cautelar subyace un inters de orden pbtico a fin de que los
actos de la jurisdiccin sean eficaces cuando busquen restablecer lapaz social.
Tambin hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el inte-
rs de la administracin de justicia sobre el inters privado de los individuos; con
esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdiccin no sean iluso-
rios. Como seala la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Ne 15-2001 de
enero de 2004) "el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma
parte de las garantas judiciales, pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico
interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y
vinculante, quedase inoperante, causandO daO a una de Sus partes"; sin embar-
go, el inters pblico que encierra toda medida cautelar, lleva tambin a restringir
la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los que los excepta de afec-
tar, como es el caso de los bienes de particulares asignados a servicios pblicos
indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con Su
ejecucin afecten su normal desenvolvimiento," por citar, los vehculos de trans-
porte de servicio pblico sea terrestre o areo.
64
PROCESOS CONTENCOSOS ART.616
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no estn afec-
tos a pretensin cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artculo
648 del CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con
estas dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una senten-
cia firme, la misma que adems est sujeta a la existencia de una partida presu-
puestaria que permita su pronta ejecucin.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer
contra l pretensiones cautelares, afectando as el principio de igualdad de las
partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efec-
tiva. Como seala elTribunal Constitucional (Exp. Ns 006-96-A|/TC, de fecha 7 de
marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la funcin jurisdiccio-
nal, sea quien fuera, recurre pidiendo solucin a un conflicto de intereses inter-
subjetivos y no puede hacerlo con ms privilegios que la otra parte o contrario, as
sea este el Estado, quien con mayor obligacin debe acudir sin otro privilegio que
larazn o elderecho;es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad
de condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma igua-
litaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurdica".
No solo puede apreciarse la restriccin al embargo sobre los bienes del Esta-
do, detallados en el presente artculo, sino el efecto que genera esa limitante para
la satisfaccin forzada de la pretensin, ms an, si es de pblico conocimiento,
que uno de los puntos de mayor confrontacin con la administracin estatal es el
mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sen-
tencias expedidas contra la administracin estatal puedan ser cumplidas en pla-
zos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado.
Por ltimo, no podemos dejar de reconocer que la restriccin que regula este
artculo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables;
sin embargo, el artculo 2 de la Ley Nq 26756 declara que solo son embargables
los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. ElTribu-
nal Constitucional ha interpretado los alcances de la citada ley sealando que no
debe entenderse que el solo hecho de ser un bien estatal lo hace inembargable,
sino su condicin de bien de dominio pblico. "La procedencia del embargo sobre
bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que
el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que
corresponde aljuez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qu
bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende,
son embargables" (ver la sentencia del Exp. Ns 015-2001-AI/TC del29 de enero
de 2004). En conclusin, la regulacin delartculo 616 delCPC, debe adecuarse
a los criterios que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada,
pues no solo se desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se
afecta el principio de igualdad en el proceso.
"l
AFrT. 615 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Itr JURISPRUDENCIA
No procede la medida cautelar s no est acreditado que ta sociedad conyugat, titutar del
dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidacin; como tampoco
que exista un remanente, luego de pagar las obtigaciones sociales y las cargas de ta
sociedad, nico supuesto en que podran repaftirse las gananciales que corresponderan
por mitad a cada cnyuge (Exp. N" 34-99, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p, ll4).
66
VAFIIACION
I nnrculo 017
CONCORDANCIAS:
c.Pc. afts. 55,372,633.
lEcrsL,qctht CoMPARADA:
C.F.P.C. Mxco afts. 442,443.
Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello
implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella
y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia
este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan
buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la
ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en
este artculo, sino que est vinculado con la temporalidad del proceso y con la
definicin del derecho asegurado.
Ntese de la lectura de la primera parte del artculo que se utiliza los supuestos
de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o Sus-
tituir al rgano de auxilio judicial"
La norma no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la
reduccin, ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora opera cuando
la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin asegurativa a
la que se ha destinado.
67
AFIT.617 COMENTAB'OS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero est legiti-
mado para interv'enir en el proceso principal y en el cautelar.
3. Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alierada a fin de lograr
simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se
reclama. En ese sentido, la norma en comentario, seala que "eljuez debe aten-
der a la circunstancias particulares de cada caso". Esa simetra debe conservarse
tomando las siguientes reglas para su ejecucin:
68
PROCESOS CONTENCIOSOS ART,617
4. Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de
prelacin de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano cataloga a la
ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independiente-
mente delque se afirma ampliado;en cambio para Rvas la ampliacin delembar-
go, constituye la misma medida. Segn Peyranetast la ampliacin de embargos,
permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios,
porque operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo
otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en
orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada.
(33) PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?", en: Ictbs del proceso civl,T.ll, Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe,1983, pp. 1lS1f7.
"l
ART. I7 CGMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CVI!-
JURISPRUDENCIA
-tH.
Las medidas cautelares son nstrumentales por cuanto no tienen fn en s mismas sino que
constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez, aseguran
el cumplimiento de Ia sentenca que vaya a dctarse; que la variacin de la medida cautelar
debe obedecer a un cambio en las circunstancias que motivaron su concesin originaria,
de determinada manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se encuentra faculta-
do, a solicitud de parte, a modificar la medda cautelar concedda, de conformidad con lo
previsto en el aftculo 617 del Cdigo Procesal Civil, lo que no se ha acreditado en este
caso (Apelacin N" 577-2008-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 01/04/2008).
Dada la natualeza de variable de la medida cautelar, el artculo 617 del Cdigo Procesal
Civil faculta a que el juez pueda -a solicitud de pade y en cualquier estado del proceso-
variar una medda cautelar en cuanto a la forma, monto o bienes, para cuyo efecto se
observar las circunstancas partculares de cada caso; en ese sentdo, segn el principio
rebus sic stantibus para que se d la variacin o modificacin de la medida cautelar, debe
haberse modificado la situacin de hecho o de derecho que dio lugar a su obtencin o
concesin. En el caso de autos la recurrente al formular su pedido de vaiacin de medida
cautelar no ha alegado ni probado que Ia stuacin de hecho o de derecho que se present
al momento de Ia solicitud cautelar haya varado, por lo que su solicitud debe ser desesti-
mada. (Apelacin N" 581-2008, 1" Sala Clvil Permanente Suprema, 04/03/2008).
No puede el juez de oficio disponer la variacin de Ia medida cautelar. Ella puede ser
solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar similar pedido (Exp.
N" 34078477-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mailanella, Juris'
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 560).
La medida cautelar constituye una decisin anticipada tendiente a lograr el equlibrio entre
tas paes. Es nstrumental porque no tene un fin en s misma, sino que su razn est
sellada por la sentencia futura a dictarse; es vaiable, porque puede ser amplada, modfi-
cada, vaiada o suspendida, y es prejudicial, porque mpofta el adelantamiento de uno o
todos los efectos de la sentencia a dctarse posteriormente (Exp. N" N-552-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rdica, pp.476-477).
l"
PROCESOS CONTENCIOSOS ART,617
Cuando las entdades det Sector Pblico naciona! fueren conminados, medante mandato
judicial, a la entrcga de suma de dinero, el titular del pliego dispondr el pago coffespon'
diente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin. La variacin de!
embargo en forma de intervencin en recaudacin no puede ampararse pues implcaria
una infraccin a la garanta constitucional prevista en el inciso 3 del a1culo 139 de la
Constitucin del Estado, pues no se est deiando sin efecto una resolucin que ha pasado
en autoridad de cosa juzgada ni se est retrasando su ejecucin, solo se est variando la
ejecucin en atencin a la persona que interviene en l (Exp. N" 97-57814-1393, Segun-
da Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, fomo 6.
Gaceta Jurdica, P. 667).
El juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin princpal. Si el juez fija el monto del embargo en
una suma dametralmente alejada del monto ordenado pagat en la sentenca, desatiende
su deber de regularlo en funcin a la naturaleza de la pretensin, concepto dentro del cual
queda obviamente comprendda la obligacin pretendida, y Ia sentenca y el monto de la
misma. Voto singular: la apelacin no puede sustituir la variacin o reduccin de la medida
de embargo, que conlorme el arlculo 617 del Cdigo Procesal Civil, debi hacerse valer
(Exp. N" 1169-01, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru'
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 670).
La parle afectada con la medida cautelar puede salcitar la variacin de esta. El litiscon-
sorie de la demandada no Ia legitima para formular dicho pedido, tanto ms si no es la
actual representante legal de la emplazada. No es idneo nombrar en la medida caute-
tar, a ta ltsconsorte como adminstradora iudicial de la cooperativa demandada, porque
debe tenerse en cuenta que ha sido la ltima presidenta del consejo de administracin y
gerente de la cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de
mandato debi de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos dirigen'
ciales, to que no hizo, situacin que ha conllevado a que dcha cooperatva se encuentre
acfata y que se inicie el presente proceso. La sustitucin del rgano de auxilio iudicial,
implica el reemplazo de! admnstrador por otrc admnstrador. No procede realizar un
nuevo nombramento de dos personas en el cargo de administrador judicial, situacin
que no contempta et Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 50328'99, Sala de Procesos Suma'
rsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual,
Tomo 6, Gaceta Jurdica, P. 672).
71
ART. 6't 7 COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCES,AL CIVIL
Cuando el registrador formula observacin at ttulo que contienen los partes judiciales
presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que
de no ser as, el registrador hubiera tachado et ttuto presentado. En lugar de absolver la
obseruacin formulada por el regstrador, ta parte ha solicitado la vaiacin de ta medda
cautela peticionando bajo la llamada "medida cautelar genrica" una que en el fondo
viene a consislir en una relacin de la primigenia solicitada, que contiene dntcos efectos
ya obseruados por el regstedor, situacin que lleva a desestmar la variacin propuesta
(Exp. N'64-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianetla. Jurispru-
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 675).
['
MEDIDA ANTICIPADA
J mrcuro ot a
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C. arts. 372,611
D.5.006-97.JUS aft.11.
lectsuaclt coMPARADA:
C.P.C.N. Argentina ai. 205.
Comentario
1. La pretensin cautelar encierra un inters de orden pblico porque se orien-
ta a dictar medidas que van ms all de la mera satisfaccin del inters privado de
los individuos.
El orden pblico que subyace en la medida cautelar permite que eljuez pue-
da adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un "perjuicio irreparable" o
asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. Ntese que se
trata de una facultad del juez para complementar el xito de la medida cautelar
ya dictada.
"l
AFT.61A COMENTARIOS AL CDIGO FROCESAL CIVIL
Opera en esle tipo de medidas una sustitucin del bien perecible por el dinero
producto de la enajenacin. Dicho dinero sigue la suerte del bien enajenado, esto
es, contina bajo la funcin cautelar de la jurisdiccin.
(34) PEYRANO, Jorge. "La pelormatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamien-
to procesal civil peruano", en:. Themis, Revista de la Facultad de Derecho, Ne 22, PUCP, Lima,
1 993, pp. I 6-1 7.
74
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 61A
JURISPRUDENCIA
-tfll
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a
conseNar la situacin de hecho o derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N" 1118-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 24e249).
Prescrita la accin cambiaia de un ttulo valor, procede la accn personal contra su acep-
tante y avalsta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evtar un, perjuicio irreparable o asegu-
rar provisionalmente Ia ejecucin de una sentenca defntiva (Exp. N" 45-97, Prmera Sata
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
p.4e0).
"l
EFICACIA DE I-A MEDIDA C,AUTELAFI
! anrculo 6te
Resuelto el principal en definitiva y de nodo favorable altitular
de la medida cautelar, este requerir elcumplimiento de Ia deci-
sin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial.
La ejecucin judicial se iniciar atectando el bien sobre el que
recae la medida cautelar a su propsito.
Comentario
'6
1. Una de las caracteristicas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto
implica que la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con el fallo
definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la
sentencia firme, desaparece automticamente.
76
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART.619
"l
ART. 619 COMENTARIOS AL CDIGO PROCES,AL CIVIL
Pese a ello, Monroy aprecia que en la prctica forense nacional, si bien bajo
distintos formatos, se suele pedir lo msmo que hemos sealado. A veces sucede
que se solicita "secuestro conservativo", otras "medida cautelar de secuestro" o,
peor an, "ampliacin de medida cautela/', pues afirma que a la'!a existente de
embargo en forma de inscripcin, se le aade la de secuestro". Se llega tambin
al extremo de solicitar la admisin de una "acumulacin sucesiva de medidas
cautelares", pues -se dice- "se est solicitando secuestro en un momento poste-
rior al pedido cautelar originario (embargo)". Verificando eljuzgador que luego de
la expedicin de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesin de medidas
cautelares, no encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improce-
dencia del pedido, en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si
bien, seala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de
aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminolgico, ello en nada
justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen una estruc-
tura y un funcionamiento claramente diferenciados.
4. Como seala la segunda parte del artculo, "la ejecucin judcal se iniciar
afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito". Esto lleva
a suponer en algunas instancas judiciales, que hay que lograr una medida caute-
lar para luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta
que se plantea es qu elementos debe tener en cuenta eljuez para conceder una
medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que "el nico criterio a utilizarse para
su concesin constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar
el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho reconocido en la
sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para
as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva". Seala Monroy que el ejecu-
tante debe fundamentar la necesaria realizacin de determinados actos destinados
a pedeccionar la ejecucin. Es errneo considerar que las medidas cautelares se
caracterizan por su "homogeneidad" con los actos de ejecucin lorzada, como si
toda cautelar se otorgara para una "futura ejecucin forzadat'y no para otras for-
mas de actuacin como es el caso de las medidas coercitivas para los procesos
preventivos.
78
PROCESOS C()NTENCIOSOS ART.619
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la perse-
cucin se realiza en un plano donde ya existe una decisin con autoridad de cosa
juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin
pueda ser alcanzado sin limitacin ni parmetro alguno. El derecho de defensa
del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relacin procesal, debe estar siem-
pre presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que superen injustificada-
mente el mbito propio de la debida actuacin de la sentencia. De ah que eljuez
debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mnima injerencia, para
conceder nicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razo-
nables con la satisfaccin del derecho declarado. Bajo el principio de mnima inje-
rencia dice Monroy, "la necesaria intromisin dentro de la esfera jurdica del ejecu-
tado, con el propsito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del
ejecutante, se deber realizar buscando el mnimo grado de incidencia sobre di-
cha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del
sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman
parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria".
rni JURISPFIUDENCIA
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la suspensin de
los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley Ne 26289 que prescribe, en
casos de liquidacin de bienes de cooperatvas de ahorro y crdito, Ias medidas cautela-
res existentes, deben ser levantadas por el solo mrito de la ley, sin requerir resolucin de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. N" 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 516).
La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso judical sea enervada o
declarada sin efecto por otro prcceso donde se discuten las mismas relaciones sustant-
vas y los mismos ntereses econmicos, aun cuando estas tuerun enfocadas desde dstin-
tos ngulos jurdicos (Exp. N'995-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane-
lla, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995' pp. 363-364).
Presctta la accin cambiaria de un ttulo valor, procede la accin personal contra su acep-
tante y avalsta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evitar un perjuicio irreparable o asegu-
rar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp. N" 45-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
p. a90).
79
CANCELAGIOh DE LA
CONTRAGAUTELA.
I nnrCio qio ,
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.613.
Comentario
1 . Como seala el artculo 613 del CPC la contracautela tiene por objeto ase-
gurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjui-
cios que pueda causar su ejecucin.
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una
funcin asegurativa. Puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser
intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida caute-
lar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda,
hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.
80
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 620
(35) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Onego, Rodhas,
Lima, 2000, P. 62.
81
SANCIONES POR MEDID.A CAUTELAR
INI\ECESAFIIA O MALICIOSA
I rifclo er
'
Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las
cosfas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de
diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte,
podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y pek
juicios ocasionados,
La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro
del mismo proceso, previo traslado por tres das.
La resolucin que decida Ia tijacin de costas, cosfos y nulta
es apelable sin efecto suspensivo; Ia que establece la repara-
cin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. ar1s. 53 inc. 1,371, 372,412,613, 627,630.
tec ls-ncr coMPARADA:
C.P.C.N.Aryentna ad.208
Comentario
'
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia. Deci-
mos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la
medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final del
camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda.
82
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 621
por
Aquconcurre la posibilidad de varias acciones, como una sancon pecunlana
la medida cautelar innecesaria o maliciosa unay condena a una indemnizacin
por haber generado dao la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser
y
impuesta por el juez, en atencin a las facultades que regulan los artculos 410
411 del CpC y supuestos del artculo 112 del CPC, a diferencia de la indemniza-
cin, que ser a pedido de pae, pues esta es la que tendr la carga probatoria de
mostrar el dao y la magnitud de esta'
2.Por otro lado, ntese que elaftculo en comentario se refiere alcaso que Se
declare infundada una demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida
cautelar. El supuesto citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada
improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de fondo que desestime
el derecho en discusin. Tampoco precisa si esa condicin deba estar contenida
en una sentencia firme, sin embargo, debemos sealar que para el artculo 630
del CPC, la existencia de una sentencia en primera instancia que desestima la
demanda, genera que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho,
aunque aquella hubiere sido impugnada. Esto nos podra llevar a asumir la hipte-
sis de extender los efectos de las sanciones por medidas innecesarias a los al-
cances del artculo 630 del CPC, por la cancelacin de pleno derecho de la medi-
da cautelar, sin embargo, concurre a dicha hiptesis la posibilidad de que la sen-
tencia adversa e impugnada Sea revocada en la apelacin y se ampare la deman-
da. En ese supuesto, ms que considerar que la medida cautelar s fue necesaria,
hay una preocupacin mayor, la ausencia de tutela asegurativa porque la medida
se cancel de Pleno derecho'
"l
AFrT. 621 C;OMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y ta mata fe dentrc del proceso. Abeledo Penot, Buenos Aires, 1985, p.
145, citado por RnURgZ, "El abuso de las medidas cautelares", en Derecho Presal, f ll Congreso lntema-
cional, Uma,2005, p. 317.
(37) RAMIREZ. Op. cit., pp. 317-319.
(38) RAMIRIZ. Op. cr., p.316.
(3s) MONROY PALACIOS, Juan. La tuteta pr&esat de los derechos, palestra, Uma,2004, p. 3g2.
84
PROEESOS CONTE,NCIOSOS AFrT. 621
sin una senlencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la
obligacin procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que sopor-
t la medida".
6. La norma tambin regula la sancin de los gastos procesales y la multa.
Esos gastos se aplicarn en atencin al principio general de la condena recogido
en el artculo 412 del CPC que seala: la parle vencida asume el gasto procesal.
En el caso de la medida cautelar innecesaria, los gastos procesales se integrarn
en el total que tendr que ser abonado por el vencido.
Seala la norma que el titular de la medida cautelar pagar la multa, sin hacer
mayores distinciones. Opera aqu un pago automtico por el solo hecho de la
derrota, sin embargo, Rivas(4o) considera que no le parece que la sola derrota
justifique Su aplicacin; ello solo podra operar en el caso de malicia o mala fe o
ante la evidencia de lo innecesario. Seala "el vencedor no obstante haber incurri-
do en inconducta, no podra sufrir tal penalidad, ya que no se da previsin legal al
respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse analgicamente. Po-
dra resultar en cambio, delsistema generaldel artculo 112 sise demostrase su
actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar con la que causa un
dao adicional e injustificado al perdedof'.
Como se aprecia de la norma, se establece una multa no mayor de diez Unida-
des de Referencia Procesal, situacin que no comparte Ramrez(al), quien consi-
dera que debe establecerse una frmula abierta, como por ejemplo, que su fija-
cin atender a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien
afectado, el derecho invocado, la duracin de la afectacin, etc., es decir casus-
ticamente. El monto nfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusi-
va, pues tiene claro que su "contigencia" econmico-punitiva es mnima-
La multa es una sancin pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales
en atencin a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen
para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio,
como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que, asumen un rol
represivo, que mira al pasado y es pronunciada por eljuez, de oficio. No repara el
perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Res-
ponde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente
(vase sobre el parlicular lo normado en la Resolucin Administrativa Ns 361-SE-
TP-CME-PJ del 07/08/99).
(40) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvl peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lirna. 2000. p. 68.
(41) nlRez. op. cit., p.316.
"l
^ART. 621 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
.
rffi JURISPRUDENCIA
EI ar"tculo 621 del CPC permite al iuez de Ia demanda la sancin al titular de la medida
cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho que invoc. Si bien el
referido atculo no seala expresamente Ia situacin de la medida cautelar parcalmente
atendible, en atencin al argumento de que "quien puede Io ms puede lo menos', co'
nesponde al juez de la demanda fijar Ia indemnizacin (Exp. N" 331-97, Cuarta Sala
Cvit, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudenca Actual, Tomo'1, Gaceta Jurdica,
p. agQ.
86
DETERIOHO O PERDIDA DE BIEN
AFECTO A MEDIDA CAUTEL^AR
I nnrcuLo 622 ;
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 55,621
Comentaro
1. La medida cautelar opera a pedido de palre. El que pide la medida debe
proponer el rgano de auxilio judicial correspondiente a la pretensin cautelar.
Ello no impide que eljuez de oficio, sifuere el caso, incorpore al proceso alveedor
a fin de que fiscalice la labor del rgano de auxilio designado.
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad
los fines del proceso. Segn el artculo 55 del CPC, el perito, el depositario, el
interuentor, el martillero pblico, el curador procesal, la polica y los otros rganos
que determine la ley se catalogan como rganos de auxilio.
"l
AFrT. 622 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Seala Rivas, "el deterioro o prdida del bien estando en la esfera de custodia
del auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importar un acto de
incumplimiento de deberes, Salvo, claro est, que no hubiese podido evitar tales
consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsa-
ble solidario con quien logr la cautelar.frente al titular del bien afectado; ello sin
perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida".
ffi. JURT'PRUDEN.TA
A pedido del tular de Ia medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede sustitur'
se el rgano de auxilio judicial. EI peticionante de la medida y el rgano de auxilio iudical
son responsables sotidarios par et deterioro o prdida del bien alecto a medida cautelar
(Exp. N" 142&98, Sata de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris'
prudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 363).
88
AFEcrAcrn oe tstEN DE TERcERo
I nnrcuto c23
La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siem-
pre que haya sido citado con Ia demanda. Ejecutada la medida,
eltercero est legitimado para intervenir en el proceso principal
y en el cautelar.
El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional po-
drn oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispues-
to en elartculo 40 del Cdigo Civil. Dcha oposicin surte efec-
to aun en el acto mismo de ejecucin de la medida cautelar,
bajo responsabilidad del juez ylo auxiliar judicial. (r)
Comentaro
1. Los sujetos que concurren al proceso judicial no solo estn conformados
por las partes sino tambin por terceros, ajenos a la relacin procesal.
"l
AF|T. 623 C|MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL
En cuanto al momento procesal que tiene eltercero legitimado para ejercer los
medios de defensa sealamos que es el mismo que tienen las partes, esto es,
luego de ejecutada la medida. Debemos asumir que al trmino de la ejecucin o
en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, en este caso el tercero
legitimado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, tal
como lo seala el aftculo 637 del Cdigo Procesal citado.
4. La norma en comentario se contrapone a la siguiente idea rectora: solo se
puede afectar los bienes de propiedad del presunto obligado aunque se encuentren
en poder de terceros; esto es, como seala el artculo 611 del CPC: "la medida solo
afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin materialo de sus
sucesores, en Su caso". Esto implica que frente a un mutuo solidario asumido porA
(42) ACOSTA, Jos. EI proceso de revocacin cautelar,Aubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p.75.
90
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 623
Un aspecto importante que afianza la regla que "solo se puede afectar los bienes
del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin
paulian frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de
iransferencia. Seala elTribunal Registral que "sobre la figura de la accin pauliana,
Fernando Vidal Ramrez(a3) considera que 'habra que plantear en primer lugar que
el acto fraudulento es perfectamente vlido y elicaz, tanto respecto de las partes
como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enaje-
nante, por cuanto pueden impugnarlo'. Tambin seala el mismo autode), que
'como
en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la de-
jurdica entablada
claraci de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin
entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el
acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuan-
do estos se encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente'. Debe te-
nerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del
que
bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino
y
circunsribe a la demandante solo para los efectos del pago de su crdito probado
mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos
del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acree-
dor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.
1 988, p'
(43) Vfr- payig6t, Fernando. Et acto jurdco en el Cdigo Civit Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima,
304. citado en la Resolucin del Tribunal Registral Ne 076-2003-SUNARP'TR-A'
(44) lbdem.
g1
AF|T. 623 COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CML
JURTSPFTUDENcIA
-Ed.
El perjudicado con una meCida cautelar dictada en prcceso en que no es parle, puede
pedir su suspensin sn interponer tercera, anexando ttulo de propiedad regstrado. Debe
desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno ttuto de propie-
dad alguno a favor de los recurrentes, sino ms bien, el acuerdo segn el cuat el vendedor
se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el preco o una pafte
determinada de l conlorme lo seala el artculo 1583 del Cdigo Civil (Exp.N" tI8-2002,
Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 683).
t"
RESPONSABILID.AD POR
.AFECTACION DE BIEN DE TEFTCERO
.l nnrcro 624
GONCOFIDANCIAS:
C.P.C. arts.53 inc. 1,412.
Comentario
1. Al proceso judicial concurren diversos sujetos, todos ellos con intereses
contradictorios, diferentes e idnticos; dentro de ese contexto los terceros que
concurren con un inters jurdico relevante con la pretensin que se discute son
apreciados como terceros legitimados para participar en 1, sin embargo, puede
darse el caso que ingresen al proceso terceros que no tengan algn inters
directo o indirecto con la pretensin principal que se discute, sino porque su
inters radica en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patri-
monio. A estos terceros les es indiferente el xito o fracaso de la pretensin que
se reclama, su inters es coyuntural, se agota en levantar los efectos de la me-
dida cautelar que afecta su patrimonio, mas no tienen ningn inters en la pre-
tensin principal.
Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nueslro sistema
procesal proporciona dos mecanismos para contrarrestar la pretensin cautelar:
la tercera y la desafectacin. El presente artculo se refiere precisamente a esta
ltima alternativa.
,tl
ART. 624 COMENTARIOS AL COPIGO PROCEgAL CIVIL
que haya sido citado con la demanda. Esa situacin de la citacin, no del empla-
zamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectacin sin perjuicio que
pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se
ejecute la medida cautelar. Vase elcaso del obligado principalque es demanda-
do, y el fiador (sin beneficio de excusin) citado. El fiador es un tercero en el
proceso, ajeno a la relacin procesal entablada pero con inters directo en las
resultas de la pretensin principal; sin embargo, el actor est facultado a solicitar
medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando "haya sido citado
con la demanda". En tal caso, el artculo 623 del CPC le excluye de la posibilidad
de la desafectacin, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de
defensa en el propio proceso cautelar.
2. La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener
tutela asegurativa de la jurisdiccin, sin embargo, frente a l concurre el correlati-
vo de la pretensin revocatoria cautelar, la misma que puede tener diversos prota-
gonistas, como eltercero ajeno a la pretensin principal alque se le ha afectado
indebidamente su patrimonio. En este caso, la norma seala "en caso que el bien
afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, eljuez orde-
nar su desafectacin inmediata".
Apreciamos que el perjudicado con la medda podr pedir su levantamiento
sin promover tercera, acompaando documentos o ttulos que acrediten feha-
cientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trmite
para levantar un embargo sin tercera no implica una duplicacin del mismo
instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a conti-
nuacin sealamos:
a) la desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en que
se dict la medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea como una
pretensin autnoma en la va abreviada;
94
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 624
(45) ACOSTA, Jos. Et proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1386. p. 77.
"l
AF{t.624 COMENTARIOS A. CODIGO PROCESAL CIVIL
7. Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recurrir a la desafec-
tacin es el medio de prueba con que se cuenta. Si la prueba es fehaciente e
incuestionable, nos llevar a la desafectacin, caso contrario, si los medios son
dbiles o los que existen requieren de actuacin probatoria, tendremos que recu-
rrir a la tercera. Vase que los efectos en ambos casos son totalmente diferentes;
96
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 624
Bajo este contexto, es de apreciar lo regulado en el artculo 539 del CPC que
hace referencia a la suspensin de la medida cautelar, sin haber interpuesto terce-
ra. Ella procede cuando se tenga una prueba documental incuestionable y se trate
de un bien registrable y registrado bajo el dominio de un tercero, ajeno al demanda-
do. Vase que la prueba en este tipo de articulacin es determinante por referirse a
un bien registrado, cuya ficcin sobre la publicidad, nos lleva a una presuncin iure
et de iure, sobre el conocimiento de dichos asientos. El artculo 539 del CPC parti-
culariza el medio de prueba que se requiere para invocar esta medida, que en el
fondo no es ms que una desafectacin, que perfectamente pudo ser invocada bajo
los alcances del artculo 624 del CPC; sin embargo, tiene peculiaridades que lo
distinguen. En este ltimo caso, el efecto es el levantamiento de la medida a conse-
cuencia de la desafectacin inmediata, condicionada a que la resolucin que la
ordena quede firme; en cambio, con el pedido que se formula en atencin al artculo
539 del CPC, lo que se busca no es la desafectacin sino la suspensin de la
medida cautelar sin precisar plazo, sin embargo, dicha suspensin debe extender-
se como plazo mximo hasta la sentencia de primera instancia, bajo una aplicacin
extensiva del artculo 630 del CPC. En una tercera ordinaria, el efecto de esta, ser
la suspensin del proceso, en caso se encontrare el proceso en ejecucin, situacin
que no se pretende con el pedido basado en el artculo 539 del CPC que busca la
suspensin de la medida cautelar, mas no del proceso principal.
Vase adems, que el pedido se corre traslado a ambas partes, como una
tercera comn, en cambio en la desafectacin solo se corre traslado al beneficia-
do con la medida para su absolucin. La decisin que suspende la medida caute-
lar es irrecurrible, situacin que no ocurre con la desafectacin, que spermite la
impugnacin. La justificacin a su inimpugnabilidad se encuentra en la calidad del
medio de prueba que se aporta: Se trata de una prueba documental sujeta a la
garanta de la publicidad del Registro. En caso fracasare la desafectacin o el
pedido de suspensin cautelar, los interesados pueden interponer tercera, de
acuerdo al artculo 533 del CPC.
:rlrf
lill JUFISPRUDENCIA
No procede amparar ta inscripcin de la medida cautelar, si por versin de la propia de-
mandante, corroborada con la documentacin peftinente, Ia propietaria de la aeronave
afectada resulta ser una persona jurdica cuya relacin en la pretensin principal no ha
sido acreditada, n tampoco ha sido citada con la demanda (Exp. N" 11649'98' Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actua!, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 532).
"l
ART. 624 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Las deudas personales de un cnyuge nicamente no responden los benes propios det
otro; es decir, que s responden por esas deudas su pafte en los sociales, y, obviamente
sus bienes propios, e inclusive, si se prueba que dichas deudas personales se contrajeron
en provecho de la familia, tambin responden por ettas los bienes propos de! otro, y con
mayor razn su pafte en los sociales (Exp. No 97-Jgl17-2601, sata civit para procesos
Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurisprudencia Actua!, Tomo
5, Gaceta Jurdca, p. 533).
Para Ia desafetacin de bienes por el tercero propetario debe probarse con documentos
fehacientes la propiedad de los mismos. No obstante ta documental que presenta la ejecu-
tante, ello no eneya el derecho del desafectante; en todo caso, ella, la eecutante, tiene
expedito su derecho para denunciar a los directivos de la ejecutada por disponer de benes
vendidos con reseNa de dominio (Exp. No s4g9-1667-99, sala de procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Torno 4, Gaceta Jurdica, pp.
555-5s6).
98
PBOCESOS CONTENCIOSOS ART.624
Si se comprueba que los recurrentes adquirieron et predio antes de la inscripcin del em-
bargo procede la desafeclacin, toda vez que la transferencia de la propiedad opera soio
por-co;,nsenso, no siendo necesaria su inscripcin en los Regsttos Pblicos para que ella
se perleccone.
Cuando se trata de derechos de diterente naturaleza, como es el real y el de cdito, su
preferencia se establece apticando las disposiciones del derecho comn (Exp. N" 841'99'
Sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual'
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 557'558)'
Debe ampararse la desafectacin del embargo en forma de depsito sobre los bienes que
se encuentren en el domicilio del vicepresidente del directorio de la empresa demandada.
Siendo ta obtigada una persona jurdica, que por mandato legal tiene una exstenca dstin'
ta de sus miembros y ninguno de estos, n todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella,
ni estn obtigados a satisfacer sus deudas, resulta evidente que la medda eautelar se
efectu en bienes ajenos a la obligada.
No procede indemnizar por la medida caufelar ejecutada, pues no se ha acreditado malicia
ni dolo at efectuar la medida, pues etta responde al legtimo derecho de lograr la matera'
Iizacin de una sentencia, an no eiecutada (Exp- N" 1062'98, Segunda Sala Civil, Le'
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p' 531).
Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de cmo, para que
no sea necesario entrar al antisis de Ia manera en que se hizo la transferencia, ni su
modalidad para amparar Ia desafectacin, poryue tratndose de una medida cautelar,
dichas consideracones rcsultan ajenas al proceso, por su carctet instrumental (Exp.
N" 2Ii5-98, Segunda Sala Civit, Ledesma Narvez, Maiianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 532),
La desafectacin de bien de un tercero, que prev et aculo 624 del del CPC, solo proce'
de cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distnta del
demandado.
La transferencia de propiedad de una cosa muebte determinada, se efecta con Ia trad'
cin a su acreedor y se acredita el perfeccionamiento del acto traslatvo de dominio me'
diante documento privado, el que produce eficacia iurdica desde Ia presentacin del mis-
mo ante el Notario Pblico para que certifque ta fecha o legalice las firmas (Exp- N" 2212'
98, Tercera Sala Civil, Ledesma Navez, y2;6estta, Jurisprudenca Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurdca, p. 534).
"l
ARl.624 c)OMENTARIOS AL CDIGO. PFIOCESA.L CIVIL
o tarjeta de propiedad (Exp. N" 2204-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane-
Ila, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 535-536).
Cuando se acrcdite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar peftene-
ce a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desaiectacin inmedata, ncluso
si la medida no se hubera formalizado (Exp. N" N-554-97, Prmera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a%).
No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor despus de haber sido emplaza-
do este con el mandato eecutvo, debe ampararse la desafectacin, si las accionantes
han acredtado fehacientemente ser las legtimas propietarias de los bienes secuestrados,
pues no se requiere que el instrumento pblico se encuentre inscrito (Exp. N" 575-97,
Segunda S1la Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Aclua!, Tomo l,
Gaceta Jurdica, p. 503).
Cuando se acredte fehacientemente que et bien afectado con ta medida cautelar peftene-
ce a persona dstinta del demandado, el juez ordenar su desalectacin inmediata, incluso
si la medida no se hubiera formalizado.
Es infundada la desafectacin s el solicitante no ha probado de modo alguno ser propieta-
rio de los bienes embargados a la fecha en que se ejecut Ia medida cautelar (Exp.
N" 706-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisptudenca Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurdica, p, 504).
100
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 624
Es improcedente la desafectacin si los bienes afectados con la medida cautelar han sido
trasmitidos medante anticipo de legtima con posterioridad al mandato cautelar. El indica-
do acto jurdico ha tenido como nco propsito evadir el alcance de tal mandato judicial,
con el objeto de burlar los derechos del acreedor.
La ley no ampara el abuso del derecho, tanto ms s tratndose de un acto iurdico gratuito,
no puede ser opuesto al acreedor (Exp. N" 10761-98, Sala de Procesos Eecutvos, Le-
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 525).
La desafectacin del bien o bienes mateta de la medda, autorizada por el artculo ses-
cientos veinticuatro del aludido Cdigo (Procesal Civil), solo procede cuando se acrcdte
fehacientemente, esto es, de manera indubitable, que tal o tales benes pertenecen a
persona distinta del demandado (Exp. N" 2276-95, Cuarta Sala Civil, Corie Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, AIberto, Jurisprudencia en Derecho Probatoro, Gace-
ta Jurdica, 2000, pp. 491-492).
No existe obstculo legal para afectar con una medida cautelar bienes de una sociedad de
gananciales, siempre que Ia afectacin alcance solo a la parte que corresponda al o los
obligados cadulamente (Exp. N" 1263-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 249-251).
La tercera excluyente de dominio tene el objeto de recuperar por tercera persona, bienes
embargados que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar eran de su propiedad y no del
ejecutado {Exp. N" 2117-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecuto'
rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 298-299).
101
AFiT. 624 C()MENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Debe ampararse Ia desafectacin, a tenor del artculo 624 del Cdigo Procesal Civil, debi-
do a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con la medida peftenece
a persona distinta del demandado. Si el bien embargado pertenece a la sociedad de ga-
nanciales, el gravamen practicado resulta ilegal, ms an, si no se ha probado que la
deuda cantruda por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni
que haya seruido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la
deuda adquirida por el cnyuge (Exp. N" 1309-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledes-
ma Narvez, Marianella. Jurlsprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.706).
102
DfftNcrru pe LA MEDTDA cAUTEL.AR
coNcEDrDA coN eu cpteo
DEROGADO
I nnrcuto Gzb
GONCORDANCIA:
C-P.C. aft.637.
Comentario
'
1. La norma consagra la caducidad de la medida cautelar en los procesos
iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, a diferencia de su
redaccin originaria, que haca extensivos los efectos de la caducidad a los proce-
sos tramitados bajo el actual Cdigo Procesal. La caducidad implica una facultad
de duracin limitada. Es un derecho dirigido a modificar una situacin (retener,
Secuestrar, intervenir un patrimonio). Nace con un plazo de vida y pasado este se
extingue. Para aplicar la caducidad se pafte de los siguientes supuestos: que se
ejecute la medida cautelar y el proceso principal no concluya. Aprciese que se
trata de una caducidad y no de una preclusin. La caducidad se refiere a la facul-
tad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oporlunidad
para hacerlo. En la preclusin, la realizacin de determinado acto agota una acti-
vidad para dar paso a ctra.
Un aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que
utiliza para calificar los efectos deltiempo. No incorpora propiamente a la caduci-
dad sino de manera general hace referencia a la "extincin de pleno derecho" y la
fija en el plazo de cinco aos contados desde la ejecucin de la medida cautelar.
,trl
ART. 625 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
(46) MONROY PALACIOS, Juan. Eases para Ia lormacin de una teora cautelar, Comunidad, Ltma, 2002, p. 231
104
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 625
del CPC, seala que la reactualizacin requiere de una nueva ejecucin cuando
implica inscripcin registral. La redaccin no precisa si ello implica un nuevo em-
bargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el Registro. Al respecto
sostenemos que la reactualizacin constituye la misma medida que mantiene su
rango de inscripcin primigenia y que la nueva ejecucin, a que se refiere el texto
en comentario, debe entenderse a la inscripcin que necesariamente debe operar
para los efectos de la publicidad registral de la situacin jurdica recada sobre
dicha medida, cual es, la reactualizacin.
105
ART. 525 COMFNTARIOS AL COOIGO PROCESAL CIVIL
t+A pgVnlruO, Jorge. "Ampliacin de embargo s?", en. Tcticas det proceso civit,T.ll, Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe, 1983, pp. 116-117.
106
PROCESOS CONTENCIOSOS' .ART. 625
"'l
ART.625 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROC=SAL CIVTL
.:
Hfl JURISPRUDENCIA
Si se prueba que Ia solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir a Ia emplazada,
el nombramienfo de sus rbitros dentro del plazo de diez das de ejecutada, no se da el
supuesto de caducidad de Ia medida.
EI propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisin lbera-
toria favorable a su parte (Exp. N" 7846-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautela-
res, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p.543).
(48) En atencin a dicho criterio, el Tribunal en el caso referido al ttulo Ne 3508 del 28V03i/2005, sosluvo que "el
embargo cuya cancelacn se solicila se dict en e.iecucin de sentencia habndose registrado en mrito al
ttulo Ne 2990 del 1 903U2000, razn por la que, en principio, el plazo de caducdad de 5 aos habra vencido el 15/
032005, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Ne 28473. No obstante, la referida medida de embargo
fue reaclualizada por mandato judcial, conforme se aprecia del asento E 00O1 de la partida electnica 70096699,
asento que se encuentra legitimado y por lo tanto surte todos sus efectos conforme a los arlculos 20f3 del
Codigo Civil y Vll delTlulo Prelimnar del Reglamento General de los Registros Pblicos. En consecuencia, de
conformidad con el segundo prrafo del artculo 129 del Reglamenlo de lnscripcones del Registro de Predos,
el plazo de caducidad del asiento de inscripcin renovado se cuenta desde la fecha del asiento de inscripcin
del ttulo de renovacin. Habindose registrado la reactualizacin del embargo mediante el tulo 1208f3de1241
. 10/2003, el plazo de caducidad de 5 aos no haba transcunido al 19/03/2005, lecha en que entr en vigencia la
Ley Ne 28473, razn por la que no resulta procedente su cancelacin por caducidad.
108
PBOCESOS CONTENCIOSOS ART. 625
No cabe reactualzar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efectos de la
caducidad son extnguir el derecho y la accin conforme lo precisa el aculo 2003 del
Cdigo Civil. Procede reactualizarlo nicamente antes de transcurrido el ltimo da del
plazo de caducidad, siempre que no hubiera concluido el proceso principal (Exp. N" 55'99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual'
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 561'562)-
'''l
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DEL
SECRETARIO
| nfcuro sio,
Cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civil-
mente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por este cuando su designacin hu-
biese sido ostensiblemente inidnea. En este caso, ser some-
tido al procedimiento especial establecido en este Cdigo.
El secretario interuiniente es responsable cuando los daos y
perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida
cautelar. La sancin la aplicar eljuez.a pedido de parte, oyen-
do al presunto infractor y actundose pericia si lo considera
necesario. EItrmite se realizar en el cuaderno de medida cau-
telar. La decisin es apelable con etecto suspensiro.
coNcoRoANctAs:
c.P.c. ats. 55, 371, 509 a 518, 622.
Comentario
1. La norma trabaja el supuesto de una conducta culposa o negligente deljuez
de no haber apreciado la idoneidad del auxilio judicial propuesto para la funcin
que le asign. \
Debemos partir por reconocer que no existe profesin u oficio especialmente
apto para el cargo de custodio judicial. No existen listas judiciales para la designa-
cin, ello permite que su designacin quede librada al arbitrio judicial y en algunos
casos, en atencin a la propuesta que haga el solicitante de la medida.
2. Hay muchos factores que pueden llevar a considerar inidneo el auxilio, por
citar, en la intervencin en forma de administracin, la designacin deber tomar
como referente, la preparacin acadmica y la experiencia laboral que tuviere al
respecto, el administrador judicial designado. Rivas(ae) sobre el particular conside-
ra que "la carencia de aptitud puede derivar de la falta de ttulo habilitante o de la
existencia de defecto de conducta o incapacidad de hecho o de derecho que sean
de pblico conocimiento o conocimiento judicial o que, segn pueda probarse,
(49) HIVAS, Adolfo. Las meddas cautelares en el proceso civi! peruano, Unversidad Antenor Orrego, Bhodas,
Lima,2000, pp.7G71.
110
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 626
Por otro lado, la ineptitud debe ser ostentosa, es decir, saltar a la vista, de
modo que eljuez no hubiese podido dejar de advertirla si es que hubiere cumplido
con su deber de formular una adecuada apreciacin y seleccin.
3. La responsabilidad que regula el artculo 622 parte del supuesto que la de-
signacin no depende de la parte que solicita la medida, ni aparece impuesta por
la ley, sino que resultan de la iniciativa y decisin del propio magistrado, sin em-
bargo, seala Rivas(so) que aun cuando ocurriere lo primero, no puede desenten-
derse el magistrado de su deber de dirigir el proceso y mantener la igualdad de
partes, de manera que siendo manifiesta la inidoneidad, incurre en responsabili-
dad si teniendo que simplemente formalizar la designacin llevada a cabo por el
litigante, no toma los recaudos de control correspondiente. Si bien es prudente el
cambio de estos auxiliares, sin motivo o razn objetiva que justifique su remocin
o sustitucin, puede ser hecha de oficio por eljuez, en cualquier momento y sin
sustanciacin, cuando los intereses confiados a ta custodia as lo exigieren. A
pesar de que la norma limita la responsabilidad a los casos de prdida o deterioro
del bien, podemos hacer extensiva a los importes de devaluacin o al valor del
objeto si se hubiese Perdido.
(50) ldem.
(s1) RrvAS Adolfo. Op- cit., p.71.
111
ART, 626 COMENTARIOS AL COOIGO PROCESAL CIVIL
(52) ExPedente Nq 48721-2004, Res. Nq 18 de fecha 29 de octubre de 2Oo4 emtida porel 32 Juzgado Cvilde Lma.
112
MEDIDA INNECESARIA
f nnriculo 627
CONCOFIDANCIAS:
c.Pc. as. 530 prr.3,621
Comentariog
1. La medida cautelar tiene como finalidad --entre otras- asegurar el cumpli-
miento de una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional.
Para amparar el pedido cautelar debe tenerse en cuenta siempre dos reglas
bsicas: a) el embargo solo se limita a los bienes necesarios para cubrir el crdito
que se reclama y b) se prohbe al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre
determinados bienes, si hubiere otros bienes disponibles, de tal manera que no
puedan generar perjuicio grave para el deudor.
2. Ahora bien, como la medida cautelar tiene como objetivo primordial asegu-
rar el cumplimiento de la decisin definitiva, puede darse el caso que la garanta
haya sufrido una disminucin en su valor o la pretensin haya aumenlado durante
el curso del proceso u otra causa anloga. Estamos en estas circunstancias ante
la posibilidad de ta mejora y de la ampliacin de la medicja cautelar, respectiva-
mente. En tales supuestos resulta atendible amparar la medida cautelar propues-
ta. Vase el caso de bienes muebles dados en garanta, que por el transcurso del
tiempo o de su uso, estos disminuyen su valor. En el caso de las obligaciones
C) Parte de los comentarios del presente artculo han sido tomados dei trabajo publicado en LEDESMA, Marianella.
"El abuso procesal en la medida caulelar: apuntes para la bsqueda de un procedimiento iusto", en: Advocafus,
Ne 12, Unversidad de Lima, Agosto, 20C5, p. 261.
ttrl
AAT- 627 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
(53) Expedente Ncrl8721-2co4, Res. Ne 18 de fecha 29 de octubre de 2004 emitida porels2Juzgado Cvilde Uma.
(54) SILESIO, Julia y GASPARINI, Marisa G "Reflexiones sobre el abuso en maleria procesaf, enl. Abuso procesal,
Rubinzal-Culzon editores, Buenos Aires, 2001, p. 1 8.
114
PROCESOS CONTENCIOSOS AFr.627
(55) Ea*at" lnea se ubican el proceso innecesario (opera cuando se cobra un crdito que el deudorquiere volun-
pfoceso
tariamente satisfacer), el proceso claramente infundado, donde es evidente la sin razn del actof,
(se elige la va
desviado (solicitud de quiebra para forzar el cobro indvidual de un crdto) y el proceso excesivo
ms amplia, lenta y costosa cuando existe otra ms breve). Sobre el particular, ver los irabajos de Juliana
Sleso-Marisa G Gasparini, lbdem.
(s6) peyrano es uno de los autores que adopta la concepcin funcional, dentro de los criterios obetivos de clasifi-
"Un acto sera abusivo, ms all de toda inlerenia de un proceder doloso o culposo, cuando se desva
procesal".
del fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviacin haya causado un dao
""ln.
el acto
egOn iuuna Maia Arasca: "Muchas veces no es fcil identificar'el dao procesal'; de todos modos
proce-
pro-cesal abusivo siempre causa un perjuicio ya que produce una dilacin innecesaria e iniustificada del
lo, un alongamiento en la duracin de la tramtacin del uicio que periudica a la part abusada, ya juslicia'
que ver
y haga y
demorado Ju debido proceso, y por lo tanto, la respuesta turisdiccional que ponga fin al litigo
periuicio por
que satislaga su legiimo derecho. De manera lal que todo esto de por s puede invocarse como
de
p"rt" qu fue ob]eto de un acto procesal abusivo por su contraria. De esla manera no seran lactores
subjetiva del agente abusador, como el dolo y la culpa, para que hubiera abuso de los derechos' lo
atribucin
pero ello no
cual muchas veces es dicil de probar y a veces hay supuestos en los que ni siquiera concurren
perncio-
U"t" qr" el acto ejercdo abusivamente dae procesalmente y genere desviaciones procesales
"
sas". "Reilexiones sobre la proscripcin del abuso del derecho en el proceso", en: Abuso procesal, Rubinzal-
Culzoni editores, Buenos Aires, 2001 ' p. 99.
(s7) SILESIO, julia y GASPARINI, Marisa G Op cit. p. 25.
115
AnT.627 COMENTARIOS AL CODGO PROCESAL CIVIL
nfl. JURtspRUDENctA
El juez al disponer la variacin de la medida, debe valorar cul es Ia foma ms idnea para
asegurar la pretensin. No procede la variacin si con esta ttima los bienes embargados,
no constituiran garanta suficiente que pueda sustituir e! dinero embargado. Se debe aten-
der las circunstancas paiculares de! caso conforme lo contempla et rtcuto 617 det CpC
(Exp. N" 9*4757-3236, sala para Procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gacet Jurdica, p. SS9).
Las partes pueden soticitar la vaiacin de ta medida cautelar dictada, debendo et juez
atender a este, segn Ia circunstancia paicular de caso.
Si se a declinado a Ia incoryoracin como miembros de ta actuat junta directiva, corres-
ponde al juez designar los nuevos ntegrantes, pues la controversia versa sobe Ia nulidad
de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asociacin (Exp. No 24sg-gg, sata de
Procesos Abeviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
deneia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. S4l).
(58) PYRANO, Jorg. "ro principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo
del proceso
cvil", en: Abuso procesal, Rubinzal-Culzoni editores, BuenosAres, 2001, p. 196.
116
SUSTITUCIN DE LA MEDIDA
I nnrculo 628 :
CONCOFDANCIA:
D.LEG 822 ar1.201 inc. a.
lecrslecl coMPARADA:
c.P.c.N. Argentina afts.203' 204
Comentario
'
'1.Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad, para que
pueda cumplir adecuadamente la funcin de garanta para la que estn disea-
das. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea amplin-
dola, reducindola o sustituyndola.
La norma en referencia se ocupa precisamente de esta ltima posibilidad, la
sustitucin de la medida cautelar, a diferencia del artculo 6't7 del CPC que regula
la variacin de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es
pero
una forma de modificar, como lo es la ampliacin, o la mejora, o la reduccin;
a diferencia de estas, la alteracin de la cautela no tiene connotaciones cuantita-
tivas sino cualitativas. No es el monto del crdito lo que se cuestiona en la sustitu-
cin, sino la forma de la medida y los bienes asegurados; por ejemplo, se dicta
una medida cautelar en forrna cle secuestro por el monto de 5,000 dlares sobre
el vehculo de Rocky. Este, invocando la sustitucin y sin cuestionar el quantum
de lo fijado como medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a
fin de evitar el secuestro del vehculo. El intermediario del depsito del dinero en
efectivo al momento de la sustitucin, ser el secretario deljuzgado, si dicha sus-
titucin se hiciere al inicio de la ejecucin cautelar, quien dejar constancia de
dicha entrega en el acta correspondiente y proceder a depositar el dinero en el
Banco de la Nacin.
,ttl
AFIT. 628 COMENTABIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
118
PROCESOS CONTENCIOSOS ABT. 624
(5r) V* la resolucin de fecha 27 de diciernbre Ce 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello ccn
de Lima.
Hctor Montori Alfaro sobre cbligacin Ce dar suma de dinero, -xpediente Ne 1695-2006, 2 Sala Civil
Provenente del 36 jCL, xpedients NQ 55363'2C02'
trtl
AFTI. 628 COMENTARIOS AL CDIGO PBOCESAL CTVIL
La sustitucin de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o mayor
jerarqua y que al mismo tiempo no disminuya la garanta que representa. Por
(60) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautela Rubinzal y Culzoni edtores, Santia Fe,1986, p. 99.
120
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 624
121
ART: 62A COMENTAFITOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
:
ffi'f JURISPRUDENCIA
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garantia para solicitar la susttucn
de la medda cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es vtida por un
determnado periodo y no tiene el carcter de renovable; puede admitirse la sustitucin
condicionada, a que antes del vencimiento de ta cafta, el banco adjunte una nueva y
similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resuttado del proceso (Exp. N" 1723-
99, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 545).
Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatoro, no procede el
levantamenta de esta, si el ejecutado en la actuatidad an no ha cumptdo con la obtiga-
cin derivada del acuerdo.
Dentro de un sstema pubticstico, el juez como director det proceso, est facuttado por et
principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumptir con las formalidades para los
fines del proceso (Exp. N" /t444-98, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
s6+56s).
122
MEDIDA CAUTELAR GENERICA
I nnrcuto b2e
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts.610,612.
Comentario
1. La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que
satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se
ubica en los tipos de medidas ya existentes.
(62) RIVAS, Adolfo Las meddas cautelarcs en el proceso cvi! peruano, universidad Anlenof offego, Rhodas,
Lima,2000, P. 96.
1
.''l
ART. 529 CC)MENTARIOS AL COIGO PROCESAL CIVIL
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para comple-
mentar el embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de
propiedad de una Asociacin X, sobre el cual, et deudor ha edificado un edificio.
Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el
demandado es socio. El acreedor no golo ha pedido la afectacin, como embargo
de bien no inscrito (ver el artculo 650 del CPC), sino que para prevenir que los
terceros adquirientes -alegando la falta de publicidad- pretendan alegar la buena
fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o edi-
ficacin, se debe complementar dicha medida con el deber de informacin que
debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir
la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la
asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la jun-
ta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la ofeda a los socios y en caso
la rehusarn, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la
junta directiva de la asociacin(63).
(63) Este caso aparece recogido en el Expediente Ne 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, sec: Amaya, en
los seguidos por Banco de Crdito del Peru con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero.
124
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 629
realizar el acto. Atravs de esta figura se busca prevenir los abusos que el de-
mandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la ejecucin de la
sentencia resultara ilusoria; sin embargo, hay supuestos legales que no cabe la
medida genrica, como la que refiere el artculo 134.2 de la Ley Concursal que
dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes de medi-
das cautelares innovativas, genricas u otras anlogas cuyo objeto sea dejar sin
efecto el levantamiento de la proteccin patrimonial y de la suspensin de pagos
previstos en los adculos 17 y 18 de la Ley Concursal Ns 27809.
Opera en los casos, en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efec-
tivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el impode del crdito
reclamado, podr solictarse contra aquel inhibicin de vender o gravar sus bienes
registrables, sea inmueble o mueble, de los que el deudor pueda ser propietario
en el momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad.
Itfl- JURTSPRUDENcTA
No procede amparar la medida cautelar genrica para la desocupacin del predio, a pesat
de que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en el Supremo Tibunal
en casacin.
Para evtar la ejecucin tarda, nuestro ordenamento procesal contempla los plazos pro-
cesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onero'
sidad, se insttuye las costas y costos del proceso a cargo del perdedo4 ello sin periuicio
de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp. N" 4017'99, Sala de Procesos Suma-
rsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur'
dica, pp. 562-564).
No obstante existk cautela mateial, ello no obsta para que se cgnceda medida adicional, si
se tiene en cuenta la calidad de los bienes prendados, pues siendo vehculos de tnnspoe
su depreciacin es evidente (Exp. M t1521-976-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledes-
ma Nawez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 55G551).
126
PFIOCESOS CONTENCIOSOS 4m.629
Cuando el registrador formula obsentacin al ttulo que contenen los partes judiciales
presentados, se infiere que el mandato iudicial tene un deecto subsanable, toda vez, que
de no ser as, el registrador hubiera tachado el ttulo prcsentado. En lugar de absolver la
observacin formulada por el registrador, la pafte ha solicitado la variacin de la medida
cautelat, peticionando bao Ia llamada "medida cautelar genrica" una que en el fondo
viene a consistir en una relacin de Ia primgenia solicitada, que contiene idnticos efectos
ya observados por el registrador, situacin que lleva a desestimar la variacin prcpuesta
(Exp. N" 64-2002, Tercera Sala Cvil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru-
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 675).
'''l
CANCELACION DE L.A. MEDIDA
I nnrbuto oso
Si lasentencia en primera instancia declara infundada la de-
manda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella
hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante
et juez podr mantener Ia vigencia de ta medida hasta su revi'
sin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contra'
cautela de naturaleza real o fianza solidaria. (-)
CONCORDANCIA:
c.P.c. art. 621.
Comentario
'1.
Una de las caracteristicas que definen a la medida cautelar es su provisorie-
dad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las
circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha
finalizado, conforme lo refiere el aficulo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pretensin principal.
La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la sentencia
ampara la pretensin, la medida cambia, para dar paso a la ejecucin fozada de
la sentencia.
128
PROCESOS CONTENCIOSOS l\RT. 630
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada,
sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho.
(64) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, P. 51.
129
ART.630 COMENTARTOS .AL CDIGO PROCESAL CML
130
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrI. 630
$it JURISPRUDENcIA
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes muebles que
no se encuentran consignados en la relacin de bienes, s se tiene en cuenta que la pose-
sin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles (Exp. No 3906-97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-
rdica, p.520).
Si bien et demandado acogindose a ios alcances det artculo 615 del Cdigo Procesa!
Civil solicita se deje sn efecta el embargo en forma de inscripcin, empero con la acultad
del iura novit curia, debe entenderse que la misma se encuentra circunscrta a la cancela-
cin de pleno derecho como sealar el atculo 630 Cel Cdigo Procesal Civil. Si se deses-
tima la pretensin incoada, es menester que la medida cautelar quede cancelada de pleno
derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp. N'712-2A02, Tercera Sala Civil
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Ju-
dica, p. 693).
131
PLURALIDAD DE OFIGANOS DE
AUXILIO JUDICIA!.
| ryrcuio ogt '
Comentario
1. Hay diferentes especies de rganos de auxilio judicial, pudindolos agru-
par en: instituciones o funcionarios administrativos que desempean funciones
de custodia judicial, como el Banco de la Nacin que acta como depositario
legal de los dineros judiciales. En esta categora encontramos a los registradores
inmobiliarios.
Los propios litigantes son otra categora de auxiliares cuando uno de ellos es
designado depositario de bienes embargados o se le ordena suspender una obra
o se le conmina a no innovar una situacin de hecho.
Conforme seala el inciso 5 del artculo 610 del CPC, quien pide la medida
cautelar debe designar el auxilio judicial, si fuere el caso; sin embargo, puede
ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre ms de un bien o la naturaleza de la
medida as lo justifique. Estamos en ese supuesto ante la concurrencia de ,rga-
nos de auxilio judicial. Ello se justifica cuando la resolucin cautelar contiene varias
132
PROCESOS CONTENCIOSOS AFiT. 631
"(...) en aplicacin del adculo 661 del CPC: trbese embargo en forma de
intervencin en recaudacin sobre los ingresos propios de la ejecutada en su local
comercial sito en la avenida Argentina, cuadra 22, Lole 7, Lima, hasta por la suma
de 750,000 dlares, designndose como interventor recaudador a don Csar Martn
Benavides Ocampo, quien deber de cumplir con lo estipulado en los artculos
662 y 663 del CPC, e informar cadadiezdas de la intervencin ordenada, debien-
do la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo apercibimiento
de ley; (...)Trbese embargo en forma de intervencin en recaudacin sobre los
ingresos propios de la sociedad ejecutada, en su localcomercial sito en el Fundo
Socosani - Yura, Provincia y Departamento de Arequipa, hasta por la suma de
750,000 dlares, designndose como interuentor recaudador a don Marco Anto-
nio Caldern Ramos, quien deber de cumplir con lo estipulado en los artculos
662 y 663 del CPC, e informar cada diez das de la intervencin ordenada, debien-
do la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo apercibimiento
de ley (...)".
(65) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvil peruano, Universidad Antenor Orrego, Flodhas,
Lima,2000, p. 93.
(66) La referida resolucin de fecha 1 9 de abril de 2002, aparece en el cuademo cautelar del Expedienle Nc 1 4554-
2002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.
,trl
DEREcHos DEL nclno DE AUXlLlo
JUDICIAL
I lnrculo ose i
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 372,634.
Comentario
1. Toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros debe ser
remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el rgano de auxilio es una
institucin o un funcionario de la administracin, que no permite cobrar honorarios
como los funcionarios del Banco de la Nacin y los Registradores Pblicos. Segn
Podetti, "tiene derecho a honorarios el depositario de los efectos embargados aun-
que fuera administrador de la demandada, ya que las funciones y responsabilida-
des asumidas como depositario difieren de las que le incumban en su gestin".
3. Para el aftculo 55 del CPC los rganos de auxilio judicial son el perito, el
depositario, el interventor, el martillero pblico, el curador procesal, la Polica y los
otros rganos que determine la ley. A pesar de que este artculo seala que "el
auxilio judicial tiene derecho a retribucin" debemos considerar que ello no es del
todo cierto, como es en el caso de la polica, cuya intervencin, a que refiere el
134
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 632
artculo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones, para lo cual el Esta-
do le retribuye mensualmente con la asignacin de un haber, situacin que no
opera para el caso del depositario, custodio, interventor, martillero, veedor, etc.,
cuyos honorarios son asumidos por la parte beneficiada con la medida.
Los rganos de auxilio judicial perciben la retribucin que a su solicitud les fija
eljuez. En el caso del custodio seala el artculo 654 del CPC "antes de la acep-
tacin del encargo, debe proponer el monto de la retribucin por su servicio, esti-
mado por da, semana o mes, segn las circunstancias, la que ser tomada en
cuenta por eljuez al sealar la retribucin". El custodio no puede invocar el dere-
cho de retencin sobre el bien confiado para su custodia ya que ejerce sus funcio-
nes como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto de una relacin
contractual.
rrtl
VEEDOR ESPECIA.
I nnrfculo 634
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 55, 372, 617, 647. 655.
Comentario
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para la funcin judi-
cial, encontrndose dentro de ellos al veedor judicial. A diferencia del rol que se le
asigna a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, el veedor judi-
cial se constituye en un 'Tiscalizado/' del auxilio judical.
La norma seala que la resolucin que desgna al veedor debe precisar los de-
beres y facultades de este, as como la periodicidad con que presentar sus infor-
mes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento
de las partes. En ese sentido, entindase al deber como "el comportamiento obliga-
torio impuesto por mandato judicial a una persona en favor de otra, quien tiene facul-
tad para exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontneamente observado'.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda
pedir la designacin del veedor, esa designacin tambin podra operar de oficio
porque cuando eljuez designa el rgano de auxilo judicial, es civilmente respon-
sable por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido
causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea.
Sobre el particular vase el artculo 626 del CPC.
136
DERECHOS Y RESPONSABILIDADES
DEL VEEDOFI
I nnrcuto 534
CONCORDANCIAS:
C,P,C. ans. 632, 670.
c.P. as. 371, 409.
Comentario
La regla que recoge el artculo 632 del CPC es que los rganos de auxilio
judicial perciban una retribucin que a su solicitud les fije eljuez. A pesar de que la
funcin del veedor se orienta a fiscalizar la labor del rgano de auxilio judicial, para
los efectos de su retribucin la norma los asimila a aquellos.
Por otro lado, la norma hace referencia a la responsabilidad civil y penal que
puede recaer sobre el veedor si este incumple con sus obligaciones; sin embargo,
la redaccin del artculo 633 del CPC, al hacer referencia a los deberes delvee-
dor, no precisa la sancin en caso de incumplimiento. Si bien el artculo 56 del
CPC seala que "los rganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y dems
disposiciones pertinentes" bien podra ser de aplicacin, ante el incumplimiento,
el inciso 1 del artculo 53 del CPC.
"'l
Sub-Gaptulo 2
PROGEDIMIEilITO CAUTELAR
CONCORDANCAS:
C.P.C. an.640.
C.P. Const. afts. 15, 16.
D,S. 006-97JUS aft. 1l .
Comentario
La obtencin de una medida cautelar responde a una mecnica y racionalidad
propia. A la jurisdiccin concurren no solo una pretensin principal orientada a que
esta dirima elconflicto sino tambin una pretensin cautelar, orientada exclusiva-
mente a asegurar elfallo definitivo, para dar eficacia a la decisin final que recoja
la sentencia. Aprciese que tanto los procesos de cognicin, de ejecucin y
cautelar, asumen un rol y una finalidad diversa en toda la discusin de la litis.
Mientras se busca dirimir el conflicto de derechos en la jurisdiccin, se hace
necesario adoptar medidas tendientes a que lo que se defina en la futura sen-
tencia, se satisfaga en la misma dimensin de lo que se declare, caso contrario
tendremos que asistir a la ejecucin forzada, a travs del proceso de ejecucin.
Esto implica que mientras se define la pretensin, se busca asegurar la eficacia
de esta, para luego poder caminar hacia la satsfaccin forzada de lo definido, en
caso de resistencia.
Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un cuaderno especial con-
forme lo regula el artculo 640 del CPC. La pretensin cautelar puede ingresar a la
actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el caso de la medida cautelar
fuera de proceso que refiere el artculo 636 del CPC. Tambin puede incorporarse
ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar que este se paralice o quede
en suspenso, se prohbe pedir el principal para resolver la medida cautelar.
138
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 635
.
JURTSPRUDENcIA
-E!.
La Ley General de Arbitraje permite solicitar medidas cautelares, ante una autoridad judi-
cal, antes de la iniciacin del arbitraje, las que, segn el brto de Ia norma, no son incom-
patibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l; siendo de aplicacin para
dchos efectos, las disposiciones sobre el proceso cautelar contenidas en Cdigo Proce-
sal Civil (Exp. N" 99-1362-731, Sala para Procesos Eiecutivos y Cautelares, Ledesma
Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 530).
En el proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dnero con medda cautelar, el
impulso de esta ltima no significa el impulso del proceso principal, ya que dado el carcter
autnomo del citado proceso cautelar, este no puede influir en el principal ya que se adop-
ta bajo determinados supuestos procesales y con procedimiento que difiere del principal
(Cas. N" 2573-99, El Peruano,24/08/2000, p.6073).
Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforman un "proceso
autnomo" para el que se forma cuaderno especial (Exp. N" 144-95, Cuarta Sala Civ|,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,l995, pp. 178-179).
139
MEDIDA FUER,A DE PROCESO
I nnricuto 636
CONCORDANCIAS:
c.P.c. an.625.
LEY 26572 arts. 79, 100.
D.LEG 822 aft. 200 nc. b.
D.S. O06-97JUS art. 11 .
LEGISLACION COMPAFADA:
C.P.C.M.lberoamrica aft.280.
C.PC. Colombia ad.513.
Comentario
'
1. Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seala
el artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer
su demanda "ante el mismo juez", dentro de los diez das posteriores a la ejecu-
cin de ella.
140
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 635
lgual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del proce-
dimiento arbitral (vase el adcuio 79 de la Ley Ne 26572).
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso,
resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(67) al respecto: "el artculo
608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medi-
das, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competen-
cia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artcu-
lo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompe-
tente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar
la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante eljuez competente.
En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de
acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla opor-
tunamente al saber de la medida trabada".
3. La medida cautelar est sujeta a caducidad. Ello implica cese del derecho a
ejercitar una accin por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. Vase que
la norma hace referencia a la caducidad y no a la preclusin. La caducidad implica
que cieftos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierde;
en cambio en la preclusin es el efecto que sigue por haber realizado determinado
acto, esto es, con su realizacin se agota una actividad para dar paso a otra.
La caducidad opera bajo dos supuestos: a) cuando la demanda no se ha inter-
puesto oportunamente, esto es, dentro de los diez das posteriores a la ejecucin
de esta; b) cuando habindose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminar-
mente. En este caso, no es necesario esperar que la resolucin quede firme para
dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisin de primera instan-
cia, al margen que esta pueda o no ser recurrida.
(67) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvl peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
Lma. 2000. p. 82.
141
ART. 636 COMENTAFITOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
(68) Exp. Ne 7846-98-Sala de Procesos Eiecutivos, publicado en LEOESMA, Marianella. Jurisprudencia Actuat,
T. 5, Gaceta Jurdica, Uma, 2OO2, p.543.
142
PROCESOS CONTENCIOSOS ,RT.636
Es impodante precisar esto, porque una medida cautelar fuera de proceso que
no requiera de conciliacin obligatoria previa, sea porque el artculo 9 de la Ley
especial as lo establezca o porque se trate de materias no disponibles, tendr
que acogerse al primer supuesto de la norma para mantener la vigencia de la
medida cautelar ejecutada, cual es, haber interpuesto su demanda dentro de los
diez das posteriores a dicho acto; en cambio, si la pretensin asegurada con
antelacin a la demanda requiere necesariamente del previo intento concilia-
torio, la ejecucin de la cautela fuera de proceso no le exime de agotar previa-
mente el intento conciliatorio extrajudicial, para lo cual, el cmputo del plazo de
caducidad de la medida cautelar se inicia a partir de la conclusin del procedi-
miento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das hbiles
de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida cautelar.
144
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 636
'''l
ART.636 COMENTABIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
sobre todo en los embargos sobre bienes registrables. "El embargado muchsi-
mas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un
trmite registral o bancario y le surge los informes respectivos. La Ley Procesal le
fija un plazo para la promocin de la demanda, caso contrario opera la caducidad
de pleno derecho; sin embargo, dada la forma indeterminada en el tiempo, en que
se despachan las medidas cautelares sucede que -pese a la caducidad proce-
sal- la anotacin registral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco aos que
prev la ley de registro". Esta situacin que comparte Rambaldo no deja de ser
ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas veces la parte que ha ejecu-
tado la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin, fuera de proceso, se
perjudica con el plazo de caducidad al no interponer su demanda o no ser admiti-
da esta; sin embargo, a pesar de que opera de pleno derecho, el beneficiado con
la medida se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripcin y eljuez tam-
poco exige se materialice el levantamiento, trasladando las huellas de esta medi-
da al propio afectado para que este formalice su levantamiento.
5. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de haberse ejecuta-
do la medida cautelar, puede ser revocada por el superior, ordenando la admisin
de esta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno derecho ha caducado,
se debe iniciar una nueva tramitacin para lograr la medida cautelar. Eljuez com-
petente para dictarla ser el que conocer la demanda. Aqu ya no es posible que
otros jueces, diferentes a este, puedan dictar la medida porque ya no opera la
competencia que regula el artculo 33 del CPC.
Elartculo en comentario acoge adems, uno de los pocos casos de "deman-
da forzada", a fin de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La
tendencia es a que las demandas sean actos procesales voluntarios y en aten-
cin a ello, el pretendiente decide el momento de materializar su derecho de
accin a travs de la demanda; sin embargo, en el caso de las pretensiones
aseguradas con medidas cautelares fuera de proceso, para preservar los efec-
tos de la cautela ejecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida
interponga la demanda oportunamente y no sea rechazada liminarmente. Ello
no significa que luego de vencido el plazo fijado por ley, diez das, la parte bene-
ficiada con la medida no pueda interponer demanda o que el juez tenga que
desestimar la demanda, por haberla interpuesto luego de dicho plazo, pues esa
limitante hay que entenderla a la vigencia de la medida cautelar, mas no al ejer-
cicio del derecho de accin del ejecutante. Nada restrigue el derecho de accin
de esta ejecutante cautelar; lo que sucede es que su demanda se admitir ven-
cido dicho plazo, pero sin estar asegurada con un medida cautelar, pues esta ha
caducado. Tendr que volver a intentar una nueva cautela posteriormente. A
pesar de lo sealado, a la fecha todava resulta "preocupante" encontrar deci-
siones que declaran la improcedencia de la demanda (criterio que no comparto)
por haberla interpuesto luego de haberse agotado el plazo de caducidad de la
medida cautelar y por tanto el juzgado que previno anteladamente con la medida
146
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 636
emitido por
cautelar, perdi competencia. Vase al respecto el pronunciamiento
dice: "debe
el PrimerJPL de La Victoria-Lima(71), en elque eljuez textualmente
caducidad de la
tenerse en consideracin que al haberse incurrido en causal de
judicatura ha perdido la prevencin o exclusivi-
medida cautelar interpuesta, esta
ser rechazada liminar-
dad de la competencia, por lo que la demanda deber
su demanda al
mente, dejando a salvo el derecho del recurrente, a fin de dirigir
je paz letrado que por disposicin legal corresponde; debiendo preci-
;uzgaio la "('..) anticipacin
sar en este extremo, que la prevencin segn cabanellas es
que en el conocimiento de una causa toma un juez con relacin a otros competen-
141
.49T. 636 cotutfNTAFilOS ^AL CODtco pFtocEsl\L ctvtL
:Iflrl
illt JURISPRUDENCIA
Trabada la medida cautelar, el hecho de que se haya interpuesto demanda fuera del plazo
previsto en el artculo 636 del CPC, no afecta esta, sino la caducidad de la medida. Decla-
rar la improcedencia de Ia demanda atentara contra el derecho a Ia tutela jurisdiccional
(Exp. N" 47492-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 293).
Una medida cautelar fuera de proceso, una vez eecutada e interpuesta ta demanda, debe
agregarse al principal el original de los nstrumentos que siruieron de sustento para conce-
der la tutela preventiva dejando en el cuaderno cautelar copia cerfificada de tos folios
desglosados (Exp. No 85th95, Tercera Sala Cv\, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecu-
torias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 260-261).
148
TR^AMITE DE LA MEDIDA
I nnriculo 637
CONCORDANCIA:
C.P.C. ad.372.
lEc tslect coMPARADA:
C-P.C.M.lberoamrica ad.278.
Comentario(*)
'
1. Una de las caractersticas del procedimiento cautelar es lo sumario de este.
Su tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones:
concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo, esta ltima alternativa
puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la decisin.
rrtl
AF|T. 637 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
4. Como refiere la norma, "la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita
150
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 637
(72) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 134.
151
AF|T. 637 COilIENTAFIOS I\L CDIGO PNOCESAL CIVIL
pendientes y esa decisin puede tardar das, meses o aos, e inclusive podra
justo?
it"gur u competir con la caducidad de la medida. A eso llamamos proceso
6. Tomando como referencia el supuesto descrito en la norma, "la peticin
cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada" motiva
reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado ante la con-
currencia de medidas cautelares.
La pretensin cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el peligro
que este desaparezca. No basta que el inters para obrar con esta pretensin se
sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como fin prevenir un dao
temido; es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga
carcter de urgencia en cuanto sea de prever que, si la misma se demorase, se
transformara en dao efectivo o se agravara elya ocurrido; esto es, que la provi-
dencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sera ineficaz.
En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudi-
ta pars, se otorga esta por razones de urgencia, pero inmediatamente despus de
(73) PEYRANO, Jorge. E/ proceso civil, principos y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1 978, p. 1 55.
152
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 637
concedida - Para
ejecutada se inicia la discusin sobre la validez de la medida
Oviedottor el derecho de contradiccin se identifica con el derecho de defensa
que se le hace en el
frente a las pretensiones del demandante o a la imputacin
justifica la
proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general como el que
protec-
accin, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado a la
y
Lo expuesto lneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa debe
estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un
proceso justo, ello tambin es extensivo para el procedimiento cautelar' Precisa-
mente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las
barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecu-
tada la medida. En ese sentido, coincidimos con la opinin de Csar Landa0s),
que configuran
cuando seala "sin perjuicio de los derechos subjetivos y obietivos
proceso y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial,
al debido
'''l
ART. 637 C)OMENTARIOS AI. COT}IGO PFIOCESAL CIVIL
Esto es, si frente al supuesto que el acreedor ha logrado obtener una medida
cautelar para afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma inscripcin
y secuestro; y adems ha logrado un embargo en forma de de depsito sobre los
bienes o enseres que se encuentren en eldomicilio del embargado;tendr este que
esperar que se ejecuten todas las medidas dictadas, esto es, el embargo en forma
de inscripcin y secuestro, as como el depsito, para que recin pueda ejercer su
contradictorio. Mientras ello no suceda, no podr ingresar al procedimiento cautelar
ni impugnar la decisin cautelar, pues elcontradictorio seguir postergado hasta su
ejecucin total. En otras palabras, sus bienes han sido afectados pero no podr
recurrir a su defensa, en tanto, el acreedor no decida ejecutar las medidas caute-
lares pendientes; y esa decisin puede tardar das, meses o aos.
"'l
AF|T. 637 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Adems debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las panes,
pues si bien la tutela anticipada viene operndose de manera efectiva, la posibili-
dad de revocar esta es remota, ni siquiera se podra intentar. Esto es ms preocu-
pante, cuando de manera deliberada, el ejecutante de la medida ha diseado,
como parte de su estrategia procesal, lograr una pluralidad de medidas cautelares
sobre los bienes del afectado, para luego postergar indefinidamente la ejecucin
de una de ellas, a fin de evitar que el ejecutado pueda recurrir en apelacin para
lograr la revocacin. El contradictorio es ms que vulnerado y el ejercicio abusivo
de la actividad procesal est increblemente tutelado.
En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del
afectado no se tornan reales, son ms bien ilusorios, condicionados a la buena
voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecucin de estas, para que
recin pueda ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseo
para la impugnacin recursiva no es un mecanismo eficaz que permita el ejercicio
real de defensa; se vulnera la igualdad procesaly se genera un procedimiento con
dilaciones, deliberadamente creados. Todo ello no permite considerar al procedi-
miento cautelar como un mecanismo justo de tutela de urgencia. Dicha urgencia
no puede justificar el abuso en el procedimiento cautelar.
Mantener una posicin como la que se describe implica legitimar una situacin
que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos indispensable que se
coloque lmites temporales para la ejecucn totalde las medidas cautelares, en
caso de concurrencia o se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor
forma la pronta impugnacin por el afectado. con ello, se permitira que el dere-
cho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de
una postergacin infinita para hacer realidad el contradictorio.
156
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 637
Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier conducta
ilcita o dilatoria, tal como refiere el ar1culo lV del TP del CPC, enunciado que es
coherente con la orientacin publicista del proceso de no permitir que eljuez sea un
mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias del proceso
moderno coinciden en el aumentar los poderes deljuez en la direccin y conduccin
del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la conducta de los justiciables en este.
"'l
ART.637 COMENTAHIOS,AL CODIGO PROCESAL CIVIL
es el plazo (ver los artculos 357 y 367 del CPC), entonces, se tendra que proce-
der a notificar al afectado de la resolucin cautelar para recin admitir el aperso-
namiento de este y la apelacin posible que pudiera interponer, pero todo ello, sin
requerimiento previo o advertencia a la parte ejecutante de ia solicitud del afecta-
do. La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, se orientaba al requeri-
miento del ejecutante, para que en un plazo que le fije eljuzgado, concluya con la
ejecucin cautelar, bajo apercibimiento de proceder a notificar en el da, de la
resolucin cautelar. Otro aspecto a resaltar es que la norma mantiene la redac-
cin que contempla a la apelacin como alternativa a recurrir por el ejecutado, al
trmino de esta; sin embargo, el afectado no podra cuestionar la resolucin en s,
sino el procedimiento, a travs de la nulidad del trmite, como sera el caso de
ejecutar la cautela sin que se hubiere entregado la contracautela real ofrecida.
Aqu la discusin no se orienta a cuestionar la resolucin cautelar sino el trmite
en la ejecucin de esta, y no ser la apelacin el mecanismo adecuado para dicha
impugnacin; por ello, consideramos que la redaccin de este artculo debera ser
corregida a fin de no contemplar a la apelacin como respuesta a la ejecucin
cautelar, sino que se seale que "el afectado podr hacer uso de los medios de
defensa necesarios" particularizando, que en caso se recurra a la apelacin, est
ser concedida sin efecto suspensivo.
HT JURISPRUDENCIA
Solo al trmino de la ejecucin de la medida cautelar debe notificarse al afectado (Exp.
N" 235-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz-
co,1995, pp. 9e9q.
158
EJECUCION POR TERCEROS Y
AUXILIO POLICIAL
1,'nrcrro oro'1
Cuando la ejecucin de Ia medida deba ser cunplida por un fun-
cionario pblico, el juez le remitir, bajo confirmacin, va coffeo
electrnico el mandato que ordena la medida de embargo con los
actuados que considere pertinentes o excepcionalmente porbual-
quier otro medio lehaciente que deje constancia de su decisin.
Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la
fuena pblica, se cursar un oticio conteniendo el mandato res-
pectivo a la autoridad policial correspondiente.
Por el mrto de su recepcin, el funcionario o la autoridad poli-
cialquedan obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incon-
dicional, bajo responsabilidad penal. (-)
CONCORDANCIA:
c.P.c. an. 148.
Comentaro
1. Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcio-
nario pblico, eljuez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los actuados que
considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actua-
dos son conocidos en la actividad judicial como "partes judiciales" y contienen
informacin sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo
importante de esta comunicacin es que ella debe ser ejecutada por un funciona-
rio pblico, como por ejemplo, el Registrador Pblico en los casos de embargo en
forma de inscripcin o de anotacin de la demanda. A pesar de que la norma
establezca que "por el solo mrito de su recepcin, el funcionario queda obligado
a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal", ello
no es del todo cieo, porque en el caso del Registrador Pblico citado, puede
llevar a generar resistencia a la inscripcin del mandato judicial argumentando la
incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo
recogidos en los artculos 2O17 y 2015 del Cdigo Civil, a pesar de que el inciso 7
del artculo 20'19 del Cdigo Civil permite la inscripcin de embargos y demandas
verosmilmente acreditadas; recin cuando el mandato judicialsea inscrito se podra
considerar que la ejecucin se est materializando.
'''l
A:f. 63A COMENTARIOS,AL COIGO PROCESAL CIVIL
(n) rnlctr, Tratado de la prueba, T.1 , Astrea, Buenos Aires, 2003, p. gg8
160
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 63A
Cuando se habla del valor probatorio, hay que diferenciar dos aspectos funda-
mentales: el soporte electrnico y ptico en el cual se asientan variables de esos
tipos (seales electrnicas o seales pticas) las que transformadas mediante el
programa apropiado por una computadora, pueden ser comprendidas en los len-
guajes convencionales, ya sea en una pantalla o en el papel.
Riofro seala algunos pasos para la fiabilidadosr del documento. Si bien para
los fines de caracterizar el documento electrnico es indiferente el modo como se
le incorpor la informacin, una vez grabada dicha informacin cabe analizar los
elementos:
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza pbli-
ca para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la con-
duccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una
medida cautelar, el auxilio de la fueza pblica para los lanzamientos, ejecucin
cautelar, entre otros. El medio de comunicacin que utiliza eljuezpara solicitar la
intervencin de la autoridad policiales el oficio. Ello es coherente con lo regulado
en el artculo 148 del CPC que seala: "a los fines del proceso, los jueces se
dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte de 1".
La intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar contribuye a efec-
tivizar uno de los poderes de la jurisdiccin, como es, la coercin, a fin de procurar
(78) NeZ UCOS, Ratael. Pedites de fe pbtica, Madrid, p. 455, citado por RIOFRO nrruEz-vtLUtBn,
Juan Cados. La prueba electrnica, Temis, Bogot, 2004, p. 35.
161
AF|T. 633 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROC=SAL CIVIL
162
CONCUFIRENCIA DE MEDIDAS
CAUTELARES
I nnrculo 63e l
Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la
pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la pre'
lacin surgida de la fecha de su eiecucin. Si no se pudiera pre'
csar fehacientemente la prelacin, se atender a la establecida
por los derechos que sustentan la pretensin.
Comentario
1. El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero
frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de dere-
chos sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden
frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha hecho
que se diseen procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es
elcaso de las acciones de garanta'
Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una herramien-
ta para la eficacia del proceso, orientada a evitar que en el tiempo que dura el
trmite del proceso, la decisin final sea realmente practicable. En atencin a ello, el
juez puede ir afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determi-
nadas conductas, de tal manera que a futuro permitan que su decisin final sea
eficaz.
Puede darse el caso de que un patrimonio no solo sea vea afectado por una
medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aqu nos ubi-
camos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe
un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil
dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripcin, sobre un in-
mueble X por una pretensin dineraria y eljuez del Tercer Juzgado Civil dispone otro
embargo en forma inscripcin sobre el mismo bien, por un monto diverso.
"'l
ART. 439 COMEN-ARIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL
ItE JURTsPRUDENctA
Et hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra entidad, no
impide la procedencia y ejecucin de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventua!
realizacin de las mismas deber respetarse la prelacn del gravamen, conforme lo dispo-
ne el artculo 639 del cdigo Procesal civil (Exp. N" 6750/t-98, sala de procesos Ejecu-
tivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdi-
ca, pp. 566-567).
Cuando dos o ms medidas alectan un bien, estas aseguran la pretensin por lo que han
sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgda de la fecha de su ejecucin.
El reembargo no se encuentra regulado en e! nuevo Cdigo Procesal Civil (Exp. N"'l3l+
95, Tercera.Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 346-347).
164
FORM^ACION DEL CUADERNO
CAUTELAR
{ nnrcuto 640
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 139, 61 5, 635.
Comentaro
1. La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno espe-
cial, en el que aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar la
pretensin cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un legajo de foliatu-
ra corrida que se forma mediante la incorporacin cronolgica de los escritos,
documentos, actas y dems diligencias producidas por los sujetos del proceso,
sus auxiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supues-
tos: que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido admitida a trmi-
te y que no exista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la
redaccin del artculo en comentario, se advierte que el cuaderno cautelar se
forma con "la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admiso-
ria", situacin diversa al pedido cautelar fuera de proceso(ver el artculo 636 del
CPC), cuya tramitacin tambin se realiza en un proceso independiente al de la
futura demanda principal, pero cuyo contenido no puede ajustarse a las exigen-
cias del artculo 640 del CPC porque an no hay admisorio de la demanda.
165
ART. 640 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
ffi. JURTseRUDENcT.A
166
EJEcucln oe L.A MEDTDA
I nnrcuto 041
CONCORDANCIAS:
C.P,C. afts. 141, 142
Comentario
1 . El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En
el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos
que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervencin del secre-
tario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular,
la eficacia del proceso judicial.
Por otro lado, tambin puede ser de extensin al procedimiento arbitral, an-
tes de iniciado este (ver el adculo 79 de la LGA) o durante su tramitacin (ver el
artculo 81 de la LGA).
2. La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da
y hora hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, determinan en das y horas el tiempo dentro de
los cuales es admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de
nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues
el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo impug-
na dentro del Plazo Pertinente.
Hay diversas maneras de regular los das hbiles. Una de ellas es proclamar
que todos los das del ao son hbiles, salvo excepciones como los das domingo
judiciales.
o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados
Otra, como la que recoge el Cdigo, que califica como hbiles "los comprendidos
de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados". En relacin a las horas
hbiles, la Ley Orgnica (ver el artculo 124) considera a las que medien entre las
'u'
I
ART.64't C)OMENT.ARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
sers y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho
judicial, sin embargo, el aculo 141 del cPC considera las comprendidas entre
las siete y las veinte horas.
168
Gaptulo ll
MEDIDAS GAUTELARES
ESPEGFIGAS
Sub-Gaptulo 1
EMBAFIGO
I nnrcuio o*z ,
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. arts. 616, 698.
C. de P.P. afts.94 Y ss., 100, 102
c. de c. arts. 592,597.
C.D.I.P. aft.387.
LEY 26636 aft. 10o'
LEY 26887 afts. 110,274,292.
LEY 27287 a. 12.
D.LEA 822 art. 198 inc. a.
l-Eclsunclru CoMPARADA:
C.P.C.M.lberoamrca aft.324.
C.P.C.N.Aryentina afts.209-214.
C.F.P.C. Mxico as.432-433.
, Comentario
1. En esta seccin encontraremos agrupadas en cinco modalidades de caute-
la: la medida para futura ejecucin forzada, la medida temporal sobre el fondo, la
medida innovativa, la medida de no innovar y la medida genrica.
I
ART. 642 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Esto nos lleva a sealar que la afectacin de los bienes del obligado bajo
cualquiera de las medidas para futura ejecucin torzada que regula este sub-
captulo, constituye un acto previo para la ejecucin torzada de una sentencia
de condena, reproduciendo en parte el otrora embargo preventivo, como acto
previo para el definitivo.
[X-EOfnr, Ramiro. Derecho Procesa! Civity Comercial,f.4,l;rellado de las medidas Glutetares, Edat Buenos
Ares, 1956, p. 169.
170
PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 642
171
,AFrT. A42 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
G-Tf-eOO vGUE, Francisco y ZORRILLA RUlz, Manuel. Teora general para un entendimento razonable de los
episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1 998, p. 378.
(83) lbdem.
172
PROCESOS CONTENCIOSOS AFT. 642
llf .luntsPRUDENcl.A,
Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artculo
318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno de los cnyuges
susceptible de ser embargado. EI patrimonio de una sociedad conyugal no est formado
por derechos y acciones, por no ser de naturaleza mercantil (Exp. N" 191-95, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32'33).
Los benes integrantes del patimono social pueden embargarse mas no rematarse, pues
dcho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porcin que
en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N" N486-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Ju'
rdica, pp.494495).
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dctarlas se responsabi-
!za tanto el ejecutante y la depostara, como el iuez (Exp. N" 786'94, Primera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 7, Cuzco,7995, pp. 172'173).
Que et objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, eso es que haya factibili-
dad ptena de ejecutarse voluntaria o forzosamente Ia obligacin mandada cumplir en Ia
sentencia firme.
tJna garanta real es ms slida que la fianza personal (Exp. N" 608-94, Primera Sala
"'l
SECUESTRO
I nnrcuto 643
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.617,642.
D. LEG 822 art. 198 inc. c.
tEcrslctw coMPARADA:
C.P.C. ltalia at.670.
C.P.C. Colombia art. 681.
C.F.P.C.Mxco ads.435,436.
Comentario
1. La norma recoge dos supuestos de afectacin: el secuestro judicial y el
conservativo.
1174
I
I
I
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART.543
,ru
I
AFrr. 64<t CC)MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho
de fondo sobre el bien.
176
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 64:
' JURISPRUDENCIA
mfl
No obstante que Ia norma procesal limita el secuestro conservativo a! mandato ejecutvo,
el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso
para admitirla, mxime que el aftculo 608 del CPC no prohbe el dictado de la medida sin
mandato ejecutivo (Exp. N" 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautela-
res, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p.553).
Si bien el arlculo 613 del Cdigo Procesal Civil estatuye que la medda de secuestro con
desposesin y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre determina-
do bien, sin hacer distincin que este sea mueble o inmueble, ello no signifca que se deba
soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer la medda cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello el ordenamen-
to procesal ha regulado el ejercicio de otro tpo de medida, en funcin a que el inmueble se
(84) FIVAS, Adolfo Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
Lima,2000, p. 1 43.
'''l
,AFT, 643 COil,'E'!TAR!OS AL CDIGO PROCESJ\L CIVIL
encuentrc inscrito o no tenga esa condicin (Exp. N" 12364'97' Sala de Procesos
Abre-
vados y de Conocirnento, Ledesa Narvez, ltlarianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, PP. 569'570).
Estando acreditado que el vehculo obieto de embargo, baio la forma de secuestro conser-
vatoro, est dedicado por el demandado a prestar seNcos, en el transporte pblico, debe
procederse a la vaiacin del embargo bao otra forma, como la de depsito, conservndo'
se Ia garanta (Exp, N" 38-96, Cuarta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu-
toilas, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355'356)
178
IDENTIFICACIN DE LOS BIENES
EMBARGADOS O SECUESTRA.DOS
I nnrculo 044'
En la ejecucin del embargo o secuestro, el auxiliar jursdcconal
proceder a precisar en el acta, baio responsabilidad y con el
auxilio de un perito cuando fuere necesario: la naturaleza de los
bienes, nmero o cantidad, marca de fbrica, ao de fabricacin,
estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registral
y dems datos necesarios para su cabal identificacin y devo-
lucin en el mismo estado en que fueron depositados o secues-
trados. lgualmente identificar a la persona designada como
rgano de auxilio, certificando Ia entrega de ios bienes a esfa.
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.641
Comentario
1. El auxiliar jurisdiccional es el encargado de ejecutar las medidas cautelares.
Esta labor, la Ley Orgnica la califica como diligencias fuera del local deljuzgado. El
artculo 272de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares.
La ejecucin de la medida cautelar debe ser descrita, por escrito, en el acta
que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del auxiliar interviniente. Dicha
descripcin debe orientarse a la identificacin de los bienes embargados y a veri-
ficar el estado de conservacin y funcionamiento de ellos. Puede darse el caso
que por la naturaleza de los bienes que se afectan, requiera de ciertos conoci-
mientos tcnicos para su identificacin y para su apreciacin sobre el estado de
conseryacin, situacin que debe conllevar a la intervencin de un perito en dicha
diligencia.
Esta informacin relacionada con la identificacin de los bienes, es importante
porque a futuro servir para dilucidar en mejor forma, las posibles terceras o
desafectaciones, cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan
al presunto obligado. En tal sentido es importante que se describa en el acta, la
naturaleza del bien, la marca de fbrica, ao de fabricacin, numeracin registral
y dems datos necesarios para su cabal identificacin, informacin que a futuro
servir para Ser confrontado con la que contengan los documentos que presenten
terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr asel letranta-
miento de la medida ejecutada.
,trl
AFrt 644 COMENTAFIIOS AL COD'GO PROCESAL CIVIL
[ JURTSPRUDENcIA
Para que se ampare la conversin de la intervencin es necesario que se pruebe lo impro-
ductiva de esfa. Si os escrtos del inteventor solo dan cuenta.de la obstaculizacin de la
medida, ms no de su concrecin, no procede amparar la conversin (Exp. N" 274-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 556).
180
DCFENSIn pel. EMBARGo
I nnricuto 64s
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.888,890,894.
LEY26887 aft.274.
tectsucl coMPARADA:
C.PC. ltalia as.672'687.
Comentario
1. La norma extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, as
como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La nica condicin
para que proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber sdo solicita-
dos y concedidos. La norma no precisa el momento en que debieron haber sido
solicitados, pero consideramos que si ella se requiere luego de la ejecucin caute-
lar estaramos ante la figura de la ampliacin del embargo.
2. Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de subordina-
cin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad
distinta, sino que conseruan su propia individualidad, lo que permite su separacin
de la cosa a la que estn unidas sin que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios estn regulados en elartculo 888 del Cdigo Civil. Son
aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afecta-
dos a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Dicha afectacin
solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a dis-
poner de 1, respetndose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equi-
po de msica instaladO en el vehculo es un bien accesorio y tambin puede ser
sujeto, por extensin, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido solicitado
y concedido. En igual forma se procedera, en el caso del embargo de inmueble
no inscrito, sobre una fuente de agua instalada eomo objeto ornamenlal del bien.
La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos
singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien.
consideran como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa
distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de trfico jurdico por separa-
do, como las ventanas de una casa, los rboles incorporados a una finca, el motor
en un vehculo, por citar.
3. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los
frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su
utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustanti-
vidad propia, independiente del bien que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los pro-
ductos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo
894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras.
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana.
Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen;
por ejemplo la lana de las ovejas; las plantaciones de vid y la cosecha de'uva
derivada de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana.
Peftenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de
la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una
relacin juridica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recau-
dan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos
ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se
rebajarn los gastos y desembolsos.
l'''
EMBARGO DE BIEN EN RG1MEN DE
COPROPIED.A.D
:l ARTCUL0 646
coNcoRoANClAs:
c.c. arts- 969 y ss.
Comentario
1. La copropiedad es calificada como la situacin de comunidad, en la que el
derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una de sus partes lo tienen dos
o ms personas conjuntamente. La idea central en la copropiedad es la concurren-
cia de dos o ms sujetos en la titularidad del derecho de propiedad. La titularidad
conjunta recae sobre un mismo e idntico derecho. La unidad del objeto hace que
no se puedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda decirse que le
corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio.
Conforme seala el artculo 970 del CC, las cuotas de los copropietarios se
presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese sentido, si el embargo recae
sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, debemos entender a tenor del
presente artculo, que la afectacin solo puede alcanzar a la cuota del obligado;
esto es, un embargo en forma de inscripcin solo podra afectar la cuota ideal del
presunto obligado sobre el bien embargado. Cada propietario puede disponer de
su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin gravarlos, seala el
artculo g77 del CC. Especial situacin se aprecia en los depsitos dinerarios
ARIAS-SCHRETBER pEZET, Max y CRDENAS OUIRS, Carlos. Exgesis det cdigo civil Peruano de
tst-
1g84,f-V,3'ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2001' p' 93'
183
AFTT. 646 COMENTAFIOS AL COIO PFIOCESAL CIVIL
(86) Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recada en el Expedente Ne 38204-03, 60
Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto iurdco.
(87) t-eO VlOUg, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel Teota general pa un entendmento Gzonable de tos
episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1 998, p. 380.
184
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 646
@ t,rtrsPRUDENctA
Los dspostvos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble que se
pretende rematar, potque ha sido adquido con anteroridad a Ia celebracin del matrimo-
nio civit. Et artcuto 302.1 del Cdigo Civil seala que "son bienes propios de cada cnyu'
ge: los que se aporten al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales". Si el inmueble
le encuentra dentro del rgimen de copropiedad, establecido en el artculo 969 del Cdigo
Civ:, debe presumrse que las cuotas de los copropietaios son iguales ya que no hay
prueba en contrario (Exp. N" 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-
vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 129).
185
sEcuEsrno DE vgHculo
I nnricuLo glz,
Elvehculo sometido a secuestro, ser internado en almacn de
propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afec-
tado o veedor, si Io hay. EI vehculo no podr ser retirado sin or-
den escrk del juez de la medida. Mientras est vigente el se-
cuestro, no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.633.
lectslacw coMPARADA:
C.P,C. ltalia aft.671
Comentario
1. Cuando la norma hace referencia al secuestro de vehculo, debemos com-
prender a los terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de
un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Estn comprendidos bajo estas ideas,
los automviles, camionetas, mnibus, motocicletas, bicicletas y anlogos.
186
PBOCESOS CONTENCIOSOS ART. 647
La norma seala que la resolucin que designa al veedor debe precisar los
deberes y facultades de este, aS como la periodicidad con que presentar sus
informes, los mismos que deben emitirse por escrito para Ser puestos en conoci-
miento de las Partes.
Como refiere la norma, "el vehculo no podr ser retirado sin orden escrita del
juez de la medida. Mientras est vigente el secuestro, no Se levantar la orden
de captura o de inmovilizacin". Esta limitacin se explica en atencin al peligro
que puede acarreat la circulacin del bien, la naturaleza deteriorable del bien,
adems porque es una medida para resguardar la conducta del custodio del bien,
de dedicarlo a la libre circulacin, cuando pesa sobre l la orden de internamien-
to en un almacn.
La orden de captura o de inmovilizacin constituye una medida necesaria y
complementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la eficacia del
secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso en la cautela por parte
del rgano de auxilio judicial, encargado de la custodia del bien. Si bien la propia
norma contempla la posibilidad de que el afectado o un veedor pueda tener acce-
so a verificar el estado de conservacin delvehculo, la restriccin a su circulacin
por mandato judicial, complementa adems la cautela ejecutada, como una medi-
da de supervigilancia atribuida a la Polica Nacional.
'''l
SECUESTRO CONSERVATIVO SOBRE
BENEs thFonMlcos
I nnrcuto 847-A
Comentario
1. El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel
su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso concre-
to que la medida se dicte sobre soportes magnticos, pticos o similares, dicha
afectacin no puede ser extensiva a la informacin registrada en ellos; por citar, si
se embarga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el afec-
tado retire la informacin contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es asegu-
rar la futura ejecucin torzada mediante la subasta de los bienes sobre los cuales
se ha trabado embargo; esto es, se afecta aquellos bienes que encontrndose en
el patrimonio deldeudor, son destinados a garantizar la satisfaccin de sus obliga-
ciones. Ntese que la norma participa de la figura del secuestro conservatvo mas
no deljudical. Ello implica que ni sobre los bienes informticos ni sobre la infor-
macin registrada en ellos se discute algn derecho real o personal.
2. Elantecedente de este artculo lo ubicamos en elcontenido del Proyecto de
Ley Ne 2855 presentado por el Congresista ntero Flores-Aroz, que buscaba
inicialmente modificar el artculo 648 del CPC, para luego aparecer reproducido
en un artculo nico, la incorporacin del artculo 647-A al Cdigo Procesal Civil.
Se argument como idea central el derecho a la intimidad y a la confidenciali-
dad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitucin
Poltica establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad
188
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 647.A
La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto cautelar las obli-
gaciones no cubiertas por el demandado. Para asegurar el pago de una obliga-
cin o de una pretensin. Y por el contrario la inembargabilidad persigue proteger
algunos bienes, que por lo general son de subsistencia. EI Cdigo Procesal Civil
no especifica la situacin jurdica de las computadoras, que al igual que otros
bienes tienen un valor econmico, porque son bienes materiales, generadores de
renla. Y sobre todo del destino que debe correr la informacin que ha sido alimen-
tada en bienes informticos, cuando se haya dispuesto el embargo del computa-
dor o de otros soporles magnticos.
Es necesario, por ello, consignar en las leyes respectivas la obligacin de otor-
gar al embargado las facilidades para que pueda copiar o retirar la informacin de
los equipos que van a embargarse, para que no opere por la buena voluntad de
las autoridades o funcionarios encargados de ejecutar la medida, en los casos en
que no cuente con la autorizacin judicial para la incautacin. De tal manera que
se otorgara al afectado el derecho a eliminar la informacin que considere del
soporte magntico, sin oponerse al embargo de los equipos. Esta precisin debe
efectuarse, tambin, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo entre
los bienes que pueden se objeto de embargo; para que cuando ejecute medidas
cautelares, no transgreda las normas constitucionales que protegen los docu-
mentos privados, ni bienes que son para la subsistencia, segn lo prev el Cdigo
Procesal Civil.
'''l
AFIT. 647-4 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL
Se entiende entonces que para poder continuar con la orientacin del Cdigo
Procesal civil, en el sentido que le damos cuando ms adelante analizamos el
artculo 648, solo se pueden incluir como bienes inembargables los bienes corpora-
les, lo que es susceptible de aprehensin es el equipo, no la informacin, si bien esta
est contenida en aquel.
El artculo 645 del cdigo Procesal civil establece que: "El embargo recae
sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siem-
pre que hayan sido solicitados y concedidos". De la lectura de este artculo se des-
prende que la informacin podra considerarse como accesorio de los equipos. Lo
que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin solo podr
embargarse con mandato expreso deljuez, reforzando as lo ya establecido por el
artculo.
190
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFTT, 647.A
191
BIENES INEMBARGABLES
I inijcto oca i
Son inembargables:
1. DEaOGADO. (-)
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjucio
de Io dispuesto por el artculo 492 del Cdigo Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y almentos b-
sicos del obligado y de sus parientes con los que conforma
una unidad familiar, as como los bienes que resultan indis-
pensables para su subsistencia;
4. Losvehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispen-
sables para elejercicia directo de la profesin, ofcio, ens*
anza o aprendiaje del obligado;
5. Las insignias condecorativag /os uniformes de los funcio-
narios y servidores del Estado y las armas y equipos de los
membros de las Fuezas Armadas y de polica Naconal;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excdan de cinco
Unidades de Referencia procesal. El exceso es embargable
hasta una tercera parte,
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el
embargo proceder hasta el sesenfa por ciento del totat de
los rngresog con Ia sola deduccin de los descuenfos esta-
blecdos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse /os bienes sealados en los inci-
sos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el pago del preco en que
han sido adquiridos. Tambin pueden afectarse los frutos de los
bienes inembargables, con excepcin de los que generen tos bie-
nes sealados en elinciso l. (**)
CONCORDANCIAS:
c.c. art.492.
c.P.c. art.616.
LEV 26702 afts. 147, 155, 163,317.
fr---ii,J-"i"o O"rogado por Sentnca del Tribunal Constitucional de 0703i/1997 que dectar fundada en parte ta
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Ne 26599.
f') Texto segn el artculo 1 de ta Ley Ne 26599 de24l}4hgg6.
192
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 644
LEGISLACIN GOMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica afts.324.5,324.6.
C.P.C. Colombie ans. 682. 684.
C.P.C.N.Argentina aft.219.
C.F.P.C. Mxico art.434
Comentario
1 . Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor respon-
de del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futu-
ros; Sin embargo, existen bienes que estn excluidos de la ejecucin en razn de
su carcter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad.
(88) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdccional Bosch, Barcelona, 1995, p. 527'
(8s) CACHN CADENAS, Manuel. E/emargq Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.
"'l
AFIT. 544 COMENTARIOS AL CBIGO PRC)CESAL CIVIL
2. La regla que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto
deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros, no es absoluta porque
a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes afectados, la
finalidad a la que estn destinados constituye justificante para que no proceda la
afectacin. La restriccin a la regla general se encuentra recogida en los diferen-
tes supuestos que recoge elartculo 648 del CPC.
El inciso t hace referencia a que los bienes del Estado son inembargables.
Esta limitacin es concordante con lo sealado en el artculo 6'16 del CPC, que
dicei "No proceden medidas cautelares para futura ejecucin torzada contra los
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos consti-
tucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tam-
poco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indis-
pensables que presten los gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando con
su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento".
Mediante la Ley Ne 265999 del24 de abril de 1996 se modific el artculo 648
del CPC para que todos los bienes del Estado -incluso los de dominio privado- no
sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional (Expediente Nq 006-91/TC) de fecha 30 de enero de
1997). Por la Ley Ne 26756, en marzo de 1997, se constituy una comisin encar-
gada de elaborar un proyecto de ley que determinara los bienes del Estado que
podan ser embargados, indicando que solo seran los bienes incluidos expresa-
mente en esa ley, que por cieo, jams se dict. Adems se estableci un proce-
dimiento especial de pago, el cual tambin fue declarado inconstitucional por el
Tribunal Constitucional (Exp. Ne 022-96-l/TC, de fecha 15 de marzo de 2001).
En el mismo ao, apareci el Decreto de Urgencia Ne 019-2001, sealando
que ios depsitos en dinero en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero
Nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del Estado, determi-
nadas por mandato judicial, seran pagadas conforme a la Ley Nq 26756. Por
Decreto de Urgencia Ne 055-2001 se fij el procedimiento para el pago de sumas
de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado.
Contra este Decreto de Urgencia Nq 055-2001 y la Ley Ne 27684, se interpuso
194
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 64A
195
ART. 64 COM=NTAROS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Por otro lado, Lled Y Zorrilla(sor al referirse a los bienes de dominio pblico y de
propiedad privada, sealan que algunos autores aceptan como criterio diferencial
el destino o afectacin de los bienes, considerando como de dominio pblico o
aprovechamiento comn los destinados al uso directo del pblico, o estos y los
afectados a un servicio pblico. Otros criterios atienden al carcter con que se
poseen los bienes, llamados de dominio pblico a los que el Estado posee como
persona pblica y bienes patrimoniales a los que posee como persona jurdica;
otros atienden a la funcin econmica que los bienes desempean, considerando
como de dominio pblico a los que satisfacen las necesidades colectivas en con-
cepto de bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que procu-
ran indirectamente dicha satisfaccin en concepto de bienes de segundo grado o
instrumentales, susceptibles de transformarse en otros valores y producir renta.
G6- r-IE6 YGUE, Francisco y zoRBlLlA RUlz, Manuel. Teoragenera! pan un entendmento razonabte de tos
pisodios del mundo del Derccho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 394.
(91) coRNEJo cxvEz, H&tor. Dereco Familiar peruano, 1o ed., Gaceta Jurdica, Lima" 1999, p. 629.
(92) CORNEJO CgVeZ, Hcrof. Op. cit., p. 632.
196
PROCESOS CONTENCIOSOS ART, 648
los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afir-
ma los vnculos ticos entre los componentes de cada familia, estimula la rela-
cin filial y fraterna, as como facilita el cultivo de hbitos domsticos que nacen
de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a travs del tiempo.
"'l
ART. 64A COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL
de glido invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consi-
deran que un bien es de uso indispensable cuando su privacin hace descender
el nivel de vida a lmites incompatibles con las exigencias propias del ser humano.
Otro aspecto que ciesarrolla Cachn Cadenas(ea), est referido a la forma del
ejercicio de la profesin u oficio. No requiere necesariamente que se desarrolle
198
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFTT. 64A
'nn
I
ART. 644 coMENTAFnos AL colco pRocEsAL ctvtL
El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los fun-
cionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, son inembargables. Lo que se busca
es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los fun-
cionarios del Estado, la misma que encierra un valor afectivo ms que un valor
patrimonial.
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 64A
201
ART. 54A COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Los bienes accesorios, regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil, son aque-
llos que sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin
econmico u ornamental con respecto a otro bien. En el caso del embargo en forma
de secuestro sobre un vehculo, que constituye herramienta de trabajo del afecta-
do. El equipo de msica instalado en dicho bien es un bien accesorio que perfec-
tamente podra ser materia de embargo, aunque el vehculo no lo sea por la cau-
sal que seala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para el ejercicio
directo de su oficio u profesin.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los pro-
ductos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo
894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras.
Para el Cdigo Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los
frutos naturales son los que provienen delbien sin inlervencin humana. Pertene-
cen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejem-
plo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con
intervencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen,
como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en
harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como conse-
cuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben
cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala
que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el
cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos.
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los frutos son embar-
gables hasta las dos terceras panes, nicamente para asegurar las deudas resul-
tantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones
alimenticias (ver el artculo 492 del CC). Sobre este particular, asumiremos la posi-
cin que cuando el inmueble es ocupado directamente por los miembros de la fami-
lia, no se podr invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el predio se
entregare en alquiler, el ocupante estar obligado a pagar al acreedor pero solo
hasta las dos terceras partes, pues estamos ante la presencia de frutos civiles.
t
7. Los incisos 8 y hacen referencia a los bienes muebles de los templos
religiosos y los sepulcros. A pesar de que se ubiquen dentro del grupo de suscepti-
bilidad jurdica limitada, no se puede decir en absoluto que estn fuera del comercio
202
PBOOESOS CONTENCIOSOS ART.64A
de los hombres o del trfico jurdico: lo que pasa es que para ser objeto de actos
de trafico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto
de las dems cosas. Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su
aspecto religioso, estn regulados hoy por disposiciones administrativas como el
Decreto Supremo Ns 03-94-SA y la Ley Ne 26298.
La norma hace referencia a los sepulcros, entendido este como "la obra que
se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra y eleva-
da respecto del suelo"; sin embargo, la legislacin especial asume el calificativo
de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra.
Aprciese que la limitacin cautelar es a la edificacin u obra realizada para la
inhumacin, sea que se hubiere otorgado en concesin para uso temporal o per-
manente, en un cementerio pblico o privado.
FFH JURISPRUDENcI,A
La normatividad en materia de telecomuncaciones contene una definicin general de
servicio pblico, que se encuentra orientada a incluir dentro de dicho concepto a todos
aquellos servicios prestados al pblico en general a cambio de una contraprestacin, con-
siderndose que es necesario que la prestacin de los mbmos se encuentre sujeta a ta
regulacin especial que recae sobre los seruicios pblicos. Por consiguiente, de no consi-
derar el seruco prestado a travs de los telfonos monederos como un servicio pblico no
se podra deteminar si Ia responsabilidad por problemas en el servicio corresponde al
ttular del equipo terminal o a la empresa concesionaia. Contrariamente, en Ia Ley de
Telecomunicaciones se ha delimitado claramente el oncepto de seruicio privado de co-
municaciones, sealando que se encuentran dentro del mismo, aquellos servicios estable-
cidos por una persona natural o jurdica para satisfacer sus propias necesidades de comu-
nicacin dentro del territorio nacional, indicndose que no pueden ser brindados a terce-
ros; (...) por consiguiente, esta Sala Suprema ha precisado en la sentenca recada en el
Expediente Ne 961-2007, que en ningn caso, el servicio prestado mediante los tetfonos
monedercs podr ser clasificado como un sevcio privado, en la medida que los ttulares
"'l
AFrT" 64A COMENTARIOS AL CDIGO PROCSAL CVIL
de dichos equipos telefnicos perciben una contraprestacn a cambo del seruicio presta-
do a terceros. Siendo ello as, se concluye que el seruicio prestado medante los tetfonos
monederos se encuentran dentro de la definicin de servicio pblico contenido en el aco-
tado aftculo 20 del Reglamento. En tal vttud, tratndose de un seruicio pblico, resulta
necesario obtener una concesin de parte del Estado, pues conforme lo prev et aftculo
57 del citado Reglamento, a eecto de operar tele servicios tijos o mvites, dentro de ellos,
los telfonos monederos, ser necesario contar con una concesn, salvo en el caso de los
operadores independientes, Ios cuales debern obtener, prevamente, una autorizacin
del Ministerio. Consecuentemente, se desprende que los titutares de los telfonos mone-
deros comercializados requeran de una concesin o en todo caso, de una autorizacin
otorgada por el Ministerio para prestar el servicio pblico de telefona mediante tetlonos
monederos. Siendo ello as, las afirmacones contenidas en las comunicaciones remtdas
por Telefnica a los clientes de la referida entidad, en el sentido de que no contaban con un
ttulo habililante para prestar el servcio de telefona mediante tetfonos monederos por lo
que se haba verificado una modificacin del uso particular para e! que se haba otorgado
la lnea, resultan sendo exactas, verdaderas y perlinentes; por consiguiente, no se subsu-
men en Io previsto en el aftculo 11 del Decreto Ley Ne 26122; siendo as, la resotucin
administrativa submateia se encuentra afecta de nulidad, en apllcacin de lo prevsto en
el aftculo 43 del Decreto supremo 002-94-JlJs, apticabte al caso por razones de tempora-
lidad (AV N" 153-2001-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 2AB/2009).
Estn prohibidos los embargos sobre los bienes dados en arrendamento financiero, mas
no, sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que Ia arrendataia perciba,
respecto de la explotacin de los bienes que posee (Exp. No 99-16119-2983, Sala para
Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 552).
Son inembargables los vehculos, entre otros, indispensables para el ejercicio directo de!
oficio del obligado, sin embargo, pueden atectarse cuando se trata de garantizar el pago
del precio en que han sido adquiridos.
Si Ia obligacin garantizada con las garantas reales otorgadas es un crdito otorgado a la
emore<a recurrente y no es el saldo del precio de los vehculos adquiridos, no resulta
aplcable la excepcn de inembargabilidad de los bienes (Exp. N'9&99, sala de proce-
sos Eecutivos, Ledesma Nantez, Marianella, Jurisprudencia Ac.tuat, Tomo 4, Gace-
ta Jurdica, pp. 57+576,
204
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.64A
Los fondos y resevas que admnstra el IPSS son inembargables. No procede disponer
medidas cautelares n de eiecucin sobre ellos. Debe ser de aplicacin lo dispuesta en
ta nica disposicin transtoria de la Ley Ne 26756 (Exp. N" 1240'97, Cuarta Sala
Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdi'
ca, p.500).
Se incurre en error al ndcar que nO pueden afectarse bienes de Ia sociedad conyugal por
deudas propias de los cnyuges, puesto que Ia medida cautelar no se solicit sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudera corresponder, hasta las resultas
de ta tiquidacin de Ia socedad de gananciales (Exp. N" 26674-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 108'109).
No puede ser afectado el bien que conesponda a Ia sociedad conyugal, dado que ello
implicara lquidar antcipadamente el rgimen de la sociedad de gananciales, Io que no
est permitido por ley (Exp. No 175-1-97, Pmera Sala civil, Ledesma Narvez, Maria'
nella, Jurisprudenca Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p- 92).
"'l
EMBAFIGO EN FORMA DE DEPOSITO
Y SECUESTFIO
I nnrcuro eg
CONCORDANCIAS:
c.P. as.391,392.
c.T. an.118 inc.2.
Comentario
1. El embargo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determi-
nados de un presunto deudor, asegura la eventual ejecucin futura, ndividualiza
aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este, mientras se
obtiene la sentencia de condena.
El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes. Cuando no se
invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes objeto del embargo deben
quedar en poder del presunto deudor, en cambio, frente a cualquier posibilidad
que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, co-
rresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un tercero,
llamado custodio. Vase elcaso del bien litigioso, que si no fuera litigioso, la medida
procedente sera el embargo en forma de depsito. Esta medida se instrumentaliza
206
PROCESOS CONTENCIOSOS A,RT- 649
"'l
AFrT. 649 CCMENTAFIIOS .AL CDIGO PROCESI\L CVIL
de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual la
entrega de los bienes en depsito no imporia reconocimiento de dominio, niauto-
riza su uso.
(97) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manua! de Oerccho Prrcesat Civit, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), Bue-
nosAires, 198O, p.63.
208
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.649
Debe precisarse que la conversin tiene que estar decretada con antelacin a
la ejecucin cautelar en la resolucin cautelar, de tal manera que el secretario
judicial proceda inicialmente la ejecucin cautelar bajo el depsito, para luego ir al
secuestro decretado en la propia resolucin cautelar. La facultad de ordenar la
conversin no le corresponde al ejecutor sino que debe estar solicitada y admitida
por el beneficiado de la medida, condicionada su ejecucin, siempre y cuando el
obligado se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversin, tanto el rga-
no de auxilio como el almacn donde se depositarn los bienes, tienen que estar
determinados en la resolucin cautelar.
5. El rgano de auxilio judicial, por lo general, es irn auxiliar e)derno de los
jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes
que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. Son terceros al proceso,
o uno o ambos litigantes, (como en el caso del depsito) que asumen una espe-
juez,
cial posicin y responsabilidad. La designacin en general corresponde al
pero puede encontrarse predeterminada por la ley, como es el caso del depsito
joyas, pie-
en dinero. En este sentido, la norma en comentario seala "el dinero,
dras y metales preciosos u otros bienes similares, sern depositados en el Banco
"'l
AnT. 649 COMENTAFIIOS .AL COIGO PROCESAL CIVIL
.:|.lrf
IIJJ. JURISPRUDENCIA
No habiendo prestado su consentimiento como depositaro, no cabe requerirle para que
haga entrega alguna y menos dctar contra l orden de detencin (Exp. No 252-95, Segun-
da Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 352-3s3).
Estando acreditado que el vehculo objeto de embargo, bajo Ia forma de secuestro conset-
vatorio, est dedicado por el demandado a prestar sevicos, en el transpoe pblico, debe
procederse a la variacin del embargo bajo otra forma, como Ia de depsito, conservndo-
se la garanta (Exp. N" 38-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecu-
torias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355-356),
210
EMBAFIGO DE INMUEBLE SIN
INSCRIPCIN F+EGISTFAL O
INSCRITO A NOMBRE DE
TEFICERA PERSONA
I nnrculg glo
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede
limitarse albien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo
nombrarse necesariamente como depositario al propio obliga-
do. Esta afectacin no lo obliga al pago de renta, pero deber
conseruar la posesin inmediata.
En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondr la inmatri-
culacin del predio, solo para fines de la anotacin de la medida
cautelar.
Tambin en caso que se acredite, de modo fehaciente que el
bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de
otro; deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece
como titular en el registro; la medida se anotar en Ia partida
respectiva; la subasta se llevar adelante una vez regularizado
eltracto sucesivo registral. (r)
Comentario
1 . A pesar de que la creacin de Registros Pblicos data desde 1888, encon-
211
AAT. 650 C;OMENTAFIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
1212
I
I
I
I
PROCE.SOS CONTENCIOSOS ART.650
199) lCem.
ilOl COrUS BARRON. Gunther. Temas de Derecho Begistrat, Ediciones legales, Lima, 2000, pp. 169-170.
213 I
I
I
l
I
AFrT. 650 COMENTARIOS AL CDICO PROCESAL CNflL
5. por otro lado, debe adverlirse que la afectacin cautelar no impide los actos
de disposicin sobre el inmueble o la constitucin de otros derechos reales, sin
embargo, la condicin de ser bien no registrado, qu efecto va a generar en
relaci al tercer adquiriente de buena fe? Precisamente una de las bondades del
Registro Pblico es que est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones
que los actos registrados produ-
uricas y tiene como caracterstica fundamental
cen cognoscibilidad frente a terceros.
La norma no seala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse
Gonzles(1o1) propone invocar el principio que "nadie puede transmitir ms dere-
cho del que tiene" y por tanto los terceros adquirientes sufriran los efectos del
embargo, por cuanto el enajenante no poda ceder un mejor derecho del que
tena. Ello no eximira, desde luego, de la indemnizacin derivada del saneamien-
to por evicin y la preferencia que establece el aftculo 1135 del CC que a falta de
inscripcin, se prefieren los derechos de los acreedores en relacin a la fecha de
antigedad del ttulo.
6. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzles Barrn(102) en este tipo
de afectaciones es la anotacin preventiva del embargo sobre el predio, para lo
cual seala el autor "se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que
deber individualizarse el rea, medidas perimtricas y linderos de la finca (artcu-
lo 81 del Reglamento de las lnscripciones). Los efectos prcticos de esta anota-
cin preventiva se limitan a evitar que en el hipottico caso de una posterior inma-
triculacin y subsiguiente transferencia a un tercero, este pueda ampararse en la
fe pblica registral".
Situacin distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que
registralmente forman parte de un rea de mayor extensin, que s se encuentra
inscrita. Aqu seala Gonzles Barrn(103) "todos los actos o contratos relativos a la
totalidad o fraccin de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la mis-
ma partida registral. En ningn caso proceder abrir una nueva paida registral
aun cuando se tratase de una porcin de un inmueble inscrito con mayor rea".
7. Por otro lado, advirtase que la norma exige que para la ejecucin de esta
modalidad de embargo, debe nombrarse necesariamente como depositario al pro-
pio obligado, sin embargo, dicha condicin es de difcil ejecucin porque no siempre
se puede contar con l al momento de la ejecucin o porque, son renuentes a
aceptar el cargo de depositario del bien. Como se aprecia del aftculo 649 del
CPC, cuando el obligado constituido en depositario de los bienes se negare a
aceptar tal designacin se proceder al secuestro de los mismos, situacin que
214
PROCESOS CONTENCIOSOS AFtr. 650
no puede ser extensiva al caso de bien inmueble, por estar impedido por su
naturaleza deldesplazamento. Frente a estos dos supuestos: ausencia delobli-
gado y presencia pero con renuencia a aceptar el cargo, podra concurrir la
posiOiiiOaO de designar depositario aun en su rebelda, notificndole personal-
mente de dicha designacin para la responsabilidad penal y civil que pudiere
acarrear tal condicin; sin perjuicio de la publicidad en el propio inmueble afec-
tado para avisar de la afectacin del inmueble y de la condicin de depositario
del piopietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el deposi-
tario designado no estuviere de acuerdo con SU designacin perfectamente po-
dra utilizar los mecanismos de la impugnacin para pedir la revisin de su de-
signacin, caso contrario operara el consentimiento de ella, a travs del me-
canismo sealado.
B. Como seala la norma, el depositario (propietario afectado con la medida
cautelar) tiene el deber de conservar la posesin inmediata del bien y adems
tiene el derecho de disfrutar el bien, sin asumir el pago de renta. Este supuesto
nos lleva a asumir en la figura del depositario, la de un poseedor pleno. No cabra
aqu que este entregue la posesin a un poseedor inmediato (conforme al artculo
905 del CC), pues este debe asumir la condicin de poseedor inmediato; sin em-
bargo, puede darse la posibilidad que al momento de la afectacin del bien, el
propietarlo hubiere arrendado el inmueble y quien ocupe el bien es el arrendatario,
pagar
como poseedor inmediato. Aqu la regla de ocupar directamente el bien sin
renta se alterara, porque el propietario no solo ocupa el bien sino que adems
percibe un ingreso por esa no posesin inmediata. Para dar cumplimiento al
artculo 650 del CPC no debe afectar el ttulo con que ocupa el inmueble, pues
perfectamente podra afectarse ese ingreso (renta) a travs de un embargo en
iot*" de retencin. Aprciese que lo que se busca en este tipo de afectaciones es
patrimonio del presunto afectado, en tal sentido, el embargo no solo se orientara
a la afectacin del inmueble no inscrito, sino a la posibilidad de la retencin
sobre
la renta, por la relacin jurdica existente al momento de la ejecucin.
y otros sobre
e.t"E.o ha sdo tomado del proceso seguido- por B-anco de crdto del Peru con Banu S'A'
' -'
fioa
otigacin ce dar suma de dineio, Expediete Ne 1 7202-1 997- secretario: Galarza, que gira ante el 33
Juzgado
Civil de Lima.
215 |
I
I
l
I
ART.55O COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
216
PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 650
10. Por ltimo, no debe confundirse la calidad de bien registrable pero no re-
gistrado a nombre del deudor. El hecho de que el deudor sea propietario de un
bien inmueble pero que este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la
condicin de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrable pero no
registrado bajo la titularidad del deudor.
,ttl
ART. 650 CC)MENTARIOS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL
218
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 650
Otro aspecto a contemplar es que la norma parte del supuesto que para recu-
rrir a los efectos de la afectacin de un bien inscrito a nombre de un tercero, eljuez
debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemen-
te el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el
artculo "en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor
y se encuentra inscrito a nombre de otro", generando con dicha redaccin, un
nu"uo mbito para el debate judicial de la propiedad, pues el juez -en una primera
aproximacin y sin contradictorio- asumir que el solicitante de la medida caute-
que el
lr es propietario del bien, a pesar de que la informacin registral seale
propietario es un tercero;y en atencin a esa apreciacin que har eljuez, susten-
iado en una prueba fehaciente, ordenar la afectacin de un bien inscrito a nom-
bre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca el tracto Sugesivo, antes
de la subasta del bien afectado.
lH. JURISPRUDENCIA
plazo de diez
Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmuebte no inscrito, el
dias para interponer Ia demanda. deber contarse a paftir de la fecha de la efectivizacin
de eLa medda, ndependientemente de ta inscripcin preventva (Exp. N" 266&1036-99,
S"t" " procesos jecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, P' 542)-
,ttl
SECUESTFIO DE BIENES DENTRO DE
UNA UNIDAD DE PRODUCCIN O
coMERCIO
lrmg"ugFsjili
Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran den-
tro de una fbrica o comercio, cuando estos, aisladamente, no
afectan el proceso de produccin o de comercio,
Comentario
1. El secuestro en sentido amplio es el acto de desapoderar a una persona de
un bien, mueble o inmueble, para ponerlo en custodia judicial. El presente artculo
hace referencia a esta modalidad de embargo, limitndola solo a bienes muebles,
a fin de afectarlos para una futura ejecucin forzosa. Esta afectacin se realizar
bajo el mbito de la actividad comercial o de produccin.
220
PROCESOS CONTENCIOSOS .ART. 651
?21
SECUESTRO DE TTULOS DE
CRD1TO
I nnrcuro 652 :
leclsLecrw coMPARADA:
C.F.P.C. Mxico afts. 449, 450
Comentario
1. La norma hace referencia a los ttulos valores o documentos de crdito en
general. Ttulos de crdito son todos aquellos documentos que representan una
obligacin crediticia, como el pagar, la factura conformada, la letra de cambio,
entre otros. Ellos son adems documentos materializados y catificados como bie-
nes muebles.
La norma acoge los derechos de crdito que se materializa mediante su incor-
poracin a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de
trfico, de manera que la transmisin del documento equivale a la transmisin del
derecho que representan los ttulos valores. Estos no son otra cosa que docu-
mentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio est
supeditado a la tenencia material del documento; su transmisin queda favoreci-
da al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo
incorpora.
222
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 652
,rrl
AFr. 652 COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCSAL CIVIL
ffi JURISPRUDENCIA
Cuando se afecten ttulos valores o documentos de crdito en genera!, estos sern entre-
gados al custodo hacindose la anolacin respectiva en el documento, conjuntamente
con ta copia cerlifcada de su designacn y del acta de secuestro, a fin de representar a su
ttular. Constituyendo el secuentro una modaldad en embargo consistente en la despose-
sin de un bien con entrega del mismo a un custodo, es nula el acta de embargo sl no se
ha cumplido con entregar al custodio el documento de crdito materia de embargo, con su
anotacn respectiva (Exp, N" 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane-
t!a, Jurlsprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 505-506)
224
CATEO EN EL EMBI\FIGO EN
DEPSITO O EN EL SECUESTRO
f nnrculo obg
CONCOFIDANCIA:
c.P.c.
Comentario
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedi-
do de pae, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble (ocu-
pados o no), en una diligencia de embargo en forma de depsito o secuestro, con
el propsito de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados.
Como seala la norma procede la bsqueda en la persona del afectado de
bienes ocultos, respetando el decoro de este, situacin diversa se configura si el
deudor lleva bienes sobre su persona y a Ia vista, caso que ameritara el embargo.
Aprciese que se utoriza a practicar el cateo al afectado, esto es, al deudor y no
a los miembros de su familia, personal de servicio u otras personas que circuns-
tancialmente estuvieren presentes en el momento del embargo. En opinin de
pliys(tos), es frustratorio de la diligencia no poder operar sobre estos ltimos si
hubiere fundados motivos para pensar que ocultan bienes embargables pertene-
cientes aldestinatario de la medida.
Para Peyrano(10'6) el cateo del embargado se cuestiona porque viola el derecho
sobre la propia persona, sobre el propio cuerpo, que permite no solo disponer de
(l05) BIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima,2000, P. 122.
(1 06) pEyRANO, Jorge. "La performatvidad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamien-
to procesal civil peruano", en: Ihemrs, Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP, 2e poca, Ne 22'
Lima, 1 993, P. 22.
,ttl
ART. 653 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
t, sino tambin prohibir a los dems la ejecucin de aquellos actos que mengen
la potestad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades fsicas.
1226
I
I
I
RETRIBUCIN DEL CUSTODIO
I nnr[culo 684
CONCORDANCIAS:
c.P.c. ats. 632,649 prr. 3.
recrsucrN CoMPARADA:
C.F.P.C. Mxico ads. 444, 445,446. 468.
Comentario
Toda actividad de los rganos de auxilio judicial puesta en manos de terceros
debe ser remunerada. En atencin a ello, el artculo 632 del CPC permite que los
rganos de auxilio judicial perciban una retribucin que a su solicitud les fije eljuez;
sin embargo, hay situaciones en las que no se permite cobrar honorarios, cuando
se trata de una institucin o un funcionario de la administracin, como son los casos
de los funcionarios del Banco de la Nacin y los Registradores Pblicos, por citar.
Pudiere darse el caso que elclculo de tal retribucin, sea de tal magnitud, que
asuma el valor total de los bienes depositados, tornndose la medida en un verda-
dero abuso del derecho sin beneficio alguno para quien lo solicit. En tales cir-
cunstancias, hay opiniones que sealan que, a pesar de que se hubiera conveni-
do entre el custodio y el solicitante de la medida una retribucin por su labor, el
"r\
ART. 654 COMENTARIOS AL CDIGO PFOCESAL CIV'IL
228
OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Y
DEL CUSTODIO
I mrculo obs
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C, ans- 633' 657
Comentario
1. El depositario y el custodio judicial son rganos de auxilio
judicial y como tal
sus derechos y deberes Se encuentran regidos por el Derecho Procesal, y solo
subsidiariamente por el Derecho Civil.
I
.ART. 655 COMENTAROS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Los rganos de auxilio no tienen facultad para cambiar de lugar las cosas, sin
autorizacin judicial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios a las
cosas sino por que puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los
litigantes. si en caso de urgencia, hubiera la necesidad de hacer un traslado de
los bienes, as sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, pues este
debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas, con acceso per-
manente para la observacin por las partes y veedor, si lo hay. En este ltimo
extremo debe ser de aplicacin el artculo 633 del CPC.
Tratndose de la custodia de vehculos, para preservar la idoneidad del cus-
todio en la actividad encomendada, la norma dispone mantener la orden de
captura o de inmovilizacin sobre el vehculo, adems del internamiento del ve-
hculo en un almacn de propiedad o conducido por el propio custodio (ver el
artculo 647 del CPC).
2. En caso de temerse degradaciones en los bienes embargados y deposita-
dos en poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento de un
veedor que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las
destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En atencin al in-
forme del veedor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro
rgano de auxilio.
El veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el
compoftamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante
porque en atencin a lo informado y a lo expresado por las partes, eljuez dispon-
dr las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al
auxiliar observado. En este caso, perfectamente el juez podra disponer que el
custodio devuelva los bienes "dentro del da siguiente al de la intimacin deljuez",
pues aqu no operara que medie el plazo de tres das que regula el artculo 147
del CPC. Este criterio es asumido en coherencia con lo regulado en el artculo 649
del CPC, para el secuestro de benes muebles.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda
pedir la designacin del veedor, esa designacin tambin podra operar de oficio
porque cuando eljuez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable
230
PROCESOS CONTENCIOSOS ,ABT. 655
por el deterloro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado
por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. Sobre el
particular, vase el artculo 626 del CPC. Vase incluso, que al margen de la
posibilidad del veedor, ante las denuncias de los litigantes respecto a actos de los
custodios contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sustan-
ciacin de la queja a fin de proceder a la remocin y sanciones pertinentes, podra
el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al secretario esta
tarea o designar un funcionario ad hoc, a manera de perito para tal fin.
231
ART. 655 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
4' Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la acti,idad del depositario o
custodio es su imparcialidad. Esto significa que el procurador del demandante
nunca podra desempearse como rgano de auxilio judicial, pues su conducta
adolecera de objetividad e imparcialidad. Aunque el Cdigo procesal no regule
taxatvamente la prohibicin de ejercer este doble rol en el proceso, debe tenerse
presente que la alteracin de la imparcialidad de los rganos de auxilio judicial
pueden ser contrarrestados a travs de la recusacin, el impedimento y la absten-
cin, tal como hace referencia el artculo 3'15 del CpC.
( 1 08) Exp. Ne 4872 1 -2004, Res. Nq 1 8 de fecha 29 de octubre de 2oO4 emitida por et 32 Juzgado Civl de Lma.
232
PROCESOS CONTENCTOSOS ART. 655
servicio de las partes sino deljuzgado, de tal manera que este no puede asumir
conductas que tiendan a entorpecer el desarrollo del proceso; todo lo contrario
debe ser el principal colaborador de la actividad procesal deljuez. "La resistencia
de este rgano de auxilio judicial a acatar en forma inmediata las decisiones judi-
ciales, conlleva a que se ponga en conocimiento dicha actitud ante el Ministerio
Pblico para la denuncia penalcorrespondiente; que adems de la resistencia de
este custodio, debe valorarse en sede penal la conducta asumida en el proceso,
para deslindar su posible responsabilidad penal, como es: a) haber sealado un
domicilio falso como direccin domiciliara, b) designar un almacn que no le per-
tenece alcustodio sino a una entidad de salud ajena a la designada en el proceso,
como es, el lnstituto Oftamolgico Especializado Dr. Wong y que segn versin
del ejecutado es dirigido por el representante del demandante Carlos Wong Cam,
lo que estara posibilitando -en caso de ser cierta dicha versin- que los bienes
secuestrados se encuentren bajo la tenencia del propio ejecutante y no del custo-
dio, como as lo ha ordenado eljuzgado; c) desempearse como procurador del
ejecutante y custodio de los bienes afectados al ejecutado (...); Que los hechos
descritos justifican recurrir a la jurisdiccin penal por existir la evidencia de un
hecho justiciable, que merezca esclarecerse no solo para deslindar la posible res-
ponsabilidad penal del custodio sino para preservar la lealtad y probidad procesal
que debe regir en todos los actos procesales; precisando que no se requiere que
la presente resolucin quede consentida o ejecutoriada, para ejecutar recin la
remisin de copias al Ministerio Pblico, porque el ejercicio del derecho de accin
que pretende ejercer este despacho ante la sede penal no est sujeto a las resul-
tas de la firmeza del mandato dictado, porque es inherente a toda persona, como
un derecho subjetivo de bsqueda de tutela inmediata; por las consideraciones
expuestas y privilegiando la urgencia en la tutela que no solo est al servicio del
ejecutante de la medida cautelar sino tambin del ejecutado de ella; adems que
los bienes afectados estn destinados al seruicio de la salud oftalmolgica, el
mismo que urge se restablezca a su cauce normal en el que se encontraba antes
de la ejecucin cautelar, as como no puede tolerarse el abuso cautelar que viene
desencadenndose por la intervencin directa del custodio judicial y el ejecutante,
quienes han recurrido a la jurisdiccin a buscar tutela cautelar con temeridad y
mala fe procesal, para generar una situacin de abuso procesal que este juzgado
no puede tolera''.
,ttl
EMBAFIGO EN FORMA DE
INSCRIPCIN
I nnrcuro oso ,
CONCORDANCI.AS:
c.P.c. arl.97.
c.T. art. 118 inc.3.
uctst-cln GoMPAFADA:
C.P.C.N.Argentina afts.538,539.
C.F.P.C. Mxico aft.447.
Comentario
1. El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente
los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso especfico del
embargo en forma de inscripcin, el bien est registrado y por tanto, en atencin
al principio de la publicidad, se pone en conocimiento erga omnes la afectacin
del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo
comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquie-
re asume los efectos jurdicos de dicha medida.
234
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 656
,ttl
AFrr.656 COMEV'TI\FIOS,AL CDIGO PFIOCESAL CIVTL
Por otro lado, la norma establece que la medida se ejecuta con la inscripcin
del monto de la afectacin en registros. La emisin de las partes ni el ingreso de
estos a Registros Pblicos implica la ejecucin de la medida. Ella opera a partir de
la inscripcin, por ello, la norma exige que "la certificacin registral de la inscrip-
cin" se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de la medi-
da cautelar, se lograr mediante la presentacin de los partes judiciales, que con-
tengan las copias certificadas de la resolucin que dispone la cancelacin, acom-
paadas por el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxliar jurisdiccio-
nal, conforme alartculo 148 del CPC.
2. La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad, sino con una
duracin limitada, permitiendo ello su variacin. Dicha variacin puede llevar a
reducir o ampliar la medida. Ello lleva a dlucidar si la ampliacin constituye una
nueva medida o es la misma medida originaria. En la doctrina concurren posi-
ciones contrapuestas que consideran a la ampliacin como un nuevo embargo.
Hay un sector que sostiene que constituye la misma medida, pero que solo se
altera el monto de la afectacin; otros consideran que se trata de un nuevo
embargo. Peyrano se ubica en esta ltima posicin y sostiene que la exigencia de
una nueva tasa judical y la concurrencia de medidas cautelares sobre el bien
llevan a justificar un nuevo embargo. Explica que si luego de haberse trabado el
primer embargo, otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectacin
primigenia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas mdidas deben prevale-
cer, en orden de privilegio, respecto a la ampliacin, caso contrario, asistiramos a la
236
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 656
Ahora bien, para la variacin de la medida est legitimado tanto el titular como
la parte afectada con el pedido; pero, de manera especfica, en el caso de la
ampliacin del monto cautelar, corresponder al que obtuvo la medida (acreedor
embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no cumple ade-
cuadamente la funcin de garanta a la que est destinada; por citar, ante una
pretensin de pago de arriendos, la cautela podra devenir en insuficiente si se
venciere, antes de la sentencia, algn nuevo plazo de la obligacin. Cabe en este
supuesto la posibilidad de ampliar la demanda hasta el monto de la nueva obliga-
cin vencida, siempre y cuando se haya reservado en su oportunidad hacerlo, tal
como lo seala el artculo 428 del CPC, por tanto, tambin se ampara el pedido de
ampliar el embargo originario.
237
AFtrT. 655 COMENTARTOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
No dudamos que es probable que el supuesto que plantea Peyrano pueda mate-
rializarse de manera excepcional, sin embargo, consideramos que la naturaleza
mutable o variable de la medida justifica que estia se considere como una sola y por
tanto, el monto de la afectacin podra reducirse o ampliarse, sin afectar el orden de
prelacin ya ganada con la inscripcin. Se trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar
la eficacia de la decisin jurisdiccional y en aras de ello, su naturaleza permite que
siendo solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectacin, sin que ello reper-
cuta negativamente sobre los efectos de la inscripcin ya registrada.
Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los efec-
tos que genera la ampliacin de la medida cautelar bajo un contexto de prelacin
material, esto es, que no solo el inmueble est afectado por'inscripciones prove-
nientes de derechos patrimoniales de las personas, sino que ellas provengan de
derechos sociales, como beneficios laborales y que no estn registrados en pri-
mer orden de prelacin sino en la posicin tercera. Aqu, la ampliacin de la medi-
da cautelar seguir el orden que establece su originaria, sin embargo, la preferen-
cia de su ejecucin recae no en la prelacin temporal sino en la material de la que
deriva el derecho en discusin. En ese sentido coincidimos con Omar Qie(o),
(1 1 0) CAIROt Omar. "La concurrencia de medidas cautelares', en: Ponencias presentadas en l Congreso lnterna-
cional del CPC, "A diez aos de vigencia del Cdgo Procesal Civ|", Universidad de Uma, noviembre, 2003.
238
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFTT. 656
Algunas opiniones podran sostener que la redaccin del artculo 656 del CPC
evitara se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo adquiriente
con la ampliacin de la medida, sin embargo, frente a ello se podra argumentar
que quien adquiere el bien, en atencin a la publicidad del registro, lo hace a
sabiendas de la carga de la medida cautelar, por tanto el adquiriente asume los
efectos de la naturaleza de dicha carga -como es la mutabilidad- y no puede
alegar desconocimiento por la publicdad del registro. Si el adquiriente asume los
efectos de la medida cautelar, es legtimo que se pueda beneficiar con el levanta-
miento, con la reduccin o con la caducidad de la medida, como tambin perjudi-
carse con la ampliacin de esta, por ello, la redaccin del artculo 656 del CPC,
asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad de la medida, limita el
monto de la afectacin al que estaba inscrito, para el nuevo adquiriente.
Con esa limitacin que seala el artculo 656 del CPC, se protege las actitudes
del deudor orientadas a generar la burla hacia su aereedor ejecutante, quien sa-
biendo de la restriccin en cuanto al monto de la afectacin, buscar transferir, en
forma inmediata, el bien embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones
que pudieren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla alacreedor, que
en ese momento de la inscripcin del embargo primigenio, no tiene todava ele-
mentos necesarios para demostrar la magnitud del crdito, Sea porque todava no
ha vencido la integridad de las prestaciones peridicas y sucesivas (como sera el
cobro de alquileres) y por tanto, la ampliacin se torna en una posibilidad futura
,ttl
.AF|T. 656 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAI- CIVIL
6. En el caso de las acciones, que constituyen partes alcuotas del capital so-
cial, estas se registran en el Libro de Matrcula de Acciones, pues se considera
propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones que
(111) PF/RANO, Jorge. "Amplacin de embaos?", en: Tcticas del proceso cvl,f.ll, Rubinzal y Culzon, Santa
Fe, 1983, pp. 11S117.
240
PROCESOS CONTENCOSOS AFrT. 656
1r r z rurlrosropF EXEBIO, Oswaldo. "Anotacin de embargo de acciones en la partida de la sociedad, en:. Dila-
go con ta Jurisprudencia, Gaceta Jurdca, Ljma, feb', 200a' pp' 867'
(113) lbdem.
illi ef_nS LAROZA, Enrique, Derecho socetario Wruano: Ley Generalde Sociedades del Peni. Normas legales'
Truil|o,2000, p. 189.
241
AFTT.656 COMENTAFIIOS,AL CDIGO PROCESAL CIVIL
242
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 656
'-'l
ART. 456 COMENTARIOS AL CBIGO PROCE,SAL CTVIL
puede ser objeto de calificacin por parte del registrador, siendo en estos casos,
responsabilidad del magistrado elacceso al registro delttulo que contiene el man-
dato judicial, de lo que deber dejarse constancia en el asiento regstral"(115).
lm JURISPRUDENcA
Las instancias de mrito han establecido que en el proceso pena! que indcan se orden el
embargo del inmueble matera de Ia tercera, el que se inscibi en e! Registro de Ia Propie-
dad lnmueble el 4 de julio de 2000 y que la actora sustenta su derecho de propiedad en Ia
escritura pblica de anticipo de legma de lecha 20 de enero de 1987, otorgada en su
favor por sus padres, la que no se ha inscrito en el Registro de la propiedad lnmueble, por
lo que se concluye, que el derecho de la parte demandante sigue sin inscibirse, por lo que
el anticipo de legtima no puede ser opuesto a! embargo inscrito (Cas. N. 4905-2007-
Arcquipa,. 11/03E0OA).
(115) CriterioadoptadoenlasResolucionesNq452-1gg8-ORLC/TRdel4dediciembrede1998,M23S1999-ORLC/
TFI del 21 de seliembre de 1 999, M 279-200GORLC/TR del '11 de seembre de 2OOO, Ne I06-2O0GORLC/TR
del 21 de noembre de 2000, Ne 5-200GORLC/TR del 13 de dicembre de 2OOO, Ne I4&2001-ORLC/TR det
17 de octubre de 20Ol ; N! 160-2001 -ORLC/TR del 9 de abril de 2001 , 70-20O2ORLC/TR del 4 de - lebrero de
2002, Ne 03G'200+SUNARP - TR-L del 23 de enero de 2OO:l y Ne 21 6-2003-SUNARP de 4 d abrit de 2002.
1244
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.656
Ante un enfrentamiento entre el derecho personal y el real, tendr preferencia el titular del
derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal. El
hecho de haberse embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad de los
demandados, na podr hacer valer su derecho de embargante contra quien, al momento del
embargo, era el verdadero propetaio, a pesar de que este nsciba su derecho con postero-
ridad (Exp. N' 101-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 285).
Entre un derecho personal y uno real, tendr preferencia el titular del derecho real porque
goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho perconal.
Si se ha embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad del demanda-
do, no podr hacer valer su derecho el embargante contra quien al momento del embargo
era el verdadero propetario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad
(Exp. N" 464998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Judica, pp. 303-304).
El artculo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma de inscrip-
cin, su anotacin en el registro del monto de la afectacin, Io que restringe el derecho del
embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el pago de esa cant-
dad, mxime si el artculo 617 del CPC autoriza la variacin de esta, inclusive en su monto
(Exp. N" 62-98, Tercera Sala Cvil, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 507).
Debe ampararse el pedido de medida cautelar en forma de inscipcin sobre un bien per'
teneciente a Ia sociedad conyugal, pues dada Ia naturaleza provisoria de Ia misma, no
puede considerarse que afecte de manera definitiva la porcn que en caso de divisin
corresponda a Ia cnyuge no obligada (Exp. N" 7*97-N, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p, 93).
Cuando se trata de un bien mueble nscribble, ta prenda soilo surtesus efectos a partir de
la inscripcin en el registro respectvo.
Las nscripciones contenidas en los antecedentes regstrales se presumen ciertas y produ'
cen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicialmente su invalidez.
La prioridad en el tiempo determna la preferencia de los derechos que otorga el Begistro.
E! embargo en forma de inscripcin no impide solicitar una de depsito, con el fin de
consolidar el aseguramiento de su crdito, la cual no signiica que dicha ejecucin determi-
ne ta invatidez de Ia otra (Exp. N' 479-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, lvla'
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 491492).
"'l
AFrT. 656 COMEIqTARI()S AL CODIGO PFiOCESAL CVIL
El embargo una vez nscrto deia de tener una connotacn de derecho creditorio o mera-
mente personal, toda vez que goza de publicidad, es oponible erga omnes y hace perder la
buena fe de todo aquel gue pretende celebrar actos respecto del bien afectado con la
medida cautelar (Exp. N" 215-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianetla,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 350-351).
Por el principio registral 'lodo acto jurdico eerce sus efectos cuando es oponble a terce-
ros" pues toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. El plazo
para computar la prescripcin se inicia en el momento que fue inscrto el embargo. Debe
ampararse la excepcin si desde la fecha en que la demanda fue ncoada ha transcurrido
en exceso el plazo sealado en el artculo 2001 inciso 4 del Cdgo Civil (Exp. N" l4l1-
2000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvez, Marian*
lla. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 338).
246
"EMBARGO EN FORMA DE
RETENCIN
f nnricuro 6b7
CONCORDANCIAS:
c.P.c. aft.655.
C. de P.P. aft.98.
C.T. art. 118 nc 4
Comentaro
1. Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se puede
afectar un bien o un derecho del presunto obligado.
trtl
ART.657 COMENTAFIOS,AL CDIGO PROCESAL CIVIL
248
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 657
ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor eiecutante de perseguir los bie-
nes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al
derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecu-
tante subsumindose en la esfera de su deudor propietano, asume la persecucin de
los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos.
Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere
constituido sobre 1, como por ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre
cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin
posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro
conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
"'l
AFT. 657 COM.NNTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se
ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, recono-
cida en el inciso 3 delartculo 13g de la constitucin, pues conforme aparece de
los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supo-
ne que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva
de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judical presuntamente
regula/'.
250
PROCESOS CONTENCOSOS ART. 657
251
,Atrr. 657 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
252
PROCESOS CONTENCOSOS AF|T. 657
caso, partimos de un soporte que primero recibi la informacin. Para obtener una
reproduccin es necesario que previamente exista eldocumento original; sin em-
bargo, ms que preocuparnos porque los documentos sean originales debemos
apreciar que estos sean ntggros. Como seala Riofro("e), "el problema en el mundo
informtico es que el original de un documento electrnico solo puede ser aquel
que est archivado en el computador donde se lo ha digitado o creado. Para pro-
ducir en el proceso un documento electrnico original, en stricto sensu, ser nece-
sario incorporar a los autos la computadora donde se cre el documento". d) El
"no repudio" es una garanta que prueba que el autor envi la comunicacin y
que el destinatario la recibi. Consiste en la capacidad de probar quelJna determi-
nada comunicacin ha sido originada, admitida y enviada a una determinada per-
sona. El no repudio en la recepcin se puede conseguir mediante un correo certi-
ficado o un acuse de recibo. e) La confidencialidad. Garantiza que un documen-
to solo pueda ser ledo por su destinatario. Esta puede ser vista como un derecho
o garanta a las comunicaciones. La inviolabilidad y el secreto es la norma general
en las comunicaciones. f) La veracidad. Si bien la autenticidad y la integridad de
un documento dependen del medio de comunicacin, la veracidad est vinculada
fundamentalmente con el mensaje, en tanto este puede contener ideas y juicios.
.:
ltil. JURISPRUDENCIA
segn el D. Leg. N. 656, si et trabaiador era despedido por comisin de falta grave que
hala originado-perjuicio econmico al empleador, este tena la potestad de natficar al
depositario de la compensacin por tiempo de seruicios de dicho trabaiador para que que'
de retenido el monto de dicho depsito y sus ntereses, a |as rcsultas del iuicio que promo-
viera el empleador.
Eljuzgado, ante ello, debe ordenar a ta entdad bancaria un informe completo y documen'
bdo obre toda la cuenta de compensacin por empo de servicios del demandado, y
fecho exigir que consigne e! monto que legatmente corresponde ser retenido a tavor de Ia
demandante.
La legslacin sobre compensacin por tiempo de servicios, por tratarse de norma espe'
ciat, f,rima sobre la ley genera! que rige Ia actividad bancaria (Exp. N' 1190-99' Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p- 217).
Si bien como, resultado del proceso seguido entre las paftes, el eiecutante logr se le
entrcgue sumas retenidas en depsito bancario, tambin lo es, que a traus de una medi'
da cubtar ta Sala de Derecho Pbtico ha suspendido tos efectos de cualquier acto del
juez dentandado que tenda a afectar el derecho de propiedad del ejec.utado' por lo que
resulta conveniente, al haberse cuestonado la regularidad del procedimiento, va amparo,
retrotraer la ejecucin det fallo, para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendien'
do la entrega de las sumas retenidas (Exp. N' 34688-1226-98, Sala de Procesos Eiecu'
iui", rc"".a Narvez, Marianetla, J'urisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdi'
ca, pp. 565-566).
"'l
ART. 657 CC)MENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
254
EJECUCION DE LA RETENCIN
I mrcuto o5B
Comentario
'
El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecu-
cin de la retencin. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colabora
para viabilizar la retencin, tomando personalmente el dicho del tercero en rela-
cin a derechos reales o derechos de crdito que pudiera tener a su favor el
afectado con la medida. Ello porque los secretarios estn encargados de dar fe de
las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funcio-
nes judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de
los oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero sobre
la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejar
constancia de su negativa.
Aprciese que la retencin opera sobre los bienes del deudor que estn en
poder de terceros, los mismos que no solo pueden ser dinerarios sino en especies
o mercadera.
255
FALSA DECL^ARACION DEL
RETENEDOFI
I nnriculg- Qs-e :
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft. 53 nc. l.
Comentario
1. El Cdigo contempla dos supuestos sobre la actuacin del retenedor: a) que
pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al mandato cautelar; y
b) que niegue falsamente la existencia de crditos o bienes. La norma en comen-
tario, precisamente hace referencia a este ltimo supuesto.
La informacin certera de la existencia de estos derechos de crdito, hubiera
permitido un embargo en forma de retencin o de secuestro conservativo, segn
la naturaleza del derecho patrimonial intimado. Consecuentemente, el intimado
retenedor est obligado a pagar el valor del crdito o de los bienes existentes, al
vencimiento de la obligacin.
256
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 659
,ttl
DOBLE PAGO
I rycrlp 060
CONCORDANCIAS:
c.P.c. aft. 372.
c.P. aft. 392.
Comentario
Este artculo consagra el aforismo "el que paga mal, paga dos veces" recogido
en el artculo 1228 del Cdigo Civil que seala "el pago efectuado por el deudor
despus de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obli-
gacin". El artculo 1242 del derogado Cdigo Civil de 1936 tambin haca refe-
rencia a este pago.
258
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.660
tendr que pagar dos veces porque ser obligado a pagar adems, al tercero que
consigui que eljuez notificara la retencin. La ineficacia del pago se produce, solo
en cuanto afecte el derecho del embargante. Seala Osterling(120), "si el retenedor
paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda los
derechos del ejecutante, por lo que esle puede constreirlo a pagar de nuevo".
(120) oSTERLING PAFOD|, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Oblogaciones, Bblioteca para leer
et Cdgo Civil, Vol. XVl, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p.413.
lrzt LEru gRRNotnRt Jose, Tratado de Derecho Civit, T. ll, pp. 282-284 citado por OSTERLING PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYAE, Mario. Op. cit., p.411.
(122) OSTERLII'G PARCDI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. c1., p. 411 .
(123) lbdern.
259
AFrT. A5O COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAI. CIVL
FTT'I JURISPRUDENCIA
Si el banco ejecutante solicit la medida cautelar de embargo en forma de retencin sobre
el reintegro tributaro que recibira la empresa ejecutada por pae de la Sunat, la misma
que es amparada y notificada en Ia sede central de dicha institucin, sin xito; para tos
efectos del artculo 660 del Cdigo Procesal Cvil, el juez debe dilucidar previamente si le
corresponda operat como entidad retenedora a Ia lntendencia Regional de Lima, por
peenecer el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N. 419
(24421-00), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispruden-
cia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 680).
(124) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. ct., pp. 415-416.
260
EMBAFIGO.EN FORMA DE
tNTERVerucrru EN REcauoclr.
'l nnrcuro 661
CONCORDANCIAS:
c.c. ans.80,99, 111
c.P.c. afts. 662, 663.
C. de PP. a.98.
c.T a. 118 inc. 1.
tecrslecrru CoMPARADA:
C.P.C.N.Argentina aft.222.
Comentario
'1.La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona
designada por eljuez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la activi-
dad econmica de una persona fsica o jurdica, sea formal o informal, para ase-
gurar la ejecucin torzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudi-
ciales en el eslado de los bienes.
En opinin de Palacio, las intervenciones tienen una cobertura mayor, que "aun
cuando solo persiga en forma inmediata preservar la inalterabilidad de una situa-
cin de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares al
resultado prctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensin o en una
peticin encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales
sobre estos o a reemplazar ala persona o personas que lo administran e incluso
a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio".
261
ART. 661 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL C}/IL
La designacin del interuentor debe recaer en una persona que posea los co-
nocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza
de los bienes o actividades en que intervendr. No requiere de la posesin de
ttulo profesional, pero s de especficos y probados conocimientos de ndole con-
table. Dichos profesionales son personas apropiadas para desempearse en ca-
lidad de interventores o veedores
psflgtti(tzs) seala "el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar
externo deljuez que lo designa. Como no existe una profesin u oficio que pueda
considerarse particularmente apto para esta funcin, no existen listas y los jueces
tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien
proponga el solicitante de la meCida, porque ello tanto implicara como poner en
manos del presunto acreedor una medida que, por sus caractersticas, puede ser
muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la
persona que, bajo su propia responsabilidad, desempear elcargo del interven-
tor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos".
262
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 661
interventor'
La norma no iila lmite al nmero de interventores. Para designar el
la naturaleza, extensin de sus funciones, frecuencia y capa-
se tendr en cuenta
la empresa tiene
cidad del movimiento econmico de la intervenida; por citar, si
sucursales en diverSaS provincias del pas, podra asignarse un interventor por
cada sucursal.
3. El interventor est obligado a llevar el control de ingresos y egresos de
la
y adminis-
empresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas
y conserva-
tratlvas, pues el interventor nicamente fiscalizar el funcionamiento
propias. Eljuez fiiar
cin de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores
la misin que debern cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con
sus funciones, sin perjuicio de las que refiere el artculo 662 del cPC.
"'l
,AFrT. 661 COMEMAOS AL CDIGO PNOCESAL CML
.,^
IrrI1 JURISPFIUDENCIA
lLlr
Es procedente amparat et pedido de embargo en forma de interuencin y anotacin de la
denanda en et Registro de Personas Jurdcas de Lima, si el solicitante acredita no solo su
catidad de accionsta con un porcentaie del 50% de acciones de la empresa demandante
proceso principal la
sino su condicin de gerente de ella. Encontrndose dscutiendo en el
resolucin de la empresa, etlo implica que debe tener an ms control de todos |os movi-
mientos contables de |os activos de dicha emprcsa (Exp. N'31807'99 (Besolucin N'2)'
Sata de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella'
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p' 698)'
264
OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR
RECAUDADOR
I nnrcuto 662
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 55, 56, 663, 664. 668.
leclsl-clrr coMPARADA:
C.P.C.N.Argentna an.223,
Comentario
1. El interventor debe desempear personalmente el cargo con arreglo a las
directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo del magistrado
que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolucin judicial que las enume-
ra sin perjuicio de las que corresponde considerar implcitas. En caso de duda, el
interuentor debe requerir autorizacin judicial.
"'l
ART. 662 COMENTAFIIOS .AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que se asigna al
interuentor recaudador, no tiene nada que hacer con la administracin del nego-
cio. como seala Podetti(126), "su misin se concreta y concluye con la fiscaliza-
cin de la caja. Si la retencin que debe hacer es total, podr sustituir el cajero o a
quien perciba las entradas, rentas o beneficios; sies solo de una parte proporcio-
nal de las entradas brutas, fiscalizar estas y exigir, diaria o peridicamente, la
entrega de la parte proporcional correspondiente; si de las entradas netas, su
fiscalizacin tendr que hacerse extensiva a los libros y papeles, a fin de determi-
narlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer ms all de lo indis-
pensable, la administracin o parle de la administracin intervenida, y dar cuenta
al iuez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera presentrsele en el
cumplimiento de su misin".
(126) PODEfil, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T4, Tralado de las meddas cautelares, Edia( Buenos
Aires, 1956, p.240
266
OBLIGI\CIN ESPECI.AL
I nnrculo ss ,
CONCORDANCIA:
c.P.c.
Comentario
Una de las obligaciones que asume el interventor en recaudacin es informar,
en los plazos que seala eljuzgado, el desarrollo regular de la intervencin, espe-
cialmente sobre elfuncionamiento y conservacin de lo intervenido, los ingresos y
egresos de la intervenida, as como los fondos que proporciona para la actividad
regular y ordinaria de lo intervenido.
"'l
ArTL 663 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
268
CONVERSION DE LA. RECAUDACIN
fl lnrcum oo i
CONGORDANClAS:
c.P.c. afts. 371, 633, 6U inc. 5, 649, 662.
Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad o variabi-
lidad, esto es que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra
entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no
se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes
puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitu-
cin de la ya ordenada medida cautelar.
"'l
A,RT. 664 COMENTARI()S .AL CODIGC PAOCESAL CIVIL
.:lrff
rtll JURISPRUDENCIA
Ante el informe del inteventor sobre la improductividad del negoeio intervenido, la carga
de la prueba para contrarrestrar ello, Ie corresponde al afectado, consignando fondos com-
patibles con el monto mandado pagar (Exp. N" 61258-119-97, Sala de Procesos Ejecuti-
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 576-577).
EI juez puede disponer la clausura del negocio as como la conversin del embargo de
interuencin a secuestro.
Si durante Ia poca en que el negoco estuvo suieto a la medida cautelar no se demostr
que el mismo genere ingresos suficentes debe ampararse la conversin de la medda
cautelar.
Resulta prematura Ia clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su intencin de
cumplr con Ia obligacin puesta a cobro (Exp. N' 1021'97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Juilsprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Judica, pp. 485486).
270
EMBARGO EN FOFIMA DE
INTERVENCIN EN INFORMACIN
! lnrcuro oo
Cuando se solicite recabar informacin sobre el movimiento
econmico de una empresa de persona natural o jurdica, et juez
nombrar uno o ms interventores nformadores, sealndoles
el lapso durante el cual deben verificar directamente la situa-
cin econmica del negocio afectado y las fechas en que infor-
marn aliuez.
CONCORDANCIA:
C.P.C. aft.666.
tec lsr-.cct coMpARADAT
c.P.c.N.Atgentina ans.225,226,227
Comentario
1. Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez,
en calidad de rgano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad econmi-
ca de la empresa, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se pro-
duzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el primer supues-
to, nos encontramos con la intervencin en recaudacin, que regulan los artculos
661 al 664 del CPC; en el segundo a la intervencin en informacin y administra-
cin, recogidos en los artculos 665 al 671. No procede la intervencin judicial en
cualquiera de sus formas con fundamento en la desinteligencia o discrepancias
entre los socios, pues ellas no constituyen por s solas peligrosidad para los bie-
nes y la existencia de la sociedad.
f UZl pnLClO, lino. Derecho Procesat Civit,T. 8, Abeledo Perrot. Buenos Aires. sy'ref., pp. 199-200.
271
AFff. 665 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
272
OBLIGACIo,NES DEL INTERVENTOR
INFORMADOR
'l nnrculo 666
CONCORDANCIA:
C.PC. ar1.655.
leclsl-cltr coMPARADA:
C.P.C.N.Argentina arl.224.
Comentario
1. El Cdigo Procesal recoge diversas modalidades de intervencin, retencin,
intervencin y administracin; sin embargo, debemos precisar que las atribucio-
nes que se asigna a cada interventor estn en relacin al tipo de intervencin que
se trate. No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones
que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, sin embargo,
cuando la intervencin es decretada con fines de control e informacin requiere
generalmente una ms prolija enumeracin de funciones.
Por otro lado, el interyentor tiene la obligacin de "dar inmediata cuenta al juez
sobre los hechos que considere perjudiciales altitular de la medida cautela/'como
273
ART. 66 CO\'ENTANIOS .AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL
274
EJECUCION DE LA INTERVENCIN
I nnrcuro 662 :
CONCOFIDANCIA:
c.Pc. a.637.
LEGISLACION COMPARADA:
C-EP.C. Mxico as.456-462.
Comentario
El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecu-
cin de la interuencin, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que re-
dacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificar recin
en dicho acto de la resolucin cautelar. Conforme lo seala el artculo 637 del
CPC, el afectado podr recin apersonarse al proceso e interponer apelacin,
que ser concedida sin efecto suspensivo.
275
RESPONSABILIDI\D EN LA
INTERVENCION
I mrcuro 668
CONCORDANCIA:
C.PC. aft.655.
Comentario
'
1. Los interventores en informacin y recaudacin, como rganos de auxilio
judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad penaly civil. Como el
juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterio-
ro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su desig-
nacin "hubiese sido ostensiblemente inidnea" (ver el artculo 626 del CPC).
276
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 66A
,ttl
EMBAFTGO EN FORM^A DE
ADMINISTRACIN OC BIENES
I nnrculo 66t '
CONCORDANCIAS:
c.c. afts. 890, 891
Comentario
1.El Cdigo Procesal hace referencia a dos supueslos de administracin, la
recogida bajo el procedimiento no contencioso (artculo 769 del CPC) y el artculo
669 del CPC. En este ltimo caso, se parte de un supuesto, "la presencia de
bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que pro-
duzcan". En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento
o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la
cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al
mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente
de la cosa que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el
caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien
sin intervencin humana. Peftenecen al propietario del bien embargado y se per-
ciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales
son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que
transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos
que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pedenecen al titu-
lar del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un
imuehto. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de frutos
(industriales y civiles), para el cmputo de ellos, se rebajarn los gastos y desem-
bolsos.
1278
I
I
I
PROCESOS CONTENCTOSOS AF|T. 669
que detalla ei artculo 661 del CPC que "afecta los ingresos propios de una empre-
sa de persona natural o jurdica".
(128) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administracin judicial' de sociedades", en: Ponencias,lll Congre-
so lntemacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 365.
(129) PODETTI, Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,f.4,fralado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos
Ars, 1956, p.244.
(130) PODETTI, Ramiro. Op. cit., p.267.
"'l
AFTT.669 cor\dENTAFtOS AL COOIGO FFTOCES.AL CVIL
| 280
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.669
F JURISPFIUDENCIA
Al haber convivdo el accionante con Ia causante por aproximadamente 42 aos y, adqui-
rdo durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios indivisos, este tiene Ia
preterencia en el nombramento de admnstradot judicial que recaiga en su persona toda
vez que tiene la condicin de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados
tenen la condicin de hermanos patemos y, por tanto, no son considerados como herede-
ros forzosos, para tener la pioridad en cuanto a la administracin de tos bienes en referen-
cia (Exp. N" 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Ju-
rlsprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 696).
281
CONVEFISION .A ADMINISTRACION DE
UNIDAD DE PRODUCCIN O
coMERclo
I nnrcuro 670
A pedido fundamentado deltitular de la medida, se puede con-
vertir la intervencin en recaudacin a intervencin en adminis-
tracin. El juez resolver el pedido, previo traslado por tres das
al atectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si Io hu-
biera. En esfe caso, el adminstrador o administradores segn
corresponda, asumen la representacin y gestin de la empre-
sa, de acuerdo a Ia ley de la materia. Contra esta decisin pro-
cede apelacin con efecto suspensivo.
CONCOBDANCIAS:
c.P.c. afts.633,634.
Comentario
1. El presente artculo reafirma una de las caractersticas de la medida caute-
lar, como es su variabilidad (ver el artculo 612 del CPC). Ello permite que la
medida, pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines
para la que se dict.
282
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.670
(132) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Cvl y Comercial,T.4, Tratado de las medidas cautetares, Ediar, Buenos
Aires, 1956, p.244.
,tti
.ART. 670 COMENTAFIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
,lH. JURISPRUDENcIA
La consignacin verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin
control de su patrimonio, a pesar de que el control de este Ie corresponde al interventor,
por ello se iustifica la conversin a la intervencin en administracin (Exp, N" 492-95,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 351-s52).
284
OBLIGACIONES DEL
ADMINISTFT/ADOR
I nnrulo 67:l j
Et administrador est obligado, segn corresponda al bien o
emprcsa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con suiecin a su obieto
social;
2. Reatar los gasfos ordinarios y los de conservacin;
3. Cumptir con las obligaciones laborales que correspondan;
4. Pagar tributos y dens obligaciones legales;
5. Formular los balances y las declaraciones iuradas dispues-
tas por leY;
6. Proporcionar al iuez la informacin que este exiia, agregan'
do las observaciones sore su gestin;
7. Poner a disposicin del iuzgado las utilidades o frutos obt*
nidos; y,
8. Las dems sealadas por este Cdigo y por la ley.
CONGORDANGIA:
c.P.c. art.655.
lecrstctr. coMPARADA:
c.F.P.C. Mxico a1s.463-467.
Comentario
1. El juez debe fiiar la misin que deben cumplir los administradores
y las
con la funcin encomendada, sin po-
atribucioes que se les asigne, de acuerdo
que seale su constitucin
der ser mayores que la qu otorga este artculo o las
como empresa.
que
No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones
y que parte de ellas
implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido,
descritas en este artculo, pero, hay supuestos que posiblemente
no
"p"r"""n que el
sean claros en relacin a la actividad del administrador, que deben llevar a
juez no deje de observar estas dudas y no dejar a la libre interpretacin de sus
facultades al administrador judicial designado'
y como
Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del .iuez
puede ingresar al proceso a ejercer ningn acto de defensa a favor del
tal, no
285
^AF|T. 671 CC'MENTAFI()S AL COCO PROCESAL CI}/IL
acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida.
La parie demandada contina siendo parte en el proceso, y como tal asumir su
defensa. El hecho de que los rganos de gobierno hayan sido desplazados por el
administrador judicial, no significa que este sustituye la posicin procesal de la
pafte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el deudor, como tal, seguir
manteniendo su rol de parte y ejercer su defensa durante todo el proceso y el
administrador, como rgano de auxilio judicial, en su calidad de representante del
juez, gerencia la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos enco-
mendados, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa -presuntamente
deudora- en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como
parte de la variacin de la medida cautelar a que refiere el artculo 6'17 del CPC.
(133) PALACIO, Uno. Derccho Procesal Civil,T.8, Abeledo Perrot. Buenos Aires. dref., 21&217.
(134) AR|ANO,Eugena.'Lamedidacautelarde'administracinjudicial'desociedadeS ,en:.Ponencias,lll Congre-
so lntemacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 366.
286
PROCESOS COTENCIOSOS
Por otro lado, la norma seala que para resolver la conversin de la medida
originaria, el juez tendr en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El
veedor asume una figura intermedia entre el interventor en informacin y el admi-
nistrador judicial. Elveedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o
a la comprobacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles
permanentes y amplios en la administracin de la empresa.
287 |
I
EJEcuclru pE LA coNvenslr. n
ADMrNtsrnqclrv
I nnrcuro 672 i
CONCORDANCIA:
C.P.C. a.637.
, Comentario
1. El presente aftculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecu-
cin de la conversin en administracin, para lo cual, se encomienda al secretario
judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, "a quien se le
notificar recin en dicho acto de la resolucin cautela/'.
Esta redaccin, propia de la medida que regula el artculo 637 del CpC, no
resulta apropiada para esta conversin, pues la postergacin de la notificacin,
opera para privilegiar el inaudita pars, sin embargo, la conversin no goza de esta
limitacin, porque como se aprecia deltrmite que recoge el artculo 670 del CpC,
"el pedido de conversin se resuelve previo traslado al afectado", esto significa
que el inaudita pars no est presente en este trmite.
Por otro lado, el secretario "le expresar la forma y alcances de la nueva medi-
da, y pondr al administrador en posesin del cargo. El acta incluir un nuevo
inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Si el
intenvenido se niega a firmar, dejar constancia de su negativa". La intervencin
del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El
artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxi-
liares. El acta ncluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido
288
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.672
m. JURTsPFtuDENctA
"'l
ANorAcrru pE DEMANDA EN Los
REGtsrRos psLlcos
! nnrcuro 679
Cuando la pretensin discutida en el proceso principat est re-
ferida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir
en la anotacin de la demanda en elregistro respectivo. para su
ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los que inclui-
rn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que Ia admite
y de la cautelar.
EI registrador cumplir Ia orden por su propio terto, siempre
que Ia rnedida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La
certificacin registral de la inscripcin se agrega at expediente.
La anotacin de la demanda no inpide la transterencia de! bien
ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien
ha obtenido esta medida.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 afts. 147, 274.
lecrsuqcl coMpARADA:
C.P.C. Colombia a|.515.
C.P.C.N.Argentine a.229.
Comentario
1. A travs de la anotacin de la demanda se busca asegurar la publicidad de
los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la even-
tualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terce-
ros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real
sobre este, seala pl6i9{tss).
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiere lener como
consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro correspondiente,
cumo el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se halla supedita-
da a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida sino a la posibilidad
que en el supuesto de prosperar sea susceptible de rncidir en la situacin jurdica
del bien con relacin a terceros. Esta figura busca la necesaria coordinacin entre
regstro y proceso, como instrumentos al seruicio de la seguridad del derecho.
(135) PALAclo, Lino. Derccho procesa! civit, T. vllr, Aberedo perrot. Buenos Aires. lref., p. 237
290
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 673
Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda como
inslrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acce-
so a un Registro Pblico, esto es, cuando una situacin jurdica afectada por un
proceso tenga trascendencia registral.
Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carcter previo
a la interposicin de la demanda. Esta medida no puede operar con anterioridad a
la interposicin de la demanda, de lo contrario, no cumplira su primordialfuncin
de otorgar publicidad a una cuestin litigiosa, por tanto, no basta que se haya
291
ART. 673 COMENTARIOS AL CDGO PROCESAL CIVIL
interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se pueda viabili-
zar dicha anotacin.
292
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 673
"Solo las resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones definitivas re-
quieren la constancia de haber quedado consentidas o ejecutoriadas, en aplica-
cin del artculo 51 del Reglamento General de los Registros Pblicos". Criterio
adoptado en la Resolucin Ne 237-20O2-ORLC/TR del 30 de abril de 2002.
2s3 |
I
I
I
I
I
^ART: 57O COMENTAFIIOS AL CODIG() PROCES.AL CIVIL
294
PROCESOS CONTENCIOS()S ART. 673
:rrff
llil JURISPRUDENCI.A
Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria tenen un plazo de
vigencia de setenta das prorrogables por mandato expreso a cento ochenta das, segn
el reglamento de inscripciones. Tratndose de demanda inscrita preventivamente por man-
dato judiciat, proveniente de un proceso, su levantamiento procede por nuevo mandato de
la msma procedencia (Exp. N" 1951-98, Sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 557).
"'l
AFrr. 673 C)OMETARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
La anotacin preventiva de la demanda como medida cautelar tiene como obietivo mante-
ner en e! mismo estado de /as cosas a la fecha de Ia anotacn hasta la culminacin del
proceso y si la decisin judicial le es favorable al solcitante de Ia medida, los efectos de la
resolucin tiene validez desde la anotacin, pues de ese modo se evita que la resolucin
judicial sea lusora.
La prioridad en et tiempo de la inscripcin determna Ia prelerencia de los derechos que
otorga el registro (Exp. N' 1340-94-La Libertad, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu'
torias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 603-605).
296
Sub-Gaptulo 2
MEDIDAS TEMPORATES
SOBRE EL FONIIO
MEDIDA TEMPOR/AL
SOBRE EL FONDO
lfciil6"ffii
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la
pide, por la tirmeza delfundamento de la demanda y prueba
aportada,la medida puede consistir en la eiecucin anticipada
de Io que el juez va a decidir en la sentenca, sea en su integri'
dad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los
efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afec'
ten el inters pblico. (-)
CONCORDANCIA:
LEY26636 a.101.
leclslacr coMPARADA:
C.P.C.N.Argentina afts.222,223.
Comentario
1. lngresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el pro-
ceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relacin
sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero
siempre est a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre el
fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta el momento de la sentencia.
En opinin de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida antici-
pada pertenecen a la jurisdiccin asegurativa; sea a travs de las cautelares o sea
por medio de satisfaccin de la pretensin, van a buscar garantizar de manera
indirecta o directa la efectividad de la sentencia.
2s7 I
I
I
I
I
AAT.674 COMETANOS,AL CODIGO PFIOC=SAL CI\,'IL
(137) Caso publcado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actua!.f.V, Gaceta Jurdica, Uma, 2002, p. 558.
| 2e8
I
I
PROCESOS CONTENCTOSOS ABT. 674
^
rrf JURISPRUDENCIA
-LIJJ
Procede excepcionalmente, por Ia necesidad mpostergable del que la pde o por la firme-
za de! fundamento de la demanda y prueba apoada, la medida temporal, pudendo cons'
ttur en la ejecucin anticipada de lo que el iuez va a decdir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos substanciales de esta (Exp. N" 39157'97, Sala de Proce-
sos Sumarisimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurdica, p. 558).
El juez puede disponer Ia suspensin del deber de cohabitacin de los cnyuges si pone
en grave peligro la vda, la salud y el honor de cualquiera de los consoftes y otros supues'
tos ms.
La ley no exige que dicha suspensin necesaramente se halle suieta a otra prctensin
procesal, por tanto, mal puede el juzgado ordenan ni insinuar que para admtil la peticin,
se demande e! divorcio (Exp. N" 1361-99, Sala de Familia, Ledesma Naruez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 105).
Toda medida cautelar sobre et fondo requiere de la lirmeza del fundamento de la demanda
y de la prueba apoftada. No configura la verosimilitud del derecho, s el pretensor de la
medida cautelar, al requeir a la emplazada para los efectos de la anotacin de la transfe-
rencia de acciones, seala genicamente 'proceda de acuerdo a ley y a los estatutos de
la empresa". La Ley de Sociedades establece el requerimiento por escdto y que precise el
acto de transferencia de acciones para su anotacin (Exp. N" 999+99, Sala de Procesos
Abrevados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 580-581).
No procede amparar la medida cautelar si la actora no presenta prueba que sustente que
su cnyuge viene efectuando actos de disposicin de bienes del patimonio de la socie-
dad, sin consentimiento de esta; as como se aprecie que Ia posible demora en resolver el
principal, pueda originar dao irreperable en los intereses de la peticionante (Exp. N" 455-
98, Sexta Sala Civll, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurdlca, pp. 50&.509).
l"'
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrf. 674
Es nula la medda cautelar innovativa, pues Io solicitado es una medida temporal sobre el
fondo. Ambas meddas tienen objetos dstntos. La medida temporal sobre el fondo consis'
te en la ejecucn antcipada de lo que el iuzgador va a decdr en la sentencia; en cambo,
ta medida innovatva surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por obieto
conseNar la stuacn de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacn a persona y bienes comprcnddos en el proceso (Exp. N" 51362-99'
Sata de Proceso Sumarsimos y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 658).
301
.ASIGNACION ANTICIPADA DE
ALIMENTOS
I nnrcuro o?s
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede Ia nedida
cuando es requerida por el cnyuge o por los hiios menores
con indubitable relacin lamiliar. EI juez sealar el monto de la
asignacn que el obligado ha de pagat por mensualidades ade-
lantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en
la sentencia definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.563,566,568.
Comentario
1. El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalsimo
dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que
tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del suje-
to, en tanto no pueda valerse por s mismo, determina que el derecho sea irrenun-
ciable, pues abdicar a l equivaldra a abdicar de la vida.
Nuestro Cdigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como
proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al572 del CPC. Dos son los presu-
puestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien
los pide y la posibilidad econmica de quien debe prestarlos.
(1 38) CORNEJo Cnvgz, Hcto. Derecho Familiar Peruano, 1 0! ed., Gaceta Jurdca, Lima, 1999, p. 578.
392
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 675
Vase que los supuestos que acoge la norma para la cautela anticipada son
restrictivos en dos aspectos: a la relacin familiar ineludiblemente probada y a la
edad de los hijos, esto es, que Sean menores de edad, no ocupndose de los hijos
mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hiios mayores con incapa-
cidad manifiesta y por los ascendientes. Sobre el particular, en el Congreso de la
Repblica aparece ingresado el Proyecto de Ley N'537/2006-CR de fecha octu-
bre de 2006 que busca modificar la actual redaccin del aftculo 675 del CPC para
comprender a los hijos mayores de edad, en las condiciones anteriormente cita-
das. La exposicin de motivos del Proyecto consdera que un hijo mayor, que
cursa estudios superiores con xito, estara inhabilitado de solicitar pensin antici-
pada de alimentos durante la tramitacin del proceso, teniendo que esperar a la
sentencia definitiva con la consecuente prdida del ciclo universitario o tcnico
que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no
puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistencia.
Dice el Proyecto "la redaccin actual del artculo vulnera ampliamente el principio
de la igualdad ante la ley, dado que se est dando distingo entre los hijos sin tener
en consideracin el estado de discapacidad y la imposibilidad real de los hijos
mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo
econmico de sus progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la
culminacin del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario
porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables".
En el caso de los hijos esta relacin inequvoca se ver satisfecha con la par-
tida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o materni-
dad de la parte obligada; en el caso de la cnyuge con la partida del matrimonio
civil actualizada que demuestre la vigencia del vnculo conyugal. La presuncin
que opera en la filiacin hace que los hijos nacidos dentro del matrimonio se le
atribuyan la condicin de hijos del cnyuge. En los supuestos enunciados aparece
acreditado elvnculo indubitable de la relacin familiar, situacin que no operara
en las pretensiones de hijos alimentistas, en la que Se tendr que esperar la sen-
tencia firme para poder exigir la ejecucin del derecho a los alimentos.
"'l
.A,RT. 675 COMENTARIOS AL COgIGO PFIOCES,AL CIVIL
se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el xito de la futura
ejecucin lozada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirn in-
movilizados y entregados al rgano de auxilio judicial correspondiente. Esto impli-
ca que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignacin anticipada, dis-
frutar de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la
retencin, implica la conservacin de los bienes en manos de terceros (si se trata
de dinero corresponde al Banco de la Nacin) hasta las resultas de la futura ejecu-
cin fozada.
..+
lflt JURTSPRUDENcTA
El iuez establecer una asignacin anticipada de atmentos cuando exista vnculo familiar
acreditado en forma indubitable, y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se Ie
atribuye a! demandado (Exp. N'764-97, Ledesma Naruez, Marianetla, Jurisprudencia
Actual, Tomo 7, Gaceta Jurdica, p. 147).
Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los alimentos
estn plena y suficientemente garantizados. La pensin de jubilacin vitalicia que percibe
el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos (Exp. N" 2522-97, Sexta Sata
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
pp.522-523)
304
ASIG"NACION ANTICIPADA Y
SENTENCIA DESFIVORABLE
l nfijgulo e7o ;
CONCORDANCIAS:
c.Pc. afts.371,567,583.
Comentario
Como ya se ha sealado en el artculo 674 del CPC la esencia de este tipo de
medidas es anticipar los efectos de la pretensin procesal, porque existe una casi
certeza del derecho que se pretende y la necesidad impostergable de brindar
anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas decisiones no operan con la
certeza, sino con una fuerte probabilidad de lo que puede ser cierto, pero que a
futuro puede destruirse en la sentencia final.
El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juz-
gada provisional, la misma que va a transformarse en una cosa juzgada definitiva
con la certeza de la sentencia.
puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida antici-
pada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operar la restitucin de
lo anticipado. Ntese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva
para dilucidar la procedencia de la restitucin. En esas circunstancias, la norma
comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidacin de la suma
percibida y el inters legal correspondiente que sern de cargo para la devolucin
del beneficiado con ia medida temporal sobre el fondo.
He aqu una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipa-
das con las que aseguran a futuro una ejecucin forzada de una sentencia, llme-
se embargO, secuestro, etc. En eStas ltimas solo se cautela, se inmoviliza un
patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecucin
orzada. Los bienes materia de embargo son entregados al rgano de auxilio judi'
cial para su conservacin y custodia en el almacn respectivo.
,ttl
AFIT, 576 COMENTAFIIOS AL COOIGO PFIOCSAL CIVIL
306
ASUNTOS DE FAMILIA E
INTERS DE MENORES
I mrcuto 672
CONCOBDANCIAS:
C.P.C. afts.S3, 485'
Comenmrio
'1. En los procesosen los que se discute la separacin, divorcio, patria potes-
tad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren intere-
ses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como en la gene-
ralidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jurdicas subya-
ce un inters general que trasciende la voluntad de las personas directamente
afectadas por las mismas.
"'l
AnT.677 COMEM\RIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL
El artculo 485 del CPC permite que "despus de interpuesta la demanda sean
especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin provisional
de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres,
por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin y conservacin
de los bienes comunes".
En el caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en
razn de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y
que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella gene-
ralmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a
los hijos menores, en la hiptesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos.
En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la
norma, se debe tener en cuenta el inters supremo del menor. Como toda medida
cautelar la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin
efecto cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. En otras palabras, el
juez debe determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de
quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relacin
a la forma en que el cnyuge apartado de los hijos cumplir el deber de velar por
estos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su
compaa. De manera excepcional, los hijos podrn ser encomendados a otra
persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institucin idnea, confirindo-
seles funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad deljuez.
Como se aprecia, la primera parte del artculo acoge la tutela anticpada cuan-
do la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgi-
men de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente
al inters de los menores afectados con ella, para lo cual, la medida que se dicte
debe ser el resultado de la apreciacin de una fuerte probabilidad del derecho
invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sen-
tencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipa-
da, no es suficiente la firmeza del fundamento de la dernanda sino la necesidad
ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisin final (vase
en el caso de los alimentos, el rgimen de visitas, entrega de menor, etc.); sin
embargo, la segunda parte delartculo en comentario, acoge adems las medidas
de proteccin, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarn
si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin
psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier
integrante del ncleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las
medidas anticipadas.
En atencin a ello, eljuez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los aclos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejenafacultades
coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detencin por veinticuatro horas
de quien resiste su mandato sin justificacin, como lo seala el artculo 53 del
308
PBOCESOS CONTENCIOSOS ART. 677
(lgS) El 10 de la Ley de Violencia Famliar (Decreto Supremo 00&97-JUS) hace tambin referencia a este
tpo"rt*lo
de meddas de Proteccin.
1l+O it"no realizado con la intervencin de las Cories Superiores del Callao, Caete, Lma y Lma l'orte.
"'l
AAT.677 COMENTARIOS AL CDIGC) PROCESAL CIVIL
ifrf
t-ttl JURISPRUDENCIA
Los padres que no ejerzan la patda potestad tienen derecho a visitar a sus hos. Ante Ia
omisin de ella, cabe la integracin. Las visitas por parfe del padre a sus hijos deben realizar-
se en forma nomal, a fin de que tanto los menores como el padre, puedan ir mejorando las
relaciones patemoliliales deterioradas (Exp. N" 34+98, Sala de Familia, Ledesma Nar-
vez, Marlanella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 131-193).
fr?f,Gl!. "l
Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, adems del artcuto 677 det CpC, se encuentra en el
marco intemaconal e interamericano, como son la convencin intemacional para la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer, CEDAW as como la Convencin lnteramericana para la proteccin
de la muier en casos de violencia o Convencin de Belem do par.
310
PROCESOS CONTENCIOSOS At{T.677
patria
conducente a ta subsstenca de la menor, cuya patria potestad se discute. Por la
potestad, los padres deben eiercer un coniunto de derechos y obligaciones relativas al
'cuidado
de la persona y bienes de sus hiios menores de edad, dirigidos a lograr su desa-
rrolto bio-psico-social (Exp. N" 331897, Sexta Sala Cvil, Ledesma Naruez, lutarianella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 119).
La suspensin de ta patria potestad es una sancin para los progenitores que no cumplen
con las oblgaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hiios, confi'
gurando la negativa a prestar almentos, una causal para su determinacin.
Si bien Ia actora demuestra que ella solventa los gastos de su menor hiia, tanto en su
educacin como en sus necesidades primordiales, ello no constituye prueba suficiente
que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto
intencional o doloso, el que debe ser acreditado (Exp. N" 364'98, Sexta Sala Civil' Ledes'
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 120)-
En los procesos de famitia, las medidas cautelares estn referdas a la proteccin y segu-
ridad de las personas, derechos y bienes que integran el ncleo familiar, por lo que, no
obstante ser de aplcacn los presupuesos de la teora general de las medidas cautela'
res, sin embargo las normas sustantivas imprimen pafticularidades propias, no pudendo
equpararse con las que se dictan en los dems procesos (Exp. N" 24-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 63'65).
La patria potestad es una institucin iurdica que contempla el deber y e! derccho de los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hiios menores. En el divorcio la eierce el
'cnyuge
a quien se confan tos hios, quedando e! otro suspendido en su eiercicio.
Entre los atrbutos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El rgimen de tenenca
que regula el Cdigo de los Nios y Adolescentes est referido al caso de los padres que
ie enuentran separados de hecho sin que exsta acueo entre ellos, en cuyo caso el
juez aplica reglas peftinentes que prctegen at menor (Exp. N" 787-97, sexta sala civil,
'Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.
126-127).
E! rgimen de visitas, ms que un derecho de tos padres resulta ser de los hiios' en tanto
esfal vrslfas contribuyan con su desanollo integral. Est suieto a variacn, segn las
necesidades de los hiios. La patra potestad es una nstitucin que establece los deberes
y'el derechos que adquieren los padres, con el nacmento de los hiios matrmoniales' y con
reconocmento de los hiios extramatilmoniales, Ios cuales se eiercen, en tanto que esta
311
AFr- 677 COMFNTA'IIOS JiL CDIGO PFTOCESAL CIVIL
no heya sdo obielo de suspensin o prdda (Exp. N" 1015'97, Sexfa SaJa Civil, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 85).
Los padres no obiltante estar separados de hecho, conseruan Ia patria potestad respecto
de sus menores hijos. No exr.ste suspensin de la patria potestad. Todo progentortene
obligacin, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma rrestrcta con la salvedad de
los horarios a respetar por razones de estudo y de descanso (Exp. N" 1187-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rdica, pp. 128-129).
Et padre que no ejerce ta patria potestad tene derccho a mantener relaciones personales
con el menor.
Resulta conveniente para el menor mantener un rgmen de vstas, que permta fortale-
cer la relacin con el padre, si existe entre el actor y su hijo una buena relacin afectiva
y la ligura patema se encuentra en un nivel de madurez y responsabilidad (Exp. N" 5114-
94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp.66.68)
312
,ADMINISTRACION DE BIENES
I nnrcuto 6z8
En los procesos sobre nombramiento y remocin de adminis-
tradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura
decisin final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.610,611.
Comentario
1. La administracin judicial que acoge este artculo opera como expresin de
cautela anticipada proveniente de una declaracin de certeza sin litigio. Estamos
ante la administracin como expresin de la tutela cautelar anticipada, pero deri-
vada del procedimiento no contencioso, sobre adminstracin judicial, en la que se
consagran dos supuestos: el nombramiento y la remocin de administradores de
bienes, por mandato judicial. Dicha designacin aparece regulada en el ar1culo
769 del CPC, como un proceso no contencioso.
(142) RIVAS, Adolfo. as medidas cautelares en el proceso cvil peruano, Universidad Antenor Onego, Rhodas,
Lima,2000, p. 226.
"'l
AFT. 67A COMENTARIOS AL CDICO PROCESAL CVL
314
f
ART. 678
PROCESOS CONTENCOSOS
1r+o icem.
315
I
i
DESALOJO
I nnrcuto 67e;
En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo delcon-
trato o por otro ttulo que obligue la entrega, procede la ejecu-
cin anticipada de la futura decisin final, cuando el demandan-
te acredite indubitablemente el derecho a la restitucin preten-
dida y el abandono del bien.
CONCORDANCIA:
c.P.c-
Comentario
1. Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una
demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega.
Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su
condicin de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese senti-
do, la redaccin del artculo 586 del CPC precisa quines pueden demandar el des-
alojo: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto
en el artculo 598 del CPC, considere tener derecho a la restitucin del predio.
316
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrf.679
"'l
AfiT. 679 COMENTI\RIOS AL CODIGO PR()CESAL CVIL
:
mfl JURISPRUDENCIA
Procede el desalojo como medida anticipada de Ia futura decisin final cuando concurran
Ios siguientes supuesfos.' a) est acreditado indubitabtemente el derecho a ta restitucin y
b) el bien se encuentre abandonado (Exp. N" l11s-99, sala de procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo ,
Gaceta Jurdica, p. 581).
318
SEPARACION Y DIVORCIO
I anrcuto 680
CONCORDANCIA:
C.PC.
Comentario
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medi-
das anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con
los hijos menores. El artculo 680 del CPC regula este primer supuesto y el artcu-
lo 677 del CPC hace referencia al segundo.
,ru1
il
Por otro lado, eljuez puede autorizar la directa administracin por cada uno de
ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo
inventario, se entregan a uno u otro cnyuge, as como las reglas que deban
observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin
de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que ad-
quieran en lo sucesivo.
320
DEVOLUCION DE BIEN
EN EL DESPOJO
| *rrcuto 681
CONCOFIDANCIA:
c.P.c. ar1.603.
Comentario
1. El solo hecho de tener la posesin fctica, permite su defensa a travs de
los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condicin de ser posee-
dor legtimo o ilegtimo. La norma en comentario hace referencia precisamente a
este mecanismo de defensa, sin embargo' debemos sealar que para nuestro
ordenamiento jurdico, no solo a travs de los interdictos se defiende la posesin,
sino que tambin concurren las acciones posesorias. Como dice el artculo 921
del CC: "todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las
puede
acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao
rechazar los interdictos que se promuevan contra 1"'
tlzl ronnrs vsouEz, Anbal' Dereccs Reates,f'|' ldemsa' Lima, 2oa6,9' 447'
321
ART. 68'l COMENTAHIOS AL CDIGC) PROCESAL CIVIL
322
PROCESOS CONTET\CtOSOS .ART. 6A1
(149) BORDA, Guillermo. Ttatado de Derecho Civil, l, Derecios Reales, Buenos Aires, 1984, p. 197, citado por
TORRES VASOUEZ, Anibal. Op. cit., p. 465.
trtl
$ub-taptulo 3
MEDITAS IffiNOIIATIVAS
MEDIDA INNOVATIVA
I nnrcur.o saz ,
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. t,610,611.
tecrslacrw CoMpARADA:
C.P.C.N.Argentina art.2SO.
Comentario
'1. La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente,
cuya alteracin vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida
bastante intrpida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que ,'alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente". Esta suspen-
sin de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innova-
cin en el statu quo. segn Peyrans(tso) es una medida excepcional que tende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado;
es una medida que se traduce en la injerencia deljuez en la esfera de libertad de los
justiciables a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que
se retrotraigan las resultas consumadas de una activirrad de igualtenor.
Rivas(1sl) seala que la medida innovativa trene dos objetivos: restituir la situa-
cin al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tena al iniciarse el conflicto
324
PROCESOS CONTENCIOSOS AHT.6A2
Reimundn('52) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funcio-
namiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua,
necesariamente perlurba el sueo normal de los vecinos, por ello es indudable
que estos tienen legtimo inters en hacer cesar de inmediato e interinamente
dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar consti-
tuye una tpica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real
innovacin en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la
dernanda".
2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho
que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este ltimo extremo, el
demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se
pide nunca ms se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Seala
Montero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao
genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino el peligro
especfico derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional, considerada en s
misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado
encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas caute-
lares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin
de aquellos".
trtl
,ART. 6A2 COMENTAAIOS AL C)DIGO PROCESAL CIVIL
Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autoriza-
cin de la construccin y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de
pasta de celulosa sobre el ro Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de
La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que "la contaminacin que
eventualmente generara la puesta en funcionamiento de las plantas sera de na-
turaleza tal que podra causar un perjuicio irreparable al ro Uruguay; que el riesgo
de contaminacin no reviste un carcter inminente teniendo en cuenta que la ex-
plotacin de las plantas no comenzar antes de agosto de zoo7 (para orin) y
junio de 2008 (para CMB)".
(153) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamien-
to procesal cvil peruano', en: Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho PUCP, 2. poca, Nq 22, Lima,
1 993, p.1 1 .
326
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrr. 632
,rtl
AFT. 642 COMENTAFNIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
que la simple verosimilitud, sino con la firmeza del derecho alegado, con la casi
certeza del derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el dao
irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de he-
cho o de derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo mismo los
efectos de una cautela ordinaria, para una futura ejecucin forzada, que una
medida anticipativa de la decisin final. En ambas hay criterios de urgencia que
la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unsono
con los elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la
demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artculo 611 del
CPC para apreciar que tambin hay otros referentes a tomar en cuenta para
dictar medidas cautelares, como "cualquier otra razn justificable", esto es, qu
razn justificable hace que se brinde esta tutela urgente? Las medidas tempora-
les sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de
este supuesto, para lograr una medida anticipada al derecho en discusin. Va-
se que la redaccin del artculo 682 del CPC en comentario hace alusin al
efecto del "perjuicio irreparable e inminente" sin precisar el grado de satisfac-
cin de la incertidumbre en conflicto, esto es, a diferencia de la medida temporal
sobre elfondo regulada en el artculo 674 del CPC, en la que se exige adems
"la firmeza del fundamento de la demanda" en la medida innovativa no hay un
referente a esta exigencia, ello podra entonces llevar a que algunos criterios
judiciales, pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un
derecho, sin requerir la casi certeza de este. Vemos pues, que una de las impre-
cisiones que no contempla el artculo en comentario, es el grado de intensidad
de la incertidumbre jurdica que se debe contar para este tipo de medidas. Ser
suficiente una simple apariencia de derecho o se requerir una casi certeza del
derecho invocado? En atencin a que la medida innovativa implica una medida
anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el juez debe-
r contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder
a anticipar los efectos de la decisin, a travs de este tipo de tutela.
4. En relacn a la medida innovativa, en la jurisprudencia argentina(t*) apare-
ce el caso del alumno Molin, distinguido por su conducta y desempeo escolar,
quien es enviado aizar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender, que
conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehov) constitua un acto de ado-
racin, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de ense-
anza primara estatal laico, en el que vena cursando elsexto grado. Frente a elio
la judicatura consider que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertaci
religiosa sino que la expulsin lo priva de la asistencia a clase, con dao inmediato
para la normal continuidad de su educacin, disponiendo su reintegro al ciclo y
328
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6A2
grado de enseanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia
definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufrira un perjuicio irrepa-
rable. Es esta condicin la caracterstica propia de la medida innovativa . Peyra-
s(rss) cesntando esta condicin del caso expuesto dice: "el perjuicio, no me-
surable en dinero, del derecho a aprender del educando Molin, si bien puede
ser ejercido en cualquier momento (tambin en la vejez) encuentra su mejor
poca de ejercicio durante la niez, habida cuenta de la mayor capacidad de
aprehensin de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una per-
sona que cuenta con pocos aos de edad".
IIrf
IL!J. JURISPRUDENCI,A
El perjuicio irreparable inminente es una caractersca propia de Ia medida innovativa, el
que se configura al no impedirse en forma inmedata la impresin, reimpresin, pubticacin
y/o distribucin de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitan-
te, las que resultaran vulnerados, sin que sea posible resarcimiento monetaio a futuro por
los probables daos causados.
La amenaza verosmil de menoscabo o violacin al derecho a la intimidad, puede crear,
segn las circunstancas, el peligro que justifique Ia inmediata reaccin defensiva, as
como la proteccin jurisdiccional (Exp. N" 1757-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gace-
ta Jurdica, p. 349).
"'l
AtrT. 6A2 COMENTAFIIOS I\L CODIGO PFOCESAL CIVIL
Es nula Ia medida cautelar nnovatva, pues Io solicitado es una medida temporal sobrc el
fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consis-
te en la ejecucin anticipada de lo que el uzgador va a decidir en la sentenca; en cambio,
la medida innovativa surge ante Ia inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto
conservar la situacn de hecho o de derecho presentada al momento de Ia admisin de Ia
demanda, en relacin a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N" 51362-99,
Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru-
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 658).
330
INTERDICCION
! nnrcuro 68g
CONCORDANCIA:
c.P.c.
Comentario
1. La norma hace referencia a la interdiccin civil, como el estado de una perso-
na natural, a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privndola de ciertos
derechos por causa prevista en la ley. A travs de un procedimiento sumarsimo, se
pide a la jurisdiccin constate la incapacidad relativa o absoluta de las personas para
el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha declaracin procede en los supuestos de
los incisos 2 y 3 del artculo 43 e incisos 2 al7 del artculo 44 del Cdigo Civil.
331
AtT.6A3 C;OMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CML
4. Como seala la norma, eljuez de oficio puede dictar la medida cautelar que
exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada, en una pretensin por
interdiccin. La persona que se designe como rgano de auxilio judicial para la
custodia del presunto interdicto tiene la obligacin de velar por su bienestar fsico
y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas
encomendadas a su guarda, sin autorizacin judicial, no solamente porque podra
ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas, sino porque puede aumentar
los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia,
hubiere la necesidad de hacer un traslado, as sea provisorio, debe ponerlo en
conocimiento deljuez, con la mayor prontitud, pues este debe conocer siempre el
lugar donde se encuentra la persona cuya guarda se ha encomendado.
Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio judicial, se encuen-
tra el de informar aljuez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de
terceros, de los propios litigantes y en lo que se refiere a las personas guardadas,
en cuanto a su estado de salud o condiciones de vida.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
Comentario
1. La norma regula la intervencin deljuez para disponer la paralizacin de los
trabajos de edificacin, cuando se persigue la demolicin de una obra en ejecu-
cin que daa la propiedad o la posesin del demandante.
"'l
AFIT. 6A4 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOC=SAL CIVIL
(159) Casacin citada en et rabajo de TORRES VSOUEZ, RniUat. Op. cir., p. 478.
(160) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo", eni Thems, Revista de la Facultad de
Derecho de la PUCP, 2. poca, N! 22, Lima, 1993, p. 16.
334
ABUSO DE DERECHO
I mrculo 6BE :
CONCORDANGIAS:
c.c. aft. ll.
c.P.c. eft. ll.
Comentario
La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensin
en discusin, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Al referirse a este, se
dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o
por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno se
ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos subjetivos
(ya no son potestades absolutas de los particulares).
El ejercicio abusivo del derecho est regulado en el artculo ll delTP del Cdigo
Civil y en l se permlte que ai demandar indemnizacin u otra pretensin, el intere-
sado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
tlall fentNOEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso det derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-150.
"'l
ART.6A5 COMENTARIOS AL CODIGG PROCESAL CIVIL
JURIseRUDENcTA
-ffi.
La hpoteca es un derecho rea! estabtecido en seguridad de un crdto en dinero, sobre
bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder det deudor que an no ha cancelado la
deuda,
oSEiEFlcnzo, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Oerecho Civit,Sr ed., Tecnos, Madrid, 1984, p. 2147.
336
PROCESOS CONTENCIOSOS AFTT. 6A5
Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contrada, no pueden excluirse del
pago de la misma. Amparar dcha pretensin, importara admtr un abuso del derecho que
la ley recusa. No cabe la extincin de la hpoteca por caducdad (Exp. No 3818'97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju'
rdca, p. 178).
El ejercicio abusivo de un derecho solo exste cuando se hace con intencin de daar o
utilizando el derecho de un modo anormal contrario a Ia convvencia, y como remedio
extraordinaro solo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes
y manifiestos, sin que rcsulte provecho alguno para el agente que lo eiercita, nicamente
imbuido del propsito de causar dao a otro inters iurdico (Exp. N" 020-93-Lima, Edito'
ra Normas Legales 5.A., T del CCXLVII, Dciembre 1996, Truiillo-Per, pp. A.8'A.9).
Si bien no se debe confundir a Ia persona jurdica con sus ntegrantes, no es menos cierto
que Ia sociedad demandada pertenece en forma directa e indirecta a quienes han formula-
do oposicin. No puede ampararse la pretensin deducida por los oposicionistas, pues se
estara tratando de evadir el cumplimiento de una eiecutoria suprema al amparo de formas
societarias. La ley no ampaa el eiercicio abusivo de un derecho.
E! argumento que se ha privado del derecho de defensa es improcedenfe si esle no se ha
hecho valer opoftunamente (Exp. N" 1201-94'Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Eje-
cutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.637-642).
Et ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intencin de daar o
utitizar et derecho de un modo anormal y contrario a Ia convivencia (Exp. N" 20-93-Lima,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
650-653)
"'l
DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA
IM,AGENYAL^AVOZ
I nnrcuro oao
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restableci'
miento del derecho a Ia intimidad de la vida personal o familiar,
as como la preservacin y debido aprovechamiento de la ima-
gen o la voz de una persona, puede el juez dictar Ia medda que
exija la naturaleza y circunstancias de Ia situacin presentada.
CONCOFIDANCIAS:
c.c. arls. 14, 15,16, 17.
c.P. afts.154a158.
Comentaro
1. La proteccin civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de
una persona, se encuentran reguladas tanto en el artculo 2 inciso 7 de la Consti-
tucin del Estado, as como en los aficulos 14y 15 del Cdigo Civil, sin embargo,
en la redaccin de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectacin del
honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a travs de una medida
innovativa, como sealaremos a continuacin. Lo impodante de este artculo es
resaltar que la tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas nece-
sarias para poner fin a la intromisin ilegtima que se trate y restablecer al perjudi-
cado en el pleno disfrute de sus derechos, ascomo para prevenir o impedir intro-
misiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las cautelares, encamina-
das al cese inmediato de la intromisin ilegtima.
338
PROCESOS CONTENCIOSOS AT. 6A6
Para el citado autor esto lleva a plantear los lmites entre el derecho a la intimi-
dad frente al derecho a la informacin, desde la perspectiva del ciudadano en
Eeneral. "Creemos que debe considerarse que toda informacin que pueda ser
relevante socialmente y relacionada con la actividad pblica que realiza ia pei'so-
na, puede ser materia de divulgacin por parte del informador. Significa ello que
(163) MORALES GODO, Juan. "Comentario al articulo 1a del CC", en: Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 1 59.
(1e) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad, Sene derechos y garantas, Palestra edtores, Lima, 2002.
(165) MORALES GOOO, Juan. Derecho a la ntimdad... Op. cit., p. 75.
trrl
AFrT.6A5 C)OfuIENTARIOS .AL CDIGO PROCESAL CIML
deportiva,
debe tratarse de hechos reiacionados con la actividad poltica, artstica,
Teniendo
empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto es, de inters general.
en tonsderacin este gran parmetro debe la jurisprudencia ir delimitando la si-
tuacin particular de cada tipo de personaje PUblico"(reer. Como seala Tollel167),
I 340
I
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 6A6
(168) EiecutoriapubticadaenLEDEsMA,Marianella.JunsprudenaaActual.l.lv,Gac.iaJurdca,Uma,2001,pp.56G561
(l SS) pSRNOEZ SESSAREGO , Ca1os. Derecho de las personas, Grilley, Lma, 1996, pp. 75-76.
(rzo) renuoz SESSAREGO, Cados. Op. cit., p.77.
341
ART. 646 COMENTARIOS AL CODIGO trRCC=S,AL CIVIL
Seala el Tribunal, que la accin que realice la persona debe ser conveniente,
jurdicamente hablando y contar con un fin legtimo.'Este juicio aplicado a la rela-
cin entre informacin y vida privada permite determinar que solo existir una
solucin adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no
desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona
es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigen-
cia del respeto de los mbitos de la vida privada de una persona, por ms
oblica que esta sea. Por tanto, eS permisible que el derecho a la informacin
pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona,
por ms que haya estado en un supuesto de prostitr rc:ri clandestina? Este cole-
giado considera que no.
342
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrr. 6A5
A criterio del Tribunal existen diversos tipos de personas con proyeccin pbli-
ca, cada una de las cuales cuenla con un nivel de proteccin dismil. Segn el
grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo
con el propsito de su actuacin: a) personas cuya presencia social es gravitante:
Determinan la irayectoria de una sociedad, participando en la vida poltica, econ-
mica y social del pas. Ellas son las que tienen rnayor exposicin al escrutinio
,rtl
AFrf. 686 COMEi\jTARCS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
pblico, por cuanto solicitan el voto popular; b) personas que gozan de gran popu-
laridad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de
multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los
parliculares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar
sus labores, porque viven de la fama; y c) personas que desempean actividades
pblicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus activi-
dades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso
de los funcionarios pblicos. Mnica Adaro y Magali Medina, se insertan en el
segundo grupo de personas con proyeccin pblica.
Dice elTribunal, que las personas que se dedican al vedettismotambin gozan
de la proteccin de su derecho a la vida privada, y ms an de su intimidad, por
ms proyeccin pblica que realicen de sus actividades. Es inaceptable que por-
que la querellante era una persona pblica poda vulnerarse o transgredirse su
derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un ftil escrutinio de la
comunidad.
Cuando una informacin no cumple un fin democrtico y se converte en un
malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el
grado de proteccin del primer derecho fundamental habr de verse distendido,
sobre todo si se afecta la proteccin de la dignidad de las personas, establecida
en el artculo 1 de la Constitucin.
Quizs la proscripcin de la prostitucin clandestina en aras de proteger la
defensa de la salud pblica, prevista en el artculo 7 de la Constitucin, puede ser
materia de control meditico, pero la utilizacin de imgenes que exponen partes
ntimas de la querellada no puede considerarse como vlida porque no aporta
nada a la investigacin realizada. No contribuye al desarrollo de la sociedad pe-
ruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y s es
ms bien indefendible y refutable plenamente que se exponga no solo el cuerpo
desnudo de una persona pblica, sino que se la muestre manteniendo relacio-
nes sexuales, con el objeto de alegar un inters del pblico en una noticia de
este tipo. lnters del pblico no es, ni puede ser, sinnimo de fisgoneo, imperti-
nencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a travs de un
programa de farndula no puede ser admitido en un Estado Democrtico y Social
de Derecho que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la per-
sona, seala el Tribunal.
344
Sub-Captulo 4
MDIDA DE NO II.NOVAR
PRoHtBlcrtu DE tNNovAR
I nnrcuro 6s7
Ante la inminencia de un perjuicio ineparable, puede eljuez dic-
tar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de
derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en Ia deman-
da y, se encuentra en relacin a las personas y bienes compren-
didos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista
en la ley. (-)
CONCORDANCIAS:
c.P.c. ans. t,610,611.
Comentario
1 . El proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de la tutela, la
"'l
AFT. 647 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
346
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 687
"'l
AFrT. 647 CC}MENTAFIIOS AL CODGO PR(3C$AL CIVIL
dicha mediCa, una vez deducida la demanda, aunque no haya sido an admir'ida;
ya que en tanio trata de resguardar los efectos de una sentencia, presupone la
existencia de un proceso, al menos la interposicin de la demanda. En esa lnea
de opinin, Palacios Pareja(175) sostena que no se puede limitar la medida caute-
lar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta
y que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de
proceso. Sealaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta
medida lo hubiera manifestado expresamente; adems, dicha exigencia resta
eficacia y razn de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza
responde a una especial situacin de urgencia "ante la inminencia del perjuicio
irreparable". No tiene justificacin alguna sostener que para proteger situacio-
nes de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentacin de la demanda
principal previa, mientras que para la proteccin del simple peligro en la demora
no se establece tal exigencia. Por ltimo, tambin resulta incomprensible esta
exigencia, en las medidas de no innovar, en tanto que en la innovativa (que
tienen como presupuesto la inminencia de un perjuicio irreparable) se permite
solicitarla sin que preexista la demanda.
Esta discusin aparece concluida a partir de la modificacin al texto de este
artculo por el referido D. Leg. Ns 1069, en la que ya no se condiciona para conser-
var la situacin de hecho o de derecho la admisin de la dernanda. Esta puede
operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo
seala expresamente la redaccin del artculo: "cuya situacin vaya a ser o sea
nvocada en la demanda". Esta redaccin nos lleva a otra discusin, acerca del
momento de vigencia de tal prohibicin. Frente a ello diremos que sus efectos
se producen desde la notificacin de la medida a su destinatario, de manera que
no resultan cuestionables las conductas asumidas por este, durante el lapso que
transcurre entre el dictado de la medida y su notificacin, salvo que de las cons-
tancias del expediente se desprenda en forma inequvoca el conocimiento de la
resolucin por parte del afectado.
(175) PALACIOS PAREJA, Enrique. "La medida de no innovar fuera del proceso", en: Judia, suplemento de an-
liss legal del diario ocial EI Peruano, martes g de noviembre de 2004, pp. G7.
348
PBOCESOS CONTENCIOSOS AFrr. 6A7
l-nrf
ttlt JURISPHUDENCIA
Encontrndose dscutiendo la ineficacia del anticipo de legtima de los bienes, debe ampa-
rarse la medida que prohbe la transferencia del bien, pues se sustenta en Ia posibilidad
que el praceso de inefcacia pueda prosperal pero se tome lusorio ante la transferenca.
La parle emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes (Exp. N" 26548'99,
Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac'
tual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 582).
(176) SobreestadscusinrecomendamoslerlaponenciapresentadaporPEYRANO,enellllCongresoProcesal
"Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida innovativa", organizado por la Univer-
sidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247'255.
"'l
ART. 6A7 COMENTAFIOS AL CDIGO PFIOCESAL CVIL
350
r tl : -, ). 4.9'4t &*.* 4\ :i A*4,
PROCESO, )0'DErEtlEGUCl
."-...,.;;.*..:";-^;,.ii,tl;;:Ui;t;rd;l;;*:il*:-}-.2#i&b,A;i*r;tl.;;J
Captulo I
DISPOSICIONES GENERALES
TTULOS EJECUTIVOS
f Urg.19 gBB ,
(') Nombre del ttulo modificado por el D. Leg. Nq 1069 del 28ii06l2008.
(*) Artculo modficado por el D. Leg. Ne lC69 del 28/06/2008.
351
ART.6AA COMENTAFIIOS AL CODGO FRC=SAL CIVIL
CONGORDANCIAS:
c.P.c. aft.34.
LEY 26572 afts.84, 125, 131
LEY 26887 arts.326,327.
Comentario
'
1. En esta seccin del Cdigo ingresamos al comentario de las normas que
regulan el proceso de ejecucin, el mismo que no busca la constitucin o la decla-
racin de una relacin jurdica sino satisfacer un derecho ya declarado.
Para Couture(l78) el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera
que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo
explica as: "si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a
entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una
suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se
venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el
proceso se haba desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de pala-
bras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos".
(12) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecha Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Ai'
res, 1980, p.150
(1 78) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.
352
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6AA
En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se
agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La tutela solo ser
realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo
establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin,
lesn o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela efectiva,
que la jurisdiccin tiene la obligacin de reparar con toda firmeza.
"'l
ART. 6AA COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL
(1S0) PALACIO, Lia. Derecho Procesal Civit, T. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires, s/ref., 224
(141) lbdem.
354
PROCESOS CONTENCOSOS ART. 68A
5. Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de
ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con
imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es mono-
polio de la actividad jurisdiccional.
En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscarn en la activi-
dad jurisdiccional el apoyo para la "ejecucin fozada" del laudo, no para iniciar un
proceso de ejecucin, sino pai'a requerir de la jurisdiccin la vis compulsiva, como
parte de sus atributos exclusirros de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el
derecho declarado en el iaudo. En ese sentido lase el inciso 2 del artculo 67 de
la LayArbitral que dice: "(...), a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere
"'l
ART.6AA COMENTA.RIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Hay pues diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo, con facultades
y sin facultades de ejecucin dadas a los rbitros. De ah que se debe tener en
uenta, para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el convenio arbitral
facultades especiales otorgadas a los rbitros para la ejecucin del laudo, en re-
belda de la pae obligada, conforme refiere el artculo 67.1 de la Ley de Arbitraje,
como sera el caso del otorgamiento de escritura, en la que el rbitro podra sus-
cribir la escritura pblica en representacin del rebelde, por tener facultades ex-
presas para ello. En ese sentido vase el siguiente pronunciamiento de la Sala
Civil de Lima(182) "si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de
solicitar la ejecucin forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del
arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios
rbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito est condicionando a que los
rbitros y la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el con-
venio arbitral. El hecho que se seale que toda controversia relacionada con la
ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que los
rbitros estn facultados para ejecutar el laudo'.
tl eG""uto" pubticada en LEDESMA, Mananella. Jutisprudencia Actua!.I.V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 604.
I 356
I
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I
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFT. 6AA
Lo que se busca, no solo es atribuir facultades a los rbitros para que interven-
gan en un proceso de cognicin, sino que tambin puedan incursionar en el pro-
ceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius
imperium siempre las ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de interven-
cin de la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medi-
das cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn operara el apoyo para la
ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe
confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca ejecutar los
ttulos y la executio, como poder exclusivo de la jurisdiccin. Debemos sealar en
este extremo que los rbitros tienen una jurisdiccin limitada, ya que poseen la
notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la
coerfio y la executio,' por ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la
iniciacin del arbitraje -para el logro de medidas cautelares- hasta su finalizacin
-ejecucin del laudo arbitral- como ya se ha sealado.
El artculo 67 de la Ley de Arbitraje, se orienta a ampliar la cobertura de accin
de los rbitros -con la aceptacin de las partes- al proceso de ejecucin, sin
trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto lo podramos
mostrar de la siguiente forma, si por ejemplo, se condena al pago de una presta-
cin liquidable, perfectamente en el proceso de ejecucin arbitral se podra definir
la suma lquida, para luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede
arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir a la jurisdiccin, no a pedir que se
inicie la ejecucin, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la
executio, para vencer la resistencia del rebelde. lgual lgica opera en la ejecucin
de la medida cautelar o en el acopio de las pruebas. Como seala Griffith(1e), el
Poder Judicial debe limitarse a asistir a los rbitros en reconocer y ejecutar un
laudo. En esa misma lnea de pensamiento, Lorc(t8r), considera que "normal-
mente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un
embargo, pero no cabe duda que las modalidades de la ejecucin dependern en
gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es
exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de
hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecu-
cin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de daos y perjuicios.
En consecuencia se pude ya concluir que la ejecucin del laudo depender en
gran medida deltipo de conducta que se contenga en el mismo".
(183) GRIFFITH DAWSON, Frank. "El rol del Poder Judiciai en el proceso de arbitraie: asstenciao intervencin?"
En: /us et Yen?as, Nq 15, ao Vlll, p. 2C6.
(184) LORCA NAVAFIRETE, Antonio Nlara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de atnje espaol, Ma-
nual terico-prcco de jurisprudencia arbilral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p. 446.
(185) citado por CANTUARIAS, Femando. Cp. ct., p. 398.
,ttl
ART. 6AA COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
tleel ETfOCnON GIRALDEZ, An aMara. Los principios procesales en el arbitraje,Bosch, Bacetona, 2000, p. 210.
358
PROCESOS CONTENCOSOS ART.6AA
las prescripciones iegales. Vase en ese sentido lo que dispone el inciso e Cel
artculo 63 de la LeY Arbitral.
Al juez no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que est
cubiedo por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como seala Chocrn(188), en
este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anu-
lacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del
fondo, se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulacin
contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda serlo y en los casos
que el laudo fuera contrario al orden pblico.
(187) OBMABRU SruCHeZ, Gullermo. La ejecucin de laudos arbitrates, Bosch, Barcelona, 1 996, p. 117.
(188) CHOCRON GIRALDEZ, Ana Mara. Op. cit., p. 206.
(189) Ver los.artculos 713 del CPC y siguientes y artculos 83 al 87 de la LGA.
(190) GARCIA TOMA, Vctor. La Ley en el Peru, Gniley, Lima, 1995, p. 22.
359
ART. 6SA COMENTAROS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Bajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr para asistir a ella, a travs del juez
ejecutor; de ah que de manera expresa se le seala al ejecutor judicial, que no
puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo.
(111) MUOZ Segr, Luis. Juisprudencia arbitn! comentada(sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991),
Bosch, Barcelona, 1992, p.562.
360
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 6AA
los socios, pero la cuestin no es esta sino la de destacar una vez ms la habitua-
lidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de nuevos ope-
radores y que talcomo la propia sentencia cuida de manifestar habrn de desarro-
llarse en periodo de ejecucin de laudo". Frente al criterio expuesto por Muoz
sabat, la ejecutoria emitida por la cuarta sala civit de Lima, el 1g de noviembre
de 2002, en el expediente Nq 2041-zooz seguido por la Municipalidad de san
lsidro con el Consejo Directivo de la Asociacin Vecinal para el Serenazgo de San
lsidro, acoge precisamente el cuestionamiento materia del comentaje(rsa.
ffif,-Cit*uf"re cicha eiecutoria, declara infundada la contdccn y dispone que el Conseio Dreciivo de ta
Asociacin dernandada proceda a la disolucin y liquidacin de Ia Asociacin, conforme al lo establecido en
sus estatutos y en la ley.
361
ART. 6AA COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
362
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6AA
Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene presta-
ciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuan-
do estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son expresas, cuan-
do constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes sealan el
momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la otra el cumpli-
miento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad un acuerdo que no
precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestacin; o precisndolo, se
exige su ejecucin antes de vencido el plazo.
Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudicales que
provienen de los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia
pero no son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la
inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control homo-
logatorio, bajo la declaracin de la jurisdiccin.
11. El artculo en comentario describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos con-
tienen requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal, es el
documento que contiene al acto. Este docurnento se cuestiona de nulo cuando no
acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos valores, el protes-
to. En la derogada Ley Nq 16857 no se admita mayor discusin a la intervencin
del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embar-
go, Ia Ley del Notariado Ne 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin
notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo pro-
testo hecho por el secretario del notario era invlido y como tal, se justificaba la
nulidad formal del ttulo. con la nueva Ley Ne 27287 (ver el artculo 74) se consi-
dera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el
juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. cuando el
tenedor del ttulo valor solicita la diligencia de protesto, no constituye requisito
indispensable la indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto,
pues este solo es exigible cuando el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido
endosado; por lo que esta omisin no acarrea la falta de mrito ejecutivo al ttulo
valor (Casacin Ne 2912-99-Lima).
"'l
ART. 6AA COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVL
12. La nueva Ley de Ttulos Valores otorga reconocimiento jurdico a las opera-
ciones con soporte electrnico e informtico que estn representados por anota-
cin en cuenta. El artculo 2 de la Ley de Ttulos Valores dice: "los valores desma-
terializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Ttulos Valores se-
alados en el inciso 1 requieren de su representacin por anotacin en cuenta y
de su registro ante una institucin de compensacin y liquidacn de valores".
En atencin a esa nueva regulacin, el inciso 5 del artculo en comentario,
califica como ttulo ejecutivo a "los valores representados por anotaciones en cuen-
ta", pero por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria. En
concordancia con este inciso 2, el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores conside-
ra que el mrito ejecutivo respecto a los valores con representacin por anotacin
en cuenta, recae en la constancia de inscripcin y titularidad que expida la respec-
tiva institucin de compensacin y liquidacin de valores.
Estas anotaciones en cuenta son una vieja prctica bancaria que consiste en
inmovilizar los ttulos con sopode de papel, fsicamente. Las transferencias se
hacen con la simple anotacin en un libro de Registro de Depsitos del Banco. No
hay manipulacin material de los ttulos. Para prever la transferencia entre banco
y banco, se regul la centralizacin de los depsitos en bancos colectores (depo-
sito en segundo grado). Aqu los bancos perdan la posesin mediata de la cartera
de depsitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa funcin -en nuestro
pas- es realizada por la lnstitucin de Compensacin y Liquidacin en Valores,
CAVALI, que es una sociedad annima que tiene por objeto exclusivo el registro,
custodia, compensacin, liquidacin y transferencia de valores.
Las anotaciones en cuenta, son un sistema de compensacin y liquidacin
que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los
participantes en el sistema. Mendoza Luna(1e3) seala "esta anotacin en cuenta
I 364
I
I
I
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PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 6AA
,ttl
ART, 6AA COIV'ENTAHIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
366
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6AA
t
15. El inciso hace referencia al documento impago de renta por arrenda-
miento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la rela-
cin contractual. Antes de la modificacin de este inciso, se exiga que el arrenda-
tario se encuentre en uso del bien, como condicin para ser calificado de ttulo
ejecutivo el documento impago de la renta, situacin que felizmente hoy se ha
corregido, para considerar como tal, a todos los documentos que evidencien el no
cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre docu-
mentalmente la existencia de la relacin contractual. No es condicin para exigir
esta pretensin, que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del
impuesto correspondiente a la sunat, pues como refiere la octava disposicin
complementaria del Cdigo Procesal: "para iniciar o continuar los procesos no es
exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, eljuez
puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el inters fiscal".
368
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6AA
carece de los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, sea considera-
do ttulo de ejecucin. Necesariamente el acto jurdico contenido en el testimonio
de escritura pblica tiene que tener las cualidades de la ejecucin: contener dere-
chos ciertos,- expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, por s, care-
ce de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los supuestos
que refiere el adculo 689 del CPC citado.
Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos p-
blicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica es un ejemplo de ins-
trumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pblica de las actas nota-
riales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutivo, pero sla escritura pblica). En
el caso de la escritura pblica, es protocolar y siempre contiene un acto jurdico,
en cambio las actas pueden albergar hechos jurdicos, pero de manera excepcio-
nal, actos jurdicos. Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los com-
parecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos extra-
protocolares, seala el artculo 26 de la Ley de Notariado que "las actas y dems
certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que
presencia o le conste al notario por razn de su funcin".
17. El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes
especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario.
Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley Ne 26202, seala que la empre-
sa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a su cliente
-en este caso al ejecutado-, advirtindole de la existencia de saldos deudores
en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das hbiles desde la
recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est fa-
cultado para girar, contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en
dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite.
Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn prote5tadas por
falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando expedita la accin
ejecutiva.
,ttl
AFIT. 6AA Cc,MENTAFIIOS AL'CODIGO PROCESAL CIVIL
18. Cuando los procesos de ejecucin se pueden promover bajo las reglas del
proceso nico de ejecucin o para la ejecucin de garantas, no implica que am-
bos procesos sean excluyentes uno del otro. Conforme refiere el artculo 1117 del
CC, el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de satisfacer su crdito a travs de
una accin personal contra el deudor yio una accin real que recaiga sobre el
inmueble hipotecado, ya Sea que lo mantenga el deudor o haya sido transferido a
un tercero. Dicho adculo se orienta a brindar al acreedor los suficientes medios
para coblar su crdito, de esta manera se podr emplear una de las acciones
(realo personal) o ambas alavez pero de ninguna manera implicar que quede
autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de
acciones pero no la duplicidad del pago del crdito.
370
PROCESOS CONTENCIOSOS AHT. 6AA
Sala sostuvo "la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, adems de
no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos y gastos en la
administracin, prdida de tiempo en perjuicio de las par1es".
tl S5) V"t" pronunciamiento Ce fecha 28 de abril de 2005, Expediente Nc 04-2005, segudo por Banco de Comer-
cto con"lArturo G.:nzales dei Valle Luyo y otra sobre ejecucin de garanta.
371
AFIT. AA COMNTARIOS AL CODIGO PFIOCESAI. CVIL
quien debe velar que no se produzcan stuaciones que puedan confgurar un abu-
so de derecho, como lo puede ser la persecucin de un dobie cobro".
@. JUR'=PBUDENc'A
En los procesos de conocimiento se pafte de una situacin ncieta para obtener un pro-
nuncamento urisdiccional de cerleza,del derecho controve7ido. En los procesos de eje-
cucin, se parte de una situacin cefta, pero, insatisfecha, y el proceso ver, precisamen'
te, sobre esa satisfaccin que debe tener el eiecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. N" 871'97'Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985).
312
L
FIEQUISITOS COMUNES
I nnrculo 68e
procede ta ejecucin cuando la obligacin contenida en elttulo
es cierta, expresa y exigible. Cuando ta obligacin es de dar
suma de dinero, debe ser, adems,lquida o liquidable median-
te operacin aritmtica'
CONCOFIDANCIA:
C.P.C. a.34.
lrctsu,tctr.l coMPARADA:
C.PC. Colombia arls.334.335.
Comentaro
'
1. El principio dispositivo que rige el proceso civil,
permite que la eiecucin de
oficio sino a instancia de parte' Esto conlle-
la sentencia no pueda promoverse de
pasada en autoridad de cosa juzgada se
va a que ninguna sentencia de condena
eecuie sin iiciativa de la parte vencedora, en su calidad
de titular del derecho
en condiciones de
reconocido por la sentencia, o, en su caso, quien se encuentre
subrogarse a aquella.
2.2.Sonprestacionesexpresas,cuandoconstanporescritoaquelloqueel
deudor debe satisfacer a favor del acreedor. consiste
en una cosa, o en un
de algo que el deu-
hecho que habr de eiecutar el deudor, o en un abstencin
la existencia de la obliga-
dor habra podido efettuar libremente de no mediar
cin que le exige un compoftamiento negativo. En ese sentido, aprciese lo
que esiablece que se puede demandar
iegutado en elrtculo 694 del CPC
de hacer o de no hacer' No
ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar,
pues no es posible estar obligado' en
sL puede concebir ta ntlgacin sin objeto,
La ausencia de obieto se
abstracto, sino que es neCesario deber algo en cor'icreto.
obieto puede derivar en su
traduce en la inexistencia de la obligacin. La iaiia de
"'1
AFT. 649 COMENTARIO'S AL COOIGO PROCESAL CIVIL
Las prestaciones son exigibles cuando las partes sealan el momento a partir
del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido, vase la
Casacin Ns 871-g7-Puno que dice: "en los procesos de ejecucin, se pafie de
una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre
esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir, mas no altera/'.
374
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 649
375
ART. 639 COMENTARIOS AL CODIGO PROCSSAL CVIL
pecunaria, como el caso del desalojo que regula el artculo 594 del CPC, o siendo
dineraria, es posible que se conozca su cuanta, por ejemplo, si la sentencia con-
dena al pago de las rentas adeudadas y todas las dems que vencieran en el
futuro, la fijacin del quantum depender de una simple operacn matemtica
que el juez podr realizar sin necesidad de or al ejecutado, por lo que en este
caso no es precisa esa liquidacin.
La condena con reserva se produce cuando habiendo sido objeto de una con-
dena a reparar los daos y perjuicios, no ser posible precisar la cuanta a que
debe ascender la indemnizacin, ni establecer las bases o criterios para una pos-
terior liquidacin, esto es, encierra una condena a prestacin actual, aunque ilqui-
da; en cambio, la condena a futuro se produce cuando en el momento de solicitar
la condena del demandado y de dictarse la sentencia correspondiente, an no ha
vencido la obligacin o ha vencido solo en pade.
En otros trminos, aun cuando el importe tenga que determinarse en el perio-
do de ejecucin, no por eso la prestacin impuesta al demandado en una senten-
cia de condena con reserva deviene en condena de futuro.
Esto significa que si una sentencia contiene una condena con reserva, esta
puede ser inmediatamente ejecutada, porque se trata de una condena a presta-
cin actual y en este sentido ejecutable de inmediato, solo que, como tal condena
es ilquida, debe integrarse con ciertas actuaciones previas a la ejecucin. Algu-
nas opiniones consideran que, como le falta el requisito de la liquidez y para obte-
nerla habra que seguir un procedimiento de liquidacin, la sentencia que contiene
una condena con reserva no es directamente ejecutable; sin embargo, otras opi-
niones sealan que, una cosa es que sea necesario determinar el importe de la
condena con reserya en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecucin no
pueda comenzar mientras no se produzcalaexigibilidad de la prestacin debida
y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una con-
dena de futuro.
5. Otro aspecto que debe verificarse es que la resolucin judicial se encuentre
consentida o ejecutoriada. Opera la primera situacin cuando las partes una vez
notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando,
pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un recurso se lo de-
clara improcedente por no cumplir con la carga de expresar agravios o presentar
la tasa judicial. Una sentencia se encuentra ejecutoriada cuando ha mediado con-
firmacin, por el superior en grado, de un fallo condenatorio de primera instancia
o cuando, siendo este infundado, es revocado en segunda instancia.
En los casos de ttulos judiciales, para que proceda la ejecucin debe haber
vencido el plazo para el cumplimiento de la prestacin que ella ha fijado, para
recin proceder a ejecutarla. El impulso es instancia de pafte.
376
PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 6A9
sobre el cmputo de dicho plazo, hay dos criterios que se invoca: desde la
notificacin de aquella en la apelacin y a partir de la notificacin de la providencia
"por devueltos".
-i:-
JURTSPRUDENcIA
^f.
La clusula penal o pena convencional, es el acuerdo que detemna anticpadamente et
resarcmento del dao en caso de mora o de incumplmiento de la relacin obligatoria,
independientemente de los daos realmente sufridos por el acreedor. No resulta proce_
dente disponer, en va ejecutiva, el pago de una clusula penal, puesto que se trata de una
obligacin sujeta a limitaciones, que puede ser objeto de reduccin judiciat tal como lo
permte el aculo 1346 del cdigo civil, lo que a su vez impone ta necesidad de debate y
examen de Ia prueba para su cabal esclarecimento, to que resulta incompatibte con la
naturaleza expeditiva del proceso ejecutvo. As se resotvi en la Casacin nmero tres ml
ciento noventidos -noventa y ocho- callac, de fecha prmero de junio de m novecientos
noventaynueve,publicada enEl Peruano confechal2deoctubredelggg,p.3Tll (cas.
No 5479-2007-La Libertad, 1" Sala Civi! permanente Suprema, Og/05/200g).
Los ttulos ejecutivos o de eiecucin solo dan mrito pan despachar Ia ejecucin cuando
la obligacin contenida en el ttulo es cefta, expresa y exigible; es ciena, cuando es cono-
cida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una inten-
cin o voluntad, y es exigible cuando se refere a una obligacin pura y simpte, y si tiene
plazo, que este haya vencido y na est sujeto a condicin (Cas. N" 23g0-9*Lima, Et
Peruano, 18/1299, p. iB21).
CtEnAo una de las paftes requiera que se reatce prueba perciat sobre ta liquidacin de los
ntereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha
prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder
sealar en Ia sentenca la suma a pagar, y no diferida a Ia etapa de ejecucin de sentenca
(Cas. M 38&99Lima, El Peruano, 19/10R9, p. 3769)-
"'l
AAT. 649 COMENTAROS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Cuando por mandato de la ley o resolucin judicial deba restturse una prestacn o deter-
minar su valor, este se calcula al que tenga al da del pago (Exp. N" 718-95' Cuada Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias' Tomo 2, Cuzco, 1995, pp-l18'119).
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios trminos sin ser calificados su
contenido o sus fundamentos, restrngr sus efectos o interpretar sus alcances, baio res-
ponsabilidad (Exp. N" 1454'7'97, Primera Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdca, p. 325).
El artcuto 1236 del Cdigo Civil autoriza al juez para actualzar Ia pretensin dinerara
apticando cuatquier ndce de correccin que permita reaiustar el monto de la obligacin al
valor constante, Ia que puede hacerse ncluso en Ia etapa de eiecucin de sentencia (Exp.
N" 12-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 100'101).
378
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 689
satisfecha (Exp. N" 2451-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. S3S).
Debe ampararse la demanda que contenga una obligacin cierta, expresa y exigible pues-
ta a cobro. cuando deba pagarse inters sin haber fijado tasa, el deudor debe abonar el
inters legal. si la cambial puesta a cobro contiene un recuadro en la parte superior que
seala el vencimiento, debe entenderce que contiene fecha fija de vencimiento (Exp.
No 10200-98, sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurspru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 557-5SA).
Los plazos se hallan renovados despus de vencidos y antes de haber prescrito. Las
renovaciones consttuyen facilidades para el obligado, pues al incumplir con e! plazo iniciat
fijado, este es amplado por el acreedor (Exp. N" 9a-3l0zs, sala de procesos Ejecuti-
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 3, Gaceta Jurdica,
p. 613).
Es improcedente la demanda, s del contrato que vincul a las partes, se acordaron su-
puestos de incumplimiento y por ende de ejecucin, y no se han materializado previamen-
e eslos, pues consttuyen requstos de procedibilidad para la ejecucin.
La garanta hipotecaria es un contrato accesorio, dependiente de la obligacin pincipal
que garantiza (Exp. N" 9&19861 , Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 221).
Si Ia sentencia ampara Ia divisin y pafticin del inmueble de ltis y en caso necesario ser
de aplicacin lo dispuesto en el aftculo 988 del Cdigo Civil, ya que la propuesta formula-
da por la demandada no obligada a |os actores, si es que estos no prestan su acuerdo con
la misma. Si no existe acuerdo entre las partes sobre los trminos de la minuta, es impro-
cedente el pedido de los demandantes para que suscriban Ia mnuta, ms an, s Ia sen-
lencia no obliga a la suscripcin de la misma (Exp. N' 887-2002, Segunda Sala Civil de
Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi-
ca, p. 199).
"'l
AaT. 649 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Debe desestimarse ta ejecucin del mutuo, si las partes acuerdan que Ia entidad financiera
accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro ntegro de lo
adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solcitar al eiecutado que le
deposite et mporte en efectivo de su responsabilidad total pendiente. Tratndose de una
clusuta resolutoia extrajudicial, el eecutante debi dar cumplimiento a Io dispuesto en el
artculo 1429 del Cdigo Civil, Io cual no ha hecho, ya que no obra en autos la carga
notariat u otro medo que haya puesto en conocimiento del eiecutado Ia decisin de dar por
resuelto el contrato respectivo (Exp. N" 1287-01, Cuarh Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianetta- Jutisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, P. 734).
380
PROCESOS CONTENCIOSOS AHT.6A9
cuando la pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hpotecaria, debe anexarse
entrc otros, el documento que contiene la garantia aunado e! estado de cuenta del salco
deudor. Dichos documentos consttuyen en esencia el ttuto de ejecucin. El pedido de
exhibicin del pagar desnaturaliza la naturaleza especial del proceso pues los garcntes
hpotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principat y tos avales, estas dos
ltmas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagar sino ta garanta hipo-
tecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no det pagar) se
deben ofrecer medios probatorios que prueben que Ia suma adeudada no es la que refleja
tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentdo, se tergiversa el sentdo de ta
tacha, al cuestionar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N" 0l-796 (p. l614),
segunda sala civil de Lima - Resolucin Nmero cuatro. Ledesma Narvez, Maria-
nella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.752).
381
LEGITIMACION Y DERECHO DE
TEFICERO
I nnrcuto 6eo
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C. at1s.34, 101.
lecsleclN coMPARADA:
c.P.c.M. lberoamrica arts. 317, 318, 319, 320, 321.
Comentario
1. La norma hace referencia a la legitimacin. Ella viene determinada por el
ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo considera que "est legitimado para
promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favo/',
hay circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes
no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las perso-
nas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada,
por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala Montero Aroca, "el ttulo
determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que
eljuez despache la ejecucin. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecu-
cin alegando que no existe ya elderecho material (porque pag entre la senten-
cia fir.ne y la iniciacin de la ejecucin) pero ello no afecta a la legitimacin sino al
fondo del asunto".
Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada en
el ttulo o que no afirme su legitimacin por sucesin. En este caso el juez no
382
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 690
Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate pblico como resulta-
do de la ejecucin forzada, un inmueble embargado, pero se omita notificar al
acreedor hipotecario no ejecutante, pese a que la copia certificada de la ficha
registral seala la existencia Ce una hipoteca constituida a favor del tercero con
"'l
ART. 690 COMENTARIOS AL CDIGO PROCS,AL CIVIL
Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin pasiva, como
es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que son de su propiedad en
su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia de un bien hipotecado.
Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y estos han pasado a poder de
un tercero, aparece todo un sistema de intervencin del mismo en el proceso.
Conforme lo dispone el artculo 1117 del CC "el acreedor puede exigir el pago al
deudor, por la relacin personal; o altercer adquiriente del bien hipotecado, usan-
do de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra,
ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en
poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley''. En este sentido, la Sala
Comercial de Lima se ha pronunciado as: "conforme se advierte de los testimo-
nios de compraventa, clue los posteriores adquirientes del inmueble materia de
ejecucin conocan del gravamen, adems de la publicidad del registro. Portanto,
mal puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabi-
lidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su
constitucin, pues su condicin de no deudores no hace inejecutable al gravamen
de acuerdo a lo dispuesto en elartculo 1117 delCC".
La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados en for-
ma de inscripcn que se han trasmitido despus del embargo, en esos casos, la
ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero, asumendo este la carga
hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo 656 del CPC).
384
PROCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 690
Otro aspecto que incorpora la norma es la aplicacin de las reglas del litiscon-
sorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos como obliga_
dos y otros como terceros garantes; a pesar de que ambos no son titulares de la
misma obligacin principal.
"'l
AF|T. 690 CCIMENTAROS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
386
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrt 690
:r
l![ uunrsPRUDENctA
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantzar obligaciones de los ahora ejecuta-
dos, a aquellos /es aslsle el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las regtas
procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proce-
so, donde no son partes, ni han sdo notificados con el mandato ejecutivo.
Es nula Ia resotucin que ordena el remate de benes de personas que no son pafte de!
proceso (Exp. N" 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 594).
Cuando Ia ejecucin puede afectar derecho de terceros se debe notificar a estos con el
mandato ejecutivo o de ejecucin.
No obstante que los terceros no hayan invocado el inters legitimo para nteruenir en el
proceso, se advierfe del ceftilcado de gra'menes que son los actuales propietarios del
ben, por lo que es evidente que la resolucin que ordena el remate va a afectarles,
razn por la cual deben intervenir (Exp. N" 18906-2842-98, Sala de procesos Ejecu-
tivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdi-
ca, p.341).
Si se advierle que el crdito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hipoteca,
independientemente del resultado del proceso de ejecucin de garantas que se haya
instaurado, debe integrarse a este proceso el garante hpotecatio, a efectos de la cober-
tura correspondiente, pues es innegable que el crdito directo ha sdo ototgado con et
respaldo de la garanta hipotecaria que deber ser eecutada, eventualmente, pioritaria-
mente a cualquier otro ben del deudor (Exp. N" 2489&98, Sala de Procesos Ejecuti-
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurlsprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p.180).
S el tercero ha solicitado se precise el ertremo de la resolucin que deja sin efecto todo
gravamen que pesa sobre el inmueble, la msma que ha sido denegada, carece de objeto
pronunciarse sobre dicha denegacin, porque resulta neficaz, todo Io actuado sobre la
"'l
.ART. 690 COME}TAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
vaenca de aquella resolucin, pues se ha inobservado el artculo 690 del Cdigo Proce-
tt Crt at no haber notilicado con el mandato de eiecucin, a los terceros que iban a
resultar alectados con la eiecucin, stuacin que corresponde declararlo al iuez de la
causa (Exp. N" 604-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 604'605).
Cuando Ia ejecucin puede afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecucin.
La cosa juzgada se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las
parles, siempre que dichos tercercs hubieran sido citados con la demanda (Exp. N" 651'
97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, p. 515).
Si et demandado siendo solo propietario del 9.15 m2 del terreno, vende indebidamente a
tercercs la totalidad del bien, dicho acto iurdico resulta nulo, pero solo en lo que excede a
Ios 9.15 m2 que pefteneca al vendedor y que poda transferr vlidamente.
Existe imposibilidad jurdica para ejecutar la accin revndcatora, s lo que pedenece al
actor es simplemente el late de terreno, sobre el cual terceros adquirientes han construido
una casa de dos plantas de mateial noble, los mismos que son propietaros de la cons-
truccin (Exp, N" 397-95-Caamarca, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Su-
premas Civiles, Legrima, 1997, pp. 135'137).
Aquel que suscriba un ttulo valor sin facultades para hacerlo, se oblga personalmente
como si hubiere obrado en nombre propio, sin perjuicio de las responsabildades a que
hubiere lugar. Tales rcsponsabildades personales deben demandarse y probarse extra-
cambariamente.
Los derechos y oblgaciones deben estar inscrtos en el ttulo valor, porque son los trmi-
nos contenidos en este, los que determinan el contenido y los efectos de tales derechos,
as como la titularidad del tomador legitimo y las prestaciones a cargo del obligado (Exp.
N" 1745-98, Sala de Procesos Abreviados, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 559-560)'
Las cosas no son lo que las paries las denominan sino Io que por su naturaleza se deter'
mina. En este sentdo, el apelante se consttuye en garante personal de prestataro en su
calidad de fiador del mismo, aun cuando el msmo sea aval, por cuanto asume dicha
obligacin de modo solidaro en un acto jurdico que no es de ttulo valor. El error en la
declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del obieto o de la natura-
Ieza det acto, no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede
identificar a la persona, a! objeto o al acto designado por to que se debe concluir que e!
apetante tiene la calidad de garante personal del fiador solidario del prestatario como se-
ala el artculo 1868 del Cdigo Civil (Exp. N" 438-01, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes'
ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 303).
Cuando la ejecucin puede afectar un derecho de tercerc se debe notifcar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecucin. Asimismo, la orden al ejecutado o admnisffador judicial
388
PF(ICESOS CONTENCIOSOS .ART. 690
para que entrqw d wnt;e 2l acl;uccatano dentro de los 10 das, bajo apercibimiento
de lanzamiento. Tatt 6 M al tercero que fue notificado con el mandato e)ecutj-
vo o de e(ecucin en v(rtud de( a(cu(o 587 de( Cd(gq Procesa( Civ((. E\ iuez (ebe verrflcar,
de oficio, desde cuando ha habitado el inmueble el usufructuaro, a fin de determinar si
dicho tercero ha tenido derecho a que se le notifique con el mandato de ejecucin (Exp. N.
722-2001, Primera sala civl de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 762).
S se demuestru el hecho que el inmueble en e! que habran sido notificados los codeman-
dados la ejecucin de garanta, es el mismo de Ia'adjudicacin, debe procederse al lanza-
mento y consecuente entrega del inmueble. Los jueces estn facuttados para ordenar
actos procesales necesarios para el esclarecimientos de los hechos controvertidos, res-
petando el derecho de las paftes. En atencin a ello y al artcuto 1g4 del Cdgo procesal
civil, debe el juez establecer s el inmueble materia de remate es e! mismo at que se ha
dingido la notificacin con el mandato de ejecucin (Exp. N" 4s7-2002, Tercera sata civil
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Juri
dica, p. 796).
,ttl
DEM,ANDA
j
tr.An,c$g tS
A la demanda se acompaa el ttulo eiecutivo, adems de los
requisitos y anexos previstos en los artculos 424 y 425' y los
gue se especifiquen en las disposiciones especiales. (r)
CONCORDANCTAS:
c.P.c. arls. 34, 101 .
ueclslectN CoMPAPADA:
C.P.C.M. tberoamrica afts. 317, 318, 319, 320' 321'
Comentario
'1. Los procesos de cognicin como los de ejecucin son los pilares de la
dinmica procesal; en el primer Supuesto (procesos de cognicin), los conflictos
buscan definirse, esto es, que se diluciden los derechos en conflicto; en cambio
los procesos de ejecucin no buscan ninguna definicin, sno una satisfaccin,
pues las pretensiones ya han sido definidas anteladamente, Sea a travS de la
declaracin judicial de condena o por acuerdo de partes, de ah que se considere
que el ttulo es vital para la ejecucin, pues sin ttulo no hay ejecucin. En tal
sentido, resulta coherente que el presente artculo haga especial nfasis en la
necesidad de que se acompae el ttulo ejecutivo a la demanda.
para nuestro Cdigo Procesal, el concepto de ttulo ejecutivo es, indistinta-
mente, un concepto de Derecho materialy un concepto de Derecho Procesal. Lo
normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en
su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en
virtud del derecho y del documento. Se tiene ttulo cuando se est habilitado jur
dicamente para hacer una cosa; pero tambin se tiene ttulo cuando sC tiene en
mano el documento que acredita esa calidad. Puede haber calidad sin documento
y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito
y no tiene el documento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no
retirado por el deudor, tiene el documento pero no la calidad de acreedor.
3e0
|
I
I
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 69()-A
una eficacia constitutiva que consste en otorgar vigor a la regla jurdica sanciona-
toria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva
situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de Dere-
cho material existente entre las partes. Carnelutt, asume una posicin contraria a
la expuesta. Sostiene que elttulo ejecutivo es un documento que representa una
declaracin imperativa deljuez o de las partes. "siendo esa declaracin un acto,
con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto,
entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre
corriente de considerar como ttufo al acto en vez del documento,'.
Esta concurrencia descrita llega a sostener que las demandas deben acompa-
ar los originales de los ttulos ejecutivos, con ello se evitara la posibilidad de
muitiplicar las demandas que podra interponer con !a sola presentacin de la
copia del documento e iniciar el proceso.
Monroy(ts8), seala que "el inicio del proceso ejecuti,ro es de tal contundencia
que por interposicin ya el actor cuenta con un considerable nmero de situaciones
S8) MONROY, uan. "Rasgos esenciales del proceso ejecutivo. lrito ejecuti,ro del contralo de seguros contra sines-
tros en el proceso cvil peruano", en: Ad/ocalus, Facultad Ce Deecho de ia Uni'ersidad de Lima, Lima, p. 0g.
1
391
AFT. 690-A, COMEN'TARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
procesales a su favor (entre las que est la de soiicitar y ejecutar medidas caute-
lares, de las que el demanCado solo las conoce cuando las sopofta), resulta claro
que tal licencia importara dar cabtda a un evidente abuso del derecho".
392
PFTOCESOS CoNTENC|OSOS AFIT. 69().A
puede ser el aval de la letra; un quinto hecho puede ser el endose de la letra. En
efecto, el demandado puede formular contradiccin contra cualquiera de estos
hechos. Por ejemplo, puede alegar que no acept la letra, pues su firma ha sido
falsificada, o que el protesto es ilegal, pues ha sido hecho por quien ni es notario,
o el avalista alega que se ha perdido la accin cambiaria, etc.
,ttl
COMPETE}JCIA
f nnrcuto 69{l-8
Es competente para conocer los procesos con ttulo eiecutivo
de naturaleza extrajudicial el iuez civil y el de paz letrado. El
juez de paz letrado es competente cuando la cuanta de la pre'
tensin no sea mayot de cien Unidades de Reterencia Procesal.
Las pretensiones que superen dicho monto son de competen'
cia del juez civil.
Es competente para conocer los procesos con ttulo eiecutivo
de naturaleza judicial eliuez de la demanda.
Es competente para conocet los procesos de eiecucin con
garanta constituida, el juez civil, (-)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.34,101.
lecrslncr coMPARADA:
C.PC.M. lberoamrica afts. 317, 318, 319, 320, 321.
Comentario
1. Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada uno de ellos tiene delimita-
do el campo en que la ejerce, de ah que algunos jueces pueden intervenir en
unos asuntos y no en otros. Esta delimitacin se hace en atencin al principio de
la divisin del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Oderigo seala
que la jurisdiccin representa la funcin de aplicar el Derecho, mientras que la
competencia es la aptitud legal de ejercer dicha funcin en relacin con un asunto
determinado. Para Vscovi, la competencia es la porcin o parte de jurisdiccin
de los diversos rganos jurisdiccionales, y a la vez,la aptitud de ellos para juzgar
determinados asuntos. La delimitacin de la competencia se presenta as como
un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdiccin sino frente a
otros rganos ju risdiccionales.
2. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasifica-
cin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la
naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la ley encomienda a los
jueces de diversa jerarqua en el proceso y la territorial opera ante la existencia de
394
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 690-E}
"'l
AFIT. 690.a COMET'ITARIOS AL CODIGO PROCES;\L CIVIL
que conoc la demanda originaria, tal como lo seala el presente artculo; sin
embargo, este anculo no precisa el juez competente territorialmente que debe
conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos ejecutivos de natu-
raleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al ll del artculo 688 del CPC.
396
M.ANDATO EJECUTIVO
I nnricuro 6eo-c
El mandato ejecutivo, dispondr el cumplimiento de la obliga-
cin contenda en el ttulo; baio apercibimiento de iniciarse la
ejecucin tonada, con las particularidades sealadas en las dis-
posiciones especiales. En caso de exigencias no patrimonia-
les, eljuez debe adecuar el apercibimiento. (.)
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 34, 101
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.M. lberoamrica afts. 317, 318, 319, 520. 321.
Comentario
'6
1. Monroy{tss) sostiene que el proceso ejecutivo ha estado ntimamente ligado
a los cambios econmicos de la humanidad. Refiere que a comienzos del siglo Xl,
en Europa, se busc que las personas dedicadas a la actividad comercial cuenten
con un procedimiento ms expeditivo. Se cita la Bula de Clemente V que autoriza-
ba a los jueces a seguir procedimientos breves para tal fin. A esta Bula influyeron
los derechos estatutarios italianos que forjaron un procedimiento ms rpido lla-
mado sumario, sin embargo, este procedimiento fue insuficiente, porque se re-
quera de un procedimiento an ms expeditivo. Se procedi a colocar en los
contratos una clusula -pactum executivun> que permita a los acreedores, en
caso de incumplimiento de obligacin, obtener deljuez una orden de pago inme-
diata conocida con el nombre de mandatum de solvedum, antecedente directo del
actual auto de pago. Como en el documento reposaba la autenticidad de la obliga-
cin, se exiga que el documento se formalizara ante un notario, quien a su vez,
estaba facultado para ordenar el cumplimiento de la obligacin, bajo apercibi-
miento de pasar los documentos al juez para que este ejecute. Posteriormente, ni
siquiera fue necesaria la presencia de la clusula de pactum executivum. Bastaba
el reconocimiento notarial de la obligacin para que pudiera producirse, de mane-
ra inmediata, la ejecucin judicial, lo que mutatis mutandis ocurre a la fecha en
nuestro ordenamiento, dice Monroy.
"'l
AFIT. 690-C COMENT,{RIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL
Palacio, apreciando el ttulo como calidad y como documento seala "se tiene
ttulo cuando se est habilitado jurdicamente para hacer una cosa; pero, tambin
cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad". Sostiene que el
equvoco radica en que puede haber calidad sin documento y documento sin ca-
lidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito y no tiene el docu-
mento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no retirado por el
deudor, tiene el documento y no la calidad de acreedor.
398
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.69()-C
"'l
ART.690-c COVIENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
mediante la devclucin
dispone, la compensacin del saldo de la deuda existente
momento de la
de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al
daos y perjuicios,
entregatm); o elcaso de la sentencia que condena al pago de
{ijndse las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin
de frutos,
las pautas preestablecidas en la condena' Montero Aro-
rntas y utilidades, segn
prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea
ca(20') refiere que estas
otro supuesto es que no
ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin;
pre-
haya existio realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el
permite
supuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin
prstaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa espec-
iica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este
ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706
y 708 del CPC.
Es importante resaltar que el derogado artculo 697 del CPC que regulaba el
mandato ejecutivo en pretensiones dinerarias, permita la posibilidad de la impug'
nacin, mediante Ia apelacin, al mandato ejecutivo. El sujeto legitimado
para la
ffiE-"." o"o promovido por Proveedores Hosptalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedien-
"l
te Nq 8161-1997, 3) JCL sobre obligacin de dar suma de dinero'
(2Oi) |ONTERO AROCA, Juan. Oerech Jurisdccionat,f.ll Proceso cvil, Bosch, Barcelona' 1995' p.522.
I 400
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 690-C
401
CONTRADICCION
I nnrcuro Geo-D
CONCORDANCIAST
C.P.C. ans.34, 101.
tecrsr-.ccr coM PARADA:
C.P.C.M. tberoamtca as. 317,318,319' 320' 321
Comentario
1. Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho ya de-
clarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado
un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente a esas circunstancias, el
402
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 69O.D
"'l
ART.69O-D COMENTAROS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL
404
PROCESOS CONTENCOSOS ART. 69O-D
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente seala-
das en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aque-
llo que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en
una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de
algo que el deudor habra podido efectuar lbremente de no mediar la existencia
de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, apr-
ciese lo regulado en el aculo 694 del cPC que establece que se puede deman-
dar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer.
,ttl
ART. 69O-D COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
(203) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboralorio Ba)ter S.A., Expedien-
te Nq 8 61 -1 997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero.
1
(204) MONTERO AFOCA, Juan. Derecho Jursdicconal, T.ll Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
(205) PALACIO, no. Derecho Procesal Civ|,f. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 272.
406
PROCESOS CONTENCOSOS ART. 69O.D
,ttl
AFIT. 69O-D COMENTAFIIOS AL CDIGO PFIOCES.AL CIVIL
letras de cambio,
La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las
para la nulidad formal del
en el recuadro superior de ella, era tambin argumento
Ne 27287 (ver el
ttulo, pues no estaba prevista en la ley. Seala la nueva Ley
indicada", "al
artculo 121.4)que la indicaCin de clusulas como "a la fecha antes
que se limiten a reiterar la fecha de vencimien-
vencimiento" u otras equivalentes,
generaba discusin si un
to consignada en el titulo valor, no lo invlida. Tambin
pagar la vista tena la calidad de ttulo ejecutivo. Se planteaba la nulidad formal
delste ttulo por carecer de un elemento esencial: la fecha de vencimiento; sin
las normas refe-
embargo existian posiciones que bajo una aplicacin supletoria de
ridas a la letra de cambio, se haca extensiva al pagar. La nueva Ley Ne 27287
artculo 160 que el pagar tiene
termina con esta discrepancia, al recoger en el
diversas formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista.
Las prrrogas del plazo de vencimiento de los ttulos sin intervencin del obli-
gado han sidJreferentes para invocar la nulidad formal del ttulo. La discusin se
entra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que abordan el tema.
para el
Uno que considera que puede practicarse despus de vencido el plazo
protesto, siempre que no se haya realizado este, mientras la otra posicin afirma
que la prrroga debe hacerse dentro del plazo de que se tiene para el protesto y
no despus, pues admitirlo es permitir la posibilidad de que un ttulo valor recupe-
re su mrito ejecutivo pese a no haber sido protestado oportunamente. En opinin
de Martell, debe prevalecer la posicin que la prrroga se puede hacer incluso
y
despus de vencido el plazo para el protesto, pero sin haberse realizado este
antes de que se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada delttulo
valor en la fecha en que se produce la prrroga, conforme se puntualiza en los.
2140-
incisos B y C del aftculo 49.1 de la Ley Ne 27287 . Por ltimo, la casacin Ne
2003-Lim, del 01 junio de 2OO4 (Et Peruano,30/09/2004) establece
que la nuli-
dad de un ttulo valor por vicios formales implica la extincin de la responsabilidad
delaval. seala la sala suprema que cuando se declara la nulidad de un ttulo
valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la accin cartular
al
implica la extincin de la
obligado principal, sino que dicha declaracin tambin
responsabilidad del aval.
408
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 69O-D
(206) BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Marln. Acciones cabiarias y excepciones cambiarias, Depalma, Bu+
nosAres, 1992, p. 38.1.
,ttl
ART. 69O-D COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
(207) ROMEHO ZAVALA, Luis. El derecho de las obligaciones en el Peru,.l, Fecat, Lima, 2001, p. f 3.
410
PROCESOS CONTETCtOSOS ART. 69O.D
El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues
as como un acuerdo le da origen otro acuerdo lo extingue.
Se debe precisar que el texto legal pide que en el mismo escrito que se inter-
ponen las excepciones o se formula la contradiccin, debe acompaarse los me-
dios de prueba pertinentes, caso contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
411
AAT. 690-0 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Causales: Causales:
. lnexigibilidad o iliquidez de la obligacin . Cumplimiento de la obligacin
. Nulidad formal o falsedad del ttulo . Extincin de la obligacin
. Exlincin de la obligacin Prueba:
Prueba: . Documental
. Declaracin de parte, documentos
. Pericia
(206) MONTERO AROCA, Juan. "La naturaleza jurdica del uicio ejecutivo", en: Estudrbs de Derecho Mercantil en
Homenaie al profesor Manuel Broseta Pont,T.ll,1jrant lo Blanch, Valencia, '1995,p.2402.
412
PROCESOS CONTENCIOSOS ART, 69O.D
(209) ARlANO,Eugenia.Op.cit.,p.iT4.EstecomentaroestrealizadobajoianormatividadCeloserticulos69ly
702 derogados, sn embargo, a la luz de la actual redaccin del Cdgo en materia de prcceso de ejecucin,
consideramos an en vigencia sus opinicces.
4'13
ART. 69O.D COMENTARIOS,AL CODIGO PFIOCFSAL CIVIL
414
PROCESOS CONTENCI()SOS AFIT. 69O.D
otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la
posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas materia-
les. Algunos autores admiten la existencia de defensas previas provenientes del
convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligacin de realizar comu-
nicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial, que obren en un
contrato determinado. Este tipo de defensas previas son de origen convencional,
sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de la obligacin en s, en todo caso,
se tratara de una interpretacin extensiva del artculo 455 del CPC.
,ttl
ART.69O-D COMENTAFOS AL CD;GO PROCESAL CIVIL
Frente a dicho texto legal decimos que cuando se concluye el proceso de cog-
nicin con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de discusin en
relacin a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no
podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada, sin embargo,
ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al
desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el riguroso cumplimiento
de las normas procesales propias de la ejecucin misma.
Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de
un acto jurdico con un contenido determinado; y un documento que sirue para
acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la sentencia, la relacin jurdi-
co material a la que ella se refiere contina viviendo en el tiempo; por ejemplo, si
la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de manera volun-
taria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello
no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el
acreedor inste la ejecucin de la obra, estando el juez obligado a despacharla
porque el ttulo determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aqu el ttulo
funciona de modo autnomo al Derecho material.
416
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 69O-D
417
ART. 69O.D C;OMENTARICS I\L CDIGO PROCESAL CIVIL
ffi uunrsPRUDENclA
La presente causa, es una de naturaleza cambiaria, que ha venido siendo tramitada en la
va del proceso ejecutivo, regulado por el articulo 693 y siguientes del Cdigo Procesa!
Civil, donde se faculta al demandado a contradecir Ia eiecucin alegando las causales
previstas en el artculo 700 del referido Cdigo; adems, tratndose de una accin cam-
biaria dlrecta -segn la ley de la materia- los obligados estn facultados a contradecr
proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten
procedentes. Que, siendo ello as, si ben el banco demandante al momento de absolver el
traslado de la contradiccin adjunt una nueva liquidacin del saldo deudor con un monto
menol ello en modo alguno mporta una variacin de la demanda, por cuanto no se ha
cambiado la naturaleza del petitorio, tanto ms si el banco demandante ha sealado que
este ltmo monto, resulta luego de haber imputado pagos efectuados con posteroridad a
la interposicin de la demanda, en ese sentdo lo alegado por la recuffente carece de base
cierta (Casacin N" 5871-2007-Moquegua, Priemra Sala Civil Permanente Suprema,
10 de abril de 2008).
418
THAMITE
I nnrcuto 6eo-E
CONCORDANCI.AS:
c.P.c. afts.34, 101.
teclstncrru coMPARADA:
C.P.C.M. lberoamrica afts. 317. 318, 319. 320. 321.
Comentaro
1. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar
el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal entablada, a partir del ttulo. Si
opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si opta
por el segundo recurrir a las excepciones procesales y defensas previas. Ambas
no son excluyentes, esto es, se pueden contradecir, y alavez, interponer excep-
ciones procesales, siendo los plazos similares para ambas. El presente artculo
regula precisamente el trmite a la contradiccin y/o excepciones procesales pro-
puestas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando la
actuacin de los medios probatorios lo requiera o eljuez lo estime necesario, la
que se realizarcon las reglas establecidas para la audiencia nica (ver el artculo
554 del CPC).
trtl
ART. 690.E COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
stn embargo, nuestro ordenamento procesal hace extensivo ese diseo al proce-
so de ejecucin.
420
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 69O-E
torzada, negando con ello, que la sentencia de remate se limite a decir que siga la
ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin ya estaba evidentemente
iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo.
(211) PALACIO, Lino. Derecho Procesat Civit. T. tv, Abet:co Ferrct. Buenos Aires, Vrel., pp. 55_56
421
ART. 69O.E ;OIVIENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
y
procesal. Esas reglas estn contenidas en lcs adculos 465, 466 467 del CPC.
no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza
La declaracin de saneamiento
por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de
indi-
Lna relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o
rectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada la re-
que declara la invalidez de la relacin procesal o vencido el plazo sin que
solucin
el demandante subsane los defectos que la invalidan(212), eljuez declarar conclui-
do el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos, segn lo
sealado por el artculo 467 al referirse al saneamiento procesal.
Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepcin
procesal, como eS, un proceso de ejecucin, donde no hay ningn derecho por
definir, pues ya est definido en el ttulo ejecutivo; por tanto, no vamos a ingresar
-acto seguido del saneamiento procesal- a ninguna etapa de puntos controverti-
dos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un
proceso de cognicin, la etapa siguiente alsaneamiento procesal se hubiera orien-
tado a fijar los puntos controvertidos, a realizar el saneamiento probatorio y a
emitir la sentencia de ley. Esto ya no ser posible, en un trmite provocado por las
excepciones procesales en un proceso de ejecucin.
3. Situacin diversa es el procedimiento que se aplica a la contradiccin. Aqu
el cuestionamiento no se orienta a la relacin procesal en s, sino a la validez
formal delttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin en s, acogida precisamen-
te en el ttulo. El artculo 690-D literalmente dice: "la contradiccin solo podr
fundarse segn la naturaleza del ttulo en: 1. lnexigibilidad o iliquidez de la obliga-
cin contenida en el ttulo; 2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo
este un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en for-
ma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley
de la materia; 3. La extincin de la obligacin exigida".
En ese escenario, la discusin de la contradiccin se debe entender como una
demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante delttulo; y en atencin a
ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradic-
cin. Aqu el ejecutante se convierte en un demandado de la oposicin a la ejecu-
cin que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae -sobre dicha
oposicin- en el ejecutante, sino en el eiecutado. Refiere el texto legal que en el
mismo escrito que formula la contradiccin se presentarn los medios probatorios
pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
En relacin a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta inci-
dencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a diferencia
422
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 69O-E
La regla seala que "con la absolucin o sin ella, eljuez resolver mediante un
auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta". Si ampara la contradic-
cin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero sise desestima la contradiccin,
se procede a hacer efectivo el apercibimiento fjado en el mandato ejecutivo, con-
tinuando con este, bajo impulso de parte.
,ttl
AFIT. 69O.E C;OMENTARIOS .AL CODIGO PFICCES,AL CIVIL
424
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 69O-E
425
|
I
I
DE\EGACION DE LA EJECUCIN
I lnrcuto 6so-F
Si elttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el juez de
plano denegar la ejecucin.
EI auto denegatorio so/o se notifi car al ejecutado si queda
consentido o ejecutoriado. 0
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts.34, 101.
lecrslctw coMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamica afts. 317, 318, 319, 520, A21.
Comentario
'
1. En todo proceso de ejecucin, eljuez califica el ttulo y deniega el petitorio, si
considera elttulo inhbil, o accede a 1, si elttulo es idneo. Esta calificacin se
desarrolla bajo una concepcin publicstica del proceso que rompe con el viejo
precepto que toda demanda interpuesta deba ser admitida a trmite, permitiendo
el rechazo liminar de la ejecucin, s el ttulo no rene los requisitos formales para
ello (por ejemplo, que hubiere caducado su efecto cambiario). Este rechazo debe
entenderse a la pretensin, mas no implica rechazo al derecho de accin.
2. La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est condicionada a
las cualidades delttulo ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se puede
dejar de apreciar lo regulado en el artculo 690-A del CPC. Esto permite sostener
que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un dficit en las
condicones de procedibilidad de esta, eljuez no le d curso por no reputarla idnea
para la prosecucin. Los principios de autoridad y de economa procesaljustifican
que eljuez no deba permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya
sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional.
Vase el caso de la afectacin a la competencia establecida en elaficulo 690-8 del
CPC. Se rechazar la demanda interpuesta ante eljuez de paz letrado si el monto
de la pretensin supera las cien Unidades de Referencia Procesal; esto no implica
que el ttulo no rena ejecucin, sino que la pretensin se ha interpuesto ante un
juez incompetente. En igual forma, se declara la improcedencia de la demanda
cuando el demandante no tenga legitimidad para obrar: demanda el cobro de una
letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legtimo va endose.
426
PROCESOS CONTENCOSOS ART. 69O.F
"'l
SENTENCIA Y APELACIN
I mrcuro 6el
Et plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve
la contradiccin es de tres das contados, desde el da siguien'
fe a su notifcacin. El auto que resuelve la contradiccin, po'
niendo fin al proceso nico de eiecucin es apelable con efecto
suspensivo.
En todos los casos que en este Ttulo se conceda apelacin con
efecto suspensivq es de aplcacn el trmite previsto en el ar'
tculo 376. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo,
tendr ta catidad de diferida, siendo de aplicacin el artculo
369 en Io referente a su trnite. (r)
CONCORDANGIAS:
c.P.c. afts. 34, 369, 371, 372, 376, 702.
Comentario
1. Los autos que resuelven la contradiccin, pueden ser objeto de apelacin,
como expresin del sistema de instancia plural. Tlenen por objeto que el rgano
jurisdiccional superior examine la resolucin que segn el recurrente le atribuye
un defecto de fondo, que le genera agravio y que se deduce para obtener su
sustitucin ante eljuez superior.
El plazo para interponer apelacin contra el auto es de tres das contado desde
notificada esta. Este plazo, a diferencia del que consigna la versin derogada,
uniformiza al que se fija en el artculo 376 del CPC para la impugnacin de los
autos con efecto suspensivo. Advirtase que los plazos para la impugnacin son
perentorios, fatales, pues legalmente no admite prrroga; y que estos plazos son
extensivos para la adhesin.
2. Como seala la norma, el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin
al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.
Debe asumirse bajo esa redaccin que la contradiccin propuesta ha sido
amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de tal manera que ha
generado el efecto total de la conclusin del proceso; sin embargo, si la contradiccin
428
PROCESOS CONTENCIOSOS AFTT. 691
Reservar esta apelacin a efectos de que sea resuelta por el superior, conjun-
tamente con la sentencia u otra resolucin que eljuez seale, no resulta atendible
en este tipo de procesos. Asumimos este ltimo efecto, en posicin contraria a la
que acoge este texto legal, que considera a la apelacin sin efecto suspensivo
y sin la calidad de diferida, remitindonos en cuanto a su tramitacin a lo regu-
lado en el artculo 369 del CPC.
@ uunrsPFruDENctA
La norma cvl establece que el ofrecimiento de medios probatorios con el escrito de ape-
tacin y su admisin solo es procedente en los procesos de conocimiento y abrcviados,
mas n en los procesos ejecutivos (Cas. N" 1661-g7'Lima, EI Peruano,20/11/98, p.2068)'
rrtl
LIMITACION CAUTELAR
I ln1[cur ogz
Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en
favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr caute-
larse este con otros bienes del deudor, salvo que elvalor de los
bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capi-
tal, intereses, coslas y costos, o por otros motivos debidamen-
te acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en deci-
sin inimpugnable.
CONCOHDANCIAS:
c.c. ans. 1055, 1091, 1097
c.P.c. aft.34.
Comentario
1. La norma recoge la concurrencia de la medida cautelar y los derechos rea-
les de garanta frente al patrimonio del ejecutado. La medida cautelar es un acto
jurisdiccional que busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la senten-
cia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela, que se
constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares.
Estos son la prenda, la hipoteca y la anticresis, cuyo origen es consensual a dife-
rencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar.
430
PROCSSOS CONTENCIOSOS .ART. 692
que esperar llegar al fin de la ejecucin de la garanta real para recin instar por la
medida cautelar. Vase el caso de la ejecucin de un bien hipotecado, en la que se
dictara la medida cautelar en forma de retencin sobre la renta que viene percibiendo
el ejecutado por dicho inmueble. Este monto de la cautela, asegurara a futuro la
ejecucin del saldo deudor por los intereses y gastos no cubiertos con la garanta real.
En cuanto al acreedor hipotecario este puede invocar los actos del deudor que
busquen disminuir el valor del inmueble hipotecado; por citar, el propietario de una
casa que emprende su demolicin. Los acreedores hipotecarios podran pedir la
interuencin judicial sobre dicha propiedad para que se preserve su estado.
^iTfr JURIsPRUDENcIA
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesin de Ia demandada,
pues, ante Ia mora en el pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir
seguir explotando econmicamente los vehculos en su provecho y en desmedro det cr-
dito del ejecutante, pues por Ia depreciacin acelerada de los mismos, cuando se ordene
el remate no va a contar fsicamente y en forma oporfuna con los mismos.
Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposicin det
iuzgado, para los efectos de la tasacin comercial actuatizada, requisito de admisibilidad
en el proceso de ejecucin de garantas (Exp. N" loTgl-1294-gg, sata de procesos Eje-
cutvos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur-
dica, pp. 567-569).
La garanta hipotecaria es un acto juridico que constituye titulo ejecutivo suficiente para que
el eiecutante recurra al rgano jursdccional a eectos de tograr Ia ejecucin de ta misma.
si e! ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente sus-
pender el remale jucicial. La suma por inlereses, cosfas.. y costos es susceptibte de
ser ejecuiable va reate judicial del bien hicotecado que garantce su liquidez (Exp.
N" N'576'97, Primera sala civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 536-537).
431
SEAL.AMIENTO DE BIET\ LIBRE
I nnrculo 6e2-A
CONCORDANCIAS:
c.C. atts.1055' 1091,1097
c.P.c' art.34.
Comentario
1. Uno de los supuestos de los que Se parte en las ejecuciones fozadas es la
existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate
judicial, para lo cual, se presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes, a
parlir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante
la ejecucin en primera instancia.
I 432
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 692.A
caso, solictar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de
gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin.
eT" Gv c"neral del Sstema concursai Ne 27809, entro en vigencia el 7 de octubre de 2oo2.
rtrl
ART. 692.A COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
El concursal preventivo solo se inicia a pedido del deudor, y busca evitar una
eventual y futura crisis de la empresa. Para que un deudor se acoja a este proce-
dimiento bastar no encontrarse en ninguno de los supuestos del concursal ordi-
nario. El preventivo (a diferencia del ordinario que se orienta a la bsqueda de
soluciones para revertir una situacin de crisis presente) procura evitar que se
llegue a una situacin de crisis que se vislumbra a corto o mediano plazo. En el
preventivo, tambin se puede pedir la suspensin de la exigibilidad de todas las
obligaciones que el concursado tuviera pendientes de pago devengadas hasta la
fecha de la publicacin (ver el artculo 108 de la Ley Concursal).
El procedimiento concursal ordinario se inicia con la presentacin de la solci-
tud (ya sea por el deudor o un acreedor), ante la Comisin de Procedimientos
Concursales, quien previa evaluacin de ley, declarar el inicio del procedimiento
concursal ordinario, mediante resolucin administrativa. Consentida la resolucin,
la comisin procede a publicarla en el diario oficial E/ Peruano. La fecha de esta
publicacin es importante, porque a partir de ella se generarn los principales
efectos del concurso. Uno de ellos es la suspensin de la exigibilidad de todas las
obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este
hecho constituya una novacin de tales obligaciones, talcomo lo refiere elartculo
17 de la Ley Concursal.
434
PFIOCESOS CONTENCTOSOS ART.692.A
,rt1
l\RT. 692-A CC)MENTAFITOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
'10 de
Ne 1,1&2005, el
(219) Eiecutoda recada en el Expdient iunio de 2005, en el proceso seguklo por Vclor Ral
SanEna Snchez con UJca Campomanes Medinay Mrximo Sabedo Molinasobe obliadon de darsumade dinero.
| 436
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 692-A
5. Como ya se ha reerido lneas arriba, uno de los efectos del inicio del con-
curso sometido al marco de proteccin legal del patrimonio es que la autoridad
judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor
no podr ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el
patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas (vase el
artculo 'lB de la Ley Nq 27809). Esta limitacin a continuar con la ejecucin caute-
lar en sede judicial pretende ser invocada -de manera extensiva- para suspender
las ejecuciones fozadas en las garantas reales, como sostiene la ejecutoria emitida
-por mayora- por la Segunda Sala Civil de Lima(zo) que seala: 'tratndose de
un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no existe medida cautelar que
trabar, sino que nos encontramos ante una garanta otorgada por el deudor me-
diante instrumento pblico y el objeto del proceso es el de ejecutar la misma por
incumplimiento del deudor, ejecucin que se ha producido mucho antes del inicio
del proceso concursal (...), por lo que constituyendo el remate ordenado en autos
la fase final de la ejecucin, no puede retardarse este, toda vez que el espritu de
la Ley de Procedimiento Concursal solo est referido a las medidas cautelares
que se dicten o se traben, a partir de la publicacin en el diario oficial E/ Peruano
del inicio del procedimiento concursal, circunstancia que como se reitera no se
produce en el presente caso".
(220) Vase la ejecutoria de fecha 28 de junio de 2005, recaida en el proceso seguido por Banco Continental con
lmpresiones Rodolfo Daz sobre ejecucin de garantas.
(22 1 ) Voio singular emitido por la vocal ngela Salazar Ventura en el Expedente le 1 1 72-05, eiecutoria de fecha 28
de.iunio de 2005, en el proceso seguido por Banco Continental con lnpresiones Rodolfo Daz sobre ejecucin
de garanlas.
"'l
ART. 692.A COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL
438
Gaptulo ll
PROCESO UIIIICO DE EJEGUCIN
Sub-Captulo 1
DISPOSICIOt'lES ESPECTALES
rruuos EJEcunvos
I nnrcuro 6e3
Se puede promover proceso ejecutivo en mrito de los siguien-
tes ttulos:
1. Ttulos Valores que confieran Ia accin cambiaria, debida-
mente protesfados o con la constancia de Ia formalidad sus-
titutoria delprotesto respectiva; o, en su caso, con prescin-
dencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previs-
to en la ley de la materia;
2. La costancia de insuipcin y titularidad expedida por la
Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el
caso de valores representados por anotacin en cuenta, por
los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambia-
ria, conlorme a lo previsto en la ley de la materia.
3. Prueba anticipada que contiene un documento privado re-
conocido.
4. Copia certificada de Ia prueba anticipada que contiene una
absolucin de posiciones, expresa o ficta.
5. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial.
6. Documento impago de renta por arrendamiento, siempre que
se acredite instrumentalmente la relacin contractual.
7. Testimonio de escritura pblica.
8. Otros ttulos a los que la ley da mrito ejecutivo. (*)
Noto
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 2g de
iunio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de
439
AFTT. 693 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
440
ADMISIBILIDAD
I mrculo oe4
CONCORDANCIAS:
c,c. arts. 1132, 1148, 1158.
LEY 26636 art. 73.
LEY 26887 aft.75.
tEcrsucl coMPARADA:
C.PC.N, Argentina als. 522'530.
Comentaro
1. El objeto de la ejecucin est determinado por las modalidades de las obli-
gaciones, las que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se sustentan en
la realizacin de una determinada actividad, en la satisfaccin de una determina-
da prestacin, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas, opera la omisin
o abstencin del deudor a no realizar determinada actividad.
fi- f""to
".g,in
el artculo 1 de la Ley Ne 27027 del 27/12J1gg8.
(222) BAFCHI VEUOCHAGA, Luciano. "Comentarios al artculo 1132 del Cdigo Civil", en: Cdgo Civil Comenta'
do,f.Vl, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 25.
441
ART. 694 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
(223) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civi!: obligaciones, 10. ed., Abeledo perrot, Buenos
Aires,
1993, p.226.
(224) MONTERO AROCA, Juaa. Derecho Jurisdiccional , T. ll, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 19gS, p.
509.
442
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 694
Flil JURTSPRUDENcIA
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situacin de incertidumbre a fin de
obtenet una declaracin jurisdiccional de cefteza o la solucin a un conflicto de intereses,
en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cerIo pero insatisfecho (Cas, N" 1695-97-
Lima, EI Peruano, 18n0/98, p. 1976).
En los procesos de conocimiento se pae de una situacin inciela para obtener un pro-
nunciamiento jurisdiccional de cerleza del derecho controverlido. En los procesos de eje-
cucin, se parie de una situacin cierla, pero insatisfecha, y el proceso ver, precisamen-
te, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. N" 871-97-Puno, El Peruano, l9/10/98, p.1985).
,-tl
EJECUCIN DE OBLIG.ACION DE DAFI
SUMA DE DINERO
I mrcuro 6e5
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. ads. 34, 424, 425, 688, 693.
Comentario
'
1. Nos encontramos ante una norma que alberga la integracin normativa,
para llenar el vaco de la Ley Procesal en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos
con obligaciones dinerarias. Segn el texto legal, nos remite a las disposiciones
generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos 688 al 692-4.
Mediante esta integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concre-
to, cuandg estas no contemplan un supuesto especfico, perO regulan otro seme-
jante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa inte-
gracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heteroin-
tegracin. En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la
ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos en-
contramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un
ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley,
invocando las reglas generales del proceso de ejecucin.
por otro lado, se debe precisar que no solo se debe presentar el ttulo ejecuti-
vo, sino que la obligacin documentada en este debe cumplir los requisitos del
444
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 695
artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse delttulo mis-
mo, y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la
ejecucin y la lleve hasta elfinal.
3. Como seala el texto legal, a la demanda con ttulo ejecutivo para el cumpli-
miento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar eltrmite previsto en
las Disposiciones Generales. Bajo esa premisa, si se considerara admisible la
demanda, se dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente funda-
mentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intere-
ses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada,
como lo seala el artculo 690-C. Los actos de coaccin tienen, normalmente en
esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contra-
diccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento
de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en los artculos 690-D y 690-E del
CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que ten-
ga contra el ttulo. Tambin el ejecutado puede interponer excepciones procesa-
les, para cuestionar la validez de la relacin procesal entablada.
-rtl
ART 695 COMENTARIOS AL COIGO PROCESAL CIVTL
.
lfr! .runtsPFluDENctA
EI prctesto por falta de pago es el requerimiento notaral del obligado para que pague la
obligacin dineraria contenida en el ttulo valor, cuyo efecto otorga mrito ejecutivo a dicho
ttulo. El acta tene pot objeto acreditar ese hecho por lo que la ley la ha sujetado a forma-
Iidades, entre ellas, que contenga el nombre de la persona con quien se entienda y su
respuesta a los motivos de la talta de esta. El no cumplir con ello, no otorga mrito ejecu-
tivo a la cambial (Exp. N" 11798-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 663-665).
La sola presentacn ante el Ministerio Pblico de una denuncia penal contra e! represen-
tante legal de la actora, no es prueba suficiente para que las cambiales materia de este
proceso, pierdan su mrito cambiario o su exigiblidad al obligado principal (Eyp. N" 98-
33123-274, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden-
cia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdlca, pp. 646-647).
(225) Vase el caso promovido por Proveedores Hosptalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedien-
te N0 81 61 -1 997, 33 JCL sobre obligacin d dar suma de dinero.
(226) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional,.ll Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
446
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 695
una acreencia palrmonal (Exp. N" 38076-9A, Sala de procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Mar.ianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 641).
si bien Ia naturaleza del pagar tiene por origen de emisn una causa, esta no requiere
estar debidamente establecida en 1, dado que el titulo valor puesto a ejecucin es prueba
por s mismo de una obligacin (Exp. N" 118-98, Segunda Sata Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 6JS-697).
La letra debe ser presentada para su pago en el lugar o en Ia direccin indicados en ella,
aunque el deudor hubiera cambiado de residencia.
Solo cuando no hubiera indicacin de domcilio o fuera falso, et protesto se verfca en la
Cmara de Comercio del lugar, caso contrario los inhabilita para la accin ejecutiva (Exp.
N" 1243-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisptudencia Ac-
tual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 610).
^rtl
ART. 635 COMENTARIOS AL COOIGO PROCES^AL CVIL
expresamente frente al acreed (Exp. N" 57752-97, Segunda Sala Cvll, LeCesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 544).
Las liquidaciones de saldo deudor que emiten las empresas del sistema fnanciero no
tienen mito ejecutvo, pues contienen una declaracin unilateral del demandanfe, mas
no un derecho declarado.
La sola atusin a su mrito ejecutivo que hace el artculo 32 de la Ley Ne 26762 resulta
insuficiente para acceder a su exigibilidad.
Se otorga derecho para promover ejecucin a quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin
tiene reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo tene la caldad de
obligado (Exp. N" 12986-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. safl.
Los que giren, acepten, endosen o avalen pagars, entre otros ttulos valores, quedan
obligados soldariamente lrente al tenedor, el mismo que puede accionar contra dichas
personas individual o conjuntamente (Exp. N" 1967-94, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 21e211).
Tratndose de una accin cambiaria, los derechos que se ejercitan o las obligaciones que
se exigen son las que emanan del titulo valor puesto a cobro, sn que sea necesario probar
su existencia o su exigibilidad por otros medios que no sea el titulo valor mismo, por su
orma, su literalidad y por la oporlunidad en que se pide su cumplimiento (Exp. N" 924-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. s82-383).
Las letras de cambio traducen un acto jurdico celebrado por quien la gira y por auen la
acepta, de manera que la obligacin de su pago subyace del texto literal de aquellas y
constituye deber del contraio aportar probanza suficiente a efecto de desvirtuar tal pre-
suncin (Exp. N" 714-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecuto-
ras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 383-384).
l"'
PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 695
"'l
COMPETENCIA
I nnrculo 6e6
ftNom
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de
junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de
justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesa-
les. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facul-
tades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el menciona-
do tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del
Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
450
Sub-Captuto 2
EJECUCIil DE OBLIGAGIN
DE DAR SUMA DE DIIERO
MANDATO EJECUTIVO
I mrculo 6ez
ASEGURAMIENTO DE LA EJECUCIN
I lnicuo esa,
EI ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la eje-
cucin, aplicando para tal efecto Io previsto en el Subcaptulo
le del Capitulo ll delTitulo IV de la Seccn Quinta de este Cdi-
go, en Io que sea pertinente. (*)
DENEGACIru OE LA EJECUCIN
l nnrculo 6se
Si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el juez de
plano denegar la ejecucin.
El auto denegatorio so/o se notiticar al ejecutado si queda con-
sentido o ejecutoriado. (r)
451
COMENTAFIIOS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL
CONTRADICCIN
I f{pUto""7oo- j
EI ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excep-
ciones o defensas previas, dentro de cinco das de notificado
con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios.
Solo son admisibles la declaracin de parte,los documentos y
la pericia.
La contradiccin se podr fundar en:
l. Inexigbilidad o iliquidez de la obligacin contenida en elttulo;
2. Nulidad formal o lalsdad del ttulo ejecutivo; o cuando sien-
do este un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere
sido completado en forma contaria a los acuerdos adopta-
dos, debendo en este carso obsevarse la ley de Ia materia;
3. La encin de la obligacin exigida; o,
4. Excepciones y defensas previas.
EIjuez debe declarar liminarmente Ia improcedencia de la
contradiccin si esfa se funda en supuestos disfinfos a los enu-
merados. (*)
TR/MltE
| _[!r[gu_to_zot I
Si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien
deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios
probatorios respectivos. EI iue citar a audiencia para dentro
de diez das de realizada Ia absolucin o sin ella,la gue se su'e
tar a lo dispuesto en el artculo 555, en lo que fuese aplicable.
S no se formula contradiccin, el juez expedir sentencia sin
ms trmite ordenando llevar adelante la eiecucin. (.)
SENTENCIA
452
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
Noto
Todos los artculos del presente sub-captulo, sobre ejecucin de obligaciones
de dar sumas de dinero, fueron derogados por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da
28 de junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administra-
cin de justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas
procesales. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de
las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el
mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la apli-
cacin delAcuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
"'l
Sub-Captulo 3
EJEGUCIU NE OBLIGAGIN
DE DAR BIEN MUEBTE DETERMITIADO
PROCEDENCIA
I mrcuto zo4
GONGORDANCIAS:
c.P.c. arts.34,693,694 nc.2,697 a 703.
Comentario
1. La redaccin primigenia del artculo 694 del CPC comprenda solo a los
bienes muebles, como obligacin de dar, en contravencin con las reglas del De-
recho Civilque no hace tal distincin. Ello generaba que las pretensiones orienta-
das a buscar la entrega de un bien inmueble se rechazaban liminarmente(27).
Felizmente, la redaccin de dicho articulado fue modificado por la Ley Na 27027
eliminando la indebida distincin, sin embargo, la redaccin del presente artculo
en comentario no sufri ninguna modificacin, de ah que solo haga referencia "al
bien mueble determinado", como objeto de la obligacin de dar.
2. Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como
finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de
454
PROCESOS CONTENCOSOS AFrT,7O4
un bien. Es apreciada bajo tres categoras: dar dinero, dar bien cierlo y dar bien
incierto. El Cdigo Civil regula las prestaciones de dar bien cieno en los artculos
1132 al 1140 y las prestaciones de bien incierto, en los artculos 1142 al 1147.
rlas
Para Barchi(228) relaciones con prestaciones Ce dar bien cierto son aquellas
en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad (ejemplo: Primus
se obliga frente a Secunduss a entregar el automvil Toyota Yaris, con placa de
rodaje Na Ab-1359). Cada bien tiene una identidad propia, es decir, una propia
realidad individualque lo distingue de los otros bienes. La identificacin es el acto
de verificacin de la identidad del bien, ella procede en base a varios criterios,
referidos a seas materiales o jurdicas (nombres, lmites, etc.). El principal ele-
mento de identificacin de los inmuebles son los lmites. Cuando se trata de una
unidad inmobiliaria resultante de la divisin de un inmueble ms amplio, es nece-
sario hacer referencia a las medidas, a representaciones grficas con fines natu-
rales. Tambin puede ser usado el nombre en las concesiones mineras".
(228) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. "Comentarios al artculo 1132 del Cdgo Civil", en'. Cdigo Civl Camentado,
T- Vf , Gaceta Jurdica, Lima, 2C04, p.25.
455
AFrI,7O4 COMEHTAR:OS /\L CODIGO PROCESAL CML
ffi unrsPRUDENctA
El derecho de retencin se ejercita judicialmente, como excepcin que se opone a la ac-
cin destinada a conseguir la entrega del bien (Exp. N" 373-95, Cuata Sala Civil, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 109).
(229) OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. "Comentarios a arlculo 1147, en: Cdigo Cil Comentado,T.Vl,
Gaceta Jurdica, Uma,2OO4, p.97.
456
MANDATO EJECUTIVO
I mrcum zos
El mandato ejecutivo contiene:
1. La intimacin al ejecutado para que entregue et bien dentro
del plazo fijado por el juez atendiendo a la naturaleza de Ia
obligacin, bajo apercibimiento de procederse a su entrega
forzada; y en caso de no realizarse la entrega por destruc-
cin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atrbuibte atobti-
gado, se Ie requerir para el pago de su valor, si as fue de-
mandado.
2. La autorizacin para la intervencin de Ia fuerza pblica en
caso de resistencia. (r)
CONCORDANCIA:
C.P.C. a7.697.
lecrsuecrn coMpARADA:
C.PC. Colombia aft. 493
Comentario
1. El mandato ejecutivo no solo requiere al ejecutado para que cumpla con la
entrega del bien sino que adems eljuez le establece un plazo para tal fin, aten-
diendo a la naturaleza de la obligacin. La actividad ejecutiva depender de la
conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la
ejecucin y el proceso habrn terminado; caso contrario se proceder a la entrega
forzada del bien, con la intervencin inclusive de la fueza pblica en caso de
resistencia.
2. Como seala el artculo 704 del CPC, si el ttulo ejecutivo contiene la obliga-
cin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramtar conforme a lo dis-
puesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modifica-
ciones del presente Subcaptulo. Esto implica que frente al mandato ejecutivo
para la entrega del bien, se puede contradecir bajo los supuestos contemplados
en el aftculo 690-D del CPC.
La "inexigibilidad de la obligacin" contenida en elttulo se invoca para cuestio-
nar que la prestacin sea cierta, expresa y exigible, condiciones bsicas para que
"'l
ART. 7O5 CC}MENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
el ttulo resista ejecucin, tal como lo describe el artculo 689 del CPC. La presta-
cin es cierta, cuando est perfectamente delimitada en el ttulo los sujetos y el
objeto de la prestacin, aunque sea de manera genrica. Esto implica que nece-
sariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona
a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin. El sujeto pasivo de la obligacin es la
persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar
su conducta al compofiamiento que le exige la prestacin. Si bien los sujetos
deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin, pueden ser Sus-
ceptibles de determinacin ulterior. En este caso, hay indeterminacin de sujeto
transitoriamente, pero ello no impide que exista la obligacin, la cual se sustenta
en la existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado, como sera en el
caso de la obligacin de entregar un bien proveniente de una rifa o sorteo, situa-
cin diversa es, si faltase el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca
habra existido y por tanto, no sera exigible.
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente seala-
das en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aque-
llo que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en la
entrega de un bien que habr de ejecutar el deudor. El ttulo debe contener ade-
ms prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto est de-
terminado o sea determinable, que sea posible y que tenga una valor pecuniario la
prestacin.
458
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 7O5
Por otro lado, aprciese adems que la norma no prev el delito de violencia y
resistencia a la autoridad, en caso el ejecutado se negare a la entrega, sin embargo,
se podra acudir a ella con prudencia pero con decisin, pues no est en juego solo
el derecho del ejecutante, sino tambin el bien.iurdico tutelado en la resistencia.
El ejecutante y eljuez no pueden conformarse con dar por perdida una cosa
simplemente porque as lo manifieste el ejecutado, debiendo utilizarse todos los
,ttl
AFTT. 7O5 COMENTARIOS AL CDIGO PROCSAL Cr/IL
l-"
EJEcucrru oe LA oBLlcecln
I mricuro 7os-A
Determinado el costo del bien cuya obtigacin de entrega ha
sido demandada, sea por la tasacin presentada por el ejecu-
tante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la
ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a Io establecido
para las obligaciones de dar suma de dinero.(.)
CONCORDANCIA:
c.P.c. art. 697.
lecsl-ctw coMpARADA:
C.P.C. Colombia a.493.
Comentario
1 . como refiere el aftculo 704 del cPC, a la demanda ejecutiva se debe indi-
car el valor aproximado del bien, cuya entrega se demanda. Ese es un valor esti-
mado que unilateralmente le otorga el ejecutante, al bien que reclama;sin embar-
go, en caso de que no se produzca la entrega, sea por destruccin, deterioro,
sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerirpara el pago de
su valor, si as fue demandado. En este caso, el valor que tendr que abonar, no
ser el que se propone o indica en la demanda, sino el que resultare de la tasacin
de parte, presentada por el ejecutante o la pericia de valorizacin ordenada por el
juez. Luego de agotado el contradictorio sobre la pericia judicial o sobre la tasa-
cin de pafie, presentada por el ejecutante, eljuez determinar el costo del bien
cuya obligacin de entrega se demanda. Vase que el costo del bien requiere de
una etapa previa, que parte de un valor estimado por la parte ejecutante, que lo
seala en su demanda y que adems es corroborada o sustentada con una peri-
cia judicial o tasacin de parte, sujetas al contradictorio, para recin determinar el
costo del bien.
461
Sub-Gaptulo l
EJECUCII On
OBLIGACIN OT HACER
PROCEDENCIA
I nnrcuto 7oE
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.34,695,697 a 703.
LEY 26887 a.75.
lgcrslectw coMPARADA:
C.P.C. ltalia afts.612'614.
C.P.C.M. Iberoamrica ad. 331.
C.PC. Colobia at.500.
Comentario
1. La prestacin que acoge el ttulo ejecutivo consiste en realizar determinada
actividad o quehacer, fsico o jurdico. Para Palacio(231) el Derecho entra aqu en
contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las
transformaciones de las cosas; si se condena a demoler el muro, se demuele; si
se condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; sise conde-
na a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se
afectan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor.
I 462
I
I
PtS0cESOS COITENCIOSOS ART. 706
sus propios trminos, para lo cual es vital la colaboracin del obligado. A travs de
esta pretensin, se busca proporciona'al acreedor el mismo resultado que le
hubiere proporcionado el cumplimiento del deudor, forzando o coaccionando su
voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle un sustitutivo econmico como
paliativo del incumplimiento. La traduccin monetaria no es equivalente al resulta-
do que el actor espera del proceso. Solo el cumplimiento especfico de la obliga-
cin puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor.
Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concre-
to, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro seme-'
jante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa inte-
gracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heteroin-
tegracin. En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la
ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos en-
contramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es
un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la propia Ley
Procesal, invocando las reglas generales del proceso de ejecucin.
*"1
AFT.706 COMENTARIOS AL CO5'GO PRCCESAL CVIL
Como sea aprecia del texto iegal, se regula la posibilidad de que el cumpli-
miento de la obligacin sea realizada por un tercero, pero se encuentra sujeta a
que la naturaleza de la prestacin, permita el cumplimiento. Esta exigencia nos
ll'eva a considerar si estamos ante una prestacin fungible o no fungible. Terica-
mente la diferencia entre una y otra conducta est en atencin a la posibilidad de
la sustitucin. Fungible es la que es sustituible, en el sentido de que consumin-
dose por su uso puede utilizarse otra de la misma especie. Lo importante son las
conductas y estas son fungibles, cuando es indiferente que las realice una u otra
persona, dado que el resultado es el mismo; naturalmente una conducta es infun-
gible cuando ha de realizarse precisamente por una persona determinada, aten-
diendo a cualidades propias y especficas de ella que hacen que Su resultado sea
distinto al que puede producir la conducta de otra persona.
jfl .luntsPRUDENclA
t)na disposicin testamentaia no es una obligacin de hacer, dado que ninguno de los
demandados ha asumido ninguna prestacn cuya eiecucin pueda exigrseles y menos
an en la va ejecutiva (Exp. N" 225-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane'
!la, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 362'363).
464
MANDATO EJECUTIVO
I lnrcuto 707
CONGORDANCIAS:
c.P.c. ans. 34, 697.
LEY 26636 ad.75.
Comentario
1. La norma acoge las obligaciones de hacer y los mecanismos para su ejecu-
cin en caso de incumplimiento. El objeto en estas obligaciones consiste en una
actividad del deudor que debe ajustar su conducta a los trminos de la obligacin.
Estas obligaciones se caracterizan por el compromiso de una energa de trabajo
del deudor a favor del acreedor. El artculo 1148 del CC la regula como "la ejecu-
cin de un hecho" que debe cumplir el obligado de la prestacin, en el plazo y
modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin
o las circunstancias del caso.
(232) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civl: Obligacioneg 10 ed., Abeledo Perrot, BuenosAres,
1993, p. 276.
"'l
AAT.707 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
estos casos, la satisfaccin idnea del sujeto activo de la obligacin pasa por el
cumplimiento especfico de la misma, es decir, por la realizacin concreta de la
prestacin en sus propios trminos; sin embargo, puede darse la posibilidad de
que el obligado se resista a cumplir la prestacin pactada, situacin que conlleva
ante dicha negativa a recurrir a la ejecucin forzada para proporcionar al acreedor
el mismo resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudo sin
embargo, hay que tener presente lo que seala el inciso 1 del artculo 1150 del CC
"se puede exigir la ejecucin torzada del hecho prometido, a no ser que sea nece-
sario para ello emplear violencia contra la persona del deudo/'. Esto quiere decir
que el acreedor puede exigir la ejecucin forzadadel hecho prometido; por excep-
cin, el acreedor no tiene este derecho en los casos en que para obtener la ejecu-
cin sea necesario emplear violencia personal contra la persona del deudor.
La redaccin del inciso '1 del artculo 1150 del CC, lleva a distinguir cuando el
objeto de la obligacin puede ser separado de la persona del deudor, el uso de la
fuerza pblica en dicho caso es legtimo; en cambio -seala Llambias(233)-, ello no
es posible cuando la persona del deudor est comprometida en la realizacin del
hecho debido; por ejemplo, un pintor no puede ser forzado a pintar un cuadro,
pero un fabricante de maquinaria que dirige a sus obreros, s puede ser compelido
a fabricar una determinada mquina que se ha comprometido a entregar, median-
te una intervencin judicial que no hace violencia a la persona del deudo/'.
Otra posibilidad con que cuenta el acreedor es exigir que la prestacin sea
ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este (vase el inciso 2 del
artculo 1150 del CC). En ese sentido, se aprecia que el mandato ejecutivo contiene
la intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de
ser realizada por el tercero que el juez determine, si as fue demandada.
466
t
4
iH. JURISPRUDENCIA
para su vatidez, y no obstante.erro, aparece
si er tturo en cobranza rene ros requistos
consignado en el mismo texto
'llido para su renovacin' no le quta mrito eiecutivo'
pago
que es usual en ta pr'ctica bancaria nsear dcho texto legal para facilitar el
dado
I
I
I
,ART. 707 COMENTARIOS AL CDIGO PROCES.AL CIVIL
parcat det documento emitindose uno nuevo (Exp, N" 9B-33759, Sala de Procesos Eje-
cutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jur
dica, p.620).
468
EJEcucrrr or L.A oBLrcacrrv,
POFI UN TEFICERO
I mrcuto 7og
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 34, 697 a 703.
Comentario
1. Como seala el aficulo 707 del CPC con el mandato ejecutivo se intima al
ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de ser realizada
por el tercero que el Juez determine, para lo cual el ejecutante debe proponer la
persona que podra realizar la obra y el costo de ella.
-"1
ART. TOA COMENTARIOS AL CONIGO PFIOCES,AL CIVIL
Para exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por
cuenta de este, como seala elinciso 2 delartculo 1150 delCC, se requiere la con-
juncin de dos elementos: la voluntad del acreedor -pues la opcin es facultativa
para l- de aceptar la ejecucin por otro, previa constitucin en mora del deudor;
y la autorizacin judicial para recibir ese modo de cumplimiento.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la interuencin del tercero operar si
la prestacin es fungible, pues el acreedor sabr cundo le puede interesar susti-
tuir la prestacin; sin embargo, esa libedad del acreedor no ha de traducirse en
una mayor onerosidad para el deudor, quien solo est precisado a costear una
ejecucin similar -en esencia- a la omitida por 1.
3. Puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el ntegro
del pago. Frente a la interyencin de un tercero en el pago, no ya por iniciativa del
acreedor como seala el presente artculo, sino por imposicin del deudor, o bien
por la espontnea decisin del tercero, el acreedor no puede rechazar ese pago,
siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si se trata
de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos indiferenciados, que
pueden realizarse por cualquiera sin alteracin de su sustancia, por ejemplo, cons-
truccin de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepcin del pago,
por intermedio de un tercero. En cambio tratndose de prestaciones no fungibles,
las cuales comprenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admi-
ten sustitucin personal, pues la obligacin ha sido constituida intuitu personae, el
acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir dife-
rencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar.
470
PFIOCESOS CONTENC05OS AFIT. 70a
471
OBLIGACION DE FORMAI-IZ.AR
nrcuro zog
Cuando elttulo contenga obligacin de formalizar un documen-
to, el juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin den-
tro del plazo de tres das.
Vencido el plazo sin que se tormule contradiccin o resuelta
esta declarndose infundada, el juez ordenar al ejecutado cum-
pla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en
su nombre. (*)
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts.34,233 a 237,697,700.
tec lst-lclr. GoMPAPADA:
C.P.C. Colombia a. 501.
Comentario
1. El presente artculo regula la condena a escriturar. La sentencia que conde-
na al otorgamiento de escritura pblica contendr el apercibimiento de que si el
obligado no cumpliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres das, eljuez la
suscribir por 1. Para una mejor eficacia del derecho que se exige formaliza se
recomienda recurrir a la anotacin de la demanda, para noticiar la pretensin en
debate erga omnes y evitar la alegacin de la buena fe por parte de un tercero
adquiriente.
472
PROCESOS CONTENCTOSOS ART. 7O9
hipotecaria, ya que este cebe ser celebrado por las partes bajo la formalidad que
seala el artculo 1098 del CC. "La hipoteca se consttuye por escritura pbiica,
salvo disposicin diferente de la ley". como se aprecia, aqu la forma es un ele-
mento constitutivo del acto, y como tal, no puede ser suplida dicha formalidad, por
la intervencin del juez.
Otra inquietud que denota la norma se refiere al supuesto de que eljuez dele-
gue en un tercero elotorgamiento de la escritura. Hay algunos criterios que niegan
"'l
AFrT. 709 COMENTAROS AL CDGO PFIOCESAL CIVIL
esa posibildad porque se trata de un acto de imperio propio y exclusivo del magis-
trado, sin embargo, hay otra posicin que alega el carcter no jurisdiccional y
fungible de la diligencia, cuya realizacin puede ser encomendada al secretario
del proceso.
Mora{235) opina que para dictarse el mandamiento ejecutivo ser necesario que
el bien inmueble o el derecho objeto de la escritura pblica, se haya embargado
de antemano, y que, adems, se haya presentado el certificado de Registros P-
blicos para acreditar quin es su propietario actual y si efectivamente lo es el
obligado. Esto implica que a pesar de que en elttulo el deudor se oblig a suscri-
bir una escritura pblica y se demuestra que el bien no es propiedad del deman-
dado, eljuez no debe emitir el mandato ejecutivo ordenando la suscripcin de la
escritura pblica, porque el bien no es de propiedad del deudor, y en estas cir-
cunstancias carece de efectos jurdicos el otorgamiento de escritura pblica, a
pesar de que jurdicamente proceda la venta de la cosa ajena. El juez debe patro-
cinar actos tendientes a la seguridad y a la estabilidad jurdica, que es el fin del
Derecho, y no a la creacin de conflictos e incerlidumbres; por ello, el juez no
podr librar mandamiento ejecutivo ordenndole al deudor que suscriba la escri-
tura pblica, si previamente no se demuestra que el bien es de propiedad del
ejecutado y que ha sido materia de una previa afectacin en el mismo proceso
ejecutivo, aun en caso de que el propio demandado se allane al otorgamiento de
escritura.
f,tT JURISPRUDENcIA
La mnuta objeto de formalizacin como resultado del proceso de otorgamiento de escrtu-
ra debe ceirse a Io resuelto en Ia sentencia ejecutoiada, en obseryancia del aftculo 4
Ley Orgnca del Poder Judicial; de modo tal que la aludida minuta debe contener las
estipulaciones preestablecdas por las paftes acorde a Ia autonoma de la voluntad, sin
que en ella pueda consignarse aspectos que no han sido materia de debate (Exp.
N" 1228-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru-
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 267).
474
$ub-Gaptulo 5
EJEGUGIO. DE OBLIGAGIONES
DE NO HACER
PROCEDENCIA
! nnricuto z1o
Si elttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el pro-
ceso se tramitar conforme a lo dispuesto en las disposiciones
generales. (r)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.34,697 a 703.
leclslactr. coMPARADA:
C.P.C. Cotombia a1.502.
Comentario
1. El texto legal remite a las reglas de las disposiciones generales del proceso
de ejecucin la iramitacin de las obligaciones de no hacer, recurriendo as a la
integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal.
Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concre-
to, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro seme-
jante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa inte-
gracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heteroin-
tegracin. En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la
ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos en-
contramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un
ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley para
suplir el vaco en la regulacin de la tramitacin de las obligaciones de no hacer.
,ttl
ART. 71O COMNTAFIIOS AL CDIGO PROC)ESAL C'VIL
f|ff .unrsPRUDENcrA
EI pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad
Ia deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inej*ucin recae sobre
obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tntndose de obligaciones de hacer o
de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dnero,
en cuyo caso resulta aplicable el aftculo 1334 del Cdigo Civil refeido a la mora y el
artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. lf 206&5, Cuarta Sala
Civil, Ledesma \arvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-135).
l"'
F",lJ{.n DATO EJEIJTVO
S anrcu!.o ?trl ,
CONCORDANCTAS:
c.P.c. aft 34.
LEY 266s6 aft 75.
tecrstecH coMpARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica aft 3gz
Comentario
'
1. Aprciese que la actuacin jurisdiccional, en estas circunstancias, no estar
referda a declaracin judicial alguna (se parte de la existencia de un derecho
cierto, expreso y exigible) sino al logro de una conducta fsica, que produzca un
cambio en el mundo exterior para acomodar la realidad al ttulo ejecutivo. Si hay
resistencia del deudor para ese cambio, ser realizada coercitivamente por el
juez, segn la naturaleza de la prestacin que debi ser realizadapor el deudor. Si
el objeto de la obligacin es un hacer, eljuez debe emplear los medios necesarios
a efectos de que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa especfica, el juez
proceder a poner al ejecutante en posesin de la misma y si el objeto era una
cantidad de dinero eljuez proceder al embargo y realizacin fozosa de bienes del
ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y entregarla al ejecutante.
En el caso de las prestaciones de no hacer, se debe partir por reconocer que la
verdadera ejecucin no entra en juego, sino cuando el ejecutado ha quebrantado
lo dispuesto en el ttulo. El mandato ejecutivo conene la intimacin al ejecutado
para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho u omita la conducta prohibida
en aquella. Este requerimiento ya es acto de ejecucin, pero lo ciedo es que los
verdaderos actos ejecutivos comienzan cuando ya se ha producido la violacin
del mandato que contiene el ttulo.
Montero Aroca(s) al referirse a este tipo de prestaciones, seala que cuando
la obligacin consiste en omitir una conducta de duracin indefinida en eltiempo,
(236) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jutsdinional, T.ll, Prg:asc Ciyl. tsosch, Baccelona, 199S, p. 506
,ttl
ART. 71 1 CC}MENTARIOS AL CODIGO PHOCESAL CIVIL
la violacin del mandato del ttulo puede consistir en realizar un acto nico que
suponga por s mismo el incumplimiento total. Si la condena prohiba al dueo de
un edificio elevar un piso ms, quitando las vistas a otro edificio situado detrs, la
violacin puede consistir en construir ese piso. En este caso, la ejecucin consiste
en deshacer lo hecho, a costa del ejecutado y ese hacer es siempre fungible, por
lo que debe estarse a lo que antes hemos dicho para este tipo de obligaciones.
2. La violacin del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la obliga-
cin consiste en no fabricar un determinado artculo, puede que el condenado
realice uno o varios actos de fabricacin. La ejecucin aqu difcilmente podr
consistir en deshacer lo hecho, porque los artculos estarn en el mercado y posi-
blemente vendidos, lo que supone que la ejecucin habr de limitarse al valor de
lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero adems requiriendo al ejecutado
para que se abstenga de hacer en el futuro, bajo apercibimiento de ser procesado
por delito de desobediencia a la autoridad judicial.
Vase que estamos ante la abstencin fozada, que faculta al acreedor a exigir
la destruccin de lo hecho por el deudor en infraccin a la abstencin debida o que
"se le autorice para destruirlo a costa del deudo/'.
478
i
I
I
gJgcucrr re LA onllc,acl{
POH UN TERCER
f nnrcuro7lz
Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determina-
do su costo, sea por el presupuesfo presentado por el ejecutan-
te o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir ta ejecu-
cin dentro del mismo prcceso, conforme a Io establecido para
las obligaciones de dar suma de dinero. (,)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.. arts.34,410a419.
Lec tsr-.ccl CoMPAFTADA:
C.P.C. Colombia afts. 494. 495.
Comentaro
1. La norma se ubica en una de las alternativas del apercibimiento que acoge
el aculo 711 del CPC para las obligaciones de no hacer. Esas alternativas son
dos: a) la intimacin al ejecutado para que este, en el plazo de diez das, deshaga
lo hecho; b) se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacer-
lo forzadamente a su costo.
-"1
Gaptulo lll
EJECUCIH NC
(-)
RESOLUGIOIES JUDICIALES
rrulos DE EJEcucln
l.rntiiut-i"- l
Son ttulos de ejecucin:
1. Las resoluciones judiciales tirmes;
2. Los laudos arbitrales tirmes;
3. Las Actas de Conciliacin Fiscal de acuerdo a ley; y
4. Los que la ley seale, (*)
COMPETENCIA
r,mroffi:
Los ttulos de ejecucin judicial se ejecutan ante el juez de Ia
demanda. Los dems se rigen por ias reglas generales de la
competencia. (*)
Noto
Estos artculos fueron derogados por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de
junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de
justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesa-
les. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facul-
tades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el menciona-
do tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del
Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
(') Ttulo del captulo modifcado por el D. Leg. Na 1069 del 2810612008.
(-) Artculo derogado por el D. Leg. Ne 1069 del 28Y06/2008.
480
MANDATO DE EJtrCUCIN
I nnrcuto 7tb
Si el mandato de ejecucin contuviera exigenca no patrimo-
nial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especfi-
cos del cumplimiento de lo resuelto.
Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si
hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida con-
cedida, esfe se agregar al principaly se ordenar la refoliacin
a fin de ejecutarse.
Caso contrario, a peticin de parte, se ordenar las medidas de
ejecucin adecuadas a la pretensin amparada. (.)
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 34, 74.
C.P. Const. afts.59,73, 115.
LEY 26636 an.77.
DS 009-99-MTC aft. 16.
Comentario
1. La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad
formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos.
Las formas de ejecucin dependen delttulo con que se promueva aquella. Cada
especie de ttulo tiene una forma propia de procedimiento, bajo un marco general
regulado por las disposiciones generales del proceso nico. As, vanse las dis-
posiciones especiales que rigen los ttulos ejecutivos, la ejecucin de las resolu-
ciones judiciales y la ejecucin de garantas, de la que se advierte que todos
aquellos ttulos comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cum-
plir con la obligacin conienida en el ttulo.
481
ART.715 CC)MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
(237) PALACIO, Liao. Derecho Procesal Civil, T. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires, slref., p. /142
482
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 715
,rtl
ART,715 Cc|MENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL
484
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.715
7. Eltexto legal hace referencia a que "cumplido el plazo previsto en las dispo-
siciones generales", se proceda con las medidas de ejecucin; sin embargo, di-
cha redaccin contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo
alguno para la ejecucin. Si nos remitimos a la lectura delartculo 690-C del CpC
comprobaremos ello. El plazo previsto no est en las disposiciones generales ni
tampoco en la especial, como s lo fijaba la anterior redaccin del artculo 715 del
cPC, en tres das; situacin que llevar a que sea eljuez quien asigne el plazo
para su ejecucin, en atencin a la naturaleza de la prestacin a satisfacer.
(2{1) lbidem.
485 |
I
ART. 715 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESA,L CIVIL
ffi ,urrsPFruDENcrA
En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia no procede la declaracin
de abandono, Io cual es lgico, en la medida en que contiene la sentencia Ia declaracin
de los derechos sustanciales, ponindosc fin al conflicto de intereses a la incertidumbre
jurdica susctada entre las partes del litigio, por consiguiente, desaparece en la ejecu-
cin de la sentencia el impulso procesal que al vigor del principio dsposivo las paftes estn
normalmente obligadas (Cas. N" 962-97-Lambayegue, El Peruano, 17/11/98, p.2044).
486
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT.715
Si no existe ningn elemento de juicio que permita establecer el monto de los derechos de
guardana y varadero a cobrarse, dichos montos deben regularse por el juez en ejecucin
de sentencia con intevencin de pertos teniendo en cuenta /os usos del lugar o de vara-
deros vecinos, el valor y la ubicacin de los bienes (Exp. N" 846-95-Arequipa, Ledesma
Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 659-661).
Eljuez debe mputsar el proceso por si mismo, siendo responsabte cle cualquier demora
ocasionada por su negligencia.
Notificado al ejecutado el mandato de ejecucin, el juez debe imputsar de oficio e! proceso,
ordenando el remate de Ia prenda minera o la suspensin del proceso (Exp. N" 162-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jutsprudencia Actual, Tomo 7, Ga-
ceta Jurdica, p. 271).
En el caso que el juez ampare la demanda sobre indemnizacin por responsabilidad ertra-
contractua! debe fijar la suma indemnizatora que juzgue conveniente y no diferir su sea-
lamiento a la eecucin de la sentencia (Exp. N" 862-95-Lima, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Ejecutorlas Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 481483).
La transaccin ene valor de cosa juzgada. Debe cumplirse en la forma prevenida para Ia
ejecucin de resoluciones, siendo necesario que se dicte el mandato para que el obligado
cumpla con los trminos de la transaccin bajo apercibimiento de iniciarse Ia ejecucin
forzada (Exp. N" 1050-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecuto-
rias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 175-176).
,ttl
EJEcuclru oe SUMA LIQUIDA
l'nnrcto 716
Comentario
1. Uno de los requisitos para la ejecucin de una obligacin de dar suma de
dinero, es que exista un ttulo que condene al pago de cantidad lquida. Si el ttulo
contiene una cantidad lquida se proceder inmediatamente y sin necesidad de
previo requerimiento personal al condenado, al embargo de sus bienes
488
PROCESOS CONTENCTOSOS AFtf.716
"'l
ART.716 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
lfl uunrsPRUDENctA
No procede el levantamiento de la medida cautelar, si ella no ha sido ordenada para garan'
tizar una pretansin sino pan materializar una tnnsaccin, la misma que se eiecuta igual
que la sentenca.
490
PROCESOS CONTENCTOSOS AH|T. 716
solo podra favorecer el levantamento de la medida, ta caducidad quinquena (Exp, N" 99-
751, sala de Procesos EJecutlvos, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 556).
Se ha establecido camo cuestin fctica en los tribunates que la obligacin que ha sido
contrada en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse en moneda des-
continuada y se lalla en el sentido de que debe pagarse a su valor actual, constituye una
desnaturalizacin de la accin eiecutiva (cas. N" B7l-97-puno, El peruano, 1d/10/g1,
p. 1985).
En ejecucin de sentencia solo procede admir amo vlido los pagos efectuados con
posterioridad al vencimiento del pagar. otorgar valor probatorio a los recibos que consig-
nan abonos con lecha antedol significa retrotraer e! proceso a su etapa postutatoria,
abriendo la posibilidad de discutr Ia validez del ttulo valor puesto a cobro, Io cuat lesio-
nara la natunleza de la cosa juzgada (Exp. N" l93ao-266s-gg, sata de procesos EJe-
cutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencla Actual, Tomo 4, Gaceta Jr-
dlca, pp.603-6U).
Cuando una de las paftes requiera que se realice prueba peiciat sobre la liquidacin de los
intereses compensatorios y moratorios, por considerar gue estos son excesivos, dicha
prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso pan podet
sealar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecucin de sentencia
(Cas. N" 38&9*Llma, El Peruano, 19/10lgl9, p. 3769).
491
EJEcuclru oe suMA lt-ouloa
I frro.i,2,1
si et ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el
vencedor debe acompaar tiquidacin realizada siguiendo los
criterios establecidos en et ttuto o en su defecto los que la ley
disponga.
puede ser
La'tiquldacin contenida en el mandato de eiecuei.n
obsrvada dentro de tercer da, luego de lo cual el iuez resolv*
r aprobndola o no, en decisin debidamente tundamentada.
CONCORDANCI.AS:
C'P.C. atts' 34,714'
Comentario
en Sumas
Un ttulo de ejecucin no siempre contiene una condena especfica
pero s bases sobre las que corresponde hacer la
de dinero lquidas y exigibles,
en la sentencia, resulta necesario determi-
tiquiOacln. istablcidal dichas bases
abonar elvenci-
nr a travs de la liquidacin, la Suma que especficamente debe
dicha
do al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre
constituye va
liquidacin y el contenido del fallo, pues el proceso liquidatorio no
uit" p"r" suplir las omisiones, en que la sentencia hubiere incurrido, siendo nula la
ejecucin que no guarde aquella correspondencia
I 492
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCTOSOS AFrf.717
Debemos apreciar que todo ttulo ejecutivo tiene que transformar su ttulo il-
quido en la ejecucin de una suma lquida, sin perjuicio de diferenciar el ttulo
ilquido del liquidable a que hace referencia elartculo 689 del CPC.
||il JURTSPFTUDENoIA
-'l
AHf.717 C)OMENTAFIOS AL CDIGO PROCESAL CTVIL
se practtque
FI oronunciamento det colegiado ordenando que en eiecucin de sentenca
para detirminar el monto de la indemnizacin por lucro cesante, resulta
n"iliir"at de la Ley Proce'
i"llitiOi" con lo dispuesto en el citado artculo setecentos decisete medo
';';;;1tr;;, probatorio
bid e su propio teno; que no es posibte ordenar un tal informe
monto del dao, y que no ser factibte cuestionar
;;i; d";;;^nLcn det
'w;"id,-;, e! supuesto caso que esle se ordenara en la instancia superioc por tanto de
acuetdo a las normas que regulan el proceso de eecucin
de rcsotuciones iudiciales, tales
irregulares contravienen las normas que garantizan e! derecho a un debdo
-ir*"iiif
"it*on"" g1-g*Ltma, Sata Civll Permanente, Corte Suprema de Justicla, Hlnos'
jurisprudencia en Derecho Probatoilo, Gaceta Jurdlca' 2)0,
;r; il;;r;;,-Atbeio,
pp. 56*568).
l,''
CONTRADICCIN
l ,n$riuo "zio I
Nom
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de
junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de
justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesa-
ies. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facul-
tades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el menciona-
do tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del
Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
"'l
RESOLUCIONES JUDICIALES
DffFANJER/AS
f [tiff"e:3-Ti
Las resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras reconoci'
das por tribunales nacionales se ejecutarn siguiendo el pro-
cedimiento establecido en este Captulo, sin periuicio de las
disposiciones especiales contenidas en la Ley General de Ar'
bitraje. o
CONCORDANCI,AS:
c.c. a/rs. 21 A, 21 06, 21 07, 21 08, 21 1 1.
c.P.c. a.ls. 703 a 719.
C.P. ConsL afts.59,73, 115.
c.D.t.P. atts.416 a tKB.
LEY 26572 a. 127 y ss.
Comentario
Cuando se trata de sentencias judiciales y arbitrales extranjeras, que resuel-
ven asuntos contenciosos y que se pretendan ejecutar en el pas, se exige que
aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno de la Corte
Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra
quien se pretenda hacer valer, a fin de que estas otorguen una resolucin judi-
cial de reconocimiento. Esto es lo que se conoce como el exequtur o reconoci-
miento judicial, cuya regulacin se recoge en los artculos 837 al 840 de este
Cdigo Procesal.
I 496
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.719
no contenciosos de
delcc las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos
jurisdiccin facultativa no requieren de exequtude4a'
poda ser eiecutada
El exequtur implica que ninguna sentencia extranjera
La sentencia emanada de
sin autorizacin de los jueces del lugar de la ejecucin.
jurisdiccional nacional para
una soberana diferente se presenta ante el rgano
que ordene o deniegue su ieconocimiento y ejecucin' La declaracin de exe-
produzca cualquier
qutur es imprescinOl" para que una sentencia extranjera
efecto en el Per'
no debe
como seala el artculo 2104 delcdigo civil, la sentencia extranjera
de cosa juzgada' La
atentar contra el orden pblico y debe gozar de la autofidad
reciprocidad a las senten-
sentencia debe provenir de un pas donde se otorgue
cias emitidas por tribunales peruanos. En ese sentido, nuestro pas reconoce di-
"las sentencias pronun-
cha reciprocidad al regular en el artculo 2102 del cc as:
que les conceden
ciadas jor tribunales Jxtraneros tienen en la repblica la fueza
pas el que se pronunci la
los tratdos respectivos. Si no hay tratado con el en
pas se da a las sentencias
sentencia, tiene esta la misma tuerza que en aquel
el artculo
pronunciadas por los tribunales peruanos". En atencin a ello, seala
a la fuerza que se da
838 del cPC Se presume que existe reciprocidad respecto
laudos pronunciados en el Per' Corresponde
en elextranjero a las sentencias o
la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad'
persona en presentar una
Por ltimo, debe precisarse que si el inters de la
dirigido a la ejecucin en
sentencia extranjera ante una autoridad peruana no est
el Peru del mandato que ella contiene, sino a probar determinados hechos o cir-
del CC seala que las
cunstancias, no es necesario el exequtur. El artculo 2019
el valor probatorio que
sentencias debidamente legalizadas producen en el Per
se reconoce a los instrumetos pblicos no requiriendo el exequtur.
@ .runtsPHUDENctA
Sepresumequeexstereciprocidadrespectodelafuerzaquesedaenelertranjeroalas
sentencias pronuiiaa", en el
peru. son materia de reconocimiento y eiecucin /as sen'
Sala de Procesos sumarsimos,
tencias y ratns ;ntritei xtnneros (Exp. N" 1528-98,
wrtiel, ,lurispiudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdlca, pp.
Ledesma 1"*J,
3ol3o8).
Elprocesodeexequturnotieneoorobjetoelreexamendeloyajuzgado,nielanlissdel
de los requsitos de homologacn que la ley
proceso -ices;nfo.rmat
^"^o,liii'"t "iipti^unto
peruana estaoteie iara-iu (Exp. N" 98+97, Sexfa sar civil, Ledesma Nar'
Jurdlca' p' 243)'
vez, Marianeu, iir"iia"ncta Aciuai, Tomo !' Gaceta
497 I
I
I
I
I
ART.719 C;OMENTARIOS AL COIGO PROCESAL.CML
PROCEDENCIA
| nicuto rzl:
t. Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su
constitucin cumpla con las formalidades que Ia ley pres-
cribe y la obligacin garantiza da se encuentre contenida en
el mismo documento o en cualquier otro tftulo ejecutivo,
2. El ejecutante anexar a su demanda el documento que con-
tiene Ia garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor.
3. Si el bien tuere inmueble, debe presentarse documento que
contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos
ingenieros ylo arquitectos colegiados, segn corresponda,
con sus frmas legalndas. Si el bien fuere mueble, debe
presentarse similar documentos de tasacin, la que, aten-
diendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos
peritos especializados, con sus firmas legalizadas.
4. No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las
partes han convenido elvalor actualizado de la misma.
5. Tratndose de bien registrado se anexar el respectivo cer-
tificado de gravamen.
La resolucin que declara inadmisible o improcedente la de-
manda es apelable con efecto suspensivo y solo se notifica al
ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.
En el mandato ejeutivo debe notificarse al deudor, al gannte y al
posor delbien en caso de ser personas distintas al deudor. (*)
CONCORDANCIAS:
c.c. afts. 1055, 1091, 1097.
c.P.c. ans. a,271.
LEY 26887 afts. 109,327.
LEY 27287 art.243.
*"1
AFrr. 720 C;C,MENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CVIL
Comentario
1. Los derechos reales y los de crdito forman las dos grandes ramas de los
derechos patrimoniales.
A pesar de que los derechos reales como los de crdito representan las dos
maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un inters jurdicamente protegido,
es importante precisar que en el derecho real, el titular puede satisfacer su inters
sobre la cosa entregada en garanta; en cambio, en el derecho de crdito, el inte-
rs protegido consiste en una prestacin definida, que incumbe a otro u otros
sujetos de derecho. Puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que
depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurdica a pesar de ser incoercible, pues
el acreedor podr dirigirse contra el patrimonio del deudor.
500
PROCESOS CONTENCIOSOS At.720
502
PROCESOS CONTENCIOSOS AXf.720
sobre el origen de la deuda (letra de cambio girada a la vista sin haber sido notifi-
cada al titular para que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles) no resulta
apropiada, pues en un proceso de ejecucin de garanta el ttulo para la ejecucin
est dado por la escritura de constitucin de hipoteca y el saldo deudor, y no por el
ttulo valor, que solo constituye un anexo y no el ttulo de ejecucin. Sobre el
particular, la Casacin Ns 1806-2001-lca ha sealado que no debe confundirse, el
requisito de la comunicacin previa exigible en el proceso ejecutivo y que se sus-
tenta en el mrito de una letra de cambio girada a la vista por el cierre de una
cuenta corriente, con el proceso de ejecucin de garantas, en el cual solo se
requiere la presentacin delttulo de ejecucin hipotecaria, la tasacin comercial
actualizada y del estado de cuenta del saldo deudor, sin que sea necesario un
requerimiento previo.
4. Hay criterios judiciales que consideran que tampoco resulta exigible presen-
tar los ttulos originales de los cuales se deriva la deuda reclamada(24s). "De la
simple lectura del aftculo 72O del CPC (ver el inciso 2 del artculo 720 del CPC) se
aprecia que el ejecutante debe anexar a su demanda eldocumento que contiene
la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor, sin hacer diferencia si se trata
del documento original o no, no siendo factible diferenciar donde la ley no diferen-
cia. Tampoco resulta ajena a la litis la presentacin de los pagars u otros ttulos
valores insolutos para la ejecucin de garantas, pues no cabe exigir la presenta-
cin de documentacin adicional a la establecida en el artculo 720 del CPC, lo
que hace que este tipo de procesos contengan un presupuesto de certeza del
derecho alegado, situacin que, por el contrario, no se presenta en los procesos
ejecutivos cuando el ttulo est constituido por una liquidacin de saldo deudor,
donde se requiere necesariamente la presentacin de otros documentos que sus-
tenten la obligacin objeto de cobro".
Como sostiene la Sala Comercial de Lima de manera reiterada, no es exigible
al ejecutante ofrecer otros documentos distintos a lo sealado en el artculo 720
del CPC, de tal manera que si la ejecutante ha cumplido con precisar en la respec-
tiva liquidacin del saldo deudor, las obligaciones respecto de las cuales se ha
hecho valer la garanta hipotecaria, crdito comercial y cuenta corriente, as como
la indicacin del inters aplicado, es procedente su ejecucin. Sostener un razo-
namiento contrario es invertir la carga de la prueba a favor del ejecutado, cuando
lo que corresponde a dicha parte (en aplicacin del artculo 196 del CPC) es acre-
ditar los hechos que susientan su contradiccin sobre la base de las causales de
inexigibilidad de la obligacin o nulidad formal delttulo. Proceder de otra manera
es desnaturalizar el fin del proceso de ejecucin, destinado a despachar ejecucin
(24S) Vaseenesesentidolaresoiucindefecha28Ceabrilde2005,SalaComerciaideUma.ExpedienteNrl20-
2005, en el proceso seguido por Banco U/iese Sudameris con Adriana del Flosario Prat Vera sobre eiecucin
de garanta hiPotecaria.
503
|
I
ART.72O COMENTAFIIGS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
(246) Pronunciamiento recado en el Exp. Ne 005-2005, del 28 de abril de 2005, en los segudos por Banco Nuevo
Mundo en Liquidacin con lnversones Los Eucaliptos S.A. sobre ejecucin de garanta hipotecaria.
504
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.72O
otroaspectoaconsideraresquenoserequierequeelsaldodeudorest
seala la casacin Nq 2806-2001-lca'
aprobado o aceptado por el ejecutado. como
del Sistema Financiero Ns 26702
ltimo prrafo det artculo ZO A" la Ley General
,,el
que las entidades bancarias deben
establece, en el caso de cuentas corrientes,
los estados de cuenta a fin de que
informar peridicamente a sus clientes sobre
con el estado de cuenta del saldo deu-
;;"; ser observados, lo que no ocurre de garantas' con-
iiqr" se acompaa como'anexo a la demanda de ejecucin de vista ha exigido
la resolucin
forme al artculo 720 del cPc"; por ello, cuando
que no est establecido en el CPC'
p;;; l" ejecucin de garantas un requisito anexo a la
que el estado de cuenta del saldo deudor
como es el de preten-der
demanda,senotifiquepreviamentealosejecutados,haincurridoenlacausalde
nulidad contemplada en el artculo 171 CPC'
la indicacin del capital adeuda-
El saldo deudor debe contener como mnimo
precisando los periodos correspondien.
do, ascomo la tasa de inters aplicada,
se entiende por el capital adeudado' Los
tes, ello porque el mandato de ejecucin
pactadas deben ser calculadas en la
intereses adeudados y otras oligaciones
Oe ejecucin de iesolucin Jefinitiva,
conforme lo dispone el artculo 746 del
"t"p"
CPC,porloquepreamentealaadmisindelademandasepuederequerirala
parte ctora cumpla con presentar el documento
de saldo deudor, donde precise
la deduccin de las respectivas amortiza-
el monto total por capital aoeuoado, con
rubro aparte los intereses legales y otras obligaciones que pudieran
ciones, en
existir.
I
ART. 72O COMENTAFIOS AL CDIGO PFIOCESAL CYiL
criterio que ha hecho suyo tarnbin la Sala Comercial de Lima (vase el Expediente
Ns 42-2005 del 19 de mayo de 2005, en los seguidos por Nestle Per S.A. con SPH
Agroindustrial S.R.L. y otro sobre ejecucin de garanta hipotecaria) toda vez que en
todo proceso de ejecucin de garantas, la suma ordenada pagar es fijada por el
demandante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unilateralmente por
este, en uso de la facultad que le confiere el artculo 720 del CPC, sin perjuicio que
en la instancia correspondiente se proceda conforme al artculo 746 del CPC.
506
PROCESOS CONTENCIOSOS Agf- 720
Se advierte que hay juzgados que dictan el mandatc de ejecucin tomando como
monto de la deuda solo el capital, a pesar de que en la liquidacin el saldo deudor
contempla la liquidacin de los intereses a la fecha de la interposicin de la deman-
da, el mismo que es materia de la demanda. Se dicta el mandato de ejecucin, por
el monto capital, mas Se obvia colocar como parte de la pretensin el cobro de
intereses que devenguen, prosiguiendo el proceso hasta el remate, para luego, el
ejecutado, con el solo depsito del monto capital demandado, no solo paralizar el
remate sino concluir el proceso, pues ha satisfecho literalmente el mandato de eje-
cucin en el que se ordenaba que pague la deuda (precisado solo en el monto
capital) no habiendo mandato expreso que le reclame el pago de los intereses en el
proceso; de ahque cuando eljuez pretenda intervenir dicha liquidacin del saldo y
solo restringirla al monto capital, hay que tener en cuenta que los intereses se hubie-
ren demandado; situacin particular es cuando no se ha demandado intereses por-
que ellos ya estaban liquidados dentro del saldo deudor y el ejecutante consideraba
suficiente dicho monto y no requera reclamar ms intereses. A pesar de ello, se
interviene el saldo y se consigna como monto de la deuda solo el capitaly no se dice
nada sobre los intereses que scontena el saldo deudor, pero que no haba sido
demandado porque ya se entenda satisfecha con la suma liquidada en dicho saldo.
"'l
ART.72O COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
508
PROCESOS CONTENCIOSOS AAT.72o
(247) Lase sobre el particular, el nteresante informe que al respecto public a Abogados Legat Repot, Nq 00, ao 1 ,
diciembre, Gaceta Jurdca, Lima, 2003, pp. S-9.
"'l
ART.72O COMENTARIOS AL CODIGO PROCES.AL CTVIL
hacia arriba (scbresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al pro-
pietario, independienlemente que se inscriba en el Registro. Y ascomo una uni-
dad inmobiliaria comprende a sus pafies integrantes y accesorias, al margen del
tiempo en que se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesin o de las
mejoras, la hipoteca que la grava tambin se extiende a aquellas que forman
parte del inmueble sobre el cual recae. Sia ello se agrega que los artculos 887 y
889 CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden ser
objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal (suelo),
solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se integre
a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. En conclusin, para el estudio citado, las
construcciones son partes integrantes de un terreno, la hipoteca se extiende a las
partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se
extiende a las construcciones. Esto, es factible sostener, siempre y cuando un
mismo sujeto sea propietario del suelo y de la edificacin, sin embargo, la situa-
cin se complica, cuando eldueo de la fbrica es una persona distinta al propie-
tario del suelo. Aqu se produce un quiebre del principio que las partes integrantes
y accesorias siguen la suerte del prncipal, porque tales supuestos son esferas de
poder distintas y diferentes, que no se confunden ni se entremezclan.
1e+a nVeruOnO ARANA, Francisco. 'Hipoteca de terrenos: ique en paz descanse!, en: tus et veritas, PUCP, ao
Vl, Ne 17, Lima, pp. 1G13.
I 510
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS AXf.720,
8. Como seala la ltima parte del artculo 690-8 del CPC, es competente el
juez civil, donde la ley de manera expresa fija la competencia por materia, pues un
referente comn para establecer ello es la naturaleza de Ia pretensin; sin embar-
go, esta competencia se ha visto afinada en estos ltimos tiempos en el distrito
judicial de Lima, al establecer los rganos de gestin (Consejo Ejecutivo del Po-
der Judicial) mediante Resolucin Administrativa Nq 185-2004-CE-PJ, la sub-es-
pecialidad comercial en el mbito judicial de Lima, atribuyndole a estos ltimos el
511
ART. 72O COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
(2.19) Decisn emitida en el Expediente Ne 2006-055590, por el Primer Juzgado Comercial el 27 de setiembre de
2006, en los seguidos por Banco Continental con Snchez Huallanca Heddy sobre ejecucin de garantas.
'advirtindose en el cerlificado de gravamen correspondiente a la partida electrnica Nq 43460943 (correspon-
ciiente al inmueble dado en garanta) existen otras cargas otorgadas en los asentos D005, D006 y D007,
adiunte copas necesarias y precise la identidad y los domicilios de los titulares de las mismas".
512
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 72O
que el inciso 3 del artculo 739 del CPC exija el emplazamiento a los terceros con
la demanda. Hay que precisar que se busca poner en conocimiento de los terce-
ros del mandato de eiecucin, mas no para emplazar a estos. El emplazamiento
solo es atribuible a quien tenga la condicin de parie en el proceso; no cabe em-
plazar a los terceros sino citarlos o notificarlos con el mandato. La relacin proce-
sal que se entabla con el emplazamiento se entiende con las partes y no con los
terceros, a tal punto que el emplazamiento se convierte en una carga para la parte
ejecutada mas no para el tercero. La razn de esta citacin es advertir al tercero
de los efectos de la ejecucin forada (remate) respecto a la entrega del inmueble
en ejecucin. En tal sentido, lo que se busca es comunicar a quienes tienen el
dominio fsico del bien, de la actividad procesal que Se ha iniciado y las conse-
cuencias directas que a futuro le sern extensivas a estos terceros, en cuanto a la
posesin del bien. Situacin que no es extensiva a los terceros poseedores que
tengan derechos reales inscritos sobre el bien en ejecucin, con anterioridad a la
constitucin de la hipoteca en ejecucin. Dichos derechos son oponibles erga
omnes por el solo hecho de su inscripcin, siempre que su constitucin se haya
materializado con antelacin a la hipoteca.
"'l
ART. 72O COMENTAFIIOS *\L CDIGO PROCESAL CIVIL
fffl JURTsPRUDENcTA
La existencia de una hipoteca no es obstculo para la rectificacin del estado civil del
constituyente de dicha garanta (Criterio adoptado en las Resoluciones N" 132-2003-
SUNARPITR-T del I de julio de 2003, N" 048-20A3-SUNARP-TR-A det t2 de marzo de
20A3 y N" 593-2003-SUNARP-TR-L del 19 de setiembre de 2003).
514
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 72O
Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldar
todas las deudas y obligaciones drectas e indirectas, exstentes o futuras, asumidas para
con ella tanto por quen afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposicin en
contraro (Exp. N" 21765-2863-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. ISS).
"'l
ART. 72O COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de rcmate judicial, por no haber
pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondr la cancelacin de todos los
gravmenes, incluida la hipoteca que consttuy el ttulo de ejecucin (Exp. N" lSl-gg,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat,
Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 186).
Si se adviee que el crdito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hpoteca,
independientemente del rcsultado del proceso de ejecucin de garantias que se haya
instaurado, debe integrarse a este prcceso el garante hpotecario, a efectos de la coberfu-
ra conespondiente, pues es innegable que el crdito directo ha sido otorgado con el res-
paldo de la garanta hipotecaria que deber set ejecutada, eventualmente, prioritariamen-
te a cualquier otro ben del deudor (Exp. N" 24896-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.
1 80).
Si bien es cierlo que no ser necesaria la presentacin de nueva tasacin del inmueble si
las partes han convenido el valor actualizado de la misma, esta actualzacin de la tasa-
cin se entender no solo referida al valor actual del mercado del bien en cuestn, sno
tambin se referir a la seccin materal aadida al bien con posteioridad a la primera
tasacin Io que ya implicaria Ia no aplicacin de este supuesto de norma en tales casos
sino que proceder una nueva tasacn pericial antes de la procedencia de dicho supuesto
(Cas. N" 1756-99-Junn, El Peruano, 14/06/2000, p. 5483).
Con el lin de resguardar tambin el derecho del ejecutado, la norma dice que si se trata de
bien inmueble para el remate respectivo, debe presentarse docunento que contenga tasa-
cn, y establece que no ser necesaria dicha tasacin si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma. Coherentemente con esa proteccn del ejecutado, si et ejecu-
tante presentara tasacin significativamente depreciada sin explicacin de aquel y los
tasadotes, dicha tasacin no procede ya que se estara amparando el abuso del derecho
pot pae del ejecutante (Cas. N" 336-98-Piura, EI Peruano, l5/042,000, p.5137).
516
PFTOCESOS CONTENCTOSOS Afrf.720
Si bien es cierto que, cuando existe una tasacin donde las partes han convenido el valor
det bien para el caso de ejecucin forzada, Ia regla es que no es necesaria nueva tasacin,
el juez, tomando en cuenta Ia operacin pericial que se practque, puede ordenar la realiza'
cin de una nueva tasacin si considera que el valor convenido por las pades est desac-
tualizado (Cas. N" 286-99-Lima, El Peruano, 28/09/99, p. 3619).
La tasacin det vehculo cuyo remate se pretende en este proceso de eiecucin de garan'
tas fue realzada por una sola persona sn tegalzar su firma, lo que contravene el Cdigo
Procesal Civil, et mismo que dispone que cuando se trata de Ia eiecucin de garantas de
un bien mueble deber presentarse documento que contenga tasacin comercial actuali'
zada efectuada por dos peritos especializados con rmas legalizadas, por lo que se ha
incurrido en causal de nutdad (Cas. N" 2290-98-Lima, EI Peruano, 10/0il99, p- 3176)-
Para que proceda una ejecucin de garanta, en este caso de una prenda, se requiere que
haya vencido et ptazo sin que se haya cumplido con la obligacin, pero si en el contato de
prenda, no exste plazo determinado, ta obtgacin no resultara exigible, faltando uno de
los requisitos de la accin eiecutiva. La forma de poner fin a este contrato sera que al se
un contrato de ejecucin continuada sin ptazo, se enve aviso previo remtdo por Ia va
"'l
Ap.f- 720 COMENTAFIIOS,AL CODIGO PROCES.AL CIVIL
notaral, para que quede resulto de pleno derecho y de esta manera proceder a la ejecu-
cin de la garanta (Cas. N" 1798-98-Hunuco, El Peruano, 04/01/99, p. 2351).
A pesar de que a travs de una artculacn de nulidad se busca una nueva tasacin
comercal, por el tiempo transcurrido, tres aos, nada impide, para que apticando el dere-
cho al caso concreto, se admita el pedido implcito de una nueva valoracin.
518
PROCESOS CONTENCIOSOS At{f.720
S del contrato de mutuo hipotecario se expresa que Ia hpoteca se hace ertensiva a los otros
frutos civiles que produzcan o puedan producirse en el bien hipotecado, debe entenderse por
ello que comprende tambin a los arrendamientos que genere el nmueble gravado.
Et cobro de dichos arrendamientos tene que estar comprendido necesariamente dentrc
del proceso de ejecucin de garantas (Exp. N" 3645-97, Tercera Sala civ|, Ledesma
Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp- 553'554).
519
COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Si bien uno de los requisitos del proceso de ejecucin de garantas es Ia tasacin comer-
cial actualizada del inmueble, ello debe entenderse como garanta de equidad entre las
partes a efectos de equiparar la acreencia con el bien que la garantiza.
No obstante que se convino una tasacn convencional hace ms de cuatro aos, por el
tempo es evidente Ia variacin de los valores inmobiliarios, por ello el demandante debe
acompaar la valoracin actualizada del bien.
Dicha omisin limita el derecho de defensa de los ejecutados, que en casa de subasta
pblica su patrimonio podra venderse por un precio inleror al que realmente le correspon-
dera (Exp, N" 624-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdca, p, 558).
si los ejecutados han cumplido con cancelar la deuda que se les ha demandado y si estos
tienen una acreencia pendiente de cancelacin, cuyo pago est respaldado tambin por et
conlrato de garanta hipotecaria, no rcsulta procedente se levante la hpoteca hasta que se
determne la inexistencia de la deuda pendiente garantizada con la hipoteca.
La hipoteca no detemna la desposesin det bien y otorya al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judcial del bien. Aunque no se cumpla con ta obtigacin, el
acreedor no adquiere la propiedad del bien por el valor de ta hipoteca, siendo nulo todo pacto
en contrario. Por ello, si se ha pactado la dacin en pago en caso de incumplimiento, ello no
puede operar por ser un pacto en contra de la ley (Exp, N" l4s+gg, segunda sata civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 179).
En todo proceso de ejecucin de garanta debe exigirse que el ejecutante anexe siempre
a su demanda la tasacin comercial actualizada del inmueble en garanta, dados los nu-
merosos y cambiantes elementos que intervienen en la economa y su repercusin en Ia
fijacin de precios y valores.
Si se admitieran como vlidas las tasacones de inmuebtes efectuadas con mucha antici-
pacin a la interposicin de la demanda, o las tasaciones que las partes hayan convenido
bajo la denominacin de '\talor actualizado", se estara colocando a una de las parfes en
situacin de desigualdad frente a la otra (Exp. N" 479-7-97, primera sata civil, Ledesma
Narvez, Maranella, Jurisprudenca Actuat, Tomo l, Gaceta Jurdica, pp. SZS-524).
521
ART. 72O C)C,{\{ENTAFIOS AL CDIGO PFOCESAL IVIL
No procede la medida cautelar anticipada slexlsfe una hipaieca que cornprcmete al peti-
conante frente a su ejecutor, con un derecho real de garanta respecto del inmueble que
pretende cautela (Exp. N" 79-96, Quinta Sala Civil, Ledesrna Narvez, lVlarianelta, Eje-
cutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 344-345).
Es requisito para la valdez de Ia prenda, que el bien sea entregado f sica o jurdicamente
al acreedor, a Ia persona designada por este o a la que sealen las paftes.
Para la constitucin d la prenda se requerc necesariamente acuerdo de las partes. En la
prenda con entrega juridica, esta surte efecto a paftir de su inscrpcin en los anteceden-
tes regstrales de los bienes afectados (Exp. N" 335-97, Primera Sala Cvil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gacetd Jurdica, p. 152).
S al consignar la fecha de emsin del pagar se ncurre en error materat, etlo no puede
generar la invalidez del ttulo valor, pues en el contato ptivado de lianza, que tene relacin
con el pagar, se aprecia Ia fecha correcta (Exp. N" 227-95-lJcayali, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 63+6g5).
522
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFir.720
Esta Sala (...) ha sealado que la exigencia contenida en el aculo setecientos veinte del
Cdigo Procesal Civil no incluye Ia de recaudar pagar o algn otro documento que acre'
dite el saldo deudor que el ejecutado no haya pagado, bastando con la presentacin del
documento que contene la garantia y el estado de cuenta del saldo deudor (Cas. N" 563-
96-Arequipa, Sala Civil, Cote Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 571-573).
En los procesos de ejecucin de garantas es requisito esencial, entrc otros, que el eiecu'
tante anexe a Ia demanda el estado de cuenta del saldo deudor.
Este requisito no est sujeto a una forma rgidamente preestablecida en Ia Ley Adietiva, es
decir que puede cumplrse con l sin que necesariamente el documento que Io contiene se
denomine estado de cuenta de saldo deudor, aunque por razones de claridad y precisin
en el cumplimiento de dicho requisito debe denominarse de este modo.
El ejecutante ha anexado a la demanda el documento denominado liquidacin de la deuda
de la demandada, cuyo examen probatoro ha correspondido hacer a las instancias de
fallo, et mismo que debe entenderse que se trata del estado de cuenta del saldo deudoc
con lo cual se evidencia que el actor ha cumplido con el requisito exigido en la Ley Proce'
sat (Cas. N" 1122-96-La Libertad, Editora Normas Legales 5.A., Tomo 266, Julio 1998'
Trujillo-Per, pp. A.3-A.5).
"'l
ART. 72O COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVL
La accin ejecutva caftulil derivada del pagar que colateralmente sustenta el mutuo
hpotecario-contndo medante escrtura pblica- no es legalmente incompatible con la
ejecucn de garanta hipotecaila, a tenor del artculo 1117 del CC (Exp. N" 1277-94,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 368-369).
El tercersta que adquiere un bien gravado con derecho real pemte a Ia acreedora hpote-
caria perseguir Ia cosa hasta hacerse pago de su crdito. EI tercerista asume todos los
derechos y acciones de la deuda a favor de la acreedora.
Si en la licha registral del inmueble consta Ia hipoteca nscrita a favor del acreedor, con
nueve meses de anticipacin a la transferencia del inmueble, no es admisible de descono-
cimiento de dicha nscripcin real conforme al aIculo 2012 del Cdigo Civil (Exp. N" 685-
94-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp.315-s16).
La demanda interpuesta ante la jurisdiccin para que se declare el '\terdadero saldo deudot"
de dicha cuenta conente, consttuye un petitoro carente de inters pan obra; pues s bien
hay una observacin al estado de cuenta coniente, ello, por s mismo, es insufrciente para
entender que exsta un conllicto de intereses que merezca ser solucionado por Ia jursdccin,
pues no se ha acreditado que el banco demandado se haya negado a definir dicho saldo y ante
tal negava sea el Poder Juciicial el que deba hacerlo (Exp. N" 1080-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 20e2U).
524
PFOCESOS CONTENCIOSOS ART. 72O
El D. Leg. Ne 495 ha sdo dctado con la expresa finatdad de normar los derechos rcgstra-
Ies, otorgando seguildad legal a la posesin urbana y establecer el sistema de giranta
necesaria para la obtencin de la hipoteca poputar creada por D. Leg. Ne 469.
Merece declarar la improcedencia de la demanda de ejecucin de garanta hpotecara s
no se ha acreditado que el bien se encuentra comprendido dentro e tos atcances del D.
Leg' Ne 495 (Exp. N" 741-99, Prmera sara civir, Ledesma Narvez, Marianetta, Ejecu-
torias, Tomo 1, Cuzco,|99S, pp. S0-Sl),
si del certificado de gravmen se aprecia que el propietaio del inmueble es uno de los
cnyuges y no la sociedad conyugat no es procedente exigir ta ejecucin de esta garanta.
Conforme seala el inciso 1 artculo 1099 del Cdgo Civil, quen debe consftut hipoteca
es el propetaro del ben o en su caso quien est autotzado pera ese efecto, conforme a
ley. La sociedad conyugal es dstinta a Ia persona natural que conlorma dicha sociedad, a
tal punto que cada uno de los miembros de Ia sociedad conyugat pueden tener bienes
trtl
AFIT 72O COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
ptopos y benes socales, no pudendo responder un ben propo pot una deuda de la
socedad (Exp. N" 99-43453'195, Segunda Sala Civil de Lma. Ledesma Narvez, Ma-
rianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 206).
526
PFIOCESOS CONTENCIOSOS AXf.720
Debe desestimarse la ejecucin del mutuo, s las paftes acuerdan que la entidad financiera
accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro ntegro de Io
adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solicitar al ejecutado que le
deposite el impoe en etectivo de su responsabilidad total pendiente. Tratndose de una
clusula resolutoria extrajudicial, el ejecutante debi dar cumplmento a lo dispuesto en el
artculo 1429 del Cdigo Civil, lo cual no ha hecho, ya que no obra en autos Ia carga
notaral u otro medio que haya puesto en conocimiento del ejecutado Ia decisin de dar por
resuelto el contrato respectivo (Exp, N'1287-A1, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.734).
Cuando Ia constitucin de hipoteca establece que esta gaftntiza las obligaciones que ha
contrado o pudiera contraer en el futuro, el cliente frente al banco demandante, provenien-
tes de pagars, calas fanzas, entre otros conlleva a que cualquier obligacn asumida por
el referido cliente frente a la actora cantenCa en un pagar, se encuentrc cubierla por la
referida garanta. Si bien en la escritura pblica que contiene la hpoteca no aparece el
monto dineraro exacto que contendr el pagar que se emitir posteriormente; ello se
explica porque dicho documento cambiaro no exista al momento de la constitucin de la
garanta, por tratarse de una obligacin futura; sin embargo, emitdo el pagar, en l se
consignar el monto exacto de la obligacn crediticia, previamente garantizada. La obliga-
cin proveniente del ctado ttulo valor consttuye, rcspecto de la fecha de la constitucin
de la garanta hipotecara, una obligacin futura, autorzada por el artculo 172 de la Ley N"
26702 y artculo 1104 del Cdigo Civil (Exp. N' 32786-1157, Sala de Procesos Ejecuti-
vos y Cautelares - Resolucin Nmero Tres. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru'
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p, 744).
trtl
AFiT. 720 coMENTARros el coco PROCES.AL C|VIL
EI hecho de que este proceso sea uno de ejecucn de garantas y que est referido a un
proceso ejecutvo, no desvfta el hecho ciefto de que ambos pretendan el pago de Ia
misma obligacin en lo atinente al pagar. Al ser los demandados personas distintas,
consttuye un imposible iurdico, a tenor del inciso 3 del artculo 438 del Cdigo Procesal
Civil para ampaar la demanda (Exp. N" 751-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 7a4.
Cuando la pretensin versa sobre una eecucn de garanta hpotecaria, debe anexarse
entrc otros, el documento que contiene la garanta aunado el estado de cuenta del saldo
deudor. Dichos documentos consttuyen en esencia el ttulo de ejecucin. EI pedido de
exhibcin del pagar desnaturalza la naturaleza especial del proceso pues los garantes
hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino Ia obligada principal y los avales, estas dos
ltimas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagar sino la garanta hipo-
tecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar) se
deben ofrecer medios probatoros que prueben que la suma adeudada no es Ia que refleja
tal liquidacin a Ia fecha de su expedicin. En ese sentdo, se tergiversa el sentdo de la
tacha, al cuestonar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N" 01 -796 (p. 1 61 4),
Segunda Sala Civil de Lima - Resolucin Nmero Cuatro. Ledesma Narvez, Maria-
nella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 751-752).
Las liquidaciones del estado de cuenta de saldo deudor que se emitan unilateralmente,
consttuyen ttulo ejecutvo siempre que corran acompaadas y concuerden con el docu-
mento que contiene la garanta. Debe ampararse la contradccn si el demandado de-
muestra haber realizado pagos a cuenta mediante ofrecimiento judicial, Ios mismos que no
han sido descargados en la liquidacin del estado de cuenta de saldo deudor. Es improce-
dente modificar el monto del pettorio de la demanda, al no haber concordancia entre la
liquidacin del saldo deudor presentado en la demanda y los pagos realmente efectuados.
El titulo en el que se amparu la demanda (que comprende Ia constitucin de Ia garanta y
el estado de cuenta de saldo deudo) deviene en inexigible pard el ejecutado (Exp. N'670-
2001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p,768).
528
PFTOCESOS CONTENCTOSOS ART. 72O
En los procesos de ejecucin de garanta, Ia suma ordenada pagar es fijada por et deman-
dante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unlateralmente por este, en uso
de la facultad que confiere el afticulo 720 del Cdigo Procesal Civil. Dicho saldo deudor
debe contener la suma realmente adeudada a la fecha de su expedicin, pues el mandato
que se expda por el mrito de su texto no podr ser reducdo durunte la secuela del
proceso. S ello sucede, esto es, si se prueba que el actor hizo uso abusivo de la facultad
que la ley le confere e incluye en la cuenta del saldo deudor, montos inctebidos induciendo
a error al rgano jurisdicconal, la demanda devene en improcedente por nexistenca de
un estado de cuenta del saldo deudor vlido (Exp. N" 607-2002, Tercera Sala Civit de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi-
ca, pp.774-775).
"'l
MANDATO DE EJECUCION
I nnriguLo 721 ,
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts. 34, 728 y ss.
tEclslacrw coMPARADA:
C.P.C. Colomba afts. 558,559, 560.
Comentario
1. Una de las reglas que rige el proceso de ejecucin es la existencia de un
ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles (ver el artculo 689
del CPC). Esta idea eje, no se apreciaba definida en los criterios judiciales de
los ltimos tiempos, a tal punto que haba un sector de la judicatura que consi-
deraba ttulo al documento que contena la garanta; otros, lo atribuan al estado
de cuenta del saldo deudor; sin embargo, frente a dichos criterios, se viene
sosteniendo -de manera reiterada- en los estamentos judiciales del pas como la
Sala Comercial de Lima y las Salas Civiles de la Corte Suprema, que el ttulo de
ejecucin est conformado por el documento que contiene la garanta y el estado
de cuenta del saldo deudor. Ba.io ese contexto, el artculo en comentario presupo-
ne la existencia de un ttulo de ejecucin, con las caractersticas ya descritas. Solo
as se justifica el mandato de ejecucin.
2. Como parte del anlisis del estado de cuenta del saldo deudor, es de preci-
sar que el mandato de ejecucin debe requerir el pago del monto capital, ms los
intereses y gastos pactados, si fuere el caso; para lo cual, se requiere que los
intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deban ser calculadas en la
etapa de ejecucin de resolucin definitiva, conforme lo dispone el artculo 746 del
CPC, por lo que previamente a la admisin de la demanda, se puede requerir d la
parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor donde se preci-
se el monto total por capital adeudado, con la deduccin de las respectivas amor-
tizaciones, en rubro aparte de los intereses legales y otras obligaciones que pu-
dieran existir.
530
PBOCESOS CONTENCIOSOS AF{f.721
(250) Pronunciamiento emitido an el Exp. Ne 58-2005, el 23 de mayo de 2005, Banco Sudamericano con Bertha
Prcovich Cisneros sobre ejecucin de garanta.
531
ART.721 c)OMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Ntese que el rol procesal -como parte- lo asume el deudor, que ante la re-
nuencia al pago de este, forzaral acreedor ejecutante al remate del bien entrega-
do en garanta, para io cual es importante notificar de esta advertencia -desde el
primer acto- al tercero garante para que pueda ejercer oportunamente el contra-
dictorio en la ejecucin fozada.
Hay criterios encontrados para determinar el rol procesal que asume el garan-
te hipotecario. Un sector lo califica de tercero obligado o forzoso, pues por ley (ver
el artculo 690 del CPC) el ejecutante est obligado a notificar a este con el man-
dato de ejecucin porque el acreedor tiene reconocido un derecho en su favor,
contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado. En este caso, la inter-
vencin deltercero garante se sujetar a lo dispuesto en elartculo 101 delCPC.
Otro sector, como la Sala Comercial de Lima, califica la intervencin del garante
en el proceso de ejecucin como litisconsorcio necesario.
|
532
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS A*- 721
4. Por otro lado, el mandato de ejecucin tambin debe ser puesto en conoci-
miento de los ocupantes del inmueble entregado en garanta, pues, en caso se
llegara a la adjudicacin de este bien, luego del remate, se proceder al lanza-
miento de los ocupantes del inmueble, siempre y cuando hayan sido notificados
no con el auto de adjudicacin sino con el mandato de ejecucin. En ese sentido,
lase lo expresamente sealado en el artculo 739, inciso 3 del CPC. El auto de
adjudicacin dispone "la orden al ejecutado o al administrador judicial para que
entregue el inmueble al adjudicatario dentro de 10 das, bajo apercibimiento de
lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el
mandato ejecutivo o de ejecucin".
5. Otro acto que debe ser puesto en conocimiento de los deudores hipoteca-
rios es la cesin de derechos. Conforme refiere la Casacin Ns 2768-2003-Are-
quipa, de fecha 5 de octubre de 2004, publicada en El Peruano, el30 de marzo de
2005, para que la cesin de derechos surta efectos en los garantes hipotecarios,
estos deben ser comunicados fehacientemente de tal acto. Seala la Sala Supre-
ma, que si bien es correcto recurrir a la aplicacin delaiculo 1215 del CC, que
establece el momento en que surte efectos la cesin de derechos para los deudo-
res cedidos, sin embargo, no es correcto interpretar que como el citado artculo no
estableca una formalidad especfica para que el acto de cesin de derechos sea
comunicado fehacientemente a los deudores cedidos, bien podra entenderse que
una notificacin judicial sea vlida para que la cesin surta plenos efectos contra
aquellos. Al respecto, seala que la cesin de derechos consiste en la transmisin
de privilegios, garantas reales y personales, as como los accesorios del derecho
transmitido, lo cual llevara a entender que los garantes son igualmente deudores
cedidos en virtud de la garanta asumida frente al acreedor, y por tanto tienen
derecho a ser comunicados fehacientemente del acto de cesin de derechos.
l:fff
llll JURISPFIUDENCIA
No procede Ia suspensin del proceso solicitada por los demandados, sobre la base de
una pericia grafotcnica que demostrara que la ejecutante na entreg la suma mutuada,
pues la suspensin a que refiere el artculo 3 del Cdigo de Procedimientcs Penales opera
"'l
AAT.721 COMENT,qRIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL
durante la tramitacin del proceso, mas no cuando ya concluy y est pendiente Ia regula-
cin de /os gastos procesales (Exp. N" 93-99, Sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma
Narveq Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 432-433),
La naturaleza del proceso de ejecucin de garantas est diseada para Ia nmediata sats-
faccin de obligaiiones preconsttudas, sempre que ellas se traduzcan en prestaciones
lquidas.
La multa pot atraso y Ia clusula penal no constituyen cantidades lquidas, tanto ms si
san susceptibles de reduccin y determinacin en otro tipo de procedimentos en que
mede debate y probanza (Exp. N" 166&94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Ejecutoras, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 19&199).
El artculo 1257 del Cdigo Civil contene una presuncin iuris tantum, en la que quien
deba capital, gasfos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el
pago al capital antes que a los gastos, n a estos antes que a los intereses. S el recuffente
no ha cumplido con acredtar que el acreedor prest su asentimento expreso para la
imputacin del pago al capital, Ios efectos cancelatorios deben de aplcarse en la forma
que seala el atculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N" 1144-2002, Tercera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi-
ca, p.228).
534
PBOCESOS CONTENCIOSOS A,AT.721
De la redaccin del ar1culo 721 del Cdigo Procesal Civil se advefte que una primera
parle est dirigida al deudor de la prestacin de dar suma de dinero; y una segunda pafte
concerne a los garantes hipotecarios, pues su bien inmueble responder en caso del
deudor no cumpla can el ndicado mandato de pago. Se incurre en nuldad insubsanable,
por talta de legitimidad pasiva, si el mandato de ejecucin solo emplaza a ios actuales
propietarios del bien otorgado en garanta, mas no as al deudor principal. En vifud del
principio de conservacin de los actos procesales, regulado en el aftculo 173 del Cdigo
Procesal Civil, no cabe anular todo lo actuado, ya que Ia declaracin de nulidad del auto de
remate no alcanza a los actos procesales anteriores relacionados con los dems coejecu-
tados, pues no existe entre dichos actos una retacin de dependencia (Exp. N" 1684-
2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 715).
El acreedor hipotecario est facultado para ejercer la accin personal, la que se dirige
contru el deudor; y la accin real, que se pramueve a efecto de obtener la realizacin
judical del inmueble independientemente de Ia persona de su propetaro. Hacer uso de
ambas acciones simultneamente a travs de dos procesos judiciales distintos, se atenta
contra Ia unidad del proceso, pot cuanto existiran dos decisiones judiciales que ordenara
el pago de la suma adeudada. En el caso del proceso ejecutvo, los obligados deben
responder por el monto total del adeudo, en tanto que el proceso sobre ejecucin de ga-
rantas, se satsface la misma acreencia con la venta del bien hpotecado, si es que no se
paga la suma reclamada (Exp. N'00-2169-2672, Sala de Procesos Ejecutivos y Caute-
lares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca,
p. 724).
"'l
CONTRADICC!ON
I nnrcuro722
El ejecutado, en el mismo ptazo que tiene para pagar, puede
coniradecir con aneglo a las disposiciones generales' (')
CONCORDANCIAS:
c.Pc. afts. 3, 34, 233, 371, 372, 689' 691
Comentario
de un ttulo que
1. Es principio rector en los procesos de ejecucin la existencia
689 del cPC)'
conteng derechos ciertos, expresos y exigibles (ver el artculo
de ttulo, mas no la discrecionalidad deljuez;
Solo laley puede asignar la calidad
por tanto, una de las deficiencias que se encontraba en la vieja redaccin del
cul era el ttulo en la ejecu-
rtculo Z2O delCPC era precisamente en identificar
cin de garantas, para luego ingresar a la contradiccin de
este'
que la liquida-
Diversas interpretaciones judiciales han venido estableciendo
garanta constituyen los
cin del saldo deudor y el documento que contiene la
ttulos de ejecucin. La nueva versin deltexto legal intenta
superar ello, sealan-
doque..procedelaejecucindegarantasreales,siemprequesUconstitucin
garantizada se
cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin
otro ttulo ejecutivo".
encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier
Vase en el primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria contenida en una
que opera en el
escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana
rgimen bancario.
| 536
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS AfrT.722
(251) HUr.IDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "Si al venderse un inmueble gravado con una hipoteca sbana no se adeu-
daba nada al bancc proceder eiecutar el bien por deudas posterices a la venta?, eni Dilogo con la Juispru'
dencra. Ne 80, Gaceta Jurdica, mayo, 2005, Lima, p. 27.
"'l
ART.72? Cc}MENTI\RIOS AL CDIGO PROCESAL CTVIL
4. La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en: inexi-
gibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; nulidad formal o false-
dad del ttulo y la enincin de la obligacin exigida.
538
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.722
(25+ t76".u pronunciamiento recado en el Expediente Ne 157-2005 de fecha 10 de junio de 2005 en el proceso
seguido por Adminst'adora de Comercio con Patricia Alarcn Hidalgo sobre ejcucin Ce garantas.
(255) jacurcria de fecha 13 de junio de 2005, recada en al Expedienie Ne 171-2CC5.
"'l
ART.722 COMENTARIOS AL CDIGO PR()CESAL CIVL
(256) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedien-
t6 Ne 8161-1997, 33 JCL sobre oblgacin d dar suma de dinero.
{257) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.ll, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
540
PFIOCESOS CONTENCTOSOS AFrY.722
la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas
etapas para la ejecucin no alteran su unidad. Palacio(zs8), considera que la naturaleza
cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita su calidad
ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa declarativa o
cognoscitiva en elproceso de ejecucin. Elprocedimiento de liquidacin es solo una
etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una
suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica.
La nulidad formal debe estar referida sobre el documento que contiene la ga-
ranta hipotecaria y no sobre el ttulo ejecutivo que sirve para acreditar la deuda
impaga (Casacin Ne 2618-99-Chincha del 15 de noviembre de 1999). En ese
sentido, no resulta aceado amparar la contradiccin sustentada en que la deuda
proviene de una letra de cambio, girada a la vista, sin notificrsela al titular para
que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles, pues en la ejecucin de
garanta elttulo est dado por la escritura de constitucin de hipoteca y el saldo
deudor, y no por la letra de cambio, que solo constituye un anexo y no el ttulo
ejecutivo. No debe confundirse el requisito de la comunicacin previa exigible en
el proceso ejecutivo y que se sustenta en el mrito de una letra de cambio girada
a la vista por el cierre de una cuenta corriente, con el proceso de ejecucin de
garantas, en el cual solo se requiere la presentacin delttulo de ejecucin hipo-
tecaria y el estado de cuenta del saldo deudor, sin que sea necesario un requeri-
miento previo.
(258) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T.Vll. Abeledo Perrot. Buenos Akes. slref .,9.272.
541
ARf.722 C)OMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
(259) Lase sobre el particula( el interesante informe que al respecto se publica en AbogaCcs Legal Reporl, Ne QO,
ao I, Gaceia Jurdca, diciembre, 2003, Lima, pp. 5-9.
542
PROCESOS CONTENCIOSOS Af.722
Esto, es factibie sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del
suelo y de la edificacin, sin embargo, la situacin se complica, cuando el dueo
de la fbrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aqu se produce un
quiebre del principio que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del
principal, porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que
no se confunden ni se entremezclan.
En otro caso, seguido por Banco wiese sudameris contra Empresa consorcio
Agropecuario A&R, (casacin Ne 50-2003-La Libertad de fecha 21 de jutio de
2003), aparece la contradiccin sustentada en que la constitucin de hipoteca ha
recado sobre la fbrica mas no sobre el terreno, motivando que sea imposible
sacar a remate todo el inmueble. En este caso, la contradiccin se declara infun-
dada bajo el argumento de que la hipoteca es indivisible y subsiste por entero
sobre todos los bienes hipotecados. En la escritura pblica se aprecia que la ver-
dadera intencin de las partes fue la de precisar la ubicacin del inmueble y no la
voluntad de gravar nicamente la fbrica, caso contrario, tos contratantes hubie-
ran establecido en forma precisa e inmutable que el terreno se mantuviese como
un bien autnomo libre del gravamen.
A la extincin se puede llegar por diversas maneras, por actividad (sea unilate-
ral o bilateral) o por hechos jurdicos. En el primer caso, ubicamos al pago, la
condonacin, dacin en pago, novacin, compensacin, transaccin y mutuo di-
senso. Los hechos jurdicos tambin concurren a extinguir la obligacin, como la
consolidacin, la prescripcin extintiva, la prdida sobreviniente del bien sin culpa
del deudor; la muerte del deudor en casos de derechos personalsimos. sea por
uno u otro mecanismo, lo que se busca como objetivo final en la contradiccin, es
alegar y demostrar la extincin de la obligacin que une al acreedor ejecutante
con el ejecutado.
7. El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir la
ejecucin; caso contrario, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando
llevar adelante la ejecucin.
(260) Sentencja pronunciada el 4 de diciembre ce 2002 contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Ccrte Suprema de Justicia cu declara improcedente la accin de amparo.
trtl
Af?i- 722 AL cotc< PRoCESAL clvlL
"otr*to*los
Las excepciones Son las defensas que el ejecutado puede oponer al progreso
de la ejecucin. Para el Cdigo de Procedimientos Civiles de Colombia, cuando el
ttulo ejecutivo consista en una sentencia de condena o en otra providencia que
implique ejecucin y siempre que las excepciones se basen en hechos posterio-
res a la respectiva providencia, se limitan a las siguientes: pago, compensacin,
confusin, novacin, remisin, prescripcin o transaccin. Dicha regulacin no
difiere sustancialmente de lo recogido en el adculo 722 del CPC derogado, pues,
si bien formalmente no se consagra las excepciones en este tipo de procedimien-
tos, en esencia, s se permite al ejecutado la posibilidad de oponerse a continuar
con la ejecucin bajo el argumento de la "inexigibilidad de la obligacin o que la
misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, o que se en-
cuentra prescrita'.
Antes de la modificacin del texto legal, por el D. Leg. Ne 1069, la idea rectora
en los procesos de ejecucin se orientaba a no admitir excepcin procesal algu-
na. La Sala Civil de Ia Corte Suprema, a travs de la Casacin Ne 2480-2003-
Piura, de fecha 12 de octubre de 2004, negaba la posibilidad de las excepciones
en los procesos de ejecucin de garantas, bajo el simple argumento de que el
artculo 722 no contempla las excepciones, como causales para contradecir el
mandato de ejecucin; sin embargo, existan pOsiciones adversas a ella, como
la qe enarbola la Sala Comercial de Lima(261) (la misma que adems acoge a
I 544
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS Afrf.722
10. Debemos precisar que si bien el inciso 3 del artculo72o del cpc exige
que tratndose de inmuebles se presente el documento que contenga tasacin
@f,-ve"." a pronunciamiento del 23 de mayo de 2005, recado en el Expediente Ne 6&2005, en tos seguidos por
Octavio Merino Bartet y otra con Juan Prez Olivos, sobre ejecucin de hipoteca; en gual sentdo, aparece el
pronunciamiento emitido el 15 de iulio de 2005, en el Exp. Ns 380-2005, en los seguidos por Banco Continental
con Mnica Prez nuiz y otra sobre ejecucin de hipoteca.
"'l
AA'r.722 COMENTAFIIOS,AL CDGO POCESAL CIVIL
comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, se-
gn correspcnda, con sus firmas legalizadas; dicha tasacin no es un argumento
para la contradiccin, sino para la ejecucin torzada. Frente a la intimacin al
pago del deudor, aparece esta etapa para ejercer el contradictorio y demostrar la
inexigibilidad de la obligacin, entre otras articulaciones; sin perjuicio que el ga-
rante hipotecario pueda tambin ingresar a colaborar en su debate y argumenta-
cin. Ntese que hasta aqu el proceso de ejecucin privilegia el crdito personal;
sin embargo, puede ingresar a discusin un argumento del garante hipotecario,
en temas relacionados con la extincin de la hipoteca o los alcances de esta a la
ejecucin, pero de ninguna manera la tasacin del bien materia de ejecucin.
546
PROCESOS CONTENCIOSOS A*f- 722
contra los autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuacin,
efecto que no sera aplicable cuando la contradiccin se desestima.
FIFI JURISPRUDENCIA
si Ia ejecutada ha cuestonado un requisito de fondo de la demanda, como es Ia oscuridad
o ambigedad en el modo de proponerla, el juez no puede rechazarla sin pronunciarse
sobre ello, bajo el argumento que no se encuentra previsto como causal de contradccn
al mandato de ejecucin, pues se afecta el derecho de defensa y al debido proceso.
El cuestionamiento no puede restringirse a la formalidad det ttulo o al fondo de la obliga-
cin puesta a cobro, sno que es posible extenderlo al logro de una relacin jurdica proce-
sal vlida, mxime que la naturaleza del proceso no prev la posibitidad de una audiencia
de saneamiento (Exp. N" 99-14882-2442, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 576).
La ncompetencia, por razn del territorio, solo puede ser invocada por et demandado
como excepcin o como inhibitoria.
En los procesos de ejecucin de garantas no se permite la deduccin de excepciones o
defensas previas como fundamento de la contradccn, como s Io hace Ia ejecucin de
obligacin de dar suma de dinero, ms an, tampoco se permite la apelacin al mandato de
ejecucin, como s lo es al mandato ejecutivo, razn por Ia cua!, a travs de la nulidad, debe
valorarse la competenca del juzgado, teniendo en cuenta, lo pactado expresamente sobre Ia
competencia de los jueces (Exp. No 523-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Na-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 3ll).
547
i
I
AF-T.722 COMENTAROS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
La invalidez del titulo debe hacerse va contradiccin y no con una aftculacn de nulidad
(Exp. N" 661-97, Segunda Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 512).
En un contnto con garanta hipotecaria existen dos obligaciones frente al acreedor, princi-
pal y ta que garantza dicha obligacin con la hpoteca otorgada. Ante el incumplimiento de
Ia primera obligacin, el acreedor eierce su derecho persecutorio sobre la segunda, puesto
que al ser esta ttma una obligacin accesoria, sigue la suerle de la principal incumplida
por el deudor.
No pueden pretender la nulidad de los ttulos que la contienen y su inexigibilidad basndo'
se en hechos relativos a Ia obligacin principal incumplida (Exp. N" 7332-98, Sala de
Prccesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurdica, p. 179).
Si et ejecutado no alega ninguno de los presupuestos prevstos en el artculo 722 del CPC
para formular contradiccin a la ejecucin de garantas y no hace referenca a norma legal
alguna, el juez debe rechazar liminarmente la contradiccin (Exp. N" N-29-97, Primera
Sata Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju'
rdlca, pp.532-533).
Conforme at segundo prrafo de dicha norma (artculo 722 del CPC), pan Ia contradiccin
so/o es admisible la prueba de documentos, lo que tiene.que entenderse como prueba de
actuacn inmediata, pues de otro modo quedara desrtuada la estructura de un proceso
(de ejecucin de garantas) que debe ser breve, que se inicia a parlir de un derecho reco-
nocido, y que termina por un auto (cas, N" 2402-9*Lambayeque, sala civil Transitoria,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 575-577).
548
PROCESOS CONTENCIOSOS ANT.722
Cuando los medios probatorios ofrecdos por tas paftes sean insuficientes para formar
conviccin en el iuez, este puede ordenar la actuacin de medios probatorios'adicionales.
sin embargo, el juez no puede ordenar ta actuacin de un medio probatorio que no est
permitido en un determnado proceso; y como el caso de autos se trata de un'proceso de
ejecucin, por mandato expreso del articulo 722 del cpc soto es admisibte l prueba de
documentos, en consecuencia, la sala a! ordenar que se acte una pericia ha infringido
dicho atculo (cas. N" 551-97-Lima, Editora Normas Legales s.A., Tomo 26g, setlem-
bre 1998, Trujillo-Per, pp. A.23-A.24).
Estando acreditado que existe una suma de dnero que an no ha sido cancelada por el
ejecutado no procede amparar la contradiccin.
La existencia de dos ttulos valores por mpoftes casi similares, permite suponer que se
trata de obligaciones sucesivas y diferentes (Exp. M 226-gs, segunda sata civil, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 19g5, pp. 371-g72).
trti
Ap.T 722 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVL
Si en et contrato de mutuo hpotecaro, las parles sealan como sus domicilios a los con'
signados en la ntroduccin, acordando que cualquer varacn del domicilio, para su val'
dez, deber set comuncada notaralmente al banco. La apelante no puede amparar su
nulidad basada en una simple cafta, medante la cual pone en conocmiento a Ia otra pae,
et cambio de su domicilio real; ya que dcha carta no se ha remitido notaralmente, de lo
contraio sera una ctara volacin al principio de Ia fuerza vinculatoria que rige a los con-
tratos (Exp. N'1086-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica' p. 83).
Mientras no se haya puesto en conocimento la variacin del domicilio, rige el sealado por
las partes en el contrato de mutuo con garanta hipotecaria. Si bien Ia apelante no niega
domicitiar en tat dreccn, sno que precsa haberse encontrado de viaie, ella viene a ser
una cuestin ajena a los lines de la validez del emplazamiento, puesto que encontrndose
en pleno conocimento de la ocurrencia de dicha stuacin, debi de adoptar las medidas
necesarias para evtar cualquier vicisitud contraria a sus intereses (Exp. N' 136-2002,
Tercera Sala Civit de Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 85).
Si las partes han pactado que cualquier variacin del domicilio de los hipotecantes solo
tendra valor si fuese comunicada notarialmente al banco, el emplazamento de la deudora
es el que t et contrato hpotecaro. No puede ampararse la nulidad de Ia notificacin de la
demanda en e! ncump!miento deliberado o no de una obligacn pelectamente conocida
y causada por aquetla (Exp. N" 900-2002, Tercera Sala Civl de Lima. Ledesma Nar-
vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p- 87).
550
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT.722
El artculo 1097 del cdigo civil seala que por Ia hipoteca se afecta un inmueble en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. No puede ampa-
rarse Ia contradiccin basada en la causal de inexigibilidad de Ia obtigacin, desde que los
citados coejecutados expresamente han avalado, a favor det ahora ejecutante, las obliga-
ciones que tenga o pudese contraer la empresa deudora para con este, et ejecutante, bajo
la modalidad de garanta real que se conoce con el nombre de "hipoteca sbana" (Exp. N"
1079'2002, Tercera sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 735-736).
Cuando la pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hipotecaria, debe anexarse
entre otros, e! documento que contene ta garant aunado el estado de cuenta det satdo
deudor. Dichos documentos constituyen en esencia el ttulo de eiecucin. El pedido de
exhibicin del pagar desnaturaliza la naturaleza especial de! proceso pues los garantes
hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principal y los avales, estas dos
ltimas personas no demandadas, por no estar ejecutando el paga sino la garanta hipo-
tecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar) se
deben ofrecer medos probarcros que prueben que la suma adeudada no es la que refleja
tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentido, se tergiversa el sentido de la
tacha, al cuestonar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N' 01-796 (p. 1614),
551
AFT.722 COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Segunda Sala Civil de Lima - Resolucin Numero Cuatro, Ledesma Narvez, Maria-
nelta. Jursprudencia Actual, Tomo 6' Gaceta Jurdica, pp. 751'752).
Los actos procesales deben ser ejecutados en las etapas correspondienes. Si e/ derecho
a contradecir el mandato de ejecucin ha precluido, no puede sustituirse este por el recur-
so de apelacin, en el que se acompaan copias simples de recibos de pago, pues los
medios probatorios en apelacin de sentencias est limitado nicamente a procesos de
conocimiento y abreviado (Exp. N" 1198-01, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-
vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. 764).
552
PROCESOS CONTENCIOS()S ART.722
Si bien es cierto que la liquidacin del saldo deudor se ha formulado sobre Ia base de una
tasa de inters, tambin lo es que no aparece en el proceso nforme del ganco centn! de
Reseva que permita concluir que dicha tasa supera los topes mximos fijados por dicha
entidad, situacin que corresponde al juez solictarlo para resolver Ia contradiccin plan-
teada. (Exp. N" 1030-2001, Pilmera sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
Juilsprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.7A0).
Estando acreditada la inexactitud del estado de cuenta del saldo deudor, es evidente su inefr-
cacia, Io cual determina la improcedencia de la demanda en razn a que Ia obligacin deman-
dada no es ciefta (Exp. N" 0b14et&510, Sala de Preesos Ejecutivos y Cautelares. L*
desma Naruez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.7gg).
Si el estado de cuenta del saldo deudor al considerar los pagos realizados por los ejecuta-
dos, no contene Ia realidad de los hechos, implica una obligacin no exigible. El cumpli-
miento parcial de Ia obligacin acreditada con las copas de las letrus de cambio y recibos
ampara la contradiccin formulada, si se fiene en cuenta que las letras tienen como lecha
de giro el mismo da de Ia celebracin del contrato de mutua (Exp. N" 0042052-15&9,
Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru-
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 78+785).
Los procesos de ejecucin de garanta son formales por excelencia y, por tanto, resulta de
plena observancia que Ia demanda se encuentre recaudada con el documento que cone-
ne la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, como lo establece el arlcuto 72A del
Cdigo Procesal Civil. Debe ampararse Ia contradiccin basada en el hecho que la liquida-
cin del saldo deudor no ha tomado en cuenta los pagos a cuenla, hecho que es admitido
por la ejecutante, toda vez que el estado de cuenta que contene en detalle las cuolas
pagadas por el ejecutado no registra la deduccin alegada. A pesar de que se invoca como
causal de coniradiccin Ia inexigibilidad de la oblgacin, es evidente que esta se encuen-
tn referida a Ia causal de nulidad formal del ttulo, acorde con el aculo 720 del Cdgo
Procesal Civil (Exp. N' 1384-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Ma-
rianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 786).
"'l
ORDEN DE HEMATE
I nnrcuLs lzs
Transcurrido el plazo sin haberse pagado Ia obligacin o decla-
rada inlundada la contradiccin, el juez, sin trmite previo, or-
denar elremate de los bienes dados en garanta.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. atts. 728 y ss.
lecstcN CoMPARADA:
C.PC.N.Argentina arts.551-558,575,576.
Comentario
'
1. El presente ar1culo nos ubica bajo el siguiente contexto: a pesar de haberse
intimado al deudor para el pago a favor del ejecutante y no cumplir con ello, se
procede a materializar la advertencia del mandato de ejecucin, ordenando acto
seguido el remate del bien inmueble dado entregado en garanta. Esta renuencia
puede ser de manera expresa o tcita, provocando en este ltimo caso, que no se
formule contradiccin alguna y se ordene sacar a remate el bien dado en garanta
hipotecaria. El objetivo del remate es laventa torzada del bien entregado en ga-
ranta, ante la resistencia al pago por el deudor. Se busca enajenar el bien para
satisfacer con su precio, el inters del acreedor ejecutante. Esta venta es realiza-
da por obra de los rganos de la jurisdiccin y es un fenmeno hbrido, en el cual
interfieren los elementos del Derecho Civil, del Derecho Procesal y del Derecho
Notarial; por ello se considera como un acto mixto donde concurren la actividad de
la jurisdiccin y la autonoma privada de voluntad.
(263) Vase el pronunciamiento de fecha 21 de setiembre de 2005, recado en el caso seguiCo por Banco de Crdito
del Per con Tefila Poma Marcelo sobre ejecucin de Earanta hipotecaria, xpediente Nq 847-2005, Sala
Comercial de Lma.
555
.ART. 723 COMENTARIOS AL CODIGO PROCES.AL CIVIL
,+
irf rl
illt JURTSPRUDENCIA
Habiendo sido declarada la insolvencia de la sociedad annima, esta solcta se suspenda
los embargos y dems medidas trabadas sobre sus bienes, en el proceso de ejecucin de
garanta, el mismo que deviene en infundado, pues el objeto del presente proceso es Ia
ejecucin de la garanta real ordenada sobre el bien, en su oportundad, no de! insolvente;
tanto ms, que lndecopi ha suspendido los efectos de la resolucin que reconoce el crdi-
to invocado por los acreedores frente a la recurrente, y sobre e! cual esta ttima pretende
lundar su derecho (Exp. N" 58635-728-97, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 610-612).
Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario
para los efectos de la venta judicial, que dicho bien est a disposicin det juzgado (Exp. N"
24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianeila, Juris-
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.607-608).
La garanta hipotecaia es un acto jurdico gue constituye ttuto ejecutvo sufciente para
que el eiecutante recurra al rgano jurisdiccional a efectos de lograr ta ejecucin de la
misma.
si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente sus-
pender el remate judicial. La suma por intereses, costas y cosos es susceptible de ser
eiecutable va remate judicial del bien hipotecado que garantice su liquidez (Exp. N" N-
576-97, Primera sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdca, pp. 536-537).
Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judiciat es porque entiende que con ella,
la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es pecutiardad en los procesos
de ejecucin de garantias que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un ttuto, de donde
se tiene que la resolucin que dispone se proceda al remate no constituye en modo alguno
cosa iuzgada (Exp. N" 116&01, Tercera sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Maria-
nella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. Al$.
556
SALDO DEUDOR
sf nnrcuLs 724
Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo
deudor, se proseguir la ejecucin dentra del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de
dinero. (r)
CONCORDANCIAS:
c.Pc. afts. 693 y ss., 697, 728.
Comentario
1. El texto anterior de este artculo sealaba que "si despus del remate del
bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso
ejecutivo"; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin del saldo
deudor, ya no en un proceso distinto, sino dent:o del mismo proceso, bajo las
reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.
"'l
AnT- 724 COMENTAFIIOS AL CDIGO FROCESAL CIVIL
688 del CPC) como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor
y e! obligado al pago.
Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del
crdito personal y en la otra, la ejecucin de garantas. Las partes en ambos
procesos son diferentes, pues en el primero se integra por el ejecutado y posibles
fiadores; en la ejecucin de garanta, solo se dirige al deudor hipotecario; y por
ltimo, el monto tambin es diferente, pues en el caso de ejecucin de garantas
solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca; en cambio, el proceso eje-
cutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantas rea-
les. Esto tambin va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el
crdito personaly el crdito real).
(264) Vase en ese sentdo la resolucin recada en el Exp. Nq 1 384G99, p. 1654, de la Segunda Sala Civil de Lima, en
el proceso seguido por Banco Wiese c:on Algodonera Buenavista S.A. sobre ejecucin de garantas.
558
PROCESOS CONTENCIOSOS AXf.724
3. El saldo deudor a que ref iere el arlculo 724 del CPC debe ser apreciado bajo
la luz del artculo 692 del CPC. Existen al respecto ejecutorias en casacin que
sealan la existencia de procesos idnticos, cuando se ejecute paralelamente o en
forma antelada el crdito no hipotecario, como es el caso de la Casacin Nq 2367-
98-Lima. Felizmente, en estos ltimos tiempos, el anlisis del tema propuesto
viene tomando un rumbo diferente. Hay pronunciamientos como la Casacin
Ne 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicada en EI Peruanoel3l de
enero de 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crdito, el acreedor hipoteca-
rio tiene la opcin de ejercer la accin personal contra el deudor o la accin real
sobre el bien hipotecado, o ambas alavez, ello no lo faculta a percibir un doble
pago. El artculo 1'117 del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes
medios para cobrar su crdito, de esta manera, podr emplear una de las accio-
nes (real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna manera implicar que
quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplici-
dad de acciones pero no la duplicidad del pago del crdito. En ese sentido, basta-
r que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien
para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado
haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, ni que
haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin de dar suma de dinero,
no hay evidencia alguna de doble pago.
:
?ffl JURTSPRUDENcU\
En situacin de remate de bienes por proceso ejecutivo, el ttulo que da mrito a la ejecu-
cin es el saldo deudor remanente exstente luego de producido el remate del bien dado en
garanta, ejecutado en el proceso y precisado en el documento de ejecucin de garantas
que se debe adjuntar (Cas. No 1765-99-Lima, El Peruano,20/01/2000, p. a598).
(265) Vase el pronunciamiento de fecha 22 de julio de 2C05, Exp. Ne 386-2005, en los seguidos por Latino Leasing
S.A. en liquidacin con Fsiccs y Grficos Publicitarios S.A. sccre ejecucin de garantas.
"'l
Aftf.724 COT'/,IENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Si despus del remate del ben dado en garantia hubiera saldo deudor, este ser exigible
mediante proceso eeculvo. En consecuencia, para los electos de esa exigenca es el
saldo penCiente por pagar del proceso anterior el que goza del mrito ejecutvo para expe-
dir e! auto de solvendo y obtener en esta forma el pago total de la obligacin (Cas. N" 754-
9,-Lima, El Peruano, A1/10/98, p. 1706).
AI establecq el Cdigo Procesal Civil que s despus del remate del bien dado en garan-
ta, hubiera saldo deudor, este sera exigible mediante proceso ejecutivo, debe entenderse
que la liquidacin de saldo deudor luego del remate practcado por una entidad tinanciera,
le concede a esta accn ejecutva (Cas. No 1632-98-Lima, EI Psruano,04/01/99, p.2358).
560
Gaptulo Y
EJEGUCION FORZADA
Sub-Gaptulo 1
DISPOSICIONES GEItERALES
FORMAS
I lnjiqgro 72i'
La ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las
siguientes formas:
1. Remate; y,
2. Adjudicacin.
CONCORDANCIAS:
c.P.c, afts. 34,52e, 716,728 y ss.
LEY 26887 afts. 78, 79,239.292.
Comentario
1. Para iniciar la ejecucin torzada debe tenerse en cuenta los siguientes pre-
supuestos: la existencia de un ttulo de ejecucin, en aplicacin del preceplo nulla
executio sine ttulo;el ejercicio de una accin ejecutiva en aplicacin del principio
dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin
iniciativa del deudor; y por ltimo, la existencia de un patrimonio ejecutable que
permita transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del deudor al patrimo-
nio del acreedor, dejando a salvo la posibilidad de que al deudor se entregue el
saldo que resulte a su favor, luego de pagadas sus deudas.
561
AFT.7?5 COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL GIVIL
Por otro lado, eljuez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer
el ejecutado, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente si
el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio (no so-
bre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo eljuez, siendo en caso contrario)
dichos actos nulos o anulables.
Adems debe tenerse en cuenta que nuestro Cdigo solo contempla la enaje-
nacin y la adjudicacin como parte de la ejecucin forzada. No comprende otras
posibilidades de realizacin forzosa, como la entrega en administracin del patri-
monio afectado, situacin que s aparece en otras legislaciones, donde la venta
no siempre llega a efectuarse.
I 562
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS AF-T.725
proplo ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra
son incompatibles, acordada la administracin forzosa cesa la judicial.
Por otro lado, hay circunstancias que el bien embargado no puede jurdica-
mente ser enajenado, como es el caso del embargo sobre los derechos y accio-
nes que pudiera corresponder al cnyuge deudor en la sociedad conyugal, an no
disuelta. Solo, al final de la misma, se puede determinar la porcin que correspon-
de a cada cnyuge, por tanto, mal podra disponerse la ejecucin de un bien social
cuando no se ha acreditado que la sociedad conyugal se hubiere disuelto o fene-
cido, a efectos de determinar el porcentaje que pertenece a cada cnyuge.
:
trL JURISPRUDENCII\
Si bien es jurdicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le corres'
ponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar adelante la venta
judicial de estos, desde que no exste porcentaje establecido respecto de la cuata ideal
que le correspondera, pues ello solo podr determinarse luega de la liquidacin de la
sociedad legal (Exp. N" 3068-2894'99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Nar'
vez, Marianella, Jurisprudencia.Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 570-572).
La medida cautelar de embargo sobre ios derechos y acciones que virlualmente tiene et
ejecutado en el bien comn, no afecta Ia naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales,
en tanto no se asigne porcentaje de propiedad del bien a cada cnyuge, lo que solo ser
posible luego del fenecimiento de esta y posteror liquidacin.
"'1
ART. 725 COMENTARIOS AL CDIGO PFOCES.AL CIVIL
Et hecho de que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por tanto que no
se pueda determinar la pafte que le corresponde a cada uno de los cnyuges no justifica la
improcedencia de la medida cautelac por cuanto, no solo es necesaio evitar el pelgro
derivado de la imposibilidad de interuenir en la esera jurdco-patrimonial del ejecutado,
sino, poryue tratndose de bienes sociales Ia Ley Procesal no ha establecido prohibicin
de embargar derechos y acciones de los cnyuges, salvo el caso del patrimonio familiar
(Exp. N" 43031-311-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jursprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 573'574).
La ejecucin forzada se da con el remate o con Ia adiudicacin de los bienes. Dicha ejecu-
cin se inicia con Ia convocatoria del acto de remate y concluye cuando be hace pago
ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adiudicacin, o si antes el ejecutado
paga ntegramente la obligacin e intereses (Exp. M 416-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 534).
Los bienes ntegrantes del patimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues
dcho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de Ia misma, no puede afectar de manera definitiva la porcin que
en casa de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N" N-486-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rdica, pp.494495).
La oposicin es un remedio procesa! solo para ser interpuesto en los casos previstos en el
Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocdo el agravio. En ninguno de los artculos
del CPC se regula la posibilidad de plantear oposicin al remate.
Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hpotecado, ello deoe ser
ventilado a travs de una tercera de propiedad, prcceso en el cuat debe dlucdarse, probar-
se y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N" 1472-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Nprtez, Marianella, Jurisprudencla Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 566).
l"'
PROCESOS CONTENCIOSOS l\FrT. 725
preceptuado en el artculo 318 del cdgo civil, no puede et petcionante pretender que,
sin dicho requisito, se acceda al rcmate del bien (Exp. N" 907-20A2, euinta Sata Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi-
ca, p. 128).
cuando se trata de una copropiedad cuya particin fsica no ha sido posible -por acuerdo
de parles- antes del proceso n durante el desarrotlo de! mismo, las paftes deben expre-
sar en audiencia especial si estn o no de acuerdo con Ia adjudicacin en comn o en la
venta contractual, como lo determna el articulo 988 del Cdgo Civil. Solo en ta posibitidad
de descarlar de modo formal y expreso estas altemativas proceder la venta en pblica
subasta. En esta audiencia especial el juez debe invocar Ia conciliacin proponiendo fr-
mulas que su prudente arbitio Ie aconseje (Exp. N" 2sl-2002, Tercera sala civit de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi-
ca, pp. 20&201).
Si bien iediante transaccin iudicial de divisin y particin se erterioriza que las partes
del proceso han establecido porcentajes que Ie conesponden a cada uno de ettos, sobre
los bienes muebles e inmuebles que all se detallan; se cotige que dichos bienes tienen ta
calidad de comunes frente a cada copropietaro, que nterviene en el proceso. Ante la
imposibilidad de ejecutarse la transaccin citada, por desacuerdo entre |as partes es de
aplicacin lo dispuesto por el artculo 988 del cdigo civil, pot tanto, debe procederse a!
remate en pblica subasta del edificio materia de divisin (Exp. N" l|lg-2001, primera
Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurdica, p. 202).
si bien es jurdicamente posble el embargo sobre los derechos y acciones que le corres-
ponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no se puede llevar adelante la
venta judicial de estos, desde que no existe parcentaje establecido respecto de la cuota
deal que Ie conespondera. EIlo solo podr detemnarse tuego de Ia tiquidacin de la
sociedad civil (Exp. N" 99-2lil51-661, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. g0g).
"'l
INTERVENCIN DE OTRO ACREEDOR
I nnrculo 726
IJn acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien,
puede intervenh en el proceso antes de su eiecucin fonada.
Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crdito.
Si su intervencin es posterior, solo tiene derecho al remanen'
te, si lo hubiere.
CONCOHDANCIAS:
c.P.c. arts. 34, 528,716.
tEclsr-rcru coMPARADA:
C,P.C.N.Argentina ad.559'562.
Comentario
1. La norma regula la afectacin del derecho de crdito de un acreedor no
ejecutante frente al ejecutado que tiene afectado el mismo bien. Cuando ese cr-
dito goza de preferencia con relacin a un bien determinado el principio de subsis-
tencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado,
siempre y cuando el acreedor interuenga antes de la ejecucin fozada.
La interuencin de este acreedor debe ser considerada como una citacin for-
zada a realizar por el ejecutante, de tal manera que este debe sealar la direccin
domiciliaria de todos los acreedores no ejecutantes. Esta carga imputable al eje-
cutante no puede ser dejada a la buena voluntad de los propios acreedores no
ejecutantes, quienes podran desconocer de la existencia del proceso de ejecu-
cin, y por tanto no intervenir oportunamente en el proceso para cautelar su dere-
cho preferente.
Como se aprecia de la redaccin de la norma, no importa si tales derechos son
anteriores al del ejecutante como tampoco que Sean preferentes al de la ejecu-
cin, su eficacia est suborciinada a la intervencin del titular en el proceso, antes
del remate o antes del pago. Mejoradaizoo) sostiene que la redaccin del artculo
726 del CPC debe ser inaplicable por ser inconstitucional. Vulnera el artcUlo 138
de la Constitucin Poltica al desconocer derechos econmicos protegidos por la
(266) MEJORADACHAUCA, Martn. 'Eiecucin fozada: el fin de la preterencia hpotecaria?, en: Advocatus, Ne 12,
Bevista de la Facultad de la Universidad de Lima, Lima' 2005-l' p. 257.
566
PROCESOS CONTENCfOSOS ART. 726
La solucin que propone viene siendo aplicada por algunos estamentos judi-
ciales, para quienes los derechos preferentes y oponibles no ceden, ni siquiera
para premiar el esfuerzo del demandante diligente. ,,Si bien la venta del predio
produce el levantamiento de todos los gravmenes, como un mecanismo para
incentivar el inters de los compradores, ello no significa desconocer los dere-
chos preferentes. Eljuez podra perfectamente separar del resultado de la venta,
las sumas correspondientes (monto del gravamen) a favor de los acreedores pre-
ferentes. si queda remanente, el demandante que sigui elproceso cobrar; sino
e"(267). Segn Mejorada, la intervencin del acreedor hipotecario se debe
facilitar
inclusive permitiendo que invoque su preferencia hasta el ltimo momento posi-
ble: el momento del pago.
"'l
AA'T.726 COMNTAROS AL CODIGO PROC=SAL CIVIL
erga omnes. Otro criterio que opera frente al derecho personal es la prelacin
temporal, esto significa que el crdito que se ubica en el primer rango tendr
preferencia frente al del segundo.
3. Adems debe apreciarse que la norma le fija una condicin para su interven-
cin, como es, intervenir en el proceso antes de su ejecucin torzada. Si su inter-
vencin es posterio solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere. La ejecucin
torzada se inicia con el mandato que hace efectivo el apercibimiento, luego del
requerimento para el cumplimiento de la obligacin. El apercibimiento en la eje-
cucin de garanta consiste en dar inicio al remate. Termina con el pago ntegro al
ejecutante, sea con el producto del remate o con la adjudicacin o si antes el
ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y los gastos pro-
cesales (ver el artculo 727 del CPC).
Conforme se aprecia de la redaccin del presente artculo, la oportunidad que
tiene elafectado de intervenir en el proceso es antes de su ejecucin fozada. En
la Casacin Ne 709-2003-Ucayalide fecha 24 de agosto de 2004 publicada el 01
de diciembre de 2004, se precisa que el momento en que se puede considerar
efectuada la ejecucin torzada, para los efectos del artculo 726 del CPC es con el
pago ntegro al ejecutante del producto del remate o con la adjudicacin. Si ningu-
na de estas circunstancias se presenta al momento de que los acreedores no
ejecutantes presentaron su solicitud, proceda vlidamente su incorporacin al pro-
ceso. Esto significa que el acto de remate necesariamente exige la concurrencia de
568
PROCESOS CONTENCIOSOS Agf.726
postores y la adjudicacin del bien, a uno de ellos. Como seala Ariano(26e), "todo
procedimiento, est enderezado a un fin: obtener dinero para satisfacer al acree-
dor a travs de la enajenacin forzada de los bienes del deudor-ejecutado (o de
tercero responsable) para lo cual, el rgano jurisdiccional se sirue de los postores.
Nunca debe perderse de vista esta finalidad. En tal sentido, mientras no se logre
esta finalidad el procedimiento no puede considerarse cumplido. De all que si en
el da y hora fijado por eljuez para la realizacin det remate (subasta) no se pre-
sentaran postores simple y llanamente nada ocurri, y no puede considerarse que
se haya iniciado "el acto de remate", pues este acto para ser tal requiere de sus
protagonistas: los postores".
(269) ARIANO DEHO, Eugenia. "Sobre el dies ad que en las terceras de propiedad", en: Dilogo con ta Jurispru-
denca, Nq 35, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2001.
"'l
AF.T.726 COMNTAROs A-L CODIGO PFIOCESAL CVIL
570
PROCESOS CONTENCIOSOS AF{f.726
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asu-
mir una serie de gastos procesales, los mismos que sern cargados posteriomen-
te a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le es
extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con concurrir al proce-
so e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago, dejando el
saldo, si hubiere, para el acreedor ejecutante, del que se tendr que liquidar el
reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor de su crdito por
satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecu-
tante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del ejecu-
tante para un posterior Plano.
.
lflf uuntsPRUDENotA
El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estn afectos a otro crdto, no es
bice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mrito para que se suspenda la
misma. Esta controversa se resuelve de conlormidad con el artculo 726 del CPC (Exp. N"
567-94, Prmera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz-
co,l995, pp. 173-174).
571
CONCLUSION DE LA EJECUCION
FORZAD.A
I nnrcuro7z7
La ejecucin tonada concluye cuando se hace pago ntegro al
ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacin, o
si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intere-
ses exrgidos y las costas y costos del proceso.
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C. afts.34,528,716,748.
Comentario
La norma se ubica bajo varios supuestos de la ejecucin fozada. uno de
ellos hace referencia al ejecutado, a quien se le atribuye el derecho de poner fin
a la ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la conducta que el
juez est realizando, esto es, pagando ntegramente la obligacin para finalizar
la ejecucin.
Ntese que la norma hace hincapi en el pago ntegro, e incluye los intereses
y gastos procesales. Sobre el particula puede ocurrir que se remate un inmueble
con el precio base de US$ 50,000 pero el crdito asciende a US $20,000, sin
embargo, no se ha liquidado los intereses ni los gastos procesales, a pesar de que
forma parte de la condena. Aqu solo se podra amparar la entrega del valor capi-
tal, quedando subsistente la liquidacin de los intereses y gastos, mientras suce-
de ello, podra la ejecutante oponerse a la entrega del remanente al ejecutado
hasta que satisfaga ntegramente la obligacin.
572
PFTOCESOS CONTENCOSOS AeT.727
la liquidacin de los intereses para que estos vayan creciendo y evitar que el
acreedor consigne algn saldo a favor del ejecutado, en caso de adjudicacin en
pago.
.^
m JURTsPRUDENoIA
(271) Vase el caso publicado en LEDESIvIA, Marianella. Jurisprudencia Actua!.f .V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p.186.
"'l
AnT" 727 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
No puede et juez disponer que cumplidos los pagos se levante la hipoteca recada en el
inmueble materia de litis, en razn de que la ejecucin concluye con el pago ntegro al
ejecutante, el que comprende tambin los intereses y gastos procesales. No constituye
objeto del proceso, el levantamento de la hipoteca constituida por los eiecutados (Exp.
N" 45970-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
denca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 185'186).
574
Sub-Captulo 2
REMATE
TASACION
I nnrcuro z2B
CONCORDANCIAST
c.P.c. ans. 34, 270, 528, 71 6.
C. de C. as.592, 597,605.
c.T. a. 121.
Comentario
1. Luego de haber ubicado e individualizado los bienes que seruirn para la
futura ejecucin forzada, se proceder a tasar los bienes a ser rematados. Ella es
una actividad preparatoria imprescindible para la enajenacin puesto que el valor
de los bienes es desconocido, situacin que no operara en caso hubiere embar-
go en forma de retencin de suma de dinero. La asignacin deljustiprecio a los
bienes materia del remate es realizado por peritos, quienes son personas espe-
cializadas en asignar el valor segn la naturaleza del bien a ejecutar. No requiere
tasacin si las partes han pactado el valor de esios. En este supuesto, se debe
proceder en la forma que seala el artculo 729 del CPC.
"'l
ARf.72A COMENTAFIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL
nombrar dos peritos. A diferencia del proceso de cognicin, en el que los peritos
son designados por el juez en el nmero que considere necesario (vase el
artculo 263 del CPC), en la ejecucin, s se fija un nmero de peritos.
Los peritos deben realizar la tasacin de los bienes inmuebles, de manera
individual, con vista interna sobre ellos. No es suficiente hacer un estimado del
valor del bien, en atencin a vistas externas o fotografas del inmueble, ascomo
del acopio de informacin documental de los Registros Pblicos de Propiedad y
de la municipalidad del sector donde se ubica el predio. Se debe ingresar al bien
para corroborar la existencia de la fbrica declarada, las dimensiones de esta, el
estado de conservacin, antigedad, ampliaciones, acabados, entre otros indica-
dores, para tener mayores elementos para fijar el valor del bien. En caso, hubiere
resistencia por parte de los ocupantes del inmueble para permitir el acceso a los
peritos, eljuzgado debe materializar el ingreso de los peritos al interior del inmue-
ble, con el auxilio de la fueza pblica.
Como ya se ha hecho referencia, se deben tasar por separado los bienes ma-
teria de remate; por citar, en el caso de un departamento que adems tiene coche-
ra y depsito, el peritaje debe asignar un valor independiente, a cada uno de ellos,
de tal manera que se pueda ofertar en la convocatoria del remate por separado.
Ello no impide que se aplique la regla del inciso 2 del artculo 736 del CPC que
dice: "cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a quien
ofrezcaadquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no Sea inferior a la suma
de las ofertas individuales".
Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores,
el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tiene en cuenta los
valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, Su acceso a vas princi-
pales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura de seryicios y equi-
pamiento urbano. En el valor de realizacin se descuenta los gastos de publici-
dad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento, ajuste para
la venta en un plazo determinado, todo ello lleva a presentar un monto diverso al
comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del remate, si eljuzgado
tom como referencia "el valor de realizacin inmediata" y no el comercial. Se
considera que se perjudica al ejecutado fijar el precio base con el menor valor del
bien a ejecutar, por ello, se exige que la base de la postura se fije en atencin al
valor comercial que seale la tasacin, por ser de mayor valor y por tanto no Ser
perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el artculo 720 del CPC referido a la
ejecucin de garantas expresamente seala "si el bien fuere inmueble, debe pre-
sentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada (...)".
576
PROCESOS CONTENCIOSOS A.72A
sale a remate, se procede adems a tasar el valor del terreno en US$ 741.60 y
valor de construccin en US$ 1 ,567.02, tenemos como valor total del estaciona-
miento US$ 2,308.62. Haciendo una valoracin comercial total de ambos bienes
llegan a US$ 39,421.72.
tTF JURISPRUDENcIA
No resulta procedente tasat un bien conyugal que no puede rematarse, en tanto no se
determine el porcentaje de cada cnyuge, o en su caso, si al liguidar dichos bienes, le
corresponda al ejecutado el inmueble matera de tasacin.
577
,ART. 7?A c;OMENTARIOS AL CDGO PROCESAI. CIVIL
Existiendo un saldo deudor a favor del demandante, procede sacar a remate el bien mate-
ia de embargo, pot no haberse cancelado lo adeudado, conforme lo seaia el arfculo 728
del Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 168-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdi'
ca, pp. 606-607).
Por ta particin permutan los copropetarios, cediendo cada uno el derecho que tienen
sobre los bienes que no se Ie adiudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se
Ies adjudican.
Si los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la divisin material del in'
mueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose peritos tasadores
para tal fin (Exp. N" 543-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, P. 176)
Los peritos judiciales son rganos de auxilio iudical. Deben colaborar con Ia administra'
cin de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fiiados.
No pueden varia en base a criteilos propios, lo sentenciada y pendiente de eiecucin,
porque incurriran en responsabilidad (Exp, N" N-719-97, Primera Sala Cvil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 278),
l"'
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 728
La tasacin resulta ser un requisito ndispensable para la realizacin del remate, por cuan-
to seala de modo tcnico el precio a parTr del cual se procedera a realizar las posturas
y prctege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasacin es un
informe tcnico que implica un compromiso con lo sostenido en 1, por pae de los
profesonales que Io elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin
referencial de mercado, no puede ser considerado como tasacn, mxime si en este
mismo documento se menciona que se "deber practicar una valoracn cuando se
adjudique el ben y se permta su inspeccin" (Exp. N" 1411-2002, Cuarta Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi-
ca, pp. 806-807).
579
TAsActr. coNVENcloNAL
729 i
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts.34, 528,716, 728.
Comentario
1. para la ejecucin torzada es importante no solo determinar los bienes que
sern materia de remate sino que es vital asignarles un valor. Ese valor puede ser
pactado con antelacin, caso en el que nos encontramos en la valoracin conven-
cional extrajudicial. En este Supuesto, seala la norma que no requiere tasacin,
sin embargo, ello no es categrico porque deia a la discrecionalidad deljuez, para
que de oficio o a peticin de parte, se practique la tasacin siempre y cuando el
valor convenido est desactualizado. El problema Se plantea en establecer par-
metros para determinar cuancjo elvalor de un bien est desactualizado.
(ZZZI V""" pronunciamiento recado en el expediente Nc 160-2005, A & P intemacional SAC con JHT Transpor'
tes SA "f
sobre eiecucin de prenda vehicular'
I 580
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 729
Para evitar realizar nuevas tasaciones y cuyo resultado sea menor al asignado
en la convencional, debera el ejecutado acompaar una pericia de parte en la que
se demuestre que el valor del bien ha aumentado, ello permitira que el juez
ordene con elementos objetivos una nueva pericia por haber indicios de la mejora
del valor del bien tasado y no como sucede, que bajo el argumento del transcurso
deltiempo, se practique una nueva pericia que fija muchas veces un valor menor
581
PROCESAL CIVIL
ART. 729 c:OMENTARIOS AL CDIGO
582
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 729
@ ru"rspRUDENcrA
Existiendo una tasacin convencionar es facurtad
det juez dsponer de ofco o a petcin
de
est desactuatizado, pero en
i!i;,#3"'i""!*),2,ij-",1',t:11_^^2:2r^vltor^cnv9ndo
la etapa de ra ejecucin forzada
exp. u ooso-is, sJ" a" pro""sos
Narvez, Marianella' Jurispruden'cia nctuat, Ejecutivos,'i_::::#
rii, Gaceta .liraii",-i.-j.
si ha transcurrido ms de dos aos de ra varorizacin
parTes, nada obsta para que er juez proceda
convenconar acordada por ras
previamente ar remate a Ia tasacin der bien.
En er proceso de eiecucin no corresponde ca,ficar ras cuaridades det paga_
.de syantlas
r, sino los requisitos y exigencias ae h qaratntlotargada (Exp. N" 302g0-g8,
procesos Ejecutivos, Ledesma sata de
warvei rnriirtu, ,turiipridun"l"-lii)t,
Gaceta Jurdica, p. Tomo 4,
599).
"'l
Atrf.729 COMEITAFIOS,AL CODIGO PROCES,AL CTVIL
No ser necesaria ta presentacn de nueva tasacin si las paftes han convenido el valor
actualizado de la misma. Habiendo transcurrido 1 ao y 11 meses de Ia va,,cracin hasta Ia
interposicin de ta demanda, tal lapso no es trascendental paru Ia devaluacin de los
bienes, mxime s eltos han sido valorizados con una moneda dura, como lo es el dlar
americano. No basta el simple dicho que existe alteracin en los precios, sino que debe
ser demostrado (Exp. N" 00-13989 (p. 1638), Segunda Sala Civil de Lima Resolucin
Nmero Dos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 824).
s84
oBSERVAcTru v APrtoEnclru
I nnrCuro 7so
La tasacin ser puesta en conocimiento de los interesados por
tres das, plazo en elque pueden formular observaciones. Ven-
cido el plazo, el juez aprueba o desaprueba ta tasacin. Si Ia
desaprueba, ordenar se realice nuevamente, optando entre los
mismos peritos u otros.
El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts.34,528,716,728.
Comentario
'
1. El resultado de la tasacin judicial ser puesto en conocimiento de los inte-
resados a fin de que puedan formular sus observaciones. Ntese que no son las
partes las nicas que podran tener acceso a cuestionar la tasacin sino como
seala el artculo, los interesados, como sera el caso de los acreedores no ejecu-
tantes que hubieren ingresado al proceso. Ello se explica por el inters que se
tiene en el remanente que se pudiera obtener luego del remate o que su acreencia
no pudiera ser satisfecha a cabalidad por el reducido valor del bien que influir
sobre el precio base del remate.
2. La norma asigna un plazo para formular las observaciones, vencido este
precluye la posibilidad del cuestionamiento, dando paso a la aceptacin tcita de
los interesados y por ende la expresa aprobacin deljuez.
"'l
ART. 73O COMENTAFIIOS AL CtrIGO PROCES,AL CIVIL
586
CONVOC.ATORIA
I nnrculo z3r
Aprobada la tasacin o siendo innecesaria esta, el juez convo-
car a remate nombrando al martillero que lo designar en or-
den y nmero correlativo del Registro de Martilleros Judiciales
de cada corte, facultndolo para que seale lugar, da y hora.
La subasta de inmuebles y muebles la efectuar un martillero
pblico hbil; la de inmueble en el local del juzgado; y la de
mueb.le en el lugar en que se encuentre elbien,
Excepcionalmente y a talta de martillero pblico hbil en la lo-
catidad donde se convoque Ia subasta, el juez puede efectuar Ia
subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realiza-
cin. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia terri-
torial, puede comisionar al del lugar para tal efecto. (.)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.7, 151, 528, 716,728, 729, 730, 7SS.
26887
LEY aft. 292.
27728
LEY aft. 1 y ss.
lectstnctn coM PAPAD.A:
C.P.C.M.lberoamrica art.326.
C.P.C. Colombia aft.523.
C.F.P.C.Mxico an.469.
Comentario
1. Luego de haberse aprobado la tasacin, el juez convocar a remate nom-
brando al martillero para tal fin, facultndolo para que seale lugar, da y hora.
Esta redaccin es el resultado de la modificacin por Ley Ne 28371pues su redac-
cin primigenia encargaba el remate de los bienes inmuebles al juez y los mue-
bles al martillero. Hoy el maftillero se encarga del remate tanto de bienes muebles
o inmuebles. Actualmente la designacin de los martilleros se efecta en forma
aleatoria y rotativa, a travs del aplicativo informtico SIPEJ 3.21 en virtud de lo
dispuesto en la Resolucin Administrativa Ns 111-2002-P-CSJL de fecha 15 de
marzo de 2002.
"'l
AFIT. 731 C:()MENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CMIL
3. Una de las diferencias del remate del bien mueble con el inmueble radica
en que el postor que Se adjudica el bien entregue el ntegro de su postura en el
acto al martillero. No cabe diferir este para ser abonada al tercer da, como es con
los inmuebles.
El monto del precio una vez en poder del martillero, debe ser consignado en el
da en el Banco de la Nacin.
(273) Vase el caso del remate en tercera convocatoria realizado por el martllero pblico Ricardo Miranda Perez, el
24 de seliembre de 2004, en los seguidos ante el 39 Juzgado Civil de Lima, Exp. Ne 1222'99 por el Banco
Contnental sobre eiecucn de garantas.
588
PROCESOS CONTENCIOSOS ABT. 731
de la Nacin no permite tamaa precisin, menos debe ser de exigencia que apa-
rezca el DNI del postor, a pesar de las normas administrativas que as lo exijan.
ffi JURT=PRUDENcTA
Si los terceros han otorgado hpotecas, para gatantzar obligaciones de los ahora ejecuta-
dos, a aquellos /es as/sle el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas
procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proce-
so, donde no son pales, ni han sido notifcados con el mandato ejecutvo.
Es nula la resolucin que ordena el remate de bienes de personas que no son pafte del
proceso (Exp. N" 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 594).
Si el estado del proceso es Ia ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario para
Ios efectos de Ia venta judicial, que dicho bien este a disposicin del juzgado (Exp. N"
24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 607-608).
"'l
AFT. 73.I COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Los nuevos propetaios deben ser nctilicados con Ia convocatoria (Exp. N" 1113-99, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, PP. 608-609).
La oposicin es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el
Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocido el agravio. En ninguno de los artculos
del CPC se regula la posibilidad de plantear oposicin al remate.
Si lo que se drige a cuestionar es Ia propiedad del inmueble hipotecado, eilo debe ser
ventlado a travs de una tercera de propiedad, proceso en el cua! debe dilucidarse,
probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N" 1472-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 2, Gaceta
Jurdca, p. 566).
590
RETRIBUCION DEL MARTILLERO
I mrcuto 732
CONCORDANCIAS:
C.P,C. arts. 34, 528, 716.
LEY 27728 art. 1 y ss.
Comentario
1. El maftillero pblico es la persona natural, rgano de auxilio judicial, encar-
gado de vender los bienes del ejecutado en remate o en pblica subasta, de ah
que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador.
El nombre de martillero est ligado al martillo que debe tener en la mano mien-
tras licita los bienes y con el cual da un golpe en la mesa para declarar terminada
la puja y adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta descrita es recogida en
elartculo 737 del CPC, pero con la salvedad que no se exige elgolpe del martillo
sino un doble anuncio del precio alcanzado en la puja, antes de dar por concluido
el remate del bien.
591
AF{f- 732 CC)MENTANIOS AL CDIGO PROC=SAL CVIL
"El 5o/" ms IGV sobre el primer precio por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del compra-
dor, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 3% ms lGV, sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 25 UIT por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 50 UIT; elpago de la comisin ser a cargo delcompra-
dor, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 2/" ms lGV, sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 100 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del com-
prador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 0.5% ms lGV, sobre el
precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien; el
pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn
sea el caso".
Basta una simple lectura de esta propuesta, para colegir que si el remate se
declare desierto o nulo por motivos no imputables al martillero, este no solo perci-
be sus honorarios sino la devolucin de los gastos, propuesta que no resulta co-
herente si el remate se frustr o anul "por causa imputable al martillero pblico".
En este caso, eljuez se limita a informar a la Sunarp de la irregularidad para la
aplicacin de la sancin que corresponda, sin considerar que el martillero tambin
tiene el deber de reembolsar los gastos que indebidamente le ha generado con su
actuar negligente al ejecutante.
(275) Vase el pronuncamiento ce fcha 3 de octubre de 2005, recado en el proceso seguido por Luis Herrera
Barrios con Jorge Luis Vargas Sols y otra sobre obligacin de dar suma de dinero (ejecutivo).
(275) Proyecto presentado por la ciula parlamentana aprista y suscrilo por el Congresista Wilder Caldern Castro, que
aparece remitido a la Comisin de Justicia y Derechos Humanos para su estudio y dctarnen en el ao 2006.
"'l
AFiT. 732 CC)MENTAFII(3S AL CDIGO PROCESAL CI\/IL
rrfi
ilil JURISPFIUDENCIA
El juez es quien fija la retribucin del martillero en moneda de curso legat, atendenda a Ia
naturaleza y la complejidad de la labor que ha realizado (Exp. N" 1+97, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 2gO)
El marco jurdico dentro del cual ha de fijarse la retribucin del maftillero est dado por ta
disposcin contenda en el artculo 732 del cdigo Procesal civil y no por lo que seata e!
artculo 281 de la LoPJ. Los factores que debe tomar el .uez para Ia determinacin de ta
retribucin del martillero deben referrse a Ia naturaleza y complejidad de Ia labor que dicho
rgano de auxilio judicial ha desplegado, siendo que, con relacin al nmero de convoca-
torias del remate efectuado debe dejarse en claro que este no consttuye un elemento de
juicio para la fijacin de honorarios, pero puede ser considerado eomo un indicio relativo at
tiempo que ha requerido el martillero para la realizacin de su labor (Exp. N. 667-2002,
Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jwdica, p. 812).
594
PUBLICIDAD
I nnrculo z3s
La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publi-
cacin de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres
das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Esfo se
efectuar a travs de un mandato del juez que comunicar me-
diante notificacin electrnica a dicho diario para Ia publica-
cin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio
fehaciente que deje constancia de su decisin.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territoral
del juez de la ejecucin, Ia publicacin se har, adems, en el
diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la
localidad donde esfos se encuentren. Afalta de diario, Ia convo-
catoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notifi
cacin edictal, por igualtiempo.
Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse ayisos
del remate, tratndose de inmueble, en parte visible del mismo,
as como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Se-
cretario de juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie re-
nuncia delejecutado, bajo sancin de nuldad. (.)
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 165, 167, 168, 169, 731
D.5.017-93.lUS a. 127.
Comentario
1. El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o
inmuebles es la publicidad, de ahque el siguiente artculo se dedique a regular
dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sancin
de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo postores
"'l
AFIT. 733 Cc|MENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL
sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor precio para la compra del
bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posi-
bilidad que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien, se incre-
mentar. La participacin de posiores permitira que el acreedor pueda satisfacer
la liquidez de su crdito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del
inmueble pero no es un acto de notificacin
2.4La modalidad del anuncio, conlleva a recurrir a la figura de los edictos para
publicitar el remate. Ahora bien, los edictos no solo se pueden realizar a travs de
publicaciones periodsticas. Puede darse el caso que en el lugar no existiere algn
I 596
I
I
I
I
PROGSOS CONTENCIOSOS ART.733
La redaccin del artculo 733 en comentario, no requiere que los das que se
publicite la convocatoria mediante edictos, en el peridico, sean das hbiles; ella
es una interpretacin -restrictiva- que el manual citado asume, sin tener prerro-
gativas para ello, pues el hecho de que se designe la intervencin de los martille-
ros en el proceso de ejecucin, no faculta al Consejo Distrital, quien ejerce funcio-
nes administrativas, proceda a regular un extremo de la norma procesal, pues ello
en todo caso sera motivo de la interpretacin judicial que en su momento le quie-
ra atribuir eljuez del proceso; pero al margen de este cuestionamiento que cada
juez lo absolver en atencin al principio de jerarqua de normas, mi preocupacin
se orienta a reflexionar si es vlido asumir que las publicaciones de los edictos
tengan que realizarse en das hbiles, como lo establece el citado manual. A mi
entender dicha exigencia no es correcta, pues la publicidad de la convocatoria no
se refiere a una actividad procesal dirigida estrictamente a determinada persona a
fin de comunicar o exigir la realizacin de una actividad en especfica, todo lo
contrario, es una publicidad dirigida a un pblico indeterminado para alcanzar una
finalidad: noticiar, comunicar, avisar una oferta en relacin del bien de remate, a
fin de captar el inters del pblico y lograr su participacin en el remate que se
anuncia; lo paradjico del manual es que precisamente los das inhbiles son los
das de mayor rotacin de los diarios y por tanto, una publicidad estratgica en
torno al remate del bien, debera optar por privilegiar la convocatoria en dichos
das de mayor divulgacin masiva.
Por ltimo, es necesario precisar que algunos criterios judiciales vienen acep-
tado nulidades a la ejecucin del remate, precisamente por haberse publicitado la
convocatoria mediante edictos publicados en das inhbiles. Dicha situacin tam-
poco resulta vlida, pues hay que recordar que la nulidad se sanciona por causa
"'l
ART. 733 CC)MENTARIOS AL CSIGO PROCESAL CIVIL
establecda en la ley, bajo sancin de nulidad (artculo 17'l del CPC) y sielacto no
ha cumplido la finalidad para la que estaba dirigida; entonces, nos preguntamos:
la regulacin de la norma administrativa es un referente vlido para justificar el
amparo de dicha nulidad, sobre todo si la redaccin del artculo 733 no exige tal
publicidad en da hbil?, ha cumplido su finalidad, la publicidad de los edictos en
das no hbiles?
La razn de ser para anunciar la convocatoria del remate, a travs de los dia-
rios, se justifica en "la publicidad". Ella es la idea eje para el desarrollo de todo
remate judicial, pues lo que se pretende a travs de la publicidad de dichos anun-
cios periodsticos es captar el inters de un pblico indetermnado interesado en
adquirir el bien, en las condiciones que se anuncia. En la medida que la convoca-
toria tenga la mayor difusin posible, la publicidad habr cumplido su cometido; de
ah que el propio aftculo en comentario precisa, "la publicidad del remate no pue-
de omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad".
3. Existe un problema en la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la
subasta toda vez que el proceso formativo de la subasta implica la emisin de tres
tipos de declaraciones de voluntad: a) La convocatoria o anuncio de la subasta, b)
Las posturas y c) La adjudicacin de la buena pro al autor de la postura ms
favorable. En tal sentido existe la dificultad para encuadrar la estructura de la
subasta dentro del esquema tradicional de formacin del contrato: oferta y acep-
tacin. Este problema ha llevado a un sector de la doctrina a sealar la imposibili-
dad de encuadrar el sistema de la subasta dentro del sistema tradicional de for-
macin delcontrato; sin embargo, existen tres corrientes que admiten esta asimi-
lacin: a) La corriente segn la cual la convocatoria tiene naturaleza de invitacin
a ofrecer, las posturas son ofertas y la adjudicacin que se otorga a la postura
ms favorable es la aceptacin que cierra la formacin del contrato; b) La segun-
da corriente segn la cual la convocatoria constituye una oferta; la postura la acep-
tacin capaz de formar el contrato; c) La tercera corriente sostenida por Messineo
segn la cual la publicacin de la subasta es una oferta al pblico, cuando se
presente un solo postor y este no vare los trminos de la oferta; sn embargo, si
se producen sucesivas posturas, la subasta se transforma en una invitacin a
ofrecer las posturas en ofertas y la adjudicacin en aceptacin.
Para Hugo Forno, la convocatoria es una oferta al pblico y para ello requiere
que rena los requistos propios de una oferta: que sea autosuficiente en el sentido
que exprese todos los elementos del contrato o al menos la forma de determinarlos;
para Torres Mndez, la subasta no puede reducirse al esquema de oferta y acepta-
cin. La convocatoria es una invitacin a ofrecer, no puede ser una oterla?nt.
(277) FORNO FLORES, Hugo. "La celebracin del contrato por medio de subasta", en: Themis. N" 17,1990. pp. 70-
76; TORRES MENDEZ, Mguel. "Comentario al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Cvil Comentado,
T.vll, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 304-309.
598
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 733
Ntese que dicho procedimiento vulnera elartculo 147 del CPC, sobre elpla-
zo que debe mediar para la actuacin judicial y sobre la frecuencia y modo en que
deben hacerse las publicaciones.
"'l
AFIT. 733 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CWIL
FHT unrsPRUDENcrA
La ley no exige que la publicidad para la subasta pblica de inmuebles sea en dias hbiles.
Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la ltima publicacin y la diligencia de
remate.
La invitacin al pblico ofertando Ia venta del bien en ejecucin durante seis dias, no
puede constreirse a un plum prevsto en beneficio y garanta de los suetos de una rela-
cin jurdico procesal, como es, Ia mediacin de tres das, entre la notificacin para una
actuacin procesal y su realizacin, pero respecto a las partes del proceso (Exp. No 18757-
98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p, 591).
La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe sealarse con exacttud
Ios datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su ertensin y dimensin,
con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los postores
ni al adjudicatario.
El remate por propia naturaleza es emnentemente formal y por tanto requiere estar mbui-
do de todas las ganntias procesales para satislacer con equidad al mandato materia de la
decisin final (Exp. N" 54069-3609-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 618-620).
Es nulo el remate si /os avisos del remat no expresan el lugar, da y hora de este (Exp.
N" 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 369-370)
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal
cat es dar pubticidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitabte et
bien que se ofrece en remate (Exp. N" 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 371-374)
600
CONTENIDO DEL.AVISO
I lnrcuo 7s4
En los avisos de remate se expresa:
1. Los nombres de las parles y terceros legitimados;
2. El bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y caracte'
rsticas;
3. Las afectaciones del bien;
4. El valor de tasacin y el precio base;
5. El lugar, da y hora del remate;
6. El nombre del funcionario que electuar el remate;
7. El porcentaje que debe depositarse para participar en el r*
mate; y,
El nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma de
esfe.
Comentario
El primer contacto que tiene la persona interesada en ser posto es el aviso de
convocatoria a remate sobre el bien que se oferta. De ah que debe reunir cierta
informacin para que sea de expreso conocimiento de cualquier interesado postor.
El presente artculo regula los requisitos que debe contener dicho aviso. Uno
de ellos hace referencia a las partes en el proceso, esto es, al ejecutado y ejecu-
tante, as como a los terceros legitimados que hubiere sido admitida su interven-
cin. No cabe referirse a la totalidad de los sujetos bajo la denominacin de "otros"
sino que hay que designar uno por uno.
601
ART. 734 c)OMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CV!L
caso del embargo o la hipoteca; en cambio con las cargas no hay obligacin garan-
lizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el caso de las
servidumbres, que se constituye como limitacin a la propiedad predial.
La norma exige que se describa con exactitud el bien, situacin que no permite
la informacin delgravamen porque solo refiere a las afectaciones, mas no indica
la posible independizacin del bien, la numeracin, cambio de jurisdiccin, trans-
ferencias, cargas, entre otros. Vase el caso(278) en el que se convoca a remate el
inmueble constituido por el Lote 2, de la Manzana 96 de la Urbanizacin Santa
Cruz, Distrito de Miraflores, hoy Avenida Lar Mar Ns 1 01 9, 1023 y 1027 , provincia
y departamento de Lima; sin embargo, refiere la tasacin que en dicho lote apare-
ce construido un edificio comercial de 5 pisos, con tiendas y oficinas. Se aprecia
aqu, una indebida descripcin del bien a rematar pues no se seala en el aviso
que sobre 1, aparece construido un edificio con las caractersticas que describe
la tasacin convencional.
Otro requisito importante es sealar el lugar, da y hora del remate. Ello con el
fin de cpncentrar en ese acto, a todos los postores para el remate y en lugar
preestablcido, de ah que se estila no solo precisar el nombre deljuzgado sino la
direccin exacta en la que se ubica la sede donde operar el remate.
(278') El citado caso corresponde al Expediente Ne 34450-98 segudo ante el 51 Juzgado Civl de Lima.
602
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 734
Para participar como postor, uno de los requisitos que debe asumir es acom-
paar el porcentaje respectivo sobre el valor de tasacin del bien, tal como seala
el artculo 735 del CPC, a lo que hay que agregar que adems debe aportar la tasa
judicial respectiva por dicha actividad. En tal sentido, si la tasacin comercial de
un inmueble ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio base para la convoca-
toria se fijar en 60,000 dlares, que equivale a las dos terceras partes de la
tasacin aprobada. En el caso del postor, tendra que intervenir entregando el
'10% del valor de tasacin, esto es, 900 dlares
como oblaje (vase el artculo 735
del cPC). Es impoftante que el aviso precise el precio base de la convocatoria,
con la liquidacin respectiva y no se limite a sealar las pautas para su liquidacin,
esto es, no solo se debe sealar que el precio ser el correspondiente a las 2/3
partes de la tasacin sino que se debe sealar expresamente, a cunto asciende
el monto de dicha operacin aritmtica.
Por ltimo, debe mediar tres das entre el pegado del cafiel y la fecha de la
convocatoria fijada.
.^
Ffr1 JURTsPRUDENcIA
Es procedente declaiar Ia nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin
con el ceftfcado de gravamen, consgnando datos diferentes a! titulo expedido por tos
Registros Pblicos (Exp. N' N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane-
Ila, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. Sg9).
"'l
REQUISITO PARA SER POSTOR
I nnrcuro 73s
Sr/o se adnitir como postor a quien antes del remate haya
depositado, en etectivo o cheque de gerenca girado a su nom-
bre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasa-
cin delbien o los bienes, segn sea su inters. No est obliga-
do a este depsito el ejecutante o el tercero legitinado. A los
postores no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma
deposikda alterminar el remate.
EI ejecutado no puede ser postor en el remate.
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.736.
lec rsl-clw GoMPARADA:
C.P,C. Colombia a.526.
C.P.C.N. Argentina aft.570.
C.F.P.C. Mxico at.492.
Comentario
Uno de los requisitos para ser postor es el depsito previo. Todos aquellos que
estn interesados en participar debern consignar previamente una cantidad igual
al10o/" del valor de tasacin comercial.
604
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.735
,ilT
JURTSPRUDENcTA
"'l
REGLAS COMUNES AL REMATE
I nnrculo zao ,
CONCORDANCIA:
C.P.C. ad.738.
Comentario
Luego de realizada la convocatoria para participar en el remate de los bienes
del ejecutado, ingresamos al acto del remate en s descrito en el artculo 737 del
cpc, para lo cual se debe tener en cuenta las siguientes reglas comunes:
1. Una de ellas hace referencia a la base de la postura. Esta se construye
sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando las 2/3 de ese valor. Esto
significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada en 90,000 dlares, el
precio base para el remate ser de 60,000 dlares, en primera convocatoria.
Puede darse el caso que el bien no se remate por ausencia de postores, situa-
cin que llevar a declarar desierto el remate. Aqu el precio base para la siguiente
convocatoria se reducir en la forma que regula el artculo 742 del CPC, esto es,
un 1S% menos; esto significa que declarado desierto el primer remat y formula-
da la segunda convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la postura el
siguiente valor: 60,000 dlares menos el15% que equivaldra a 51,000 dlares y
si se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura ser rnenos el 15'/"
del precio base de la segunda, esto significa que el precio base sera 43,350
dlares.
|
606
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 736
"'l
Ax.736 COMENTARIOS AL CDIGO FROC=SAL C:IVL
lflf uunlsPRUDENclA
Si bien se ha declarado improcedente el pedido de remate de los derechos y acciones
de! demandado, en razn de no estar liquidada la sociedad de gananciales, ello en modo
alguno impide que subsiste Ia medida de embargo trabada, pues to contraio impoftara
desprcteger los derechos del acreedot (Exp. N" 2950-98, Sala de Procesos Eiecuti-
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi'
ca, p.580).
No resulta vlido pretender Ia venta judicial de una pafte (cuota ideal) de un bien social por
deuda de uno de los cnyuges, sin que lenezca y se liquide la socedad de ganancales,
pues no existe an, determinado legalmente, que pae de ese bien Ie perlenece al eiecu'
tado. Tampoco procede mantener subsstente Ia orden de reate del bien social, pues se
contraviene el artculo 4 de la Constitucin del Estado (Exp. N" 287-99, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p.583).
No resulta jurdicamente posible afectar los derechos que le corresponde a la cnyuge del
ejecutado sobre un bien de la sociedad conyugal, mandando rematar este, sin que antes
se haya establecido la parte que le corresponde al eiecutado a ttulo de gananciales, lo
cual, solo ser posibte luego de fenecida y liquidada la sociedad de gananciales (Exp. M
295-gg, sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 614'615).
608
ACTO DE FIEMI\TE
I nnriouto zs7
Elacto se inicia a Ia hora sealada con la lectura de la relacin
de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anun-
cio delfuncionario de las posturas a medida gue se efecten. EI
funcionario adjudicar elbien al que haya hecho la postura ms
alta, despus de un doble anuncio del precio alcanzado sin que
sea hecha una mejor, con Io que el remate delbien queda con-
cluido,
CONCOBDANCIA:
C.P.C. art.734 nc. 5.
Comentario
1. El acto de remate se inicia, a la hora sealada, con los pregones de ley, que
consiste en llamar en voz alta a quienes se encuentren interesados en ser posto-
res de los bienes a rematar, para lo cual se dar lectura a la relacin de bienes y
condiciones del remate. No se requiere la presencia de alguna de las partes
para el desarrollo del remate, porque puede operar an sin estas. lnmediata-
mente se proceder a determinar quines renen la condicin para ser posto-
res, teniendo en cuenta las exigencias para el oblaje a que refiere el artculo 735
del CPC y si ha abonado adems el pago de la tasa judicial, segn el monto que
establece la tabla de aranceles judiciales. El ejecutante o tercero legitimado pue-
den participar como postores, abonando el arancel para ello, pero no est obliga-
do al depsito del oblaje.
Establecido quines son los postores, se prosigue con el anuncio por parte del
maftillero de las pujas o posturas, a medida que se efecten. Este acto es de
oferta limitada, al alza y pblica.
"'l
AFll- 737 COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CVIL
Sin lmite de tiempo se van sucediendo las posturas hasta que, por estimar
que no hay quien mejore la itima de ellas, el martillero adjudicar el bien al que
haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio delprecio alcanza-
do sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido,
todo lo cual debe registrarse en el acta. Puede darse el caso de que un postor, sin
retirarse del remate, en plena puja decida abstenerse de participar en una primera
ronda de posturas pero continuar en las que se susciten luego en el mismo acto.
'2. El acto del remate puede acabar de dos maneras: con la adjudicacin o con
la declaracin de desierto por falta de postores. En este segundo caso al ejecu-
tante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el precio
base en la ltima convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo remate.
Nuestra legislacin no contempla la posibilidad de pedir que se le entreguen los
bienes en administracin para aplicar sus productos al pago de los intereses y
extincin del capital, evitando con ello la enajenacin forzosa.
(279) TORRES ruOgZ, Mguel. "Comentarios al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Cvil Comentado,
T. Vll, Gaceta Juridica, Lima, 2004, p.308.
610
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 737
Otro aspecto de apreciar es que "el funcionario adjudicar el bien al que haya
hecho la postura ms alta, sin que sea hecha una mejo/'. Ello se explica porque
en el remate, el consentimiento no solo est conformado por dos declaraciones
de voluntad, la oferta y la aceptacin; sino que en este tipo de contrataciones, se
requiere la intervencin de una tercera declaracin de voluntad, la que otorga la
adjudicacin. Como seala la ltima parte delartculo 1389 delCC "elcontrato se
celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese mo-
mento ha formulado la mejor postura vlida". Esto mplica que en este tipo de
contrataciones, concurren en orden sucesivo los siguientes actos: convocatoria,
posturas y adjudicacin.
'
|]fr JURTSPRUDENoIA
La diligenci de remate, por su naturaleza formal debe efetuarse en un solo acto, no pu-
diendo suspenderse por ningn motivo a menos que las paftes lo soticiten, resolvindose
en decisin motivada. cualquier acto que Io pefturbe debe constar en la misma acta, s la
suspensin se deba a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. No 9g-2079A-2466, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurdica, p. 592).
El remate constituye un acto formal por Io que el objeto del mismo debe ser expresamente
indicado, caso contraio, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate (Exp.
N" 2290-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 580).
611
^ACTA DE REMATE
I nnrcuto 238
Tenninado el acto del remate, el secretario de juzgado o elmaftill*
ro, segn conesponda, ertender acla del mismo,la que contendr:
1. Luga4 fxha y hon del acto;
2. Nombre del ejwutante, deltercero lqitimado y del ej*utado;
3. Nombre del postor y las posturas efxtuadas;
4. Nombre del adjudicatario; y
5. l-a antidad obtenida.
El acta firmada por el juez, o, en srJ caso, por el martillero, por el
sr
secretario de juzgado, pr el adjudicatario y por las Wfts, si xtn
presentes.
Elac de remate * agrqar al expediente.
CONCORDANCIA:
c.P.c. art.737.
Comentario
1. El acto de remate debe ser recogido en un documento en el que el martillero
deje constancia del lugar, fecha y hora del acto; del nombre del ejecutante, del
tercero legitimado y del ejecutado; del nombre de los postores y de las posturas
efectuadas; del nombre del adjudicatario; y de la cantidad obtenida. Ntese que la
redaccin del inciso 3 seala al "nombre del postor y las posturas efectuadas"
situacin que debe comprenderse bajo la pluralidad de postores para justificar la
redaccin continua de las posturas efectuadas.
El acta ser firmada por el martillero, por el adjudicatario y por las partes, si
estn presentes. Cuando eljuez realizaba el remate de bienes inmuebles, dichas
actas no solo eran suscritas por este sino por el secretario deljuzgado.
612
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.73A
2. El remate es un acto pblico en el que participan los postores pero nada impide
que estn terceros en dicho acto. Ello es atendible porque a travs de esta publicidad,
se permite el control popular sobre los actos procesales de la jurisdiccin.
(280) Vase el pronunciamento del 40 Juzgado Civil de Lma, de iecha 6 de octubre de 200s, Expedente Ne 60s21 -
2003 seguido por el Banco Fnanclero con Henn Parra Atacusi sobre ejecucin de gaiantas. Felzmenle
dicha resolucin fue declarada nula posteriormente, por la Sala Sperior
"'l
ART. 734 COMENTARIOS AL CODICO PROCESA. C'VIL
adjudicacin realizada, que "el inciso 3 del artculo 738 dei CPC establece que
terminado elacto de remate, el martillero o secretario de juzgado, extender acta
del mismo, la que contendr: nombre del postor y las posturas efectuadas, siendo
por tanto, este un requisito formal exigible dentro del contenido del acta de rema-
te, no observando que nuestro ordenamiento legal haga distingo alguno sobre la
cantidad de postores o posturas efectuadas (...)". Felizmente dicho pronuncia-
miento fue corregido por el Superior en grado, quien seal que la exigencia del
inciso 3 del artculo 738 del CPC solo tiene sentido en el supuesto de presentarse
ms de un postor, a efectos de que el ejecutado pueda tener la seguridad que se
ha elegido, de entre las posturas efectuadas, a la de mayor valod281).
JUHISPRUDENCI^A
^E1-
Si en Ia diligencia de remate se ha consignado que dcha parcela se encuentra ubicada en
ta Rama de Vala, cuando en realidad se ubica en callein de la Rama de Cala, debe
tenerse presente Io establecido en el artculo 209 del Cdigo Cvil. El errcr en la declara-
cin sobre Ia dentdad o la denominacin de la persona, del obieto o de Ia naturaleza del
acto, no vicia e! acto jurdico, cuando por su texto o las crcunstancias se puede identifcar
a la persona, objeto o el acto designado (Exp. N" 883'2000, Sala Civil de Procesos
Ejecutivos y Cautetares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 809).
(281) Vase el pronuncamiento de la Sala Comercial de Lima. Expedente Ne 47-2006 de fecha 20 de enero de 2006.
614
TPANSFERENCIA DE IhJMUEBLE Y
DESTINO DEL DINERO OBTENIDO
f nnrculo z3e
En el remate de inmueble el juez ordenar, antes de cerrar el
acta, que el adjudicatario deposite el saldo det precio dentro de
tercer da.
Depositado el precio, el juez transfiere la propiedad delinmue-
ble mediante auto que contendr:
1. La descripcin delbien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre
este, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; se
cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfru-
te, que se hayan inscrito con posterioridad at embargo o
hipoteca materia de ejecucin.
3, La orden al ejecutado o administrador judicial paru que en-
tregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo
apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es apli-
cable altercero que fue notificado con el mandato ejecutivo
o de ejecucin; y
4. Oue se expidan partes judciales paru su inscripcin en el
registro respectivo, los que contendrn Ia transcripcin det
acta de remate y del auto de adjudicacin. (.)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 34, 740,744.
tecst-clru coMpABADA:
C.P.C.M.lberoamrica aft.527.4.
C.P.C. Colombia art. S30.
C.P.C.N.Argentina as. 5A6-589.
Comentario
1. A pesar de que el remate se realizar por intervencin del martillero, quien
declara la adjudicacin del bien, al mejor postor, la transferencia sigue siendo un
acto judicial. Levantada el acta luego de terminado el remate, se remite al juez
"'l
ART. 739 COMENTAFITOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
para que este declare la transferencia del inmueble, una vez consignado el
saldo'
e importante porque la venta se convierte en irre-
ste es un momento preclusivo
la obligacin princi-
vocable y el ejecutado ya no puede liberar el bien cancelando,
paly los gastos Procesales.
La venta del inmueble est condicionada a que el adjudicatario deposite el
saldo del precio dentro deltercer da, aunque la comunicacin de dicho depsito
se realice aljuzgado posteriormente. El plazo de tres das, recae al depsito del
saldo del precio, no a la comunicacin que sobre dicho pago se haga aljuzgado'
La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obli-
gacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afecta-
o, sera el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obliga-
"oro
cin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el
pre-
caso de las servidumbres, que Se constituye como limitacin a la propiedad
dial; por tanto, resulta coherente que la norma en comentario haga referencia a
levantar los gravmenes y no las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el
saldo del prcio del bien materia de remate; sin embargo, la redaccin del texto
actual inserta la siguiente precisin: se cancelar adems las cargas o derechos
de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o
hipotec materia de eiecucin, lo que resulta saludable para las resultas del
prb.".o de ejecucin, alin " evitar futuros cuestionamientos al uso y disfrute del
bien rematado, en atencin a las afectaciones inscritas con posterioridad a la hi-
poteca materia de ejecucin.
precisamente, en la actividad judicial se vena gestando la necesidad de ano-
tar la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, para contrarrestar la buena
I 616
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.739
3. El inciso 2 seala que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre
este, salvo la anotacin de la demanda; esto significa que se levantan todos los
gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya
depositado el precio con que se cerr el remate. Aprciese -tomo ya se ha sea-
lado lneas arriba- que la norma hace especial referencia a los gravmenes y no
a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al em-
bargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer especial referencia a que si bien se
levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se desproteja con
ese levantamiento el crdito garantizado con dicha garanta hipotecaria, todo lo
contrario, lo que debe operar es la reserva del monto establecido en dicha garan-
ta, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecu-
cin de garanta, si fuere el caso. El saldo que resultare, luego de la reserva del
valor de la garanta inscrita con antelacin a la que se ejecuta, servir recin para
el pago de la obligacin que ha dado origen a la ejecucin forzada. Todo ello, en
atencin alprincipio de publicidad registraly prioridad que dice: "la prioridad en el
tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro" (ver el artculo 2016 del CC).
(282) Vase la anotacin qu se publicta en la publicacin de los edictos en el diario oicial El Peruano el 28 de mayo
de 2008, en los seguidos por Breco Consultores S.A. con Moiss Jara Luna y otra sobre eiecucin de gan'
tias, ante el 41 JCL, Expedente Ne 50501'1999.
"'l
.ART. 739 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CWIL
Si bien la redaccin del aficulo, literalmente expresa que se deja sin efecto
todo gravamen, eljuez debera advedir en su resolucin, que esa meCida no afec-
ta el derecho preferente inscrito frente al que es matria de ejecucin, reservan-
do el valor de la garanta hipotecaria establecida, para el momento de la liqui-
dacin de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuar asu-
miendo el rolde granta de la obligacin asegurada, frente al acreedor no ejecu-
tante; y no ser entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no
ejecutante, pues su rol es de garanta para el momento cuando tenga que diluci-
dar la sastifaccin del crdito asegurado. Ello no impide que el acreedor ejecutan-
te, quien logr el remate del bien, pueda tomar otras medidas legales en relacin
al monto reservado sobre la garanta inscrita con antelacin a la ejecucin.
En el caso de los contratos de arrendamiento inscritos sobre el predio materia
de remate y adjudicacin, tampoco deberan ser materia de levantamiento porque
no se tratan de gravmenes sino de derechos de crdito que se publicitan en el
registro, cuya prestacin tiene por objeto la entrega temporal del bien en arrenda-
miento, a cambio de una renta dentro de un plazo y condiciones pactadas. No
estamos ante un derecho real, que atribuye un poder directo del nuevo adjudicata-
rio sobre la cosa, que se puede hacer valer erga omnes, sino de un derecho de
crdito, que solo se puede hacer valer frente al deudor. Si ben el inciso 1 del
aftculo 1708 del CC dice: "si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente
deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adqui-
sicin en todos los derechos y obligaciones del arrendadoi'; queda a discusin en
cada caso, los efectos que dicho contrato de arrendamiento inscrito generar frente
al nuevo adjudicatario, para lo cual se tendr en cuenta la fecha de la inscripcin
registral del contrato de arrendamiento, esto es, si ella fue realizada antes de
la afectacin cautelar o del gravamen que ha sido materia de ejecucin, generara
efectos. Ello en atencin al principio de prioridad preferente que dice que los asien-
tos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanen, se
retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin (ver numeral lX
delTP del Reglamento Generalde los Registros Pblicos). Vemos pues, de ma-
nera excepcional, que los derechos de crdito facultan a veces a obtener su satis-
faccin incluso frente a quien no contrajo la obligacin que se trate, siempre que
tal derecho estuviere inscrito con antelacin al acto que dio origen a la ejecucin.
En ese sentido, lase la octava disposicin final de la Ley Ns 26702, que dice: "en
caso de enajenacin de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, va re-
mate judicial o por adjudicacin directa, no ser de aplicacin lo dispuesto en el
inciso 1 del artculo 1708 del Cdigo.Civil, salvo que el respectivo contrato de
arrendamiento se hubiera.encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la
constitucin de la garant hipotecaria".
4. Otro efecto que genera la transferencia es la orden al ejecutado o adminis-
trador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das,
bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero
618
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 739
que fue notificado con el mandato de ejecucin, para lo cual, en este ltimo caso,
debe apreciarse el artculo 690 del CPC. Aqu concurre el supuesto del contrato
de arrendamiento inscrito en Registros Pblicos antes de la constitucin de la
garanta. En este supuesto, se respetara la vigencia del contrato por ser un acto
inscrito celebrado antes de la constitucin en garanta.
Tanto el acta de remate como el auto de adjudicacin a que refiere este artcu-
lo forman parte de los actuados judiciales que se remitirn al registrador pblico
para su inscripcin, a travs de los llamados partes judiciales. El auto de transfe-
rencia tiene que estar consentido para que se expidan los partes; caso contrario
los registradores solicitan se agregue a los partes el consentimiento, situacin
que altera los efectos de la apelacin sin efecto concedida al auto de transferen-
cia. En todo caso, la inscripcin debe operar pero con la advertencia de que el
acto no est consentido.
Por otro lado, a pesar de que no seale el Cdigo se exige que para recabar
los partes se acompae la tasa equivalente al '1% del valor de la adjudicacin para
ser acreedores de los partes de adjudicacin.
Ntese que la norma exige la trascripcin del acta de remate y del auto de
adjudicacin. No hace referencia a las copias del acta fedateada, sin embargo, en
aplicacin del artculo 235 del CPC resulta procedente ello, porque la copia del
documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por el
auxiliar jurisdiccional respectivo. Ello se justifica porque la seguridad que propor-
ciona el registro lleva a que no se admita indiscriminadamente cualquier docu-
mento, porque sus anotaciones no reflejaran fielmente la realidad jurdica extra-
registral a la cual debe acomodar sus asientos.
(283) Sobre el particuar, vase el Expediente i2 9454-2003, seguido ante el 41 Juzgado Civil de Lima
"'l
ART.739 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
@ ,r*rsPRUDENctA
No obstante que con el remate, e! acreedor adiudicatario ha adquirdo la propiedad del
bien, etto no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se consttuy la garanta real
preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubere hecho depsito de
dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra
cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el
derecho personal y real, el prmero cede ante el real (Exp. N" 605 99' Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p.598).
620
PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T.739
S se demuestra e! hecho que el inmueble en el que habran sido notificados los codeman'
dados la ejecucin de garanta, es el mismo de la adiudicacin, debe procederse al lanza'
miento y consecuente entrega det inmueble. Los jueces estn facultados para ordenar
actos procesales necesaios para el esclarecimientos de /os hechos controveftidos, res'
petando el derecho de las parTes. En atencin a ello y al atculo 194 del Cdigo Procesal
Civit, debe et juez establecer s el inmuebte materia de remate es el mismo al que se ha
dirigido la notifcacin con el mandato de eiecucin (Exp. N" 457-2002, Tercera Sala Civil
de Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actuat, Tomo 6. Gaceta Juri
dica, p.796).
621
.AFIT. 739 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
l"'
TRIANSFERENCIA DE MUEBLE Y
DESTINO DEL DINERO OBTENIDO
I nnrcuro z4o
En el remate de mueble el pago se efecta en dicho acto, de-
biendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario.
EI importe del remate se depositar en el Banco de la Nacin, a
la orden del Juzgado, a ms tardar el da siguiente de realizado,
bajo responsabilidad.
Tratndose de bien mueble registrado, se apticar lo dispuesto
en elartculo 739 en lo que fuera pertinente.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. as. 34, 739.
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.M.lberoamrica art.3273.
C.P.C. Colombia aft. 531.
C.P.C.N. Argentina aIs. 573, 574.
Comentario
'
1. Una de las diferencias con el remate de los bienes inmuebles, es el pago
diferido del saldo del precio, situacin que no se aplica a los bienes muebles, cuyo
pago se efecta en dicho acto; debiendo entregarse de inmediato el bien al adju-
dicatario. Esto nos lleva a sostener que el precio de la postura beneficiada con la
adjudicacin, debe ser pagada en el acto del remate, para que pueda operar la
entrega inmediata del bien adjudicado.
trtl
Agf.740 COMENTARIOS AL CDIGO PBOCESAL CIVIL
los postores y las posturas de este para justificar que se le haya dado el bien en
adjudicacin. Tambin procedera si el comprador solicita se comunique su situa-
cin de propietario a las personas que l mismo designe o se le ponga en pose-
sin de los bienes.
@ ,.r*rsPRUDENcrA
Si bien las cambiales se emiteron en razn de Ia compraventa del vehculo, el mismo que
ha sido obeto de remate y adjudicacin, el saldo impago existente, carece de sustento
dado que el bien objeto de Ia venta ya no pertenece al comprador, pues no exste dentro de
su esfera patrimonial (Exp. N" 01-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 663).
624
INCUMPLIMIENTO DEL
ADJUDICI\TARfO
I-RTcwial',
Siel saldo de precio delremate del inmueble no es depositado
dentro del plazo legal, el juez declarar la nulidad del remate y
convocar a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada,la que
servir para cubrir los gasfos del remate frustrado y la diferen-
ca, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto
de multa.
Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle elpago
de los daos y perjuicios que se le hayan causado.
El adjudicatario queda impedido de participar en elnuevo rema-
te que se convoque.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 34,743.
teclstncrru coMPAHADA:
C.P.C.M.lberoamrca an.327.
C.P.C.Colombia a'1s.524,529,530.
Comentario
1. El postor cuando participa del remate solo hace entrega del 10% del valor de
tasacin del bien que se pretende adjudicar en calidad de oblaje. El saldo del precio
del remate deber ser depositado por el adjudicatario, dentro del plazo legal que
asigna el artculo 739 del CPC, esto es, dentro del tercer da de celebrado el acto;
caso contrario se declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo.
"'l
ART.741 COMENTAROS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
parte vencida; sin perjuicio de ello, la norma deja a salvo el derecho del acreedor
para reclamarle el pago de los daos y perjuicios gue se le hayan causado.
Como seala literalmente el artculo, si el saldo de precio del remate del in-
mueble no es depositado dentro del plazo legal, el adjudcatario pierde la suma
depositada. Una de las condiciones para ser postor es depositar una cantidad no
menor al diez por ciento del valor de la tasacin del bien a rematar; esto es, si se
depositan sumas mayores a ese valor exigido y posteriormente no se abona el
saldo del precio del remate, el monto depositado como oblaje se pierde. La norma
hace referencia a la prdida de la suma depositada para participar en el remate,
no precisa que se pierda el monto mnimo requerido para participar.
626
PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 741
pago. El plazo que rige para el depsito del saldo del precio no puede ser extensi-
vo a la comunicacin que haga aljuzgado de haber cumpiido con dicha exigencia,
tampoco es extensiva la nulidad del remate, pues ella aparece expresamente es-
tablecida cuando elsaldo delpredio del remate no es depositado dentro delplazo
legal. La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley, no compren-
diendo bajo ella la comunicacin oportuna aljuzgado de dicho pago.
-.a
rH. JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del
bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobrc el cual se consttuy Ia garanta real
preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de
dinero alguno con el eual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra
cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el
derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N" 605 99, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p. 598).
trtl
SEGUND^A CONVOCATORIA
I nfcgrl ttz
Sien la primera convocatoria no se presentan postores, se con-
voca a una segunda en la que Ia base de la postura se reduce en
un quince por ciento.
Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores,
se convoca a una tercera, reduciendo la base en un quince por
ciento adicional.
Si en Ia tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del
ejecutante podr adjudicrsele directamente el bien, por el pre'
cio base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria,
pagando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubere.
Si elejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez
das, el juez sin levantar el embargo, dispondr nueva tasacin
y remate bajo las mismas normas.
La segunda y tercera convocatoria se anunciar nicamente por
tres das, si se trata de bien inmueble y por un da si el bien es
mueble. (*)
LeorsllcrN coMPARADA:
C.P.C.M. lberoamrica afts.326.3-326.6,328.3,
C.P.C. Colombia afts.532, 533.
C.P.C.N. Argentina arts. 584, 585
C.EP.C. Mxico aft.475.
Comentario
Para que el remate no se agote en una sola convocatoria es vital que no hayan
concurrido postores. En esas circunstancias, se justifica se vuelva a insistir en
otra convocatoria a remate pero con algunas particularidades.
628
PROCESOS CONTENCTOSOS AHT.742
"'l
AflT- 742 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Para Monroy(28s) la opcin que debe ser escogida para solucionar el problema
de los procesos en trmite depende de la intensidad de la reforma contenida en la
nueva ley. Si el contenido de la nueva norma supone una reforma sustancial en la
estructura procedimental, al punto que su aplicacin inmediata significa una trans-
formacin de las facultades y deberes de los elementos activos de la relacin
procesal, entonces es indispensable evitar que el caos ingrese al proceso en tr-
mite y lo perjudique, lo que ocurrira si se dispusiera su aplicacin inmediata. Para
talsituacin se propugna la ultraactivadad de la norma procesalderogada, la que
en consecuencia debe mantenerse para todos los procesos iniciados antes de la
vigencia de la nueva norma
Luego de estas ideas descritas resulta interesante apreciar el pronunciamiento
judicial recado en el caso Banco Latino con lsidro Neyra Gaitn,Expediente Ns 965-
2003 ante la Segunda Sala Civil de Lima que no asume posicin por la aplicacin
inmediata de la Ley Ne 27740, sino por la ultraactividad de esta, para lo cual recu-
rren a la segunda disposicin finaly complementaria del Cdigo Procesal que dice
"las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmi-
te, sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: (...) los actos pro-
cesales con principio de ejecucin"; adems seala "habindose convocado al pri-
mer remate en base al texto primigenio del artculo 742 del CPC, no es de aplica-
cin a los presentes actuados, el texto modificado del citado artculo contenido en la
Ley Ne 27740, al no permitir cuarta convocatoria a remate; por lo que la ejecucin
debe proseguir conforme a las reglas con que se inicio la ejecucin". En tal sentido
y bajo dich argumentacin un sctor de la judicatura se orienta por la aplicacin
ultraactiva del artculo derogado, permitiendo que las convocatorias a los remates
superen la tercera convocatoria.
(28s) MONROY, Juan. tntroduccin al proceso civil, T.l, Temis, Bogol' 1996, p. 160.
(286) MONROY, Juan. Op. cit., p. 161.
630
PROCESOS CONTENCIOSOS
AnT.742
ffi ,u*rspnr-lDENcrA
La Ley Ne 27740 que modifica er afcuto 742 der
cdigo procesat civir dispone nueva
tasacn para er caso de una tercera convocatora
n h que no haya postores y que el
eecutante no solcite su adjudicacin directa.
voto por mayora: Dicha norm.a no es de apricacin
inmediata incruso a! proceso en tm-
te, por tanto debe mpararce ra cuafa convocatoria
2003' segunda sara civir de Lima. Ledesma Naiez,
,"."t"
der ben de titis (Exp. N" 965-
Marianella. Jurisprudencia Ac_
tual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. glA).
631
NULIDAD DET. REMATE
I nnrculo 743 ;
CONCORDANC'A:
C.P.C. a.743.
lecrstecN coMPAFADA:
C.P.C.M. lberoamrice arts.329.2,329.3.
C.P.C.N. Argentina afs. 592,593.
Comentario
1. La nulidad es un remedo procesal orientado a corregir ias desviaciones o
errores que surjan en el camino procesal, siempre y cuando esos errores causen
agravio para quien lo alega; esto significa que si no hay agravio no hay nulidad.
El principio de legalidad rige la nulidad, de tal manera que esta se sanciona
solo por causa establecida en la ley, sin embargo, puede declararse la nulidad
cuando el acto procesalcareciera de los requisitos indispensables para la obten-
cin de su finalidad, seala el artculo '171 del CPC.
632
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.743
3. Otro caso que concurre para la nulidad es admitir como postor y adjudicar el
bien a quien presenta como oblaje e|10"/" del valor del precio base, cuando debi
ser el valor del precio de tasacin. Tambin podra generar nulidad del remate la
convocatoria que se limita a indicar como precio base el equivalente a las 213
partes de la tasacin sin precisar el monto a que asciende dicha base, situacin
que en el acto de remate se pretendi subsanar pero con errores en la operacin
arimtica en contra del ejecutado. Otro caso podra ser, en caso de concurrencia
de varios postores, no haber sealado las posturas hechas por cada postor
interviniente, limitndose solo a expresar la postura por la que se otorg al adju-
dicatario.
trtl
ART. 743 CC)MENTAROS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
ffi .luntsPRUDENcl.A
La omisin de adjuntar la tasa judicial para pafticpar en remate de bienes muebles u
inmuebles no invalida el acto de rcmate. Pues no se encuentra previsto como tal.
Dichas tasas no deben ser devueltas a los nteresados y deben petmanecer en el expe-
diente (Exp. N" 98-40283-3311, Sala de Procesos Eecutvos, Ledesma Narvez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 593).
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este.
No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a Ia invalidez o
ineficacia del acto jurdico (Exp. N" 2114-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 5a4.
E! tercero que de buena fe adquiere a ttulo onercso algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez nscrto su
derecho aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante, por virfud de
causas que no consten en los Registros Pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca Ia inexactitud del
regstro (Exp. N" 926-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 8+88).
Es nulo el rematesi los avisos del remate no expresan el lugar, da y hora de este (Exp. N"
164&95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuz-
co, 1996, pp. 369-370).
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su ro! principal
cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar cie manera indubitable el
bien que se ofrece en reate (Exp. N" 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 271-374).
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este, el mismo que se
interpone dentro del tercer da de realizado (Exp. N" 1436-95, Tercera Sala Civil, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 37+375).
634
Sub-Captulo 3
ADJUDICAClil
ADJUDICACIN EN PA.GO
I nnrcuLo 744
Si el adiudicatario no deposita el exceso dentro deltercer da de
notificado con la liquidacin prevista en el artculo 746, la adju-
dicacin queda sin efecto.
Depositado elexceso, se entregar el bien mueble al adjudica-
tario y si se trata de inmueble, expedir el auto de adjudicacin
conorme a Io dispuesto en elartculo 739. n
CONCORDANCIAS:
c.P.c. as. 739, 741, 746.
LEGISLACION COMPARADA:
C.PC.N. Aryentina arls. 580, 581, 582.
C.F.P.C. Mxco afts. 493,494-
, Comentario
1. En relacin a la adjudicacin forzosa debe distinguirse entre la adjudicacin
para pago y la adjudicacin en pago. La primera opera cuando lo que se embarg
fueron sueldos, pensiones y crditos realizables en el acto. En tales casos no
puede hacerse pago inmediatamente alejeculante, pues se est ante una adjudi-
cacin para pago. Cuando se trata de crditos realizables en el acto, eljuez reque-
rir al deudor del ejecutado, en resolucin expresa, entregue la cantidad adeuda-
da en el juzgado, el cual proceder a pagar al ejecutante. Cuando se trata de
sueldos y pensiones, la adjudicacin precisar a partir de la cual el sueldo o pen-
sin queda vinculado a un concreto ejecutante. A pafiir de la adjudicacin, el pa-
gador del sueldo o pensin deber peridicamente hacer el ingreso en eljuzgado
y este pagar al ejecutante. Lo que no impide que en ocasiones se haga el pago
directamente entre pagador y ejecutante. Eljuez debe precisar la cantidad exacta
y durante que tiempo se recurrir a este para el pago.
"'l
ART.744 CC)MENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL
Se trata de un derecho del ejecutante o del tercero legitimado que puede ejer-
citarlo luego de que el primer remate se hubiere declarado desierto. La norma no
pone lmite al nmero de convocatorias desiertas que le hubieren precedido para
pedir la adjudicacin. Por otro lado, vase la redaccin de la norma que al respec-
to seala'frustrado el remate por falta de postor se puede solicitar la adjudicacin
en pago".
El pedido de adjudicacin debe ser por la base de la postura que sirui para la
ltima convocatoria, la que puede operar a partir del primer hasta el tercer remate.
636
PROCESOS CONTENCIOSOS A'Fff- 744
Por ltimo, aprciese que la norma fija como precio base para la adjudicacin,
la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria; ello podra generar
que el valor del bien adjudicado supere al valor del crdito, situacin que generar
en el acreedor la obligacin de devolver el exceso sobre el valor de su crdito al
ejecutado, en tanto ello no se materialice no operar la entrega si se refiere a
bienes muebles, nise expedir elauto de adjudicacin sifuere bienes inmuebles.
:
FH JURISPRUDENCIA
El acreedor tiene derecho a pedir despus de frustrado cualquier remate, Ia adiudicacin
de los bienes en pago de su crdito (Exp. N" 9&1422+2122, Sala de Procesos Eiecuti-
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p. 5s5).
Nada prohbe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un tercero, pues
nadie est impedido de hacer Io que la ley no prohibe (Exp. N" 9840283-3591, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurdica, p. 596).
No exste mandato normativo atguno que obligue a Ia adiudicacin del bien, luego de
varias frustraciones de remate al demandado.
Es vtida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta hipotecaria'
sabre la base de la postura que sirvi para la tma convocatoria (Exp. N'2421'98, Sala
de procesos Ejcutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurdica, p. 585).
La pretensin de formalizar el acto jurdico que celebraron las paftes, carece de suslento
jurdico
'et
pues e! contrato de compraventa dei de tener eficacia desde el momento en que
inmueble fue adjudicado a una tercera, va remate iudicial en el proceso penal, donde la
"'l
AF'T.744 COfuIENTAFIIOS AL CODIGO PROCES,AL CVIL
Nada impide que se solicte la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado,
proceder en contrario significara obligar al iusticiable a solicitar nueva convocatoria con el
descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundara en periuicio de Ia
propia ejecutada (Exp. N" 4657-972-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Nar'
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 623).
Si bien el acto de remate ha sido anulado por la Sala Superior, tambin lo es que la adiu-
dicataria ha transferido a terceros el inmueble antes de la anulacin del acto, conforme se
advierte de las fichas registrales; por tanto, ncufte en error el juez al declarar Ia nulidad de
tos asentos regstrales, pues deben solictarse va accin, mxime, que el iuez considera
que las transferencias efectuadas posteriores a Ia adiudicacin del bien materia de lts,
han sido simulada, lo que no puede deducrse en el actual proceso (Exp. N" 37-99, Sala
de Prccesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, pp.615-617).
No resgtta ajustado a derecho sealar que por lo menos deben exstr dos convocatoras a
remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no se puede compeler al acree-
dor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se encuentra satisfecho con el monto de la
base de ta postura, tanto ms que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su
crdito, si Io hubiere (Exp. N" 687-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 569)-
l"'
PROCESOS CONTENCTOSOS Atrf.744
Si bien el arliculo 339 del CPC faculta a las partes a celebrar cuatquer acto jurdico destj-
nado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no puede la misma excederse
al extremo de contrariar una narma de cumptimienta imperctivo. La adjudicacin directa
del inmueble sin convocatoria a remate colisiona con el artculo 744 del CPC. Lo mismo
ocurre respecto a Ia renuncia a Ia interposicin de medios impugnatotios (Exp. N" N-514-
97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianelta, Jurisprudencia Actuat, Tomo 1,
Gaceta Jurdica, p. 377).
"'l
AAT.744 Cc|M=NTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
El no reclamar ta anulacin del acto procesal en tiempo hbil precluye el derecho a solc'
tarla, pues de lo contrario lesionara el orden y la estabilidad de los procedinientos. No
cabe que se utitice el mismo argumento de la contradiccin sobre el cual hubo pranuncia-
miento firme pues ha operado el pincipio de preclusin, el msmo que implica Ia prdida,
extincin o consumacin de una facultad procesal. Sl no se ha efectuado la liquidacin de
gastos correspondentes al tercer rcmate, no impofta que Se haya cometdo vicio, toda vez
que e! importe de la deuda a la fecha en que se realz el tercer acto de remate eQ mayor
a Ia base de la ltima postura ctada, por ende, no era susceptble de aplicacin lo dispues'
to en el primer prrafo del artculo 744 del Cdgo Procesal Civil, al no existir exceso
atguno que oblar. En el caso del acreedor no eiecutante, el arficulo 726 del Cdigo Proce-
sal Civl prev, que si su intervencin es posterior a la eiecucin forzada, solo tendr
derecho al remanente si Io hubiera (Exp. N" 99'8425 (1719), Segunda Sala Civil de Lima-
Resolucin Nmero Tres. Ledesma Narvez, Marianella' Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 820).
640
CONCUFIHENCA DE
ADJUBICAARIOS
I lnrduto 74s
Comentario
El artculo 744 del CPC permite que el ejecutante y eltercero legitimado pue-
dan solicitar la adjudicacin en pago del bien. Ambos estn facultados para ejer-
cer ese pedido y to reatizan, sin embargo, es importante precisar que la norma en
comentario, condiciona la procedencia de la adjudicacin en tales circunstancias,
si solo hay acuerdo entre ellos.
Otro supuesto, tomando como referencia al mismo edificio, cuyo valor total
asciende a US$ 500,000. El tercero legitimado, con derecho preferente por haber
constituido una hipoteca en primer rango sobre dicho edificio, tiene un crdito
reconocido por US$ 100,000, pero no busca adjudicarse el bien sino la liquidez de
este; sin embargo, el ejecutante que tiene un crdito de US$ 200,000 s prefiere el
bien. En este caso, el ejecutante oblar el exceso sobre el valor de su crdito, esto
es, los US$ 300,000, que se distribuir entre el tercero legitimado por el rango de
su crdito y el remanente le ser entregado al ejecutado.
641
Sub-Captuls 4
PAGO
LIQUIDACIN
| mcgi_o rto ,
CONCORDANCIAS:
C.P,C. afts. 41 2, 744, 746.
lecsuclN coMpAFADA:
C.P.C.M. lberoamica at.327.2.
C.P.C. Colombia aft.521
Comentario
1. Toda la ejecucin, tiende a lograr la satisfaccin del crdito dinerario del
acreedor ejecutante. Dicha satisfaccin se logra mediante la entrega de una can-
tidad de dinero, que debe ser el resultado de la liquidacin del cr'dito, los intere-
ses y gastos procesales. Esa liquidacin se practica por el secretario deljuzgado,
dentro del plazo que le seale, bajo responsabilidad por la demora. La norma no
precisa el orden que se aplicar el pago, pero tomando como referencia al cdigo
Civil, los intereses deben aplicar en primer orden y luego sigue el capital.
642
PROCESOS CONTENCIOSOS ART.746
oposcin del ejecutante a la entrega del remanente hasta que se cumpla con lo
sealado en el artculo727 del CPC, esto es, con el pago ntegro al ejecutante de
la obligacin, intereses exigidos y gastos del proceso.
@ ,,r*rsPRUDENcrA
Los pagos a cuenta, sern descontados conforme a ley en Ia etapa de ejecucin de sen-
tenca; y sobre el cuestonamento al monto a pagar en el mandato de ejecucin, se tene
que dicha suma coffesponde a la efectivamente consignada en el contrato de mutuo con
garanta hipotecaria, el cual acredita la oblgacin materia de ejecucin (Cas. N" 415-
2008-Lima, 1" Sala Cvil Permanente Suprema, t9 de mano 2008).
"'l
AftT.746 COMENTARIOS AL CODIGO PROCSAL CIVIL
Vencido el plazo que fija la resolucin admnistratva para el pago y agotado el requerimiento
de este, mediante carla notailal; a pair de aquella techa, debe pagarse el inters legal.
No existiendo inters pactado como seala la sentencia recurrida, este debe sujetarse a la
norma legal invocada (Exp. N" iR35-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi-
ca, p.2AQ.
Si la ejecutada acredta haber realizado pagos parciales a la actora, respecto de las sumas
contendas en las letras de cambio, por haber sdo efectuados dchos pagos con postetio-
ridad al protesto de los ttulos valores, estos deben deducirse en su oportundad, teniendo
en cuenta Io establecido en el arIculo 1257 del CC (Exp. N" 99-10908-2213, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurdica, p. 199).
Si bien los recbos de pago no se encuentran fimados por el ejecutante, el haber encontrado
en dichos recibos efectos grficos de este, lleva a la conclusin que fuercn emidos por aquel.
Procede exonerrsele del pago de costos y costas a la ejecutada, si el ejecutante no ha
querido reconocer los pagos emitidos a cuenta, dilatando la causa, en detrimento del pago
que debe satisfacer Ia ejecutada, bajo Ia imputacin que prev el adculo 1259 del CC.
La ley no prohbe al juez de la causa reproducir en su decisin, aquellos argumentos
periciales que crea convenente (Exp. N" 11/W99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
ma Navez, Marianella, Jutisprudenca Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 200).
Es vlida la decisin del juez que desaprueba la liquidacin de intereses que no precisa Ia
forma ni el mtodo empleado para llegar al resultado fnal, as como no precisa el perodo
de aplicacin de la tasa convenida. Debe designar el juez un perito judicial para que realice
la percia.
El manto de los costos debe ser coherente con las instancias que ha transitado el proceso,
las incidencias promovidas por el ejecutado y el monto establecido como pretensin (Exp.
N" 8658-2052-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tamo 4, Gaceta Jurdica, p. aa$.
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los as- 746
y 747 del CPC constituye la cancelacin de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier
persana, tenga o no nters en el cumplimiento de Ia obligacin. Debe ampararse el reclamo
de los fiadores del deudor pan que se le entregue lo que constuy prxio base del inmue-
ble, al margen de lo que se pag por l (Exp. N: 1A72-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Nave1 Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 567-568).
644
PROCESOS CONTENCIOSOS AFrf.746
solo debe computarse desde ta fecha de ta interposicin de ta demanda (Exp. N" 367'98,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual' Tomo 2,
Gaceta Jurdica, P. 191).
EI inters compensatorio es el que se paga como contraprestacin por el uso del dinero o
de cuatquer otro bien. Inters moratoio es el que tene como finalidad indemnizar Ia mora
en el pago. Tasa de inters es et por ciento de rdito a pagarse en cualquiera de los dos
casos anteriores.
La tasa de inters puede ser convenciona! o legal segn fiien las paftes o Ia ley, respecti'
vamente, no pudiendo exceder del lmite mximo autorizado por el Banco Centra! de Re'
seNa del Per (Exp. N" 3127'97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 193).
Constituye un derecho de quien paga una letra de cambio exgir su devolucin como prue'
ba de extincin de la obligacin.
Et juzgado no tene ta condcn de tenedor a que se refiere el artculo 16 de la Ley de
Ttulos Vatores en razn que las cambiales llegan al rgano jurisdcconal en eiercicio del
derecho a la tutela jursdiccional (Exp. N" 61+97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianelta, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 550).
Cuando por mandato de ta ley o resolucin judcial deba restituirse una prestacin o deter'
minar su valor, este se calcula al que tenga al da del pago (Exp. M 718-95, Cuarta Sala
Clvit, Ledesma Narvez, Marianelta, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp- 11&119).
La liquidacin de intereses a gue se refere et ar1culo 746 del CPC a! haberse suspenddo
e! remate debe ser hecha por e! secretario, en el plazo que sealar el iuez.
No resulta austada a derecho ta lquidacin de ntereses pncticada por el ejecutante (Exp-
2291-95, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Nayez, Marianella, Eecutoras, Tomo 4,
^f
Cuzco, 1996, pp. 381-382).
"'l
P.AGO I\I- EJECL'TANTE
I neplo ?4?.i
Si el bien que asegura la ejecucin es dinero, ser entregado al
ejecutante luego de aprobada la liquidacin.
Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el produc-
to del remate se distribuir en atencin a su respectivo dere-
cho. Este ser establecido por el juez en un auto que podr ser
observado dentro de tercer da. Si luego de [a distribucin hay
un rcmanente,le ser entregado al ejecutado.
Comentario
1. Si luego de haber rematado el bien se ha obtenido una cantidad de dinero, se
procede al reparto de este, segn elderecho que invoquen los ejecutantes. Luego de
ese repao, sihay un remanente le ser entregado alejecutado. Puede darse elcaso
que la suma obtenida no cubra la deuda principal, intereses y costas; esto implica que
frente a la pretensin no satisfecha, el ejecutado sigue siendo deudor y puede pro-
cederse al embargo y remate de otros bienes presentes o esperar al futuro.
I 646
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS AR't.747
este puede invocar la tercera preferente para suspender el pago al acreedor hasta
que se decida en definitiva sobre la preferencia (ver el artculo 537 del CPC).
Otro aspecto a ver para repadir el producto del remate, no solo es la naturaleza
sino el estado del crdito. Cuando se adjudica el bien se levanta todos los grav-
menes, ese derecho que contena los gravmenes se tendr en cuenta al mo-
mento del pago para reservar el valor que le correspondiera a estos no ejecutan-
tes, para lo cual se debe demostrar la vigencia de dichos crditos porque podra
darse el caso de que no existiera ningn crdito que satisfacer y mal podra reser-
varse la entrega de un dinero sobre un crdito inexistente o que pudiera ser toda-
va inexigible, como es el caso de ttulos valores por vencer. Adems, tngase en
cuenta que dicho valor es el que se le asign a una garanta nmobiliaria, la misma
que debera seguir mantenindose as mientras no se tenga una decisin firme en
un proceso de ejecucin de garanta, por tanto, no podra confundirse "la reserva
de ese dinero como pago" sino como el resultado lquido de la continuacin de la
garanta; esto implica que el monto de esa garanta seguir preservndose como
tal, hasta el momento que se reclame su ejecucin. Antes de ello, dicho dinero no
ser entregado al acreedor no ejecutante, por ms que tenga un derecho prefe-
rente al que se ha ejecutado, porque su crdito est garantizado precisamente
con dicho dinero. La garanta se mantendr mediante un certificado de depsito a
nombre deljuzgado en el Banco de la Nacin.
trtl
CONCU RFIENCI.A DE ACFIEEDOFIES
I nnricuto 74s,
Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho
preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas
las obligaciones, el pago se har a prorrata.
lgualmente se realizar el pago a prorrata, una vez pagado et
acreedor con derecho preferente.
CONCORDANCIA:
c.T.
Comentario
1. La naturaleza y estado de su crdito califican la preferencia en la concurren-
cia de acreedores, sin embargo, la norma en comentario asume el supuesto de la
concurrencia de acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bie-
nes del deudor no alcancen para cubrir todas las obligaciones, en este caso el
pago se har a prorrata.
648
PROCESOS CONTENCIOSOS AFT. 74A
"'l
ART. 74A COMENTAFIIOS AL CDIGO PFIOCFSAL CVL
La preferencia del derecho real frente al personal, se altera si este ltimo fue
registrado con anterioridad, seala la Casacin Ns 527-2003-Lima, del 15 de octu-
bre de 2004 (publicada en El Peruano del 03/01/2005). En la citada casacin, la
Sala Suprema ha establecido lo siguiente: las reglas del dereclro comn para la
oponibilidad de derechos contienen implcitamente el principio de prioridad del
rango de un derecho real sobre un derecho personal, en razn de la oponibilidad
erga omnes de la que goza solo el primero; sin embargo, al confrontar el mencio-
nado principio con los principios de prioridad y publicidad, estos ltimos deben
prevalecer por ser pilares del Derecho Registral, as en caso que un derecho
personal hubiera sido inscrito en registros antes que un derecho real, aquel preva-
lecer sobre este independientemente de su naturaleza.
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tendo que aqu-
mir una serie de gastos procesales, los que sern cargados posteriomente a la
suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le es extensi-
va para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con concurrir al proceso e
invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago dejando el saldo,
si hubiere, para el acreedor ejecutante del que se tendr que liquidar el reembolso
650
PROCESOS CONTENCIOSOS AAT.74A
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecu-
tante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del ejecu-
tante para un posterior plano.
Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para
obtener la liquidez sern de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa posibi-
lidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes,
como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante,
los que se obtendrn del monto lquido obtenido del remate, antes del pago. Tam-
bin debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores sin que ninguno
de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir
todas las obligaciones. El artculo 748 del CPC toma como solucin el pago a
porrata, pero no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos, para el acreedor
que asumi las costas y costos de la ejecucin materia de prorrata. En tales ca-
sos, la liquidacin debe paftir previamente por asumir el reembolso y luego, del
saldo, proceder al reparto en la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.
651
STCCION SEXTA
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
PROCEDIMIENTO
I.-rlrle*ffi?lel
Se tramitan en proceso no contencioso /os siguienfes asunfos:
1. lnventario;
2. Administracin judicial de bienes;
3. Adopcin;
4, Autorizacin para disponer derechos de incapaces;
5. Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta;
6. Patrimonio familiar;
7. Ofrecimiento de pago y consignacn;
8. Comprobacin de testamento;
9. lnscripcin y rectificacin de partida;
1 0. Sucesin intestada;
CONCORDANGIAS:
c.c. afts. 47, 60, 63, 67, 241 inc. 1, 242 inc 2, 244, 249, 277,
426, 427, 428, 429, 433, 491, 496 inc. 4, 507, 732, 793,
796 nc. 3, 874, 987, 10A6, 1 1u, 1253, 1 576, 1736, 1861,
1862, 1876.
c.P.c. afts. 297, 309 inc. 3,763 a Ao, 1 DF, 1 DM.
c.T. art. 162.
c.N-A. arts. 162. 163.
"'l
AFT.749 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
LEGISLACIN COMPAHADA:
C.P.C. Cotomba aft.649.
Comentario
1. El proceso asume diferentes clasificaciones. En atencin a la funcin repre-
siva o preventiva de este podemos ubicar al proceso contencioso y al proceso no
contencioso. Ambos se diferencian en que el primero encierra un conflicto actual
y el segundo un conflicto potencial de intereses.
Nuestro Cdigo mantiene en su estructura esta clasificacin, dedicando la sec-
cin quinta a los procesos contenciosos y la seccin sexta al proceso no conten-
cioso, en atencin a la presencia o ausencia de conflicto de intereses. Sin embar-
go, debemos precisar que esto ha sido muy discutido, ya que si tomamos en
cuenta que el conflicto de intereses es un elemento consustancial al proceso, no
es posible concebir a los llamados procesos no contenciosos. Por ello, se sostie-
ne que hubiera sido mejor llamarlos procedimientos no contenciosos, o mejor
dicho, mantener la nomenclatura usada en el Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912, en el que se denomin a los procesos que empezamos a comentar,
como "Procedimientos no Contenciosos". Ariano(286) cuestiona la utilizacin del
trmino "procesos no contenciosos". Si bien el artculo lll delTP del CPC, prescri-
be que el juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver
un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jur-
dica, ello es aplicable a cualquier proceso, pero fundamentalmente al denomina-
do contencioso, y no al no contencioso que solo por cuestiones de oportunidad,
de tradicin, de garanta, de imparcialidad que ofrece el juez es reservado (hoy
parcialmente) a su conocimiento.
(286)ARIANO DEHO, Eugenia. "Apuntes sobre el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil", en: Ctd.a. Revista de los estu-
diantes de Derecho de ta Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao ll N" 3, Uma, sepembre 1998, p.10.
(287) MONROY GLVEZ, Juan. tntroduccin at proceso cvil.T.l. Temis - De Belaunde & Monroy Editores, Santa Fe
de Bogot-Colombia, 1996, p.231 y ss.
654
PROCESOS NO CONTENCIOSOS .ART. 749
655
AFrT. 749 C)C)MENTARIOS .A1- CDIGO PROCESAL CIVIL
confi'madas por los jueces superiores. Para Couture, en estos prccesos los
jueces no juzgan ni prejuzgan: "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el
peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la justificacin que el mis-
mo suministra. Es una tarea de simple verificacin externa, unilateral, formal. A
diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo,
constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la juris-
diccin voluntaria son siempre de mera declaracin, ni condenan ni constituyen
nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario, no es el peligro
en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una
documentacin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en otros casos,
una garanta requerida por la ley''.
(291)DEVIS ECHO,C, Hemando. Teoragenetdel gwe.f.l, Editorial Universrjad, BuenosAires, 1984, p.86.
656
PROC,ESOS NO CONTENCOSOS AFrT. 749
"'l
An'{- 749 COMENTAFIIOS AL CODIGS PROCESAL CIVIL
'.:
l![ uunrsPRUDENcrA
La Ley Ne 26662 confiere competencia para tramtar indstntamente ante el Poder Judicial
o anle el notaro, la comprobacin de testamentos cerrados (Exp. N" N-667-97, Prmeru
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rdica, p. 541).
658
COMPETENCIA
"! nnrguto 1so
Son competentes para conocer los procesos no contenciosog
los jueces civiles y los de paz letrados, salvo en los casos en
que la ley atribuye su conocimiento a otros rganos jurisdiccio-
nales o a notarios.
En elproceso no contencioso es inaplicable la competencia por
razn de turno.
La competencia de los juzgados de paz letrados es exclusiva
para los procesos de inscripcin de partidas y paru los que con-
tienen en la solicitud una estimacin patrimonial no mayor a
cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Los procesos de
rectificacin de partidas podrn ventilarse ante los juzgados de
paz letrados o ante notario. (*)
CONCORDANCIAS:
LEY 26662 afts. 1, 2, 3.
Comentario
1 . La jurisdiccin es nica e idntica, pero no todo rgano revestido de esta funcin
"'l
ART. 75O COMENT.FIIOS AL CODIGO PFOC-SAL CVIL
La presente norma acoge la competencia por materia y por cuanta, pues remi-
te todas las solicitudes sin contienda a los jueces de paz letrado y jueces civiles,
delimitando la competencia de los juzgados de paz letrados -en atencin a la
cuanta- a solicitudes que contengan una estimacin patrimonial no mayor de
cincuenta Unidades de Referencia Procesal, esto es, a las estimaciones que su-
peren dicho referente les corresponder conocerlas a los juzgados civiles. En
relacin a la competencia territorial, seala el artculo 23 del CPC "es competente
el juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo inters se
promueve, salvo disposicin legal o pacto en contrario".
fr uunrsPRUDENcrA
Es procedente declarar la validez del ofrecimiento de patio realizada ante un uez especia-
lizado en lo civil, de las apoftaciones previsionale de los tnbajadores afrlados a Ia AFP. A
contrario sensu, para Ia ejecucin de los adeudos antenidos en la liquidacin pan cobranza
es competente el juez de paz letndo del domicilio del demandado, siempre y cuando la pafte
soticitante sea la AFP (Exp. N" 2037399, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 68).
660
REQUISITOS Y I\NE(OS
DE LA SOLICITUD
| 44ricg9..2;t ;
CONCOFDANCIAS:
c.P.c. afts. 424, 425, 782, 791 , 796, 803, 81 8, 831
LEY 26662 afts. 17,22,25,36,39.
tecrsl-crN coMPAFADA:
C.P.C. Colombia als. 650, 651, 652.
Comentario
1. A pesar de que este artculo seale que "la solicitud debe cumplir los requi-
sitos y anexos exigidos para la demanda en los artculos 424 y 425 del CPC",
consideramos que dicha exigencia es aplicable, en lo que fuera peinente, pues
en este tipo de solicitudes no hay contencin y si no la hay, el principio delcon-
tradictorio o principio de bilateralidad, es el gran ausente; a diferencia del prin-
cipio de unilateralidad que rige el proceso no contencioso, que permite la preven-
cin y no la composicin de la litis. Seala Carnelutti(42), que el carcter estructu-
ral ms saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la
falta de la discusin, esto no excluye que, en casos particulares, eljuez, antes de
proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergen-
tes respecto de aquel al que el negocio Se refiere, a fin de que le procuren la
informacin conveniente para proveer bien.
Esto implica que esta actividad no tenga partes en sentido estricto, pues ella es
una nocin que Supone enfrentamiento entre dos sujetos, aplicable a los procesos
contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto par-
te por el de peticionario, a quien se califica como la persona que en nombre propio
o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que cons-
tituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada'
Seala Carnelutti "el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no
hay adversarios, por tanto, no es parte porque no es contraparte de nadie. Uno de
i292) CARNELUTTI, Francesco. lnsituciones Cel Praceso Civil'Yol lll. Edcones Jurdicas Europa'Amrica' Bue-
.1960, pp. 263'264.
nos Ares,
661
ART. 751 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por
haber sido objeto de recurso de apelaci';rr y hayan sido confirmadas por los jue-
ces superiores".
Adems, entre el actividad ordinaria contenciosa con la no contenciosa existen
notables diferencias que Devis Echanda(ze3) las enumera as: en la jurisdiccin
voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos
jurdicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes bus-
can tambin producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes para determi-
nados demandados; en la contenciosa el juez decide entre los litigantes, en la
voluntaria se pronuncia solo respecto del peticionario; no existe demandado, sino
simple interesado peticionario, a diferencia del contencioso que siempre existe un
demandado; en la voluntaria se persigue darle certeza o precisin a un derecho o
legalidad a un acto, o ciertos efectos jurdicos materiales, sin presentarle al juez
inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solucin en la sentencia, ni
siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, por el contrario, en la con-
tenciosa, inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demanda-
do, o al menos una declaracin que vincule y obligue a este; los efectos de la
sentencia, en lo contencioso, es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en
el fondo, al paso que la voluntaria jams constituye cosa juzgada.
I 662
I
I
I
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 751
cual una persona, hace patente su inters por darle legalidad a una actuacin o
cerleza a un derecho. No da origen directamente a un contraste de intereses,
como ocurre en un proceso contencioso, sino a la previsin de dicho conflicto.
Dicha solicitud, como establece en el artculo 751 en comento, debe cumplir con
aquellos requisitos y anexos previstos en la relacin de su homloga, la demanda,
pero en lo que fuere aplicable, por citar: para ingresar a la jurisdiccin se requie-
re haber intentado previamente la conciliacin extrajudicial, para lo cual seala
el inciso 7 del artculo 425 del CPC, se debe acompaar "copia del acta de
conciliacin extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre
sujeta a dicho procedimiento previo". El aficulo 6 de la Ley Ne 26872 que regula
la conciliacin extrajudicial hace expresa referencia a los casos en que no pro-
cede la conciliacin, no encontrndose contemplados los supuestos de las ma-
terias que se tramiten como no contenciosos, sin embargo, debemos volver a
insistir que tampoco podra solicitarse la conciliacin previa, porque no se trata
de un conflicto sino de una mera incertidumbre, unilateral, sobre la cual la juris-
diccin se pronunciar.
663
INADMISIBILIDAD O IMPROCEDENCIA
| 4nrfcu-rp rc1i
Es de aplicacin a r-ste proceso lo dispuesto en elartculo 551.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. ais.426,427,551,761
, Comentario
1 . Los hechos humanos dominados por una voluntad jurdica idnea para crear,
1) formas vinculadas: las prescritas por la ley bajo pena de nulidad; 2) formas
autorizadas, las prescritas por la ley, pero de cuya ausencia no se deriva la nuli-
dad; 3) formas libres, las que no se hallan preestablecidas.
Lascano(zs7) las divide atendiendo al grado de importancia'de las formas en: a)
formas sustanciales, las indispensables para que exista litis vlida; y b) formas acci-
dentales, son garantas accesorias que no hacen a la esencia del acto procesal.
664
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AAT.752
cabe agregar que al ser declarada por eljuez, como inadmisible una demanda
o solicitud, trae como consecuencia que el demandante o solicitante pueda sub-
sanar aquellos requisitos de forma omitidos o defectuosamente cumplidos, para
lo cual se concede al solicitante un plazo de tres das a fin de que subsane la
omisin o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente, tal como apare-
ce regulado en el artculo 551 del cPC. Dicha decisin es inimpugnable. En cam-
bio, cuando eljuez declara como improcedente la demanda o solicitud, devuelve
los anexos al demandante o solicitante. Dicha resolucin s puede ser apelada.
(2,a9) BARRIOS DE ANGELIS, Danre. Ieon'a det preeso, tBdeF, Buenos Aires,2@2, p. 14t|.
"'l
CONTHADICCION
I mrcuto 253
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 2, 3, 754, 783 pft. 2. 799, 810 pn. 2, 63t pn. 2.
Comentario
1. A pesar de que el principio de unilateralidad rige el proceso no contencioso,
para permitir la prevencin y no la composicin de la litis, seala Carnelutti(2ss),
que la falta de discusin no excluye que, en casos particulares, el juez, antes de
proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergen-
tes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la
informacin conveniente para proveer bien. El artculo en comentario es una ex-
presin de esa necesidad de escuchar a las personas involucradas en la tutela
que se busca alcanzar.
(299) CARNELUfiI, Francesco. lnsttucones del Proceso Civit. Yol. lll. Edcones Jurdicas Europa-Amrica. Bue-
nos Aires, 1960, pp. 263-264.
I 666
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 753
(300) MONROY ClVgZ, Juan: 'Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano", en'. Thems. Revista de los
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Unversdad Catlica del Per. Ne 27-28. Segunda
poca, 1994, p. 120.
667
TRMITE
I nrcuto ?54
Adnitida la solicitud, el iuez fija fecha para la audiencia de ac-
tuacin y declaracin judicial, la que debe realizarse dentro de
los quince das siguientes, bajo responsabilidad, salvo Io dis-
puesto en el arlculo 758.
De haber contradiccin, el juez ordenar la actuacin de los
medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, con-
ceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que Ia
sustenfen oralmente, procediendo a continuacin a resolverla.
Excepcionalmente, puede reseruar su decisin por un plazo que
no exceder de tres das contados desde Ia conclusin de la
audiencia.
Si no hubiera contradiccin, el juez ordenar actuar los medios
probatorios anexados a la solicitud.
Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada
de lo actuado al interesado, mantenindose eloriginal en el ar-
chivo del juzgado, o expedir Ia resolucin que coilesponda, si
es el caso, siendo esta inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. ads.2A8, 310 pft.3,783 pff.2,799,810,834 pn 2.
Comentario
1. El primer pronunciamiento de la jurisdiccin cuando admite la solicitud, es
fijar fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial. El objetivo de esta
audiencia es resolver el pedido planteado previa actuacin de los medios probato-
rios que hubieren ofrecido tanto el solicitante y el emplazado, en caso haya formu-
lado contradiccin.
668
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART.754
"'l
ART. 754 CC,MENTAFII(]S AL CODIGO PROCESAL CIVIL
-tH. JURISPRUDENCIA
El arlculo 754 del CPC es claro y tajante al sealar que si no existe contradiccin la
resolucin que pone fin al proceso es impugnable. El hecho de que el juzgado confiera
apelacin en mrito al recurso presentado por el recurrente, deviene en nulidad insubsa-
nable, que debe ser declarada de oicio por la corte (Cas. No 19?96-Lambayeque, Edito-
ra Normas Legales 5.A., Tomo 260, Enero 1998, Trujillo-Penj, pp. A.*A.10).
670
PROCEDENCI.A DE L,A,APELACION
I lnrcuro zss
La resolucin que resuelve la contradiccin es apelable solo
durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con
efecto suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efec-
fo suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradiccin
hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro
de tercer da de notificada.
La resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 364, 369, 371 , 376, 755, 783, prr- 2, 799, 81 0, 834
Comentario
1. Una de las caractersticas de los procesos no contenciosos es la ausencia
de contienda, pero ello no exime que en el camino pueda aparecer cuestiona-
mientos a la solicitud del peticionante, lo que podra transformarlo en contencioso;
sin embargo, se da la posibilidad de que esos cuestionamientos puedan ingresar
al proceso a travs del contradictorio.
671
ART. 755 COIVIENTAFIIOS AL CIGO PFIOCESAL CIVIL
Esto implica que celebrada la audiencia de ley, con la sola presencia del que
ha interpuesto la contradiccin, y declarndose en ella fundada la contradiccin,
la posibilidad de impugnacin del solicitante precluir, pues solo puede realizarse
durante la audiencia, situacin diversa si la contradiccin que declara fundada la
contradiccin hubiere sido resuelta fuera de audiencia.
672
TR/MITE DE L.A. I\PELACIN coN
EFECTO SUSPENSIVO
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts.376, 755,783 pn- 2,799, 810.
Comentario
1. La norma regula el efecto de la contradiccin fundada, cual es suspender el
proceso, no dice concluir el proceso. La impugnacin que se propone a la contra-
diccin fundada se concede con efecto suspensivo, como lo seala el artculo 755
del CPC. Ello implica que por su concesin se suspende la ejecucin del acto
impugnado, no siendo posible cumplir de inmediato lo que se ha ordenado con la
resolucin materia de apelacin, debido a que su eficacia (lase sus efectos),
queda suspendida hasta la decisin deljuez revisor.
Ntese que una cosa es la suspensin del proceso y otra la suspensin de los
efectos de la resolucin impugnada. En este ltimo caso, la impugnacin de una
resolucin no suspende el proceso, por el contrario, contina este en la instancia
siguiente donde se dilucidar la apelacin interpuesta. En cambio, la suspensin
del proceso implica inactividad total, paralizacin de toda la actividad procesal,
situacin que no ocurre en el caso de la apelacin, que el proceso contina en la
instancia que conoce de la impugnacin. El artculo 318 del CPC, considera la
suspensin como la inutilizacin de un periodo de tiempo del proceso o una pade
del plazo concedido para la realizacin de un acto procesal. La suspensin puede
ser judicial, convencional y legal, siendo el artculo en comento, un ejemplo de
suspensin legal.
"'l
A,qT. 756 COME\TAIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
67.4
TRAMITE DE LA APELACIN SIN
EFrcTO SUSPENSIVO
I nnriculo 7sz ,
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 369, 755. 783 prr. 2, 799. 81 0.
Comentario
1. La norma remite eltrmite de apelacin, a las reglas de la apelacin diferida,
que regula el aficulo 369 delCPC. El recurso de apelacin se concede en efecto
diferido cuando la resolucin de aquel se posterga hasta el momento en que el
expediente se remita ante el rgano superior para resolver el recurso interpuesto
contra la sentencia definitiva. Constituye una especie de reserva del recurso. Es
una excepcin al efecto inmediato que normalmente produce la interposicin del
recurso, provocando que su revisin sea postergada siempre y cuando se apele
de la sentencia o resolucin definitiva.
"'l
AFrT.757 COMEN'AFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
676
PLAZOS ESPECIALES DEL
EMPLAZAMTENTO
I nnrculo zso
Para los casos previstos en el tercer prrafo del artculo 435,
los plazos son de quince y treinta das, respectivamente'
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 435, 753, 834 prr. 2.
Comentaro
Este artculo como se podr apreciar trata de los plazos especiales del emplaza-
miento. Los plazos, considerados genricamente, constituyen eltranscurrir del tiem-
po, al cual la norma atribuye una consecuencia jurdica. As pueden existir plazos
generales o comunes y plazos especiales, como eS elcaso del presente artculo.
As, se seala que para los casos previstos en el tercer prrafo del artculo 435
del CPC, los plazos son de quince y treinta das, respectivamente. Estos plazos
varan segn la contencin del proceso y la va procedimental, as vemos que
tanto los artculos 479,492 y 550 del CPC, regulan los plazos especiales en las
vas procedimentales de conocimiento, abreviados y sumarsimos.
Es decir, la remisin al tercer prrafo del artculo 435 tiene que ver con aquella
circunstancia de si se trata de un emplazado indeterminado o incierto o con domi-
cilio o residencia ignorados, en estos casos, el emplazamiento deber hacerse
por edicto. Los plazos del emplazamiento son de quince y treinta das, sea que el
emplazado resida en el pas o cuando se trate de persona que estuviera fuera o
sea indeterminada o incierta, respectivamente.
La notificacin por edictos solo tiene por finalidad emplazar o citar al dmanda-
do para que compar ezca aestar a derecho, en consecuencia, una vez publicados
los edictos y vencido el plazo fijado oor el juez (que en ningn caso ser mayor de
sesenta das si el demandado se halla en el pas) para obtener el apersonamiento
del demandado, corresponde al juez tomar una decisin en atencin a la compa-
recencia o no de este.
"'l
INTERVENCION DEL MINISTEFIIO
PBLICO
I nnrcuro zse
Cuando se haga referencia al Mnisterio Pblico en los procesos
regulados en el siguiente Ttulo, este ser notificado con las re-
soluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del
artculo 250, inciso 2 de la Constitucin. No emite dictamen.
CONCORDANCIAS:
c. ar|. 159 nc.2.
c.P.c. afts. 113 a 118,798,835.
Comentario
1. El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al Estado,
que no ejerce funcin jurisdiccional pero que asume las funciones de defensa de
la legalidad, los derechos de los ciudadanos y de los llamados intereses pblicos,
as como de representar a la sociedad en algn proceso, ya sea en cuanto a la
familia, como a los menores y a los incapaces. lgualmente asume la funcin de
ser diligente perseguidor de la delincuencia y asumir un rol preventivo del delito;
asimismo es vigilante de la moral pblica.
Este artculo contempla notificar al Ministerio Pblico, cuando se haga referen-
cia en cualquiera de los procesos regulados a lo largo delTtulo ll de la presente
seccin, para los efectos de velar por la independencia de los rganos judiciales y
por la recta administracin de justicia, tal como aparece en el artculo 250 inciso 2
de la Constitucin Poltica del Per de 1979, reproducido en el inciso 2 del artculo
159 de la actualConstitucin.
678
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 759
le interesa es que el proceso marche con normalidad, esto es, dentro de sus
cauces legales. Vase el caso de ia parlicin convencional en la copropiedad,
cuando alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente. En
estos casos, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, con cita-
cin al Ministerio Pblico, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por
tercero, con firma legalizada notarialmente, ascomo el documento que contenga
el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes
legales. Pueden prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen cotizacin en
bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios (aftculo
987 del CC).
"'l
REGULACION SUtrLETORIA
niu"uip-,iopj
La audiencia de actuacin y declaracin judicial se regula, su-
pletoriamente, por lo dispuesto en este Cdigo para la auden-
cia de pruebas. (r)
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 202 y ss., 468, 472.
Comentario
El aculo en comentario seala que lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil
para las audiencias de conciliacin y de prueba, rige supletoriamente para la au-
diencia de actuacin y declaracin judicial del procedimento no contencioso.
Como vemos, la norma acoge la integracin normativa, para llenar los vacos
o lagunas de la Ley Procesal. Mediante la integracin se busca crear una nueva
ley aplicable alcaso concreto, cuando las leyes no contemplan un supuesto espe-
cfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn.
680
PROCESOS FO CONTENCIOSOS AFrT. 760
681
IMPROCEDENCII\S
f, nnicum rot
Son improcedentes:
1. La recusacin del iuez y del secretario de iuzgado;
2. Las excepciones y las defensas previas;
3. Las cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean
susceptibles de actuacin inmediata;
4. La reconvencin;
5. Elofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y
6. Las disposiciones contenidas en los artculos 428 y 429.
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C, afts. 23. 289,428, 429, 443, 446, 447
Comentario
1 . Para justificar la improcedencia de todos los actos procesales que aparecen
descritos en el presente artculo se debe partir por reconocer que no estamos
ante un proceso contencioso, sino ante un proceso sin ausencia de conflicto de
intereses, calificado como declaracin voluntaria. Para Monroy, la jurisdiccin vo-
luntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria. No es jurisdiccin, porque no resuelve
conflictos intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no depende del interesa-
do, utilizarla o no(301). Califica como jurisdiccin voluntaria "a la actividad judicial
realizada con el propsito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdi-
cos privados. En estricto, eljuez interviene para acreditar elcumplimiento de ciertos
requisitos que pretenden la constitucin o protocolizacin de un nuevo estado jurdi-
co. Un rasgo tpico de esta actividad judicial es que est desprovista de la autoridad
de la cosa juzgada, aunque ms que una caracterstica, nos parece que eS conse-
cuencia del hecho de no ser til para resolver conflictos de intereses"(302).
I 682
I
I
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 761
estricto, pues ella es una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos,
aplicable a los procesos contenciosos.
2. Como seala la norma, no procede la recusacin aljuez ni al secretario de
juzgado. La recusacin es un mecanismo de la parte para apartar aljuez del cono-
cimiento del proceso, por concurrir las causales que describe el adculo 307 del
CPC. Palacio define a la recusacin como "el medio acordado por la ley para
apadar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o
situacin con alguna de las paes, o con la materia controvertida en aquel, sean
susceptibles de afectar la garanta de imparcialidad que es inherente al ejercicio
de la funcin judicial".
"'l
AFrr. 761 COMENTAFIIOS,AL CDIGO PROCESAL CIVTL
' JURISPRUDENCI.A
HT1
684
EJECUCION
I nnricuLs 762
Las resoluciones tinales que requieran inscribirse, se ejecuta-
rn mediante oficio o partes firmados por eljuez, segn corres-
ponda.
coNcoBoANctAs:
C.P.C. afts. 148, 836.
Comentario
El proceso no contencioso es una expresin de una pretensin declarativa,
que solo busca que se reconozca una incertidumbre o una situacin que de hecho
preexisten, sobre la que no hay conflicto an. En atencin a esa condicin, de ser
una pretensin meramente declarativa, jams estas pretensiones ingresarn a un
proceso de ejecucin, pero lo declarado se satisface con la mera comunicacin
(mediante oficio o partes firmados por eljuez) a la entidad que administra el Re-
gistro donde se quiere publicitar la declaracin judicial.
Como seala el artculo 148 del CPC, para los fines del proceso, los jueces se
dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte en 1. segn
Cabanellas(3o3), eloficio es una "comunicacin escrita sobre asuntos de una oficina
pblica, las que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre
s, por cuestiones relativas a sus cargos o funciones". Los secretarios no estn
facultados para oficiar sino los jueces, como lo seala el artculo en comentario. A
pesar de que la norma no lo seale tambin consideramos que el juez puede
dirigirse mediante oficio a las entidades privadas, siempre que no sea parte en el
proceso.
(303) CABAI\ELLAS, Guillermo. Dbcionario Enciclopdico del Derecho IJsual. 16. ed., T. V. Editorial Helasta. Bue-
nos Aires, 1983, p. 665,
"'l
Sub-Captulo 1
II.IVENTARIO
PROCEDENCIA
I
Cuando Io
prescriba Ia ley o se susfenfe su necesidad, cual'
quier interesado puede solicitar laccin de inventario con el lin
de individualizar y establecer la existencia de los bienes que
pretende aseguraL
CONCORD,ANCIAS:
c.P.c. ad. 770 prr. 2.
LEY 25662 arls. 1 nc. 4,29.
lecrsr-^lcr coMPAFADA:
C.P.C. ltalia ads. 769-777.
Comentario
'
1. El inventario es el documento que contiene la relacin ordenada de cosas
que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con
indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems elementos que
puedan servir para su identificacin y valorizacin.
(304) CABANELTAS, Guillermo. Diccionaro Enciclopdico del Derecho Usual. 16r ed.,T. lV. Editorial Heliasta. Bue-
nos Aires, 1983, p. 491.
686
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART.763
"'l
ART. 763 C)OMENTARIOS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL
@ uunrsPRUDENcrA
El rgimen de la sociedad de gananciales fenece por cambio de rgimen patrimonial; en
este supuesto, lo que procede es la faccin de inventario valorizado de todos los bienes y
luego el pago de las obligaciones sociales y as se podr establecer la repafticin de los
benes sobrantes que no es ms que una transferencia de propiedad, pero no se trata de
una mutua transferencia de derechos srno es una transferencia de derechos que otorga la
sociedad de gananciales a uno de los cnyuges. De lo contraio sera una copropiedad
(Cas. N" 837-97-Lambayeque, EI Peruano, 04/12J98, p. 2137).
Es obligacin del albacea efectuar nventario judicial de los bienes que constituyen la
herencia. Procede su remocin s n ha empezado la faccin de inventarios dentro de tos
noventa das de la muerte del testador (Exp. N" 11637-99, Sala de Procesos Sumarsi
mos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 145-146).
La unin de hecho volunlaria, realizada y mantenda por un varn y. una mujer libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y deberes semjantes al matimonio,
orgina una sociedad de gananciales. Dicha unin de hecho termna por muefte ausencia,
mutua acuerdo o decisin unilateral.
Si se resuelve Ia convivencia y no existen cargas ni deudas, no cabe realizar inventario
(Exp. N" 3952-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 116).
688
PROCESOS N() CONTENCIOSOS ART. 763
E! beneficio de inventario establecdo en el arlculo 661 del Cdigo Civil faculta al heredero
a plantear esta defensa preva contra terceros acreedores de Ia masa hereditaria (Exp, N"
1476-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuz-
co, 1996, pp. 275-276).
ttrl
AUDIENCIA DE IhVEi\TAAO
I anrcurl 764 ,
CONCORDANCIA:
26662
LEY aft. 31.
tectstctr. coMPARADA
C.P.C.N.Argentina afts.716,717.
Comentario
Admitida la solicitud de inventario, eljuez fija fecha para la audiencia, precisan-
do el lugar, el da y la hora. Esta actividad procesal debe realizarse dentro de los
quince das siguientes, tal como lo regula el artculo 754 del CPC.
690
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ,ART. 764
cabe nnguna calificacin jurdica sobre el bien, pues ello no es propsito del pro-
cedimiento de inventario judicial. As, lo que se hace es dejar constancia de las
observaciones e impugnaciones que se formulen.
La redaccin del presente aftculo aparece reproducida casi en su totalidad en
el artculo 31 de la Ley Nq 26662, cuando hace referencia precisamente a la inter-
vencin del notario y al contenido del acta extraprotocolar.
691
INCLUSION DE BIENES
I mrcuto 7os
Cualquier interesado puede pedir Ia inclusin de bienes no se-
alados en la solicitud de inventario inicial, acreditando elttulo
respectivo. El plazo para pedir la inclusin vence el da de la
audiencia y se resolver en esta.
CONCORDANCIA:
LEY 26662
Comentario
Si asumimos que el inventario es el documento que contiene la relacin orde-
nada de cosas que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una
persona, con indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems
elementos que puedan servir para su identificacin y valorizacin; puede ocurrir
que en la solicitud de inventario inicial, se haya omitido sealai'algunos bienes.
692
P(CLUSION DE BTENES
t nnrcuto 760
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts.475 inc. 2, 486 nc. 7, 758.
LEY26662 aft.34.
teclsucw coMPARADA:
Itala
C.PC. afts. 778,779,780.
C.P.C.N.Argentina atts.718-725.
Comentario
'
El inventario es eldocumento que contiene la relacin ordenada de cosas que
se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con indica-
cin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems elementos que pue-
dan servir para su identificacin y valorizacin.
Puede darse el caso que los bienes que aparecen en dicho inventario deban
ser excluidos, por aparecer un tercero que acredita la titularidad sobre ellos. A
diferencia del artculo 765 que regula la incorporacin de bienes al inventario, el
artculo en comentario est destinado a la exclusin de bienes.
Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular; bajo ese contexto, la norma establece que el
plazo para solicitar la exclusin es diez das luego de haber terminado el inventa-
rio y valorizacin de bienes, ello en referencia a lo regulado en el artculo 768 del
CPC. Se trata de un plazo prentorio o preclusivo, cuyo vencimiento determina
automticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se con-
cedi, sin que para lograr tal resultado se requiera la peticin de la otra pane o una
declaracin judicial.
"'l
ART. 766 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
694
VALORIZACIN
I nnrculo 767
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 262 a 271.
Comentario
Una de las diferencias del inventario judicial con el inventario notarial es la
valorizacin de los bienes por peritos.
Esta posibilidad de recurrir a peritos para valorizar los bienes, no es una condi-
cin intrnseca al inventario, de all que se haya establecido en el artculo767 del
CPC, que la valorizacin por peritos de los bienes inventariados puede ordenarse,
previa solicitud antes de la conclusin de la audiencia.
6e5
|
I
AFfi.767 COMENTAFIIOS AL CODIGO PR(}CESAL CIVIL
696
PROTOCOLIZJ\CION Y EFECTOS
I nnrcuto ios :
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts.765, 766.
LEY 26662 afts. 8, 10, 33.
Comentario
'
1. El inventario judicial es la relacin ordenada, que se peticiona ante el juez,
de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o
efectos que se encuentren en un lugar determinado. Esta peticin tiene un proce-
dimiento, ubicndonos la norma en comentario en la etapa de conclusin del in-
ventario y protocolizacin del documento que lo contiene.
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ART. 76A COMENTARIOS AL CDIGO PHOCESAL CIVIL
l"'
Sub-Captulo 2
AD M t'frl lSTRAclOIrl J U BlClAt
DE BIEAES
PROCEDENCIA
I nnricut o 76e
CONCORDANCIAS:
e.c. afts. 47,49,50,54 a 57, 467,468, 507, 508, 563,565
inc.2, 566,568, 572, 589, 597, 598, 599, 604, 605, 608,
609, 787 inc. 4,792, 972, 973.
tecrslecn coMPARADA:
C.P.C.N.Argentina art.709-715.
Comentario
1. EI artculo nos ubica bajo tres supuestos para solicitar la administracin
judical de bienes: falta de padres, tutor o curador; en caso de ausencia y ante la
copropiedad.
"'l
.AFrT. 769 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CML
que "a solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los bie-
nes del ausenle, se procede a la designacin de administrador judicial".
(306) PALACIO, no. Derecho Prrcesal ctuil T. lX. Abeledo Perrol. Buenos Aires. drel., p. 452.
| 700
I
I
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 769
ffr1 JURISPRUDENcIA
que el iuez
Ante las discrepancias surgidas entre los ntegrantes de Ia sucesin, es vlido
designe a una tercera personA para que asuma la administracin de la masa hereditaia
det ausante (Exp. N" 11248-gg, Sata de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p' 144)'
701
AFrr. 769 COMENTAFIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
702
OBJETO
.l nnrcuro ?70
CONCOFIDANCIAS:
c.c. afts. 52, 441, 520 nc. , 574, 602.
1
Comentario
La administracin judicial es un mecanismo previsto por nuestro ordenamiento
jurdico para la proteccin a los derechos patrimoniales de los incapaces, sin tutor
ni curador, en casos de ausencia y de copropiedad. El administrador acta bajo el
mandato judicial y su funcin es la de administrar determinados bienes ajenos;
pese a la falta de regulacin, sera recomendable designar a un profesional con
ttulo universitario y con habilidad reconocida para la gestin de patrimonios.
La administracin judicial se configura como un mandato expreso de la autori-
dad judicial, caracterizndose por su contenido especfico, su eminente tempora-
lidad y las particularidades del ejercicio del cargo, que regulan los artculos 773 y
774 del CPC.
Como refiere el artculo 769, concurren diversas f uentes para justificar la admi-
nistracin judicial de bienes, de ah que sea necesario al solicitar la administracin
precisar si esta responde al estado de copropiedad que se invoca o por testamen-
taria(30e).
(309) Vase al respecto el caso Alberto Len Rocca con Grimaldo Bravo Arenas, sobre edmnistacin iudcal de bienes,
pubicado en: LEDESMA, Marianelfa. Jurisprudencia Actual. T. 6, Gaceta Jurdca, Lima, 2C05, pp- 2O4-2A'r.
703
i
I
trasladando al proceso de inventario (ver el artculo 753 del CPC) la discusin
sob'e los bienes que sern objeto de administracin, sea por que la ley lo p:'escri-
ba (como el caso del usufructuario, quien antes de entrar en posesin del bien
debe hacer el inventario y tasacin de los bienes muebles,.como seala el ar1culo
1006 del CC) o por que se sustente su necesidad. En presencia del juez, se rea-
liza una relacin ordenada de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una
persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el lugar. La constatacin
de la existencia de los bienes, as como el estado en que estos se encuentran en
el momento que se impone su inventario, no puede ser ms beneficiosa, toda vez
que gracias a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada.
(310) El texto ntegro de la resolucin aparece publicado en: LEDESMA, Marianella. Op. cit., p. 3O2.
744
LEGITIMID,AD ACTIVA
I nnrculo 271
CONCOFIDANCI.A:
c.P.c.
Comentario
La administracin judicial es un medio de proteccin a los derechos patrimonia-
les de los incapaces, sin tutor ni curador, en casos de ausencia y de
copropiedad.
La solicitud para designar administrador judicial puede operar por mandato
legal o judicial. En el primer supuesto, la ley autoriza la peticin. Vase el
caso del
ausente que regula el artculo 54 del cc: "a solicitud de cualquiera que haya obte-
nido la posesin temporal de los bienes delausente, se procede a la designacin
de administracin judicial".
A diferencia del legal, la solicitud judicial opera cuando a criterio deljuez, con-
sidere que el solicitante tenga inters sustancial para pedirlo. Vase el caso del
supuesto heredero de una masa indivisa, donde se asume el estado de indivisin
de los bienes sucesorios y la concurrencia de varios herederos. Exista o no testa-
mento, es necesario tomar medidas para la conservacin y administracin de los
bienes hasta el momento de la parlicin, por ello se faculta a quienes tengan
inters sustancial en ello, pedir al juez el nombramiento de un administrador
uOi-
cial, ya que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses
de la sucesin. como seala palaciopll) "hasta que la comunidad se desintegre
por particin o venta resulta necesario concentrar en una sola persona (o excp-
cionalmente en varias) el cumplimiento de actos indispensables tendentes a con-
servar los bienes relictos y a asegurar la continuidad de las actividades o negocios
del causante".
Elartculo 772 del cPC regula el procedimiento para el nombramiento del ad-
ministrador judicial, a diferencia delartculo 771 del CPC que hace referencia a la
tlllErnclo, Lino. Derecho procesat civil,T. lx. Abeledo perrot. Buenos Aires. vref., p. 452
"'l
ART,77.I COMENTARIOS AL CODIGO PRCCESAL CIVIL
.=
jS uunrsPRUDENcrA
Es infundado el pedido de administracin judicial de bienes que perfenecen en su conjunto
a la municipalidad, que ha otorgado su explotacin en calidad de concesin y por tanto no
pueden ser heredados por los sucesores de los concesionarios tallecidos.
La explotacn de la concesin no significa que sea un bien sueto a administracin judicial
(Exp. N" 142-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 142).
(312) lbdem.
706
NOMBR^AMTENTO
I nnrcuw ttz
Si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuo-
tas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto
de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se su-
jetar a lo acordado. Afalta de acuerdo, el juez nombrar al cn-
yuge sobreviviente o alpresunto heredero, prefirindose elms
prxino al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor
edad. Si ninguno de ellos rene condiciones para el buen des-
empeo del cargo, eljuez nombrar a un tercero.
Si son varios los bienes y el juez Io aprueba a pedido de intete-
sado, puede nombrarse a dos o ms administradores.
CONCORDANCIA:
LEY 26702 aft.275 nc.4.
Comentario
1. La designacin del administrador de la sucesin se explica por la necesidad
de concentrar en una sola persona la realizacin y la responsabilidad de los actos
indispensables para el manejo de los bienes, conservatorios de los derechos.e
intereses de la comunidad, quedando excluidos los que excedan la conservacin,
la mera administracin y los de disposicin.
"'l
ART.772 COMENTARIOS AL CDIGO PFI,oCESAL CIVIL
tS13) PALACIO, Llno. Derecho Procesal Civil,T. lX. Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 453.
708
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART.772
:
H{ unrsPRUDENctA
Pueden solicitar el nombramiento de admnstrador judicial aquettos a quienes ta ley auto-
riza y a quienes a criterio del juez tengan nters sustancial para pedirlo.
Si se advierte de autos que exste acuerdo mayoritario en e! nombramiento de la adminis-
tradora judicial, el juez de la causa ha debido adveftir dicho acuerdo y gtosarlo en la au-
diencia respectva- Se incurre en nulidad, al no haber proceddo el juez de conformidad con
el artculo 772 del CPC (Exp. N" 384-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 572-573).
si no existe acuerdo unnime rcspecto de Ia persona que debe administrar los bienes de
la masa hereditaria, debe nombrarse a! cnyuge suprstite como admnstrador (Exp. N"
241'l'97, Primera sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 96).
"'l
,ATRIBUCIONES
I nnrcuto 77s
El administrador judicial de bienes tiene las atribuciones que le
concede el Cdigo Civil en cada caso, o las que acuerden los
interesados con capacidad de ejercicio y que el juez apruebe. A
falta de acuerdo, tendr las que seale el juez.
CONCORDANCIAS:
c.c. afts. 55,423, 526, 602
c.P.c. aft. 769.
Comentario
1 . Para Arata(3l4), un administrador, cualquiera sea el origen de su designacin,
debe estar premunido de un conjunto de herramientas jurdicas que le permitan
llevar adelante la conseruacin y explotacin de los bienes que han sido puestos
bajo su cuidado, en inters de los copropietarios. Esas herranlientas le permiten
actuar y a su vez, son el sustento para que los interesados puedan exigirle al
administrador el realizar una gestin satisfactoria. Esto lleva a sostener que "a
mayor nmero de herramientas otorgadas, mayores resultados esperados y, por
consiguiente, mayor responsabilidad para quien las ostenta".
Esas herramientas son conocidas en el Derecho como atribuciones y que Ara-
las distingue del concepto derecho y obligacin y que a continuacin cita-
ta(31s)
mos: "Una atribucin es tanto un poder para decidir qu hacer, de forma discrecio-
nal y segn las circunslancias que se presenten, como un deber de ejercer, opor-
tuna y adecuadamente, esos poderes en orden a la obtencin de las finalidades
para las cuales se ha conferido al sujeto un determinado estatus jurdico.
(314) ARATA SOL|S, Moiss. "Administracin iudical del bien comn", en: Cdigo Cvil Comentado, T. V Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 446.
(315) ,ARATA SOLS, Moss. Op. cir., p. 447.
710
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AFf.773
Las atribuciones del administrador judicial por acuerdo de los interesados, de-
ben provenir de aquellos que tengan capacidad de ejercicio. Dicho acuerdo pasa
por el control deljuez para la aprobacin o desaprobacin respectiva. Si bien el
administrador se orienta a realizar actos conservatorios de los bienes administra-
dos, mas no a realizar actos de disposicin, hay opiniones que aceptan dicha
disposicin como parte de los actos de administracin. Vase el caso de la venta
de mercaderas y la adquisicin de las indispensables para reponer las que falten,
cuando se trata de continuar el giro del negocio; o en caso de la compra y venta de
haciendas si se encuentra en juego la continuacin de una explotacin ganadera.
711
ART.773 Cc)MENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIWL
ITH. JURISPRUDENCIA
No obstante que el documento de faccin de inventarios no precise la denominacin del
cargo que se le otorga a los demandados, se puede colegir que dada Ia naturaleza de los
bienes entregados y la aceptacn de los mismos, el cargo que ostentan los demandados
es de administradores iudiciales. Cuando la naturaleza del bien Io exija, e! depositario tiene
la obligacin de administrarlo. El artculo 1859 del Cdigo Civil es de apticacin supletora
(Exp. N" 2127-2003, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianelta. Juris-
prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 302).
712
OBLIGACIONES
J nnrcuLo:774
El administrador judicial de bienes est obtigado a rendir cuen-
ta e informar de su gestin en los plazos que acuerden los inte-
resados que tienen capacidad de ejercicio o, en su defecto, en
los establecidos en el Cdigo Civily, en todo caso, al cesar en
el cargo.
CONCOFIDANCIAS:
c.c. afts. 55, 424, 526,548,576, 590.
c.P.c. aft. 769.
Comentario
Una de las principales obligaciones que tiene el administrador judicial es la
rendicin de cuentas y la informacin de su gestin, siempre que se le exija. El
plazo para la rendicin no es uniforme porque puede ser establecido por los inte-
resados con capacidad de ejercicio, por mandato legal y al cesar el cargo, como el
caso del tutor, quien est obligado a administrar los bienes del menor con la dili-
gencia ordinaria y como seala el artculo 540 del CC, est obligado a dar cuenta
de su administracin anualmente o al acabar la tutela o cesar en el cargo.
trtl
AAT- 774 COMENTAFIIOS AL CDIGO PR()CESAL CIVIL
Este deber tambin se cumplir durante el ejercicio del cargo, con frecuencia
no inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil, a pedido de cualquier
sucesor.
.+
m1 JURISPRUDENCIA
714
PROHIBICIONES
I mrculo 77s ,
CONCORDANCIAS:
c.c. aft. 538.
C.PC. an. 769.
Comentario
A diferencia del artculo 774 del CPC, que regula las obligaciones del adminis-
trador, el presente artculo est referido a las prohibiciones para el administrador,
las que pueden tener una fuente legal o judicial.
El inciso 8 del artculo 1366 del CC, recoge la prohibicin del administrador de
bienes ajenos, adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica,
respecto de bienes que, por ley o acto de autoridad pblica administre. Tambin
est prohibido tomar en arrendamiento los bienes que administra, tal como refiere
el inciso 2 artculo 1668 del CC.
En opinin de Arata $6lis(st0), el administrador judicial de bienes comunes se
encuentra prohibido de practicar, en ejercicio de sus atribuciones, cualquier acto
que suponqa un conflicto entre los intereses de los copropietarios cuyos bienes
administra y sus propios intereses. Esta regla general segn el autor se deduce
de las reglas de la anulabilidad del acto jurdco celebrado por el representante
consigo mismo.
Las prohibiciones pueden ser tambin impuestas por mandato judicial, en aten-
cin a las circunstancias del caso.
(316) AFATA SOLIS, Moiss. "Administracin judicial del bien comn", en CCigo Civl Comentado, T.V. Gaceta
Jurdica, Lima. 2003, p. 452.
trtl
,A!"JTORIZJ\CION JUDICIAL
I n{cum rro ,
CONCOFIDANCIAS:
c.c. afts. 56, 447, 448,449,452, 453, 531, 532, 534, 537, 602.
c.P.c- art.769.
Comentario
1. La actividad del administrador judicial debe estar orientada a la conserva-
cin y administracin de estos. Cualquier acto de liberalidad debe ser autorizado
previamente por el juez.
716
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 776
"'l
SUBNOGACION
| ,nn{puLa 7i7 ',
Comentario
1. El artculo en comentario acoge dos supuestos, la renuncia y la remocin,
orientados a separar de la administracin judicial a la persona designada para ello.
I 718
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART.777
juez se pronunciar sobre dicha remocin. Algunos autores consideran si las cau-
sas invocadas son graves y resultan acreditadas prima facie, el juez podr dispo-
ner la suspensin, como medida de seguridad.
,,IT
- JURTSPRUDENcIA
EI artculo 106 del Cdigo Civil dsciplina que el Consejo de Supervigitancia de Fundacio-
nes pueda iniciar accin judicial contta los adminstradores que no cumplan con presentar
las cuentas y el balance anual de Ia fundacn o si estas fueran desaprobadas y en otros
casos de incumplimiento de sus deberes. Para solicitar Ia remocin de los administradores
no es necesario se declarare judicialmente la responsabilidad en el ncumplimento de sus
deberes (Exp. N" 997-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. 98).
71e
I
I
FIETFIIEI..'CON
I nnricuto zzs
La retribucin del administrador es determinada por el juez, aten-
diendo a la naturaleza de Ia labor que deba realizar.
CONCOFDANCIAS:
c.c. ar1s.539,793,973.
Comentario
1. La retribucin debe asumirse como el pago que se realiza por un trabajo o
una actividad efectuada. El artculo en comentario, consagra el precepto constitu-
cional que "nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre con-
sentimiento"(314. En ese sentido, aparecen en nuestra legislacin, diversas opcio-
nes para la retribucin al trabajo del administrador, como las que sealan los artcu-
los 793 y 973 del CC.
En la administracin del bien comn dice elartculo 973 del CC: "las obligacio-
nes del administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern
retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por eljuez y observando el trmite de
los incidentes". En elcaso del albacea encargado de administrar los bienes de la
herencia, seala el artculo 793 del CC que su remuneracin no ser mayor del
cuatro por ciento de la masa lquida. En defecto de la determinacin de la remune-
racin por eltestador, lo har eljuez, quien tambin sealar la del albacea dativo.
La norma establece que sea eljuez quien determine la retribucin del adminis-
trador, quedando a su criterio sopesar las circunstancias que van a condicionar su
retribucin.
720
PROCESOS NO CONTENCIOSOS .ART. 77A
fijar del porcentaje de ingresos no debe hacerse en forma estricta, ya que la sim-
ple conservacin dei patrimonio, en algunos casos puede requerir de funciones
extraordinarias, por lo que deben tenerse en cuenta las expensas y prdidas que
se evitaron.
(318) AMTA SOLS, Moss. "Administracin judicial det bien comn", en Cdigo Civil Comentado, T. V, Gaceta
Jurdica, Uma,2003. p. 454.
721
CONCLUSIN DE LIT ADMINSTN.ACN
I nnrcuro 77s ,
CONCORDANCIAS:
c.c. afts. 445, 446, 549, 550, 551, 552, 554, 610, 611, 615,
61 6, 61 7, 61 8, 787 nc. 3, 795, 796, 972, 973.
Comentario
La conclusin de la administracin judicial opera por dos razones: por voluntad
de los interesados o por mandato legal.
En el primer supuesto, la norma acoge la conclusin de la administracin judi-
cial en los casos que los interesados tengan capacidad de ejercicio y as lo deci-
dan. Vase el caso de los menores que hayan adquirido mayora de edad o el
caso de los interdictos, cuando haya cesado su incapacidad, siempre y cuando se
acompae la declaracin firme de rehabilitacin y as lo decida el rehabilitado (ver
el artculo 584 del CPC).
Aprciese que la norma no requiere la capacidad de goce, que es intrnseca a
todo sujeto de derechos sino a la capacidad de ejercicio, pero adems, requiere
que "todos" los interesados en la administracin tengan dicha capacidad de ejer-
cicio y decidan todos concluir con la administracin judicial. Como se aprecia, se
sobrepone la voluntad de todos los interesados en dar por concluida la designa-
cin judicial hecha para la administracin de los bienes
(319) ARATA SOLIS, Moiss. "Adminstracin judicial del bien comn", en'. Cdigo Cvil Comentado, T. V, Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 455.
722
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 779
rrtl
NORM^A ESPECIAL
I nniicto- 7eo,;
El administrador judicial de bienes sujetos a rgimen de copro-
piedad puede, excepcionalmentq vender los frutos que reco-
lecte y celebrar contratos sobre ios bienes que administra, siem-
pre que no implique su disposicin, ni exceda los lmites de una
razonable administracin.
Si hubiera necesidad de realizar actos de disposicin urgentes,
el administrador deber obtener previamente autorizacin del
juez, quien podr concederla de plano o con audiencia de los
interesados.
CONCORDANCIAS:
c.c. as. 972. 973. 974.
Comentario
1. La norma se ubica en el supuesto de la administracin de bienes sujetos a
copropiedad, esto es, el dominio de una cosa tenida en comn por varias perso-
nas. En la copropiedad, las facultades de dominio estn atribuidas a varias perso-
nas en comn; por lo que, no pudindose dividir, resulta que pedenece por indivi-
so a varios, sin que ninguno pueda aducir su derecho a toda la cosa, ni siquiera a
una parte determinada de ella, sino una pafiicipacin que pueda llamarse ideal.
724
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 7AO
La norma hace referencia a la "venta de los frutos que recolecte" lo que nos
ubica en el supuesto de los frutos naturales o industriales, mas no en los frutos
civiles lquidos, como sera la administracin de bienes inmuebles, que se en-
cuentren sujetos a contrato de arrendamiento, cuyos frutos (renta en dinero efec-
tivo) no podrn ser vendidos, sino que podran ser recaudados y depositados en
una entidad bancaria o reinvertidos en otra actividad lucrativa.
"'l
Sub-Captulo 3
ADOPGIFI
PROCEDENCIA
I nnriro zgi j
En este proceso se tramita la adopcin de personas mayores
de edad.
Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin
de su representante. Si es esfe el adoptante, Ia solictud se en-
tender con elMinisterio Pblico.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 143] a 146, 379.
LEY 26662 afts. 1 nc. 2, 21.
Comentario
1. El proceso de adopcin es aquel que tiene como objeto una decisin judicial
constitutiva de un vnculo familiar entre adoptante y adoptado. Como es una peti-
cin que se promueve, en exclusivo inters del menor cuya adopcin se requiere,
no supone la existencia de un previo conflicto, por lo que el proceso reviste carc-
ter de no contencioso. En este tipo de proceso se privilegia la informacin, pues
un particular acude a un juez pidindole, en virtud de la informacin que suminis-
trar, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentacin que acredi-
te el procedimiento cumplido. Eljuez, previa intervencin del Ministerio Pblico,
recibe la informacin y si la halla satisfactoria prima facie, en mrito de ella, en
cuanto haya lugar por derecho, aprueba la informacin ofrecida y emite, expresa
o implcitamente, el pronunciamiento que se le solicita.
2. En materia de adopciones nuestro ordenamiento jurdico hace la distincin
entre la adopcin tutelar y la adopcin civil.
En el primer caso, el artculo 243 del CNA contempla como pae de las medi-
das de proteccin al nio y adolescente en presunto estado de abandono, darlo
en adopcin, previa declaracin del Estado de abandono por eljuez especializa-
do. Como dice el artculo 117 del CNA, "para la adopcin de nios y adolescentes
se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono". La
adopcin eS una medida de proteccin al nio y al adolescente, por la cual, bajo la
726
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS ABT. 7A1
Cuando se pretenda realizar la adopcin civil ante el notario pblico, solo co-
rresponder la tramitacin de la adopcin de personas mayores de edad, con
capacidad de goce y de ejercicio (ver el artculo 21 de la Ley Ne 26662).
(320) CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Famitar peruano, Gaceta Jurdca, Lima, i999, p. 396.
(321) CORNEJO CHAVEZ, Hctcr. Op. cit., p.412.
,"1
AFrI. 7al COMENTARIOS ^AL CODIGO PROCESAL CVIL
1728
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 7A1
pone fin a la persona, de modo que la del adoptante solo deja como secuela la
transmisin hereditaria, el uso del apellido y los impedimentos matrimoniales, la
nueva adopcin no suscitara la concurrencia de varios padres o varias madres ni
impondra una divisin o distribucin de las atribuciones propias de la relacin
paterno-filial. ocurrida la muerte del adoptante, no hay inconveniente para
una
nueva adopcin, caso en el cual, sin perjuicio del derecho hereditario y de los
impedimentos matrimoniales, se entiende que el hijo adoptivo dejar de llevar el
apellido de su primer adoptante, para llevar en adelante el del segundo.
trtl
ADMISIBILIDAD
CONCOFIDANCIAS:
C.C. arts.378, 379.
C.P.C. aft. 751.
LEY 26662 a1.22.
Comentario
'
1. La persona que quiera adoptar a otra deber acompaar la copia certificada
de su partida de nacimiento y de matrimonio si es casado. Esta informacin docu-
mental es importante para verificar, al momento de la audiencia a que refiere el
artculo 783 del CPC, si ambos ratifican su voluntad de adoptar, as como para
dilucidar sobre la legitimidad para la posible oposicin -del cnyuge- que pudiera
formularse. Decimos ello porque la norma en comentario, no requiere que la soli-
citud de adopcin [a planteen ambos cnyuges, sino que "la persona que quiera
adoptar a otra' acompae copia certificada de su partida de nacimiento y de ma-
trimonio, si es casado.
Esta exigencia es importante tenerla definida, para dilucidar si se requiere el
asentimiento del cnyuge y la posible oposicin que pudiera realizarse, tal como
lo seala el artculo 783 del CPC.
730
PROCESOS NO CONTENCTOSOS ARf.7a2
3. otro referente que exige la norma, son los medios de prueba destinados a
acreditar la integridad moral en el adoptante. Segn Cornejo(:zsr, "la adopcin,
adems de cumplir la finalidad de satisfacer el instinto paternal o maternal de
quien adopta, busca principalmente proveer al adoptado, sobre todo si es menor
de edad, de un clima familiar propicio a su formacin por la existencia de los
indispensables factores, ticos. Lejos de alcanzarse este objetivo, socialmente
fundamental, se pondra en grave riesgo al adoptado si, no exigiendo la ley este
requisito, fuera posible el prohijamiento por personas dedicadas a la delincuencia,
elvicio o la vagancia".
4. En caso de que el adoptante sea el representante legal debe probar con
claridad la administracin de los bienes del adoptado, como documentos que acre-
diten que las cuentas de su administracin han sido aprobadas; referencia del
estado de los bienes que tuviera el adoptado (copia certificada del inventario y
valorizacin judicial de los bienes que tuviera el adoptado); y la garanta que pu-
diera otorgar el adoptante, es decir, algn respaldo en cuanto al posible manejo o
administracin que hiciera en el futuro el administrador sobre los bienes del adop-
tado, garanta otorgada por el adoptante que sea suficiente a critero deljuez, si el
adoptado fuera incapaz.
(323) coRNEJo cuvgz. Hctor. Derecho Familiar peruano. Gaceia Jurdica, Lima, 1 999, p. 414
731
AUDIENCIA
I lqrculo 7ss ,
CONCORDANCIAS:
c.c. afts.378,379.
c.P.c. er1s. 753 a 757.
Comentario
'
1. El desarrollo de la actividad procesal en la audiencia de ley, estar condicio-
nada a la oposicin que se diere, para la adopcin. A pesar de que la norma no
precise quines son los sujetos legitimados para formular oposicin, considera-
mos que la cnyuge del solicitante, podra ser una de ellas.
(324) CORNEJO CnveZ, Hctor. Oereco Familat Peruano, Gaceta Judica, Lma, 19S, p. 416.
732
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 743
Por otro lado, considera que el hecho que el legislador exija el consentimiento
conyugal revela que no le preocupa sustancialmente eldesmedro de la expectati-
va hereditaria, y ni siquiera la introduccin en el hogar de un extrao (puesto que
dentro de un estado de separacin de cuerpos no existe hogar comn), sino que
solo ha atendido a la circunstancia que la adopcin hecha por uno de los cnyu-
ges, al crearle la carga de obligaciones pecuniarias -especialmente en orden a
los alimentos- afecta ms o menos directa y considerablemente los derechos del
otro. Por nuestra parte, dice Cornejo, estimamos excesivo este requisito, el cual
solo debiera exigirse si el adoptado va a vivir en la casa conyugal, pues entonces
sera injusto y arbitrario imponer al cnyuge del adoptante la presencia de un
extrao, que acaso puede serle ingrato, en la misma intimidad del hogar y esto
modifica los trminos del consentimiento nupcial que prest; razn esta que el
propio Cdigo admite cuando, tratndose del reconocimiento de un hijo extrama-
trimonial por uno de los cnyuges, no le permite llevar al hijo al hogar sin el con-
sentimiento del otro (artculo 397 del CC). No nos hacen tuerza los argumentos
referentes a la merma eventual de sus expectativas hereditarias o alimentaras
del otro cnyuge, seala Cornejo, no solo por el individualismo egosta que en ello
pueda existir, sino porque aquellas expectativas se merman cuando uno de los
cnyuges tiene uno o ms hijos enramatrimoniales o uno o ms parientes en
estado de necesidad, sin que ello impida legalmente que aquel reconozca a tales
hijos o preste estos alimentos sin consentimiento delotro cnyuge.
"'l
.AFIT. 7a3 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCES.AL CIVIL
(325) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. Vlll. Abetedo perrot. Buenos Aires. dref., p. 296.
734
EJECUCIN
fl nnrcuro 784
CONCORDANCIAS:
C,C, ad. 379.
LEY 26662 en. 23.
Comentaro
La norma prescribe que las resoluciones finales que requieran inscribirse, se
ejecutarn mediante oficio o partes firmados por el juez, segn corresponda. Ella
nos ubica en el supuesto de que la resolucin que declara la adopcin, no sea
impugnada o habindolo sido, se haya tcrnado ejecutoriada dicha decisin. En
tales circunstancias, eljuez oficiar al Registro del Estado Civil respectivo.
Los alcances de esta comunicacin tambin deben ser extensivos en caso del
cese de la adopcin, en los casos del artculo 785 del CPC y el artculo 385 del
CC, en tales situaciones, recuperan vigencia sin efecto retroactivo, la filiacin con-
sangunea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo har
la inscripcin delcaso por mandato judicial.
El oficio es una comunicacin escrita sobre asuntos de una oficina pblica, las
que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre s, por cues-
tiones relativas a sus cargos o funciones. El artculo 148 del CPC seala "a los
fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos
que no sean parte en 1". En tal sentido, eljuez oficiar al Registro del Estado Civil,
con el objeto que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la
adopcin al margen de la partida original.
!fl uunrsPFtuDENctA
Con la sentencia de adopcin el juez oficia al Regstro del Estacio Civi! para que extienda
la nueva paftida de nacmento del adoptado, en sustitucn de la original; esla ltima;
conseNa vigencia solo para los efectos de los impedimentos matimoilales, no sendo
procedente anular la partda orignal (Exp. N" 1937-98, Sala de Familia, Ledesma Nar'
vez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 129'130).
735
INEFIC^ACIA DE LA .ADSPCIN
! mliculo 285 ;
CONCORDANCIA:
c.c.
Comentario
1. La norma regula la revocacin a la adopcin del incapaz, tomando como
referente el artculo 385 del CC que dice: "en el caso del incapaz, la adopcin,
ser revocable a peticin del adoptado pero dentro del ao siguiente de cesada su
incapacidad". No requiere eladoptado explicar las razones de su revocatoria, pues
simplemente debe expresar su voluntad que se deje sin efecto la adopcin.
Nuestra legislacin limita fa revocatoria al caso de cese de incapacidad (ver el
artculo 385 del CC), pero nada dice en relacin al adoptado capaz, mayor de
edad, que requiere la ineficacia de la adopcin por causas de indignidad que impi-
den la sucesin conforme al Cdigo Civil, o la negativa injustificada de cumplir la
obligacin alimentaria. En estos supuestos, seala Cornejotszsl "si los motivos que
el adoptante o el adoptado pudieren tener para repugnar el vnculo se refirieran a
la conducta o comportamiento del otro, las vas de la desheredacin o de la indig-
nidad sucesoria -o, en su caso, la restriccn del derecho alimentarie, seran las
vas legales de sancin".
2. Hay que tener en cuenta que el artculo 380 del CC considera que "la adop-
cin es irrevocable", pues se busca equiparar en lo posible la filiacin adoptiva a la
consangunea. Dicha prohibicin debe entenderse para el adoptante, mas no para
el adoptado (mayor o menor de edad), que perfectamente podra invocar la revo-
cacin de esta, en un proceso contencioso, a diferencia de la revocatoria por cese
de incapacidad, que se plantea en un proceso no contencioso, siguiendo el mis-
mo trmite establecido en eSte subcaptulo, en lo que fuere aplicable, tal como
expresamente lo sbala el artculo 785 del CPC.
(326) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Famitiar Peruano, Gacela Jurdica, Uma, 1999, p.424
736
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 7A5
Cualquiera sea el carcter que se haya concedido, la adopcin iuede ser pa-
sible de nulidad si se ha incurrido en las causales del ar1culo 219 del CC, siempre
que sea el resultado de una sentencia firme, bajo el contradictorio de un proceso,
sin perjuicio de declararse la nulidad de oficio, si se trata de una nulidad absoluta
y manifiesta
"'l
Sub-aptu!o 4
AUTORIUAGII{ PARA BISPOHER
DERECHOS DE INCAPAGES
PROCEDENCIA
I nmfcuro ioo,
Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Sub-Captulo las
solicitudes de los representantes de incapaces que, por dispo-
scin legal, requieran de autorizacin judicial para celebrar o
realizar determinados acfos respecto de bienes o derechos de
sus representados.
La solicitud debe estar anexada, cuando conesponda, del docu-
mento que contiene el acto para el cual se solicita autorizacin.
Comentario
1. La capacidad es calificada por Fernndez Sessarego(s) como "la abstracta
posibilidad de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones previstas
por el ordenamiento jurdico". Esa aptitud para gozar de derechos, comienza con
el nacimiento de la persona, sin embargo, esa aptitud se ve lmitada si el sujeto
est incapacitado a ejercer, por s mismo, de los derechos del que goza. Los
supuestos de incapacidad aparecen recogidos en el Cdigo Civil (ver los artculos
43y 44). Se ha establecido ante dichos supuestos de incapacidad, la designacin
de representantes legales, quienes ejercen los derechos civiles de aquellos, bajo
las reglas de la patria potestad, la tutela y la curatela. Ahora bien, seala el artculo
167 del CC, que los representantes legales requieren autorizacin expresa para
realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado: 1e disponer de
ellos o gravarlos; 2e celebrar transacciones; 3q celebrar compromiso arbitral; 4e
celebrar los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin
especial.
(330) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium Editores. Lima, 1986,
p.101 y ss.
738
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS AFrT. 7A6
b) Cuando los actos de disposicin se realicen por personas ajenas a los pa-
dres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo al
(331) VARSI ROSPIGLOSI, Enrique. 'Comentario al artculo 448 del CC-, en: Cdigo Civil Comentado, T. 2, Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 184.
ttri
ART.7A6 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
tutor mayores restricciones que a los padres, respecto de los bienes de los meno-
res. As, vase el artculo 531 del CC que dice: "los bienes del menor no pueden
ser enajenados ni gravados sino con autorizacin judicial, concedida por necesi-
dad o utilidad y con audiencia del Consejo de Familia. Se exceptan de esta dis-
posicin los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentacin y edu-
cacin del meno/'.
En opinin de Palacios, ante la dificultad de precisar en un solo concepto el
tipo de actos que exceden la administracin ordinaria y que necesitan de la auto-
rizacin judicial concedida al tutor, es que el Cdigo Civil ha tenido la precaucin
de enumerarlos, con fines de cautelar de una manera ms eficaz los intereses del
pupilo. Tales actos son, adems de los contemplados en los artculos 531 y 448
del CC, los que..seala el adculo 532 del CC.
740
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 7A6
lfl uunrsPRUDENcrA
Resulta atendible autorizar la venta del inmueble, cuya tercerc parte corresponde a la hija
menor del solicitante, por tratarse de un bien indiviso, cuyo porcentaje mayor le correspon-
de al accionante. El producto de la venta que le corresponde a la menor, debe ser deposi-
tado a su nombre, en una cuenta de ahorros de moneda de mayor solidez.
Los padres estn lmitados de disponer de los bienes de los hijos, salvo por causas justifi-
cadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial (Exp. N" BT7-98, Sala de Fami-
lia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp.628-630).
Procede declarar la autorizacin para disponer los bienes del menor, cuando ta necesidad
o utilidad que invocan, resultan justificables (Exp. No 725-97, Sexta Sa/a Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 544).
741
MINISTERIO PBLICO
I nnrculo7B7;
EI Ministerio Pblco es parte en los procesos a que se refiere
este Sub-Captulo solo en los casos en que no haya Conseio de
Familia constituido con anterioridad.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. ads. 1 1 3 nc. 1, 1 1 5, 117, 1 18.
Comentario
1. Hay casos en que la autorizacin judicial requiere la intervencin del Conse-
jo de Familia, como los actos de disposicin de los menores de edad, que se
realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del menor
no sufra menoscabo, imponiendo al tutor mayores restricciones que a los padres,
respecto de los bienes de los menores. As, vase el artculo 531 del CC que dice:
"los benes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autoriza-
cin judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de
Familia (...)". En igual forma, el tutor necesita tambin autorizacin judicial conce-
dida previa audiencia del Consejo de Familia para los supuestos que recoge el
artculo 532 del CC; sin embargo, la norma en comentario se ubica en el caso de
requerir autorizacin para disponer de bienes o derechos de menores de edad,
sin que exista el Consejo de Familia. Ante tal situacin, el Ministerio Pblico inter-
viene como parte.
742
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ANf.7e7
trrl
MEDIOS PROBATOFIIOS
I nnrcuro 288
De proponerse camo medio probatorio Ia declaracin testimo'
nial, los tesllgos sern no menos de tres ni ms de cinco y ma'
yores de veinticinco aos.
Cuando se trate de actos de disposicin sobre bienes o dere'
chos cuyo valor est determinado por criterios obietivos, tales
como avalos que tengan carcter de declaracin iurada, coti-
zacin de bolsa o medios anlogos, debern anexarse a Ia soli-
citud tos documentos que Io acrediten o, en su defecto, certifi'
cacin oficial de su valor o pericia de parte.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 222 y ss., 786 prr.2.
Comentario
1. La norma hace referencia al medio probatorio que se debe proponer y las
condciones para su ofrecimiento.
2. Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir per-
sonalmente aljuez, sino tambin el deber de declarar y sobre todo, decir la ver-
dad. El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que
.1
tenga capacidad para hacerlo. El inciso del adculo 229 del CPC seala que el
absolutamente incapaz est prohibido de declarar, sin embargo, conforme la lti-
ma parte del artculo 222, los menores de 18 aos pueden declarar solo en los
casos permitidos por la ley; sin embargo, la norma en comentario, apartndose de
la prohibicin del citado artculo 229 del CPC, incorpora como limitante para la
declaracin testimonial, que estos sean mayores de veinticinco aos.
Hay que precisar que la declaracin de testigos es un deber para quien debe
brindar dicha declaracin. Como dice el artculo 222 del CPC, "toda persona ca-
paz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera
prohibida de hacerlo".
744
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 7AA
(332) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. T. l, 134 ed., Dike, lvledeiiin, 1994, p. 416.
(333) Citado por DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cil., o. 422.
"'l
ART. TAA COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CVIL
La pericia es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin y que han sido pre-
viamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los
ponen en conocimiento del juezy dan su opinin fundada sobre la interpretacin y
apreciacin de los mismos. En ese sentido podemos decir que no es procedente
la pericia sobre puntos de derecho, tampoco cuando se trate de acreditar hechos
slmples. La pericia de parte es conocida en otros mbitos como consultor tcnico
propio.
El perito se diferencia del testigo porque entra en contacto con los hechos en
forma deliberada y a raz de un requerimiento judicial y pi.rede expedirse no solo
con relacin a hechos pasados o presentes, sino tambin futuros. El testigo da
noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepcicnes; en cambio el
perito formula juicios de valor o deducciones extradas de los hechos percibidos,
recin en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito, pues Su
aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es comn a todas aquellas personas
de su especialidad. Eltestigo declara sobre hechos realizados fuera del proceso,
sin encargo deljuez, en cambio, el perito Se pone en contacto con ellos a raz del
encargo que eljuez le encomienda.
746
FORMALIZACION DE LA
AUTOFIIZACIN
I nnrcuto zsg
Cuando el acto cuya autorizacin se solicita deba formalizarse
documentalmente, el juez firmar y sellar cada una de las hojas.
Comentario
La norma hace referencia a la forma que debe asumir la autorizacin solicita-
da. Esta debe ser escrita, mediante un documento que contenga el acto para el
cual se solicit la autorizacin. Dicho documento aparece insef(ado en la solicitud
de autorizacin judicial, como exige el artculo 766 del CPC.
747
Sub-Captulo 5
DECTARAGIil BE DESAPARICIN,
AUSEilCIA O MUERTE PRESUITA
PROCEDENCIA
I nnrcuro zeo,
A pedido de interesado o delMinisterio Pblico, se puede soli-
citar la declaracin de desaparicin, ausencia o de muerte pre-
sunf4 susfe ntada en los casos previstos en el Cdigo Civil.
CONCOBDANCIAS:
c.c. afts.47,49,63.
C.P.C. a. 113.
LEY 28413 at. I y ss.
tgcrslaclv coMPARADA:
C.P.C. ltala arts. 721, 722, 723.
C.P.C.Colombia als.656,657,658.
Comentario
'
1. La declaracin judicial de desaparicin, ausencia o muerte presunta es tra-
mitada bajo las reglas del proceso no contencioso. A travs de este proceso los
interesados acuden al juez pidindole que, en virtud de la informacin que sumi-
nistran, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentacin que acre-
dite el procedimiento cumplido. Eljuez, previa intervencin del Ministerio Pblico
recibe la informacin y si la halla satisfactoria, en mrito de ella, en cuanto haya
lugar por derecho, aprueba la informacin ofrecida y emite, expresamente el pro-
nunciamiento que se le solicita.
748
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ABT. 79O
(334) PAZOS HAYASHIDA, Javier. "Comentarios al artculo 47 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado,l.l
Gaceia Jurdica, Lima, 2003, p. 318.
749
ART. 79O COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVL
750
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 79O
Para la declaracin de ausente, esta puede ser solicitada por cualquiera que
tenga legtimo inters o por el Ministerio Pblico. La competencia se determina
por eljuez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el de un lugar donde se
encuentre la mayor parte de sus bienes (ver el artculo 49 del CC). En el caso de
la muede presunta puede ser solicitada por cualquier interesado o por el Ministe-
rio Pblico, en los casos que refiere el artculo 63 del CC.
751
ART. 79O COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
.
ilfr JURTsPRUDENcIA
Procede la declaracin de muefte presunta cuando hayan transcurido dos aos desde ta
ltima notica del desaparecido (Exp. N" 720-94, Tercera Sala Civit, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 7995, pp. 18-19).
Estando librado at arbitrio del juez la declaracin de muerte presunta, et juzgador puede
declarar de oficio Ia desaparicin (Exp. N" 812-95, Sexta Sa/a Cvil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 15-17).
{339) ldem.
752
FIEQUISITOS ESPECIALES
fl nnrculo 7el
Adems de los requisitos sealados en el artculo 751, la solici-
tud debe indicar la relacin de bienes y deudas que se conoz-
can del desaparecido, del ausente o del muerto presunto y, en
esfos dos ltimos casos, elnombre de sus probables sucesores.
CONCORDANCIA:
c-c. aft. 751.
LEY 28413 an. 1 y ss.
Comentario
'1. La norma regula los requisitos especficos para la declaracin que se busca.
Al margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del CPC, se
debe indicar la relacin de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido,
del ausente o del muerto presunto.
(340) FERRERO, Augusto. El Derecho de Sucesicnes en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Fundacin iVlanuel
Bustamante de la Fuente, Lima, 1987, p.29.
rtri
.ART. 7s1 COMENTAFIIOS AL CODIGO PRCCESAL CIVIL
754
NOTIFICACION
I nnrcuto zez
La resolucin que admite a trmite la solicitud ser notificada at
desaparecido, ausente o al muerto presunto mediante tos edic-
tos ms idneos al cumplimiento de su fin. A quienes puedan
tener derechos sucesoriog se /es notificar por edicto si se
desconociera su direccin domiciliaria.
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C. afts. 165 a 167, 169
lecrslncr CoMPARADA:
C.P.C. ltalia afts. 724-731.
Comentario
Las notificaciones tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados
el contenido de las resoluciones judiciales, las que solo producen efecto en virtud
de las notificaciones hechas con las exigencias de ley. La norma en comentario
recoge dos tipos de notificaciones a practicar: por edictos y por cdula.
a) Notificar por edicto implica dar a conocimiento pblico una informacin de-
terminada, para lo cual se puede utilizar las publicaciones en peridicos de la
localidad y los carteles que se fijan en certos lugares pblicos o transitados. Los
edictos se utilizarn para notificar al desaparecido, ausente o muerto presunto,
as como a quienes puedan tener derechos sucesorios, pero se desconoce su
direccin domiciliaria.
Vase que la norma no precisa si estamos ante personas incieftas y con domi-
cilio incierto, sin embargo, si nos remitimos a la redaccin del artculo 791 del
CPC, encontramos que uno de los requisitos especiales para la declaracin que
se busca es designar los nombres de sus probables sucesores, lo que nos lleva-
ra a asumir la posicin de la notificacin por edictos, se realiza solo por existir
domicilio incierto, pero que las sucesores estn identificados con sus nombres.
An ms, la propia norma en comentario condiciona la notificacin por edictos a
quienes puedan tener derechos sucesorios, pero se desconociera su direccin
domiciliaria.
"'l
AFiT. 792 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL
756
SENTENCI.A FUNDADA
I nnrcuto zeg
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 61, 66, 120.
LEY 28413 aft. 1 y ss.
Comentario
1. La sentencia que ampara la solicitud establece la fecha probable de la desapa-
ricin, ausencia y muerte presunta.
"'l
ART. 793 ;OMENTAFIT()S AL CDIGO PROCESAL CIVIL
(341) PAZOS HAYASHIDA, Javier. "Comentarios al artculo 47 del Codigo Cvil", en: Cdigo Civi! Conentado,fj,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 331.
758
RECONOCfMIENTO
DE PRESEI\CIA Y DCSTENCIA
I nnii.o zg ,
CONCORDANCIAS:
c.c. ads. 60,67, 68,69.
LEY 28413
Comentario
1. La persona que hubiere sido declarado ausente o presuntamente muerto,
puede hacer cesar los efectos producidos por la declaracin de fallecimiento, a
travs del reconocimiento de existencia, regulado en los aftculos 67 al69 del CC.
ttrl
l\RT. 794 CIOMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
760
Sub-Gaptulo 6
PATRIMOIIO FAMNIAR
LEGITIM^ACION ACTIVA Y
BENEFICIARIOS
I nnrcuto 7e5
CONCORDANCIAS:
C.C. afts.493, 495.
C,P,C. afts. 759, 712, 8o1.
LEY 26662 arts. 1 inc. 3,24.
Comentario
1. El patrimonio familiar implica la afectacin de un inmueble para que sirua de
vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la
artesana, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente
de recursos que asegure su sustento (ver el artculo 489 del CC).
'1936, bajo el nombre
Esta institucin aparece regulada en el Cdigo Civil de
de hogar de familia. La Constitucin de 1979 la acog, considerndolo inembar-
gable, inalienable y transmisible por herencia. En igual forma, el Cdigo Civil de
1984, la regula en el artculo 488, bajo el nombre de patrimonio familiar.
761
ART. 795 COMENTAFIIOS,AL CODIGO PROCESAL CIVIL
una persona resulta ser propetaria que cede las facultades de uso y disfrute,
mientras que otras que no son propietarias usan y disfrutan del bien; ahora bien,
en el patrimonio familiar el propieiario y los beneficiarios que l designe usan y
disfrutan del bien; b) en el patrimonio familiar los beneficiarios siempre son parien-
tes del titular del bien, cosa que generalmente ocurre tambin en la habitacin,
pero aqu cabe pacto en contrario; c) el patrimonio familiar se constituye va judi-
cial o notarial, mientras que elderecho de habitacin puede establecerse conven-
cionalmente o por testamento y no requiere de trmite judicial.
.19
(343) AGUILAR. Op. cit., p.
(344) lbdem.
762
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AFIT. 79s
Los beneficiarios del patrimonio familiar dejan de serlo, segn el artculo 498
del cc, cuando los cnyuges se divorcian, mueren o su matrimonio se invalida;
los hijos u olros descendientes y los hermanos cuando dejan de ser menores, o
desaparece la incapacidad, o mueren;y los padres u otros ascendientes salen de
su estado de necesidad o fallecen.
Existen tres criterios para designar a los beneficiados con el patrimonio fami-
liar: a) el de la dependencia:todos los que viven bajo el mismo techo, subordina-
dos al constituyente y ordinariamente a su costa; b) el de la relacin alimentaria:
todos los que tienen un derecho alimentario respecto delconstituyente; y c) el de
la relacin de parentesco: los parientes en linea recta y los colaterales hasta cierto
grado. segn cornejo se deduce de la normatividad vigente, que se ha combina-
do los tres criterios tericos antes enunciados, circunscribiendo con precisin el
mbito familiar dentro del cual cabe la designacin de beneficiarios, pero dejando
al constituyente en libertad de decidir quines de dichos familiares, o si todos
ellos, habrn de acogerse al amparo del patrimonio familiar.
"'l
I\DMISIBILIDAD
I nnrcuto 7e6
CONCORDANCIAS:
c.c. an. 496.
c.P.c. an. 751.
LEY 26662 aft.25.
Comentario
La norma regula los requisitos especficos para la constitucin del patrimonio
familiar. Al margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del
CPC, se presentan las siguientes:
764
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 796
su crdito ya no podra dirigirse contra ese bien, pues uno de los efectos que
genera el patrimonio familiar es la inembargabilidad de los bienes y eso es lo que
se debe evitar.
Los datos que individualizan al predio, scn aquellos que permiten la identifica-
cin plena del inmueble, como por ejemplo, la inscripcin registral y el asiento
correspondiente, as como algn documento de numeracin municipal, entre otros.
Esta minuta debe ser apreciada como "un proyecto de constitucin" del acto que
se quiere lograr, la que se conveftir en minuta para los efectos que se busca, tan
luego quede consentida o ejecutoriada la resolucin que aprueba la constitucin del
patrimonio familiar. como dice el artculo 801 del cPC, "el juez ordenar que la
minuta sea elevada a escritura pblica y que se inscriba en el registro respectivo".
Aprciese que se deja al arbitrio del juez la calificacin, si los bienes son
necesarios para la morada o el sustento de la familia o desestimarlo por consi-
derarlo que exceden las necesidades. En esa lnea de observacin, Aguilalss)
765
AF|T. 796 CC}MENTAAIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
seala: "podr aceptarse como patrlmonio familiar un taller artesanal, pero no podr
serlo, si se desea afectar ms de dos talleres, o una casa habitacin, pero no un
edificio de viviendas, o una tienda comercial, pero no una cadena de tiendas co-
merciales".
Debe precisarse que bajo el concepto de patrimonio familiar no solo debe com-
prenderse la vivienda sino tambin sus accesorios, vase el caso, de la cochera
asignada a un depaamento. Si bien registralmente cada bien mantiene su indivi-
dualidad, la cochera es un bien accesorio del principal que es el depaftamento,
por tanto, si el patrimonio familiar se constituye sobre la morada (departamento)
tambin se extiende a los accesorios (cochera) de esta. Si no fuera as, eldeudor
se encontrara privado por el embargo de gozar de los accesorios del bien, forzn-
dolo con ello a abandonar el bien principal.
Vase que la norma hace especial referencia, como medios de prueba, a los
documentos pblicos, esto es, aquellos que son suscritos por funcionarios pbli-
cos en ejercicio de sus funciones y cuyo contenido otorga presuncin de certeza,
salvo prueba en contrario.
No se ha contemplado la posibilidad de que personas sin vnculo de parentes-
co con el constituyente, pero que vivan con l o dependan de 1, puedan gozar de
este derecho, incluso no les alcanza el beneficio a los parientes colaterales del
tercer y cuarto grado del propio constituyente.
766
NOTIFICACION EDICTAL
! nnrcuro igz
En la solicitud se pedir la publicacin de un extracto de esta
por dos das interdarios en el diario de los avisos judicrales. Si
en ellugar no hubiera diario, se utlzar la forma de notificacin
edictal ms adecuada a criterio deljuez. La constancia de esta
notificacin se acompaar a la audiencia.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 165, 166, 167, 168.
LEY 26662 ad. 26.
Comentario
1. como seala el articulo 4g4 del cc, "para ejercer el derecho a constituir
patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudica-
do por la constitucin". Ello se justifica porque el derecho no puede amparar acti-
tudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la familia, burlen el
legtimo derecho de sus acreedores, recordemos sobre el particular que ese bien
se torna inembargable, por tal razn, es necesario la publicidad del acto que se
busca lograr, con ello los terceros interesados pueden oponerse a la constitucin
del patrimonio familiar, presentando la contradiccin correspondiente.
"'l
ART. 797 COMENTI\RIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
familiar, por ello se recurre a las notificaciones por edicto, con el objeto de dar a
conocimiento pblico informacin relacionada con el patrimonio familiar. Si en el
lugar no hubiera diario, se utilizar la forma de notificacin edictal ms adecua-
da a criterio del juez. Esta puede darse de varias manei'as, como los escritos
que se fijan en ciertos lugares pblicos o transitados. La publicacin debe conte-
ner un extracto de la misma por dos das interdiarios, en el diario de los avisos
judiciales.
768
MINISTERIO PBLICO
I nnrcuro 7eB
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
El Ministerio Pblico es un organismo autnomo peeneciente al Estado, que
asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y
de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la sociedad en algn
proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces.
La independencia de un juez, implica la libertad que tiene este para decidir los
casos que se someten a su competencia, no teniendo mayor norte de actuacin
que la aplicacin preferente de la Constitucin Poltica, sobre el resto de la norma-
tividad. Esa independencia permite la existencia de jueces imparciales, sin em-
bargo, en el caso de los procedimientos no contenciosos, ello no es necesario
asegurar, porque no hay contienda, no hay cosa juzgada y no hay jurisdiccin. De
ahque resulte contraproducente que el Ministerio Pblico, en un escenario como
el que se describe pretenda'"velar por la independencia de los rganos judiciales
y por la recta administracin de justicia". Su intervencin en el proceso ni siquiera
resistir a que emita alguna opinin jurdica, pues no emite dictamen; su tarea
ser de supervigilancia al desarrllo de la actividad judicial, en el proceso al que
se le cita.
ttrl
ART. 79A CC):UENTAFIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
770
AUDIENCIA
I nnrculo zee
Si no hay contradiccin, el juez resolver atendiendo a lo pro-
bado. Si la hay, se seguir eltrnite establecido en los artculos
753,754, 755, 756 y 757.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arls. 2.3, 753, 754, 755, 756. 757.
Comentario
La actividad procesal que se realice en la audiencia de ley estar influenciada
por la contradiccin que se hubiere formulado.
El artculo 753 del CPC seala que la contradiccin puede ser formulada por el
emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin con
el admisorio. De haber contradiccin, el juez ordenar la actuacin de los medios
probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, conceder al oponente o a su
apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a conti-
nuacin a resolverla.
771
MODIFICACION Y DffINCIN
I nnrcuto 8oo
Comentario
'1. Si bienel patrimonio familiar es una institucin orientada a la proteccin de
la familia, para garantizar un soporte econmico que permita a los miembros del
ncleo familiar desarrollarse, dicha proteccin no es perpetua, sino que puede
concurrir la posibilidad de que se extinga o modifique el patrimonio ya constituido.
772
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. AOO
illT JUFnSPRUDENcTA
El hecho de que los emplazados hayan constituido a su lavor un patrimonio familiar, impli-
ca que dichos demandados no puedan disponer de su patrimonio, situacin fctica que
perjudica el cobro del crdito del acreedor demandante; ms an cuando dicha constitu-
cin patrimonial atenta contra el ptncpio de Ia buena fe contractual, previsto en el artculo
1362 del Cdigo Civil demostrndose as un ejercco abusivo del derecho. Debe amparar-
se la inelicacia del acto jurdico consttudo a fin de que no produzca sus efectos, bien
porque el acto ha sido mal consttuido o porque celas crcunstancias erterores a l impi-
den tales efectos; ms an si en el decurso del proceso no se ha probado la existencia de
benes lbres suficientes para gantzar la satisfaccin de la oblgacn (Exp. N" 38184'
2000 (5322), Sala Civil de Procesos Sumarsmos y No Contenciosos. Ledesma Nar-
vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, P. 112).
"'l
L
FORMALIZACION
I nnrcu!.o 8ol
Consentida o ejecutorida la resolucin que aprueba la constitu'
cin, modificacin o extincin del patrimonio familiar, el iuez
ordenar que la minuta sea elevada a escritura pblica y que se
inscriba en el registro respectivo.
CONCORDANCIAS:
c.c. aft. 500.
LEY 26662 art.28.
Comentario
La norma hace referencia a la formalizacin de los actos relacionados con el
patrimonio familiar.
714
Sub-Gaptulo 7
OFREC}MIEIITO DE PAGO
Y COI'|SIBI,IAC!N
PROCEDENCIA,
I nnrcuto soz :
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1251, 1252,1253.
C.P.C. a.566.
LEY 26636 aft.93.
R.ADM. 049-99-SE-TP-CME-PJ an. 1 y ss.
Comentario
1. La norma presupone ta existencia de una relacin jurdica en la que apare-
cen definidas las prestaciones que se buscarn satisfacer con el propsito de
pago. De manera general, se define el pago como el cumplimiento efectivo de la
obligacin, la prestacin de la cosa o del hecho que es debido. Segn Ripertts+sr'
pugt cumplir su obligacin, cualquiera Sea su objeto. Para Planiol y Riperttssor
el "s
pago es el.modo normalde extincin de las obligaciones, ya que consiste en el
hecho de cumplir la prestacin prometda, sea cual fuere, entrega de una suma de
dinero, entrega de un ob.ieto, realizacin de un trabajo, etc.
tg+Si nf pEnf Ceorges y BOULANGEF, Je an. Tratado de Derecho Civil,T.V,2q parte, La Ley editorial, Buenos Aires,
P. 376.
(SSo) itlAl.tOt-, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado prctco de Derecho Cvitkancs, T.Vll, Cultural S.A.. La Habana,
1945, p.486.
"'l
AFIT. AO2 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
|776
I
I
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. AO2
.:
rt JURISPRUDENCIA
Cualquier persona tenga o no inters en e! cumplimiento de la obligacin, con el asenti-
mento o no del deudor, puede hacer un paga vlido; empero, ese tiene que ser aceptado
por el acreedoc como ejecutado ntegrcmente y a su entera satisfaccin, salvo que se
someta a Ia autoridad judicial para su calificacin y cuantificacin (Exp. N" 884-98, Terce-
ra Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, p. 185).
El portador de un recibo, se reputa est autorizado para recibir el pago a menos que las
circunstancias se opongan a admitir esta presuncin (Exp. N" 9*94-Lima, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 320-321).
777
REQUSTOS Y A\HOS DEL
OFRECIMIENTO JUDICIAL
I mrculo so3
Adems de lo dispuesto en el artculo 751, en lo que coffespon-
da, el solicitante deber precisar con el mayor detalte posible ta
naturaleza y cuanta de la obligacin, anexando los medios pro-
batorios que acrediten:
1. Que la obligacin le es exigible; y,
2. Que en el pago que pretenda realizar concuffen los requisi-
tos establecidos en el Cdigo Civil.
CONCOFIDANCIAS:
c.c. art.1251.
c.P.c. afts. 566, 751 , 81 1 .
Comentario
1. La norma regula los requisitos especficos para el ofrecimiento de pago. Al
margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del CPC, el solici-
tante deber precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuanta de la
obligacin, anexando los medios probatorios que acrediten: que la obligacin le
es exigible; y que en el pago que pretend a realizar concurren los requisitos esta-
blecidos en el Cdigo Civil.
La obligacin es exigible por razn de tiempo, lugar y modo. Esto implica para
velasco(352) que no se puede exigir el cumplimiento de una obligacin sin que haya
vencido el plazo estipulado para cumplirlo. Asimismo, si se ha pactado que el
cumplimiento se haga en un lugar, no puede ejercitarse en otro distinto. En rela-
cin al modo, son las condiciones estipuladas en el contrato; si se ha pactado el
pago por armadas, no puede exigirse el pago total; al que se ha obligado a pagar
en especie, no se le puede exigir el pago en dinero.
En lo que respecta a los requisitos del pago, Ferrero(3s3) seala que pueden
ser cinco: una obligacin preexistente, ya que no podra darse cumplimiento a
una obligacin inexistente; el nimo solvendi, es decir, la intencin de extinguir
(3s2) VELASCO GALLO, Francisco. Derecho Procesal Civit,6 ed., Cultural Cuzco editores, Uma, 1987, p.
16.
(3s3) FERRERO, Carfos. Curso de Derecho de tas Obligaciones. Cultural Cuzco Edtores. Lima, 1987, p.144.
778
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. AO3
2. Algunos autores consderan que para que el pago sea admisible, tiene que
ser cumplido en tiempo propio, es decr, no ser prematuro ni tardo, La consigna-
cin es prematura cuando el pagador pretende imponer al acreedor la recepcin
del pago antes del tiempo oportuno para el cumplimiento de la obligacin. La con-
signacin es tarda si al tiempo de hacerse, el pagador ya carece de derecho.
La obligacin no subsiste por haber quedado resuelta en razn del incumpli-
miento del deudor. Es igualmente tarda la consignacin si a causa de la demora
en el pago, la prestacin ya no tiene utilidad para el acreedor.
Para Llambias, la consignacin que intenie el deudor moroso tendr que ser
suficiente, debiendo comprender no solo la prestacin debida sino tambin el com-
plemento referente a la reparacin del da.o moratorio. Por ejemplo, si existiera
una clusuta penal moratoria la consignacin debe cubrir la prestacin originaria y
adems el importe de la pena, pudiendo el acreedor rechazarla, no por provenir
de un deudor moroso sino por no concurrir el requisito relativo a la integridad del
objeto del pago. En suma, la mora del deudor no es un hecho que contradiga a la
admisin del pago por consignacin.
'+
fil1 JUFUSPRUDENcIA
Las consignaciones efectuadas pot montos inferiores a la renta que corresp1nde, no sur-
ten tos efctos de pago, por ser totalmente diminutas (Exp. N" 563'94, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella' Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco,1995, Pp.116'117)'
"'l
FORMA DEL OFRECIMIENTO
JUDICIAL DE PI\GO
I nnrcuro Bo4
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.566.
Comentario
El ofrecimiento de pago es la declaracin de voluntad del deudor, dirigido a su
acreedor, de estar dispuesto al cumplimiento inmediato de lo debido y exigible; y
puede ser extrajudicial y judicial. La norma hace referencia a este ltimo caso y es
aquel en el que media la figura del juez, quien debe autorizar dicho pago, de
acuerdo al cumplimiento de ciertos requisitos.
780
FALTA DE CONTRADICCIO.N Y
AUDIENCIA
fl nnrculo Bos
CONCOBDANCIAS:
c.P.c. afts. 566, 807.
Comentario
1. Como regla general la consignacin debe ir precedida del ofrecimiento de
pago y ser comunicada previamente a las personas interesadas en el cumplimien-
to de la obligacin. Ambas cosas se tienen que acreditar ante la autoridad judicial;
sin embargo, y de manera excepcional, puede el deudor consignar, sin previa
oferta real, como es elcaso del pago en la adjudicacin de bienes provenientes de
remate judicial y en el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica. La con-
signacin consiste en depositar la cosa bajo el poder de la autoridad judicial y a
disposicin del acreedor. Con ello queremos decir que no es indispensable su en-
trega material aljuzgado, sino que aun custodiada en distinto lugar aljuzgado, el
juez la tenga bajo ei poder de su voluntarl, Para Planiot y Rpert(354) la consignacin
es algo ms que un simple depsito. Va acompaada de la oferta de pago hecha at
acreedor y de la puesta a su disposicin de la cosa debida. La consignacin pone
trmino a las demandas del acreedor, pone fin a los intereses futuros y traslada
los riesgos de la cosa o la suma consignada sobre el acreedor.
(354) PLANIOL, lvlarcelo y RIPERT, Jorge. Tratado prctico de Derecho Civil francs, T.Vll, Cultural S.A., La Habana,
1945, p. 548.
781
AnT. 805 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESA,L CIVIL
si el acreedor acepta la suma ofrecida como pago, eljuez ordenar que la pres-
tacin le sea entregada de manera directa e inmediata, previa entrega del recibo.
782
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. AO5
el acreedor, sune todos los efectos del pago vlido; ello porque el demandado
est obligado a pronunciarse sobre la pretensin del actor, pues habiendo "obliga-
cin legal de explicarse" su silencio equivale a conformidad.
(355) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil-Cbligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1982, p.286.
783
CASO (CEPCIONAL
I nnrcurg ao6 ,
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts.566, 805.
Comentario
'
1. Lo sealado en el presente artculo constituye un caso excepcional al man-
dato general establecido en el artculo 804 del CpC.
A pesar de que el cumplimiento de la obligacin debe realizarse en la audien-
cia, como seala el artculo 804 del cPC, sin embargo, es factible que, por excep-
cin, se realice en la oportunidad que eljuez disponga, en atencin a la naturaleza
de la prestacin, vase el caso de la entrega de bienes perecibles o la entrega de
una estatua de grandes dimensiones. En atencin a la naturaleza de la presta-
cin, no pueden efectuarse en el acto de la audiencia, por lo que eljuez dispondr
en la misma, la oportunidad y manera de hacerlo. Dicho cumplimento, se llevar
a cabo en presencia del secretario del juzgado o del propio juez, si este lo estima
necesario.
(356) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civit, derecho de obtgacrones, T.ll, Vol 1 , 1 Or ad., Bosch, Earcelona, 1 997,
p.164.
784
PROCESOS NO CONTEI\CIOSOS ART. A06
"'l
CONSIGNACION
f anrcuro 807
Para la consignacin de la prestacin se procede de la siguien-
te manera:
1. El pago de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la
entrega del certificado de depsito expedido por el Banco de
la Nacin. El dinero consignado devenga inters legal.
2. Tratndose de otros bienes, en el acto de Ia audiencia el
juez decide la manera, Iugar y forma de su depsito, consi-
derando lo que elttulo de la obligacin tenga establecido o,
subsidariamente, lo expuesto por las partes.
3. Tratndose de prestaciones no susceptibles de depsito, el
juez dispone la manera de efectuar o tener por etectuado el
pago segn lo que elttulo de la obligacin tenga estableci-
do o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
CONCORDANGIAS:
C.P.C. arts.566,805.
c. de c. afts- 270,681.
LEY 27287 art.67.
B.ADM. 049-99-SE-TP-CME-PJ aft. 1 y ss.
Comentario
En el artculo 807 en comento, prescribe cmo debe procederse para la con-
signacin de la prestacin, atendiendo a su naturaleza.
786
t
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. AO7
r:
ffi uunrsPFruDENcrA
Procede amparar la devolucin del certificado del depsito judcial expedido por el Banco
de la Nacin,. si el accionante ha desistido del pago ofrecido, en atencin a que el acreedor
no acept la consignacin efectuada porque esta ya haba sido cancelada por un tercero
(Exp. N" 26-99, Sala de Procesos Sumarsmos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 197).
Si las consignaciones no han sido impugnadas por el acreedor dentro de los 10 das
sguentes a la fecha de la citacin con cada una de ellas, de acuerdo con el artculo 1253
del Cdigo Qivil, surten los efectos del pago retroactivamente al da del ofrecimiento (Exp.
N" 986-93-Ancash, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Le-
grima, 1997, p.326).
La consignacin depositada por el actor resulta dmnuta como precio del bien inmueble,
hecho que tarnara ilusoria la recuperacin de su dinero por el comprador.
Debe tomarse en cuenta la devaluacin de nuestrc signo monetario y el ndice de inflacin,
para determinar si el precio pagado por el comprador, fue ms favorable que el que se
pidi al actar (Exp. N" 203-95, Quinta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu'
torias, Tomo 2, Cuzco,1995, pp.135-136).
Es procedente admitir la consignacin del inmueble si con ello pretende cumplir con su
obtigacn de devolver el predio al arrendador, conforme aparece del contrato de alqui'
ler. No resutta apticable el artcuto 802 del Cdigo Procesal Civil si el proceso contenco-
so se refiere a ta obtigacin de dar suma de dinero, como consecuencia del incumpli'
miento de pago de Ia renta por parte del solicitante. Se tratan de obligaciones distrntas
(Exp. N" 33784-2000 (p. 5521), Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenco'
sos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Juri
dica, p. 830).
'''l
VENTA
I nnrcuto soo
En cualquier estado del proceso, a solicitud del deudor, bajo su
responsabilidad y con cikcin del acreedor, eljuez puede auto-
rizarlo, en decisin motivada e inimpugnable, que proceda a la
venta inmediata del objeto de la prestacin cuando esta sea
susceptible de deterioro o perecimiento. La decisin que rechaza
Ia solicitud es apelable con efecto suspensivo.
Efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos
/os gasfos realizados.
CONCORDANCIA:
C.PC.
Comentario
La norma brinda la oportunidad al deudor de proceder a la venta inmediata del
objeto de la prestacin cuando este sea susceptible de deterioro o perecimiento.
La venta debe contar con la autorizacin deljuez y se realiza bajo responsabi-
lidad del deudor y con citacin del acreedor.
Vase que aqu opera la sustitucin del bien perecible materia de la prestacin
ofrecida, por el dinero producto de la enajenacin. Dicho dinero sigue la suerte del
bien enajenado, esto es, contina bajo el ofrecimiento de la consignacin o la
consignacin propiamente, pues conforme refiere la ltima parte del artculo en
I 788
I
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AFrT. AO8
"'l
CONTRADICCION Y AUDIENCIA
I nnrculo Boe
CONCORDANCIAS:
c.P.c. ad. 566.
LEY 26636 aft.94.
Comentaro
1. El contenido de este artculo se contrapone al artculo 805 del CPC. Aquse
parte del supuesto que el acreedor no est de acuerdo con el ofrecimiento de
pago y contradice.
(357) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Perrol, Buenos
Aires, 1982, p. 287.
790
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ,AF|T. 809
actitud del deudor al consignar, no se explica que postergue la eficacia del pago
hasta el momento posterior de la sentencia que se limita a declarar la legitimidad
de ese pago: he ah un pago legtimo que pese a serlo no produce los efectos de
tal; y b) porque atribuye a la malicia o capricho del acreedor, que sin razn objeta
la consignacin para privarla de la eficacia cancelatoria de la obligacin, que hu-
biera tenido si actuando con correccin l la hubiese aceptado.
791
ART. AO9 C;OMENTAROS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL
5. El inciso 2 del artculo 1254 del Cdigo Civil atribuye a la resolucin que
desestima la oposicin del acreedor, la calidad de cosa juzgada; sin embargo, esa
cualidad que otorga la ley a determinados actos para que estos sean inmutables,
no puede ser de aplicacin al procedimiento no contencioso de pago por consig-
nacin. Basta revisar el artculo 815 del CPC para afirmar que es factible que en
un proceso contencioso posterior se declare que la contradiccin a la consigna-
cin fue infundada y por tanto, el demandado tiene derecho a la devolucin con
intereses de lo que pag por costas. Ello es atendible porque el efecto de la cosa
juzgada no opera en un proceso no contencioso, donde no hay conflicto que dilu-
cidar, sino meras inceftidumbres que aclarar. El elemento objetivo de la cosa juz-
gada, como es el conflicto, est ausente para que pueda generar ese efecto.
fFi JURTSPRUDENcTA
Cuando las consignaciones son impugnadas solo tienen efecto de pago cuando se decla'
ran judicialmente infundadas.
792
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. AO9
El juez ha incurrido en "peticin de principio" at declarar como pago vlido las consignacio-
nes efectuadas sin haber resuelto previamente s las mpugnaciones son fundadas o no
(Exp. N" 1644-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane!la, Ejecutorias, Tomo
l, Cuzco,l995, pp. 55-55).
En el ofrecimiento de pago, el juez no puede pronunciarse sobre los derechos que susten-
ta la contradiccin. Las partes deben ventilarlo en el proceso contencioso que correspon-
da (Exp. N" 37163-2000 (5746), Prmera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maria-
nella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 4Jl).
"'l
CONTRI\DICCII{ PARCIA.
! aarcuto B1{t'
S el acreedor formula contradiccin parcial al ofrecimiento de
pago, este sufte efectos en aquella parte no afectada por la con-
tradiccin.
En esfos casos son de aplicacin, en lo pertinente,los artculos
753,754,755, 756 y 757.
Es improcedente la negativa deldeudor a la aceptacin parcial
delaueedor.
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 2, 3, 566, 753, 754, 755, 756, 757.
Comentaro
'1. El pago es definido como el cumplimiento ntegro de la prestacin o del
hecho que es debido. Es una operacin jurdica que se realiza normalmente con
el acuerdo del acreedor que acepta el pago, pero ese acuerdo no es indispensa-
ble y el deudor puede obligar al acreedor a recibir el pago mediante la consigna-
cin. Para que el deudor se libere, no solo debe consignar la prestacin debida
sino satisfacer los requisitos que detalla el artculo 1251 del CC.
794
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A1O
El artculo 753 del CPC seala que la contradiccin puede ser formulada por el
emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin con la
resolucin admisoria. Este plazo guarda relacin con el sealado en el inciso 1 del
artculo 1254 del CC. Asimismo seala que se anexarn los medios probatorios
para ser actuados en la audiencia de actuacin y declaracin judicial, dentro de
los quince das siguientes a la admisin de la solicitud y una vez que el juez haya
fijado fecha para la misma, bajo responsabilidad.
Tanto los artculos 755,756 y 757 del CPC estn referidos a la apelacin,
efectos y oportunidades de su interposicin.
"'l
OFRECIM IENTO D(TR.AJU DICIAL
I nnrcuro sll
Si el acreedor a quien se ha hecho ofrecimiento extraiudicial de
pago se ha negado a admitirlo, el deudor puede consignar iudi'
cialmente la prestacin debida. Para este efecto, el silencio im'
porta manifestacin de voluntad negativa.
El solicitante debe cumplir con los requisitos del artculo 803,
acompaando los medios de prueba del ofrecimiento y negativa.
En el auto admisorio, el juez emplaza al acreedor para que en Ia
audiencia exprese o no su aceptacin al pago, baio apercibi'
miento de disponer su consignacin.
Son de aplicacin supletoria las dems disposiciones de esfe
Sub-captulo.
CONCORDANCIAS:
c.c. ad. 1252.
c.P.c. afts. 566,803.
Comentario
1. El deudor, para lograr el efecto de liberacin, no solo debe consignar la pres-
tacin debida sino satisfacer las exigencias del artculo 1251 del CC que dice: "el
deudor debe demostrar haber ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida o
haberlo puesto a su disposicin de la manera pactada en elttulo de la obligacin".
Ntese que el deudor tiene que haber hecho el ofrecimiento -sea judicial o
extrajudicial- conforme lo detalla el artculo 1252 del CC. Esta oferta y posterior
consignacin permite vencer la mala voluntad del acreedor. El deudor ofrece al
acreedor el objeto debido y luego, despus de hacer constar su negativa, lo con-
signa ante eljuzgado.
(361) PLANIOL. Marceto y RIPERT, Jorge. Tratado prctico de Derecho Cvil kancs.f. Vll, Cultural S.4., La Habana,
1945, pp. 545-546.
796
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS AFrT. 81 1
para realizar una oferta vlida, ha de of recer todo lo que viene exactamente deter-
minado en el objeto de su obligacin, la totalidad del capital, de los intereses y de
los gastos liquidados; no sera bastanle la promesa de completarlo ms tarde.
Pero pudiera darse el caso que no se hubiese hecho todava una determinacin
precisa: que el crdito no sea lquido o los gastos debidos no se hayan liquidado
an. En ese caso, habr de contentarse con la oferta de una suma aproximada,
evaluada por el deudor, siempre que este se obligue a completarla ms tarde, en
su caso.
El artculo 802 del CPC hace referencia al ofrecimiento judicial. Para el artculo
1252del cc, este se produce porque las partes as lo pactaron o porque existe un
desacuerdo entre ellos, ya sea sobre el objeto o sobre la forma o la fecha del
pago, todo ello generado porque no se estableci contractual o legalmente la for-
ma de hacer el pago, entre otros supuestos que describe el artculo 1252 del CC.
(362) ALBALADEJO, Manue|. Derecho Civil, derecho de obligacrbnes, T.ll, Vo l, l0 ed., Bosch, Barcelona, lggT, p. 155.
"'l
ART. S.l 1 COMENTAFIIOS AL CDIG() PROCESAL CIVIL
798
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS AFrT. A1 1
las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza". En igual forma, "las disposiciones de este
Cdigo Procesalse aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesa-
les, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver la primera disposicin
finaldel CPC).
En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley, invocando las
propias disposiciones de este captulo para el pago por consignacin, a fin de
suplir el vaco en la regulacin.
,^
Irff
lltf JURISPRUDENCIA
Ante la existencia de un conflcto sobre la eficacia cancelatoria del pago reatizado por la
demandada, en mrito de Ia pliza de seguros, resutta nfundada la oposicin que exige el
cumplimiento de Ia clusula compromisoria, sin haber llegado todava ni al pacto compro-
misorio n mucho menos al jucio arbitral, en donde tas partes expondrn y concretarn
detallada y crcunstancialmente sus discrepancias, Ios puntas de lriccin y tos problemas
sometdos al arbitraje (Exp. N" 1177-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecuto-
rias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. g2B-332).
"'l
coNsrcruActCINEs PEnlplces o
SUCESIVAS
I mrculo B1z j
CONCORDANCIAS:
C.C. afts.
Comentario
Las prestaciones peridicas o sucesivas son aquellas cuyo cumplimiento se
va a efectuar en el tiempo, a diferencia de aquellas prestaciones instantneas
cuyo cumplmiento se hace en un solo momento; por citar, es prestacin peridi-
ca, la generada en un contrato de suministro; es prestacin instantnea, la que
deriva de un contrato de compraventa.
Ahora bien, el aculo 809 del CPC seala que iniciado el proceso contencioso
y tratndose de prestaciones de cumplimiento peridico, tanto los ofrecimientos
como las consignaciones posteriores al inicio de dicho proceso contencioso, se
efectan en este ltimo proceso y no en el proceso no contencioso de ofrecimien-
to de pago y consignacin anterior.
El artculo 812 del CPC hace referencia que cuando se trate de prestaciones
peridicas o sucesivas originadas en una misma relacin material, las prestacio-
nes inmediatamente posteriores a la presentacin de la solicitud, se realizarn en
el mismo proceso no contencioso ya iniciado, sin necesidad realizar audiencias
posteriores y sujetndose a lo que eljuez haya decidido en la audiencia realizada.
En cambio, si se hubiere iniciado el proceso contencioso, los ofrecimientos y con-
signaciones siguientes se realizarn en dicho proceso, talcomo lo seala elcitado
artculo 809 del CPC.
Es necesario que elsolicitante exprese en la solicitud de ofrecimiento, la perio-
dicidad de su obligacin para que el juez decida con antelacin el camino procesal
a seguir ante dichas prestaciones. Finalmente, hay que tener en cuenta lo sealado
800
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A12
LTI JURTSPRUDENoIA
801
CCINSIGNACIONES
PEN!DICAS O SUGESIVAS
| mc.0 are ;
CONCORDANCIA:
C.P.C. aft.566,
Comentario
Las prestaciones peridicas o sucesivas originadas en una misma relacin
material, determina que las prestaciones inmediatamente posteriores a este mo-
mento se realizarn en el mismo proceso no contencioso iniciado, sin necesidad
de la realizacin de audiencas posteriores sujetndose a lo que eljuez haya deci-
dido en la audiencia realizada.
El adculo 812 del CPC seala que tratndose de prestaciones peridicas o
sucesivas originadas en una misma relacin material, las inmediatamente poste-
riores a la presentacin de la solicitud se realizarn en el mismo proceso.
802
CONSIGNACIN JUDCIAL SIN
EFECTO DE PAGO
I nnrcuto sr4
Excepcionalmente, tanto el deudor eomo el acreedor pueden
solicitar que el objeto de la prestacin quede en depsito iudi'
cial en poder del deudor o persona distinta, en cuyo caso se
aplican, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato de
secuestro.
Esfas solcif udes proceden incluso cuando haya contradiccin
del acreedor.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 1857 a 1867.
C.P.C. aft. 566.
Comentario
El pago es el modo normal de extincin de las obligaciones, ya que consiste en
el hecho de cumplir la prestacin prometida, sea cual fuere, entrega de una suma
de dinero, entrega de un objeto, realizacin de un trabajo, etc.
La norma, frente a esta situacin, ha optado por aplicar, en cuanto fueran per-
tinentes, las reglas del contrato de secuestro; a pesar de que el objeto de la pres-
tacin quede en depsito judicial en poder del propio deudor. Por el secuestro dos o
ms depositantes confan al depositario la custodia y conservacin de un bien res-
pecto del cual ha surgido controversia (ver el artculo 1857 del CC y siguientes).
mrl
AFIT. 414 C)OMENTARIOS AL COD|GO PFIOCESAL CIVIL
804
COSTAS Y COSTOS
I nnrcuro Bls
Si no hubo contradiccin, los costas y coslos sern de cargo
del acreedor.
cuando en el proceso contencioso posterior se declara, directa
a indirectamente, que Ia contradiccin fue infundada, eldeman-
dado tiene derecho a Ia devolucin con intereses de lo que pag
por costas y costos en el proceso no contencioso anterior.
CONCOFIDANCIA:
C.P.C. art.412.
Comentario
1. Para nuestro ordenamiento procesal, los gastos (entindase los costos y
costas) son corolario del vencimiento, se imponen no como sancin, sino com
resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reem_
bolsados por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe con que hayan
actuado por haberse credo con derecho. Este reembolso se sustenta en el hecho
objetivo de la derrota, esa es la regla general, no interesa si la parte ha dado
motivo a la condena de dichos gastos, o si ha sostenido un proceso sin justa
razn,lo que interesa es el hecho objetivo de la derrota o el vencimiento, pero
deja al magistrado un margen de libertad suficiente para flexibilizar su decisin
cuando permite que en declaracin judicial expresa y motivada se exonere de
estos gastos al vencido (artculo 412 -primera parte- del CpC).
"'l
ART.415 C)OIVIENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
806
PROCESOS NO CONTENCIOSOS /ll II
en el proceso (verel artculo 410 del CpC). Los costos estn conrllllllrlri'r,11:ll ;l
honorario del abogado de la parte vencedora, ms un cinco por r;l'il1'r '111,,,,
""
al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectvo para su fnrrrl,r lritlrrIt'
,
para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilirr frrrll' l'tl
l,/ /
RETRO DE LA CONSIGNACION
| 4rcuro slo ,
Comentario
1. Cuando el acreedor acepta el ofrecimiento de pago hecho, es de aplicacijn
lo dispuesto en la ltima parle del artculo 805, es deci eljuez ordenar que la
prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata en la misma audien-
cia. Si el solcitante no concurre a la audiencia, o siconcurriendo no realiza el pago
en la forma ofrecida, eljuez declarar invlido el ofrecimiento e impondr la multa
correspondiente.
(363) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tntado ptctco de Derecho Civil hancs,T. Vll, Cutturat S.A., La Haba-
na, 1945, pp. g6-547.
808
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A16
a favor del acreedor: es un depsito que deja la propiedad en poder del deudo/'.
La prueba de ello es la facultad de retiro que le concede el artculo 1255 del CC al
deudor. Este conserva el derecho de recuperar la suma consignada, mientras la
consignacin no haya sido aceptada por el acreedor o no haya sido declarada
bien hecha y vlida por una sentencia firme.
2. El artculo 1255 del CC considera que "el deudor puede desistirse del pago
ofrecido, y en su caso, puede retirar el depsito efectuado en los casos siguien-
tes: antes de la aceptacin por el acreedor; y cuando hay oposicin, mientras no
sea desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada".
ffirl
AFIT. A16 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
El embargo -dice Llambas- constituye como siempre una orden judicial que
impide disponer de los bienes embargados. Pero la eficacia del embargo puede
diferir segn quien fuere el embargante y segn el resultado final del proceso de
consignacin. El embargo puede haberlo obtenido: a) el propio acreedor o de-
mandado; b) el propio deudor o demandante; c) un acreedor del demandado; d)
otro acreedor del demandante.
(365) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tntado de Derecho Civil-Obligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Penot, Buenos Ares,
1982,p.292.
(366) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., pp. 292-293.
810
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A16
811
ART.416 C)OMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
lfr{ ;untsPFtuDENclA
Si se formula ofrecimiento judicial de pago a favor y en forma conjunta de los emplazados,
el juez declara Ia validez del otrecimiento, recibe Ia consignacin y declara concluido e!
proceso. Al haber sido efectuada la consignacin a favor de ambos emplazados, y por
tener ellos posiciones contrapuestas respecto a quien Ie corresponde la titularidad del
cobro del monto consgnado, resulta necesario que en otro proceso se establezca cul de
Ios dos es quen tene que recibir y cobrar la citada consignacin (Exp. N" 14571-99, Sala
de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos - Besolucin Nmero Tres. Ledesma
Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 828).
Si la ejecutante es una empresa jurdica no existe impedimento legal para gue esta desig-
ne y autorce a una persona para que se le entregue el certificado de consgnacn. Es
nula Ia resolucin que dispone que, parc la entrega del certificado de consignacin, la
entdad bancaria deba cumplir con designar personas que cuenten con facultad expresa
para cobrar en su nombre los depsitos judiciales, adjuntando copia del poder corrcspon-
diente (Exp. N" 220143-8, Sexta Sala Civil de Lima. Ledesma Naruez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 829).
812
Sub-Captulo 8
COMPROBACIil
DE TESTAMEI.ITO
PROCEDENCIA Y
LEGrrrMeclw AcrtvA
I nnrcuro aiz ;
Comentario
1. La norma regula uno de los supuestos de la sucesin por testamento, la
misma que es solicitada por un interesado en ella, que se ubique bajo los cuatro
supuestos que regula la norma en comentario.
"'l
ART.417 COMENTARIOS .AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
814
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A17
815
AFrT. 417 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
llf uunrsPRUDENcrA
Para que el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa compro-
bacin judicial, ello implica comprobar su autentcdad constatando Ia caligrafa, su fecha,
firma y nombre para verifica si es obra del testador, y cumplida as la exigencia el testa-
mento se convierfa en instrumento pblico.
S el testamento olgrafo contiene deficencas que no pueden convalidarse deviene en
nejecutable la resolucin que dspone su protocolizacin (Exp. N" 230-99, Sala de Proce-
sos Sumasimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
G*eta Jurdica, pp. ltw-l45).
Desde el momento de Ia muefte de una persona, Ios bienes, derechos y obligaciones que
consttuyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. No hay necesidad de ms documen-
ta que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que
eran de tifulaidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de
sus herederos (Exp. N" 147&98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 13*140).
Son diferentes y diferenciales por su origen y por sus consecuencias jurdicas ta preten-
sin de caducidad de testamento con la nutidad de testamento.
Se inqurre en causa! de caducdad de testamento si se deja fuera de su nsttucin a Ia
cnyuge suprstite, quien ostenta por mandato legal Ia calidad de heredera lorzosa.
La identificacin del testigo no es suficiente por s misma pan determinar Ia nulidad del
testamento por defecto de forma. Si bien la ley exige su preseneia, debe entenderse que
su paicipacin e identificacin quedan protegidas por la le del notario pblico intervinien-
te (Exp. M 12150-88-lca, Ledesma Narve1 Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrma, 1997, pp. 2U-245).
Se produce la caducidad del testamento, por haberse preterdo a los herederos forzosos,
si el causante en el testamento no ha considerado como su heredera a su cnyuge, quien
816
PBOCESOS NO CONTENCIOSOS ART.817
tene la calidad de forzosa (Exp. N" 972-95-Callao, Ledesma Narvez, Marianella, Eje-
cutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 248-250).
La Ley Ne 26662 confiere competencia paru tramtar indstntamente ante el Poder Judicial
o ante el notario, la comprobacin de testamentos cerrados (Exp. N" N-667-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rdica, p. 541).
"'l
REOUISITOS Y AND(OS
I nnrcuro BrB
CONGOFIDANCIAS:
C.P.C. arts. 751, 790, 825
LEY 26562 art.36.
Comentario
1. El objeto central de este ar1culo se orienta a comprobar la defuncin del
testador y la existencia del testamento, para lo cual, la norma exige varios requisi-
tos (adems de lo regulado en el artculo 751 del CPC) que se deben incorporar a
la solicitud de comprobacin de testamento.
818
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A1A
en una resolucin judicial en la que se indica (ver el artculo 65 del CC) la fecha
probable y, de ser posible, el lugar de la muee del desaparecido. Asimismo, se
requiere la certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, recordando
que este ltimo es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona dispo-
niendo de sus bienes y de asuntos que le ataen para despus de su muefte.
ffi .lunrsPRUDENctA
Es infundada la demanda de nulidad de clusulas iestamentaras si la declaracin de
ltima voluntad del causante ha recado sobre una tercera persona no inscrita en el Regis'
tro Naciona! de ldentidad y Estado Civil. La falta de inscripcin es una smple irregularidad
u omisn por patte de Ia demandada, defecto que rcsulta susceptibte de er subsanado
en la forma y modo prevsto por ley; ms an s Ia exsencia de la presunta hiia y heredera
instituida por la causante na ha sido negada por la pade accionante (Exp. N" 459'2001,
Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 151).
"'l
PRESENTACIN Y
coNSTATAcTru pnnn.A
I nnrcu.0 ttg ,
CONCORDANCIAS:
c.c. an.710.
c.P.c. art. 820.
Comentario
1. La norma regula algunas reglas para la apertura del testamento. Una de las
notas que distingue este procedimiento del que regula la sucesin intestada es
que no se requiere la publicacin de edictos, ya que por el testamento se sabe
quines son los herederos.
820
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A19
2. El testamento cerrado debe presentarse tal como se halle y eljuez har que
en presencia suya, del interesado y del notario o de la persona, en cuyo poder se
hubiese encontrado el testamento (si fuere ologrfo), se proceda a la apertura del
testamento.
821
EMPLATAMIENTO COMPLEMENTARIO
I nnrcuro szo
si despus de etectuada la constatacin a que se refiere el artcu-
lo 819, el juez advierte que existen suceso/es designados por el
teskdor no mencionados en la solicitud de comprobacin, re-
querir al solicitante de la misma para que dentro del tercer
da indique aljuzgado, silo sabe, et domicilio de dichossuceso-
res para su debido emplazamiento.
Sieldomicilio se ignora o el solicitante no lo indica en e! plazo
indicado, el juez dispondr que el extracto de ta soticitud se
publique por tres veces, con intervalos de fres das, en la forma
prevista en el artculo 168.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 168, 869.
Comentsrio
La norma regula las reglas aplicables a los sucesores no citados para la com-
probacin del testamento.
822
MEDIOS PROBATORIOS
I nnrculo 821
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 256, 269.
LEY 26662 aft. 37.
Comentario
'
'1. El presente artculo hace referencia a la actividad probatoria a desarrollar
para la apertura del testamento cerrado y olgrafo.
"'l
ART. 821 CC)MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
deteriorado, situacin que solo permite admitir como medios probatorios "la copia
ceificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos
que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del
testadod'. Ello en atencin al efecto olgrafo que otorga el artculo 703 del CC, que
dice: "si eljuez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya
sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que este
valga como olgrafo, siempre y cuando sea totalmente escrito, fechado y firmado
por el propio testador. Esto significa que si el documento estuviera firmado en
cada una de sus pginas por el testador, pero no estuviera a manuscrito en su
totalidad, no se le puede aplicar los efectos del testamento olgrafo, procediendo
a aplicar las reglas de la sucesin intestada" (ver el ar1culo 815 del CC).
3. Vase que frente a los defectos citados, son admisibles como medios pro-
batorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del notario,
la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en
su caso, de la letra del testador. Estos medios de prueba que refiere la norma,
coincide con los que cita el artculo 709 del CC, pero difiere en cuanto al orden de
estos, pues, como se aprecia de la redaccin del artculo 709 del CC, "solo en
caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comproba-
cin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testado/'.
824
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AHT. A2I
del CPC otorga un orden de prelacin, esto implica que el primer documento al
que se debe recurrir para realizar el cotejo sea el documento de identidad; en
caso no existiere dicho documento, se recurrir a las escrituras pblicas, en caso
de no existir ellas, a los documentos privados reconocidos judicialmente; y as
sucesivamente, pues, el cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al
orden que indica elcitado artculo 257 del CPC. En caso no exista alguna eviden-
cia documental a la que remite el artculo 257, ser imposible realizar el cotejo,
porque no habr algn referente objetivo para la comparacin; situacin que con-
lleva recurrir a la pericia, ello en concordancia con lo que dispone el artculo 258
del CPC, que dice: "el cotejo de documento se rige, adems, por las normas de la
prueba pericial, en cuanto sean pertinentes".
trtl
IMPFIOCEDENCIA DE
CONTRADICCIN
I nnrcur.o BeZ
CONCORDANCIA:
c.P.c-
Comentario
1. El artculo en comentario plantea la imposibilidad de formular contradiccin,
que tenga como aspecto central la impugnacin de la validez del contenido del
testamento, ya que la va adecuada para impugnar dicho contenido es en un pro-
ceso contencioso en la va procedimental de conocimiento.
Luego de haberse dilucidado si eltestamento que otorg el causante ha sido
declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judi-
cial; o se declara invlida la desheredacn, recin se podr recurrr a la accin
declarativa, en el proceso no contencioso de sucesin intestada.
2. como refiere el aftculo 823 del cPC, la resolucin expedida por eljuez en
este proceso de comprobacin de testamento es consecuencia que segn su
criterio se trate de un testamento autntico y, si a esto se adiciona que se han
cumplido los requisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el
sello deljuzgado en cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin nota-
rial del expediente; sin embargo, hay que considerar que la resolucin deljuez,
que considera autntico un testamento, no prejuzga la validez formal de este ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias.
826
RESOLUCIN Y EFECTOS
DE LA MISMA
I mrcuro s23
Si el juez considera autntico el testamento y cumptido.s /os re-
quisitos formales apticabtes al mismo, ponar ,u iirm, entera y
el sello del juzgado en cada una de las pginas y dispondr ta
protocolizacin notarial del expediente, observando, cuando
corresponda, lo dispuesto en el artculo 703 det Cdigo Civit.
La resolucin no prejuzga la validez formal deltestamento ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias.
CONCORD,ANCIAS:
c.c. ad. 703.
LEY 26662 afts. 8, 10.
Comentario
En el artculo 823 recoge dos temas a tratar: la declaracin de autenticidad del
testamento y los efectos notariales de dicha declaracin.
El segundo caso, est relacionado con los efectos de la resolucin antes men-
cionada. Con el mandamiento de protocolizacin notarial culmina el proceso de
comprobacin del testamento, disponindose el archivo, pero, dicha resolucin
no prejuzga la validez formal deltestamento ni la del contenido de las disposicio-
nes testamentarias, ya que si hubiera irregularidades ya sea en el fondo o en la
forma, dichas irregularidades debern ventilarse dentro de un proceso no conten-
cioso de conocimiento.
"'l
ART. A23 COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL C)IVIL
.+
!T,1 uunrsPRUDENCrA
Si en un proceso de conocimento de comprobacin de testamento olgrafo se comprueba
que es autntca la forma en el documento del testador, pero no ha sido totalmente escrto
y techado por 1, se estara reuniendo solo uno de los requsitos esenciales de dicho
testamento pero no los otros, por lo que no podra amparase una demanda que contenga
esta pretensn (Cas. N" 2202-99-Lima, El Peruano,0S/01/2000, p. a522).
828
SOLI'CITUD REC.HAZqP4
I nnrculo 824
Si la solicitud de comprobacin de testamento fuera rechazada
en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un pro-
ceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor a un ao
desde que qued ejecutoriada la resolucin final.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 475 y ss.
Comentario
La solicitud de comprobacin de testamento -como se ha visto en el artculo
823- puede culminar con la resolucin positiva para el solicitante, expedida por el
juez, como consecuencia de que segn criterio del magistrado, se trate de un
testamento autntico y, si a esto se adiciona que se han cumplido los requisitos
formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello del juzgado en
cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin notarial del expediente.
Puede darse el caso de que la solicitud de testamento fuera rechazada en
forma definitiva. En este caso, podr ser intentada nuevamente, pero ya no en un
proceso no contencioso, sino en un proceso de conocimiento y dentro de un plazo
de caducidad que no ser mayor a un ao desde que qued ejecutoriada la reso-
lucin final. Es importante esta referencia temporal, porque como seala el inciso
1 del artculo 815 del CPC, al referirse a la sucesin intestada: "la herencia corres-
ponde a los herederos legales, cuando ha caducado por falta de comprobacin
judcial el testamento".
"'l
DISPOSICION ES ESPECI.ALES
I nnrcuto 825
CONCORDANCIA:
c.P-c. aI.818 inc.4.
Comentario
1. El testamento militar, martimo o areo son tipos de testamentos especiales,
que asimismo, tienen una normatividad de carcter especial.
830
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A25
Si bien es cierto que el Ministerio Pblico debe intervenir y para ello debe ser
notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dicta-
men, pues no interviene como parte ni como tercero.
831
Sub-Captulo g
INSCRIPGIN Y RECTIFIGAGI}
DE PARTIDA
PROCEDENCIA
I mrcum Be6
l
CONCORDANCIAS:
LEY 26497 as.53,55, 56,57, 58.
LEY 26662 afts. 1 inc. 1, 15.
D.S. 015-98-PCM an- 22 inc- f.
Comentario
1. En el procedimiento no contencioso, un particular acude a un juez pidindole
que, en virtud de la informacin que suministrar, declare la existencia de un
hecho y le otorgue la documentacin que acredite el procedimiento cumplido. El
juez, previa intervencin del Ministerio Pblico, recibe la informacin y si la halla
satsfactoria prima facie, en mrito de ella, en cuanto haya lugar por Derecho,
aprueba la informacin ofrecida y emite, expresa o implcitamente, el pronuncia-
miento que se le solicita.
832
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AHT. A26
Esta actividad implica la administracin judicial del derecho privado, por la pre-
sencia de un rgano jurisdiccional y la existencia de un objeto jurdico privado,
sobre el cual se verifica una larea que no es procesal, sino meramente adminis-
trativa. Si bien, para la inscripcin y rectificacin de palcidas, el nombre representa
para su titular un inters privado, importa tambin un inters pblico, consstente
en la defensa de la autenticidad de un sujeto, por los efectos jurdicos que se
derivan de la mencin de un nombre, en tanto lleva a la identificacin de una
persona determinada. Seala la Resolucin del Tribunal Registral Ns 019-2002-
ORLCiTR, que "el nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad
personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar ala
persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la evaluacin de
las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciacin conjunta
de los elementos obrantes en el registro y en los instrumentos pblicos aponados
por los solicitantes, que a travs de distintos faccres de conexin permitan colegir
en forma indubitable que se trata de la misma persona.
"'l
ART. 826 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Si bien los Registros del Estado Civil son los encargados de registrar aquellos
hechos directamente relacionados con la vida de la persona, ya sea su nacimien-
to, el matrimonio y la muefie de la misma; las modificaciones o alteraciones a
ellos requieren de la intervencin judicial o notarial, segn el caso.
La Ley Orgnica del Registro Nacional de ldentificacin y Estado Civil Nq 26497
establece que las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales
del Ministerio de Salud y del lnstituto Peruano de Seguridad Social se realizarn
obligatoriamente dentro deltercer da de producido el nacimiento, en las oficinas
de registros civiles instaladas en dichas dependencias (ver aftculo 46). Las ins-
cripciones de los nacimientos no contemplados en el prrafo anterior se efectua-
rn dentro de un plazo de treinta (30) das y se llevarn a cabo, preferentemente,
en la dependencia del registro bajo cuya jurisdiccin se ha producido el nacimien-
to o del lugar donde reside el nio (ver ar1culo 47).
El artculo en comentario hace referencia a la no inscripcin en registros, den-
tro del plazo sealado por ley, la cual puede ser realizada por mandato judicial. La
ley de competencia notarial Ns 26662 no contempla la inscripcin notarial, solo la
rectif icacin de partidas.
3. Seala la citada STC que la partida de nacimiento tiene los siguientes ele-
mentos:
834
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A26
base para la emisin del DNl. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo
casos especiales; no es comercial, puesto que es personalsimo, aun cuando se
transmita por procreacin; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya
empleado uno ms o menos errneo o se utilice un conocido seudnimo. Asimis-
mo, permite la identificacin, individualizacin y la pertenencia de una persona a
una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos, tales
como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin de
una partida de nacimiento, entre otros.
3.2. l apellido
Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenen-
cia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de
la famila, que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodifica-
ble. Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno.
"'l
AFlr. 826 COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CML
836
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AFff. A26
Otra situacin implica la supresin del nombre. Vase el caso del acta de naci-
miento en el que se consigna como nombres Virginia Magdalena, pero se solicita
la supresin del primer nombre, Virginia, para quedar solo como Magdalena. Di-
cha supresin de nombre al ser solicitada ante el juez especializado en lo civil,
como proceso no contencioso, provoc que se desestimara su pedido bajo el
argumento que la supresin implicaba rectificacin de nombre, no siendo por tan-
to competente eljuez especializado, sino eljuez de paz letrado o el notario pbli-
co, al amparo del artculo 750 del CPC. Dicho criterio fue corregido por la sala
revisora al sostener lo siguiente: "la calificacin de la demanda efectuada por el
juzgado de origen, se ha entendido la pretensin como una rectificacin de parti-
da, sin embargo, del tenor del petitorio y los fundamentos de hecho expuestos en
la demanda se desprende que la pretensin de la actora es la'supresin' de su
primer nombre, lo cual no constituye en modo alguno una'rectificacin', sino un
cambio de nombre; y dado que esta pretensin no tiene establecida una via proce-
dimental propia, ni se encuentra regulada dentro de los procesos no contencio-
sos, como erradamente afirm el juez de la causa, corresponde, de ser admitida,
tramitarse en la via contenciosa pedinente, emplazndose a las entidades res-
Pectivas"(gogl-
"'l
ART. 926 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
(370) El desarrollo temtico que hace el Tribunal Constituconal al cambio de nombre, aparece tambin reproducida
en la tess para optar el grado de Bachller por Lourdes Flores Nano, PUCP, Lma, 1984.
(371 ) Ver Exp. Nq 1 2998-2006-.14 JCL.
838
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A26
"'l
,qRT. 826 C;OMENTARIOS AL CDI(}O PFIOCESAL CVIL
6. El artculo 19 del cdigo civil seala que toda persona tiene el derecho y el
deber de llevar un nombre, lo que obvamente incluye los apellidos. sin
embargo el referido cdigo prohbe cambiar el nombre o hacerle adiciones
sin motivos justificados, a no ser que el cambio o la adicin provenga de
autorizacin judicial naturalmente en proceso en el que el recurrente acre-
dite los hechos que fundamentan su pretensin, resolucin que tiene que
inscribirse en el Registro correspondiente (artculo 2g). Elartculo 1331 del
Cdigo de Procedimientos Civiles (con el cual se tramit la "rectificacin"
en 1989) previ que la rectificacin de nombre se realiza en proceso No
contencioso, lo que ha sido recogido por el inciso 9 del artculo 749 del
cdigo Procesal civil que permite la inscripcin (a destiempo) y la ,,rectifi-
cacin" de las partidas de los registros civiles en trmite sin contencin
(maldenominada'lurisdiccin voluntaria"), cdigo que incluso en su art-
culo 750 vino a establecer una competencia exclusiva de los juzgados de
paz letrados para estos casos, competencia que posteriormente por la
Ley Nq 27155, artculo 3, al modificar el artculo 750 del cdigo procesal
citado, ratifica la competencia de los juzgados de paz letrado y a su vez
permite que las rectificaciones de partida se puedan hacer ante Notario
Pblico, con lo que legalmente queda precisado que la participacin del
juez de paz letrado constituye tarea simplemente administrativa.
840
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AHT. A26
'-'l
ART. A26 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
del Juez Civil que por lo dicho precedentemente no caus jams cosa juz-
gada en relacin al nombre mocjificado del recurrente, y esto es lo que
persigue en elpresente proceso y no el reconocimiento de su identificacin
que nade puede negar. El demandante en consecuencia mantiene inclu-
me su identidad conforme a su primer DNl, el que al habrsele "extraviado",
le da derecho a solicitar y obtener un duplicado ante el RENIEC. Lo que no
puede hacer es, a travs del engao y utilizando una partida de nacimiento
no rectficada sino alterada por un juez al que consigui conducir al carril no
contencioso, es conseguir administrativamente el reconocimiento oficial de
una nueva identidad.
842
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AFIT. 826
rrtl
LEGITIMIDAD ACTIVA.
l'm!cuto ozz
La solicitud ser lormulada por:
1. EI represenknte legal del incapaz y, a falta de aqu\,
por cuah
quiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consangui-
nidad o segundo de afinidad, para la rectificacin de la par-
tida de nacimiento.
2. La percona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar,
si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de ati-
nidad.
3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de esfos,
por cualquiera de sus parientes hasta el cuarlo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, para la inscripcin
o rectificacin de la partida de matrimonio.
4. Cualquiera de los parientes hasta cuarto grado de consan-
guinidad o segundo de afinidad del fallecido, para Ia ins-
cripcin o rectificacin de la partida de defuncin.
5. Por el Ministerio Pblico cuando eltallecido no tiene parien-
tes. En esfe caso no se requiere de publicacin, salva que la
actuacin del Ministerio Pblico se origine a pedido de inte-
resado.
CONCORDANCIAS:
c.P-c. afts.58, i13,828.
LEY 26ffi2 art. 16.
Comentario
1. Si bien el registro del estado civil de las personas es obligatorio y concierne
a los directamente involucrados en el acto susceptible de inscrpcin, la norma
recoge diversos supuestos en las que personas diferentes a los directamente
involucrados en la rectificacin lo formulen.
844
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS ART.827
Fil JURISPRUDENcIA
La legitinidad para obrar, como condicin de Ia accn, consiste en la adecuacin lgica
entre las parles que intervienen en la relacin jurdco material, con las que pretenden
constitur la relacin jurdica procesal; adecuacin lgica que no significa identificacin
sino concordancia.
No puede aplicarse el atculo 827 del CPC si la matera controveda no est referida a
lograr la rectilcacn de una partida, sno a determinar si la sentencia en la cual se deter-
min la rectificacin de partida fue expedida con fraude (Exp. N" s2736-97, sala de pro-
cesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp.422a%).
"'l
PUBLTCACIN
I mrculo 8r8:
Ia publiacin delextrac:to de Ia salicitud se pncticar por una sola
vez en la forma prevista en los artculos t67 y 168 de este Codigo
en Io que fueren aplicables. Los documentos que contienen los
edictos sern autorizados por abogado, como requisito para su
publicacin. (.)
CONCORDANGIAS:
c.P.c. afts. 1 32, 1 67, 1 68.
LEY 26662 a1. 18.
D.5.017-93-tUS aft.127.
, Comentario
La publicidad es importante en elacto que se busca; ello en garanta de terce-
ros que pudieran verse afectadas con la alteracin del nombre u otra informacin
que se busca modificar a travs de la rectificacin u inscripcin; por ello se recurre
a las publicaciones por edicto.
Con estas publicaciones se busca dar a conocimiento pblico informacin
relacionada con la solicitud de inscripcin o rectificacin que se busca. Se dirige a
un grupo de personas inciertas para dar a conocer el hecho que el solicitante
quiere inscribir o rectificar, por los efectos que pudieran tener en terceros, y, que
mediante dicha publicacin se noticiaran de ello.
-EIgon
[ et artcuto nco de ra Ley Nq 26784 de 11/05/1997
846
rnvrE ESpEctAL
I nnrcuro B2e
CONCORDANCIA:
c.P.c.
Comentario
La norma acoge un trmite especial para errores manifiestos de ortografa,
sea en el nombre, en la calificacin del sexo u otro error que fluya del propio
documento.
Por otro lado, la redaccin de este artculo no es adecuada porque hace espe-
cial referencia a las personas cuyas partidas "figuren por error entre sus nombres
y apellidos la palabra 'de'o las letras 'y', 'i', 'e'o 'a', u otro error manifiesto de
ortografa, de sexo o similar que fluya del propio documento (...)". El error mani-
fiesto de ortografa, es el supuesto al que se debe remitir cuando se quiera acoger
al trmite especial y no recurrir a los ejemplos que remite la norma, como las
letras "y" por "i", o la letra "e" por "a". Adems, el error manifiesto no necesaria-
mente puede aparecer en el nombre, en el sexo, tambin puede aparecer en otros
elementos que consigne la partida de nacimiento.
Vase que los elementos en este artculo son: a) la rectificacin, que signica
subsanar un error u omisin, generalmente involuntarios, en que se incurri al
consignar el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento; b) un error mani-
fiesto de ortografa que involucre al nombre, sexo u otros elementcs que fluyan
"'l
AFlr. 429 COMENTARIOS,AL CDIGO PROCESAL CIVIL
El ar1culo 44 de la Ley Na 26497 seala los diversos actos que pueden inscri-
birse en el Flegistro de estado civil, como son: a) los nacimientos; b) los matrimo-
nios;c) las defunciones;d) las resoluciones que declaran la incapacidad y las que
limitan la capacidad de las personas; e) las resoluciones que declaren la desapa-
ricin, ausencia, muerte presunta, la ausencia por desaparicin fozada y el reco-
nocimiento de existencia de las personas; f) las sentencias que impongan inhabi-
litacin, interdiccin civil o prdida de la patria potestad; g) los actos de discerni-
miento de los cargos de tutores o curadores con enumeracin de los inmuebles
inventariados y relacin de las garantias prestadas, as como cuando la tutela o
curatela acaba, o cesa en el cargo el tutor o curador; h) las resoluciones que
rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles; i) las resolucio-
nes que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos
y la reconciliacin; j) el acuerdo de separacin de patrimonio y su sustitucin, la
separacin de patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspon-
dientes y su cesacin; k) las declaraciones de quiebra; l) las sentencias de filia-
cin; m) los cambios o adiciones de nombre; n) el reconocimiento de hijos; o) las
adopciones; p) las naturalizaciones y la prdida o recuperacin de la nacionalidad;
q) los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las reso-
luciones judiciales o administrativas susceptibles de inscripcin y los dems actos
que la ley seale. Consideramos que si estos actos pueden ser inscritos en el
registro de estado civil, la posibilidad de error ortogrfico es latente, sin embargo,
bajo el trmite especial que disea el artculo en comentario, puede extenderse a
ellos la correccin de ellos.
848
Sub-Captulo 10
sucEsl ON INTESTADA
PROCEDENCIA
I nnrcuro 830
CONCORDANCIAS:
c.c. a|.815.
c.P.c. ad.113.
LEY 26662 afts. 1 inc.6,38.
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.N.Aryentina afts.699-703.
Comentario
1. La norma regula uno de los supuestos de la sucesin, la intestada, la misma
que es solicitada por un interesado en ella, calificado de sucesor.
La sucesin puede producirse por acto intervivos, como sera el caso de los
contratos, o por causa de muede, la misma que puede operar ponroluntad del
causante (sucesin iestamentaria) o por voluntad de la ley, como sera el caso de
la sucesin intestada.
'-'l
ART. A3O CC,MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
que determina quines deben recoger los bienes hereditarios y cuanto le corres-
ponde a cada uno. Esta no es irrestricta, pues se debe cumplir con ciertas limita-
ciones que impone la leY.
El artculo 815 del Cdigo Civil seala los diversos supuestos para la concu-
rrencia de la sucesin intestada, como la muerte del causante sin dejar testamen-
to, o el que habiendo otorgado haya sido declarado nulo total o parcialmente, o
haya caducado por falta de comprobacin judicial, etc.
Cabe sealar que el testamento ser nulo por diversos motivos: cuando es
otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales,
cuya interdiccin ha sido declarada; cuando adolece de defectos de forma, por
faltarle la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador o su
firma; cuando se deja de cumplir cualquiera de los requisitos esenciales que la ley
seala para cada uno de los testamentos ordinarios; cuando tratndose de los tes-
tamentos militar y martimo, falte la firma de la persona autorizada para recibirlos;
cuando es otorgado en comn por dos o ms personas (ver los artculos 808 y 811
del CC).
Un testamento ser anulable cuando es otorgado por incapaces como meno-
res de edad, a excepcin de los varones mayores de diecisis aos o las mujeres
mayores de catorce aos que contraigan matrimonio, o de los menores de diecio-
cho que obtengan ttulo oficialque les autorice para ejercer una profesin u oficio;
los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; los sordo-
mudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable; los retardados mentales (ver los artculos 809 y 812 del CC).
850
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. 83O
@ lunrspRUDENcr,A,
Se entiende por apeftura de Ia sucesin a la iniciacin o comienzo
de esta con motivo de
la muee del causante, hecho que determina ta! aperlura y la correspondiente
transmsn
sucesoria.
si bien uno de los herederos falleci durante el proceso, esto es, con lecha posterior
al
causante, dicha circunstancia hace que la sentencia se retrotraiga a ta fecha
e interposi-
cin de la presente accin.
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que
consttuyen la herencia se trasmten a sus sucesore s (Exp. N" 21i-ss,
s"lu1- pro""ro"
sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurisprudencia Actuar, Tomo
Jurdica, pp. 650-692).
r, Gaceta
851
AT. S3O COMENTARIOS AL CDIGO PROC=SAL CIVIL
En mateta sucesoria en general es competente el iuez del lugar en donde el causante tuvo
su ltimo domicilio en el pas, competencia que es improrrogable.
Si el de cujus, a la fecha del fallecimiento, tuvo como domicilio el distrito de Comas, corres-
ponde el conocimento a Ia Corle Superior de Justicia de Lima, Cono Nade (Exp. No 1738-
95, Cuarta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 116-117).
La unin de hecho solo genera una sociedad de gananciales y de ninguna manera puede
generar una vocacin hereditaia entre sus ntegrantes (Exp. N" 1382-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 21-22).
Desde el momento de la muefte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se trasmten a sus sucesores. No hay necesdad de ms documen-
to que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que
eran de titulaildad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de
sus herederos (Exp. N" 1476-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 139-140).
No se puede pactar contra Ia ley que regula Ia sucesin intestada por ser de inters pbti-
co, como por tratarse de derechos no disponibles (Exp. N" 30-95, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 86-87).
852
ADMISIBILID^A,D
I nnrcuro Bsl
Adems de to dispuesfo en et artcuto 751, a la solicitud se acom-
paar:
1. Copia certificada de la partida de defuncin del causante o
la declaracin judicialde muerte presunta;
2. Copia certiticada de la partida de nacimiento del presunto
heredero, o documento pblico que contenga el reconoci-
miento o la declaracin judicial, si se trata de hijo extrama-
trimonial;
3. Relacin de los bienes conocidos;
4. Certificacin registral de que no hay inscrito testamento en
el lugar del ltimo domicilio del causante y en donde tuvo
bienes inscritos; y,
5. Certificacin registral de los mismos lugares citados en el
inciso anterior de que no hay anotacin de otro proceso de
sucesin intestada.
CONCORDANCIAS:
C,P.C, afts. 751, 833 nc. 2.
LEY 26662 aft.39.
Comentario
Adems de los requisitos que hace referencia el artculo 751 del CPC, la nor-
ma exige la concurrencia de otras exigencias particulares al caso de la sucesin
intestada, como:
rtrl
ART.831 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
854
LEGITIMACION PASIVA
I nnrcuro Bs2
lectslncr. coMPARADA:
C.P.C.N. Argentina afts. 689-698.
Comentario
'
El artculo en comentario califica de legitimacin pasiva, a quienes van a ser
notificados con la solicitud de la sucesin intestada.
Esta notificacin no debe ser entendida tcnicamente como un emplazamien-
to, pues no se trata de un proceso contencioso, sino como una citacin a los
herederos, a pesar que por ley entren en la posesin de la herencia por el solo
hecho del fallecimiento del causante.
Como dice la norma, a los presuntos herederos domiciliados en el lugar, al
cnyuge suprstite y a la Beneficencia Pblica correspondiente se les notifica solo
la resolucin admisoria.
Los herederos no estn obligados a comparecer al proceso, pero si lo hacen,
se les notificarn todas las resoluciones que recaigan en el proceso.
Es importante la notificacin del admisorio a la beneficencia porque a falta de
sucesores legales, eljuez o notario que conoce del trmite de la sucesin intesta-
da, adjudicar los bienes que integran la masa herediiaria, a la Sociedad de Bene-
ficencia o a falta de esta, a la Junta de Participacin Social del lugar del ltimo
domicilio del causante en el pas o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metro-
politana si estuvo domiciliado en el extranjero (ver el artculo 830 del CC).
"'l
AFT. 432 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
-:
IITf
IJJI JURISPRUDENCIA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencoso a quienes lo
acredten con copa ceftlcada de la paftida correspondiente o nstrumento pblico que
contenga el reconocimiento o declaracin iudicial de filiacin.
Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que acre-
dite el derecho sucesoro invocado: sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a efectos
que lo haga valer como corresponde (Exp. N" 1109-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 542-543).
856
NOTIFIC.ACION EDICTAL E
INSCRIPCIN REGISTPAL
I mrcuio 83s :
CONCORDANCIAS:
LEY 26662 afts. 40, 41.
c.P.c. ats. 831. 834.
Comentario
1. El artculo en comentario tiene dos aspectos complementarios, en relacin
del trmite en el proceso de la sucesin intestada. El primer aspecto considerado
es sobre la publicacin del aviso del proceso, con lo que dar a conocer del mis-
mo a todos los interesados. El segundo aspecto tomado en cuenta en este artcu-
lo es sobre la anotacin de la solicitud en el Registro de Sucesin lntestada y el
Registro de Mandatos y Poderes.
La publicacin del aviso debe hacerse tanto en el diario de los anuncios judi-
ciales como en otro de amplia circulacin. Si en el lugar no hubiera diario, se
utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio deljuez.
"'l
ART. 433 COMENTAFIIOS .A.L (]DIGO PROCESAL CVIL
858
INCLUSION DE OTRO
HEFIEDERO Y .AUDIENCI,A.
I nnrcuto 834
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts.453 a 457, 833.
LEY 26662 aft.42.
LEY 28457
Comentario
1.La publicacin que exigida el artculo en comentario busca informar a quien
se considere heredero de la solicitud de la sucesin intestada para que pueda
apersonarse dentro de los treinta das de la publicacin mencionada.
La citacin por edictos a quienes puede creerse como presuntos herederos del
causante no autorza a considerarlos parte interesada en el proceso cuando no
concurren despus de vencido el trmino de la publicacin de los edictos, ni por
tanto, a nombrarles curador procesal. Ello, por cuanto la interuencin de este solo
se justifica cuando existe parte interesada en la litis, a la cual ha de representar, y
"'l
AFT. 834 C)OMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CTvlL
no tan solo un posble tercero interesado, cuyo presunto inters queda defendido
con la intervencin del Ministerio Publico.
3. Los herederos no estn obligados a comparecer al proceso, suponiendo
que si no lo hacen es porque no tienen inters en la sucesin; pero, el que se
considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad de tal. As, el hijo
justificar su calidad de tal con su partida de nacimiento y la del matrimonio de sus
padres; pero si se trata de un hijo extramatrimonial debe acompaar documento
pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial en tal sentido.
@ ,u*rsPRUDENcrA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencaso a quienes lo
acredten con copia certificada de la partida correspondiente o nstrumento pblico que
contenga el reconocimiento o declancin iudicial de filiacin.
Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que
acredte el derecho sucesorio invocado; sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a
efectos que lo haga valer como conesponde (Exp. N" 110997, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narve" Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdie, pp. g2-93).
860
MINISTERIO PUBLICO
I nnrculo aes
CONCORDANCIAS:
' c.P.c. as. 117,759
Comentario
1. El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al Estado, que
asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y
de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la sociedad en algn
proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces.
lgualmente asume la funcin de ser diligente perseguidor de la delincuencia, y asu-
mir un rol preventivo del delito; asimismo es vigilante de la moral pblica.
El artculo 759 del CPC, al cual nos remite este artculo, establece que si bien
es cieo el Ministerio Pblico debe intervenir y para ello debe ser notificado con
las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dictamen.
86't
EJECUCIN
I mrcuro 836
CONGORDANCIA:
c.P.c.
Comentario
1. La sucesin intestada del causante es la comprobacin de esa calidad a los
herederos legales de este, mediante una resolucin judicial que se dicta recono-
ciendo dicha condicin.
La sentencia que declara la sucesin intestada indicar quines son los que
suceden al causante. No causa estado ni tiene efecto de cosajuzgada, porque se
limita a declarar quines han justificado su derecho a heredar; es decir, que no
excluye la posibilidad de que existan otros herederos que compartan con ellos los
bienes, y an que los excluyan de la sucesin, pero cuyos efectos no pueden ser
desconocidos por terceros ni por los herederos que no justifiquen un mejor dere-
cho a los bienes.
2. El iuez para que declare la sucesin intestada del causante debe examinar
varios elementos como: a) si el peticionante acredita su calidad de heredero for-
malmente; b) si concurre por elfallecimiento del heredero llamado en primer tr-
mino, debe obtener que previamente se declare heredero de aquel a quien suce-
de, salvo que concurra por derecho de representacin sucesoria a que refiere el
artculo 681 del CC y que dice: "los descendientes tienen derecho de entrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente a recibir la herencia que a este corresponde-
ra si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o deshereda-
cin"; c) si concurre la vocacin hereditaria en el orden sucesorio a que refiere el
artculo 816 del CC que dice: "son herederos del primer orden, los hijos y dems
descendientes; del segundo orden, los padres y dems descendientes; deltercer
orden, el cnyuge; del cuarto y quinto y sexto rdenes, respectivamente, los pa-
rientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grados de consanguindad. El cn-
yuge tambin es heredero en concurrencia con los dos primeros rdenes indicado
862
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AFrT. A36
en este artculo". Tambin debe apreciarse la regla que contiene el artculo 817 del
CC:"los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente.
Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el dere-
cho de representacin".
"'l
ART. A36 C)OMENTAFIOS AL {)DIGO PFTOCESAL CIVIL
!f! ;unrsPRUDENctA
Las sentencias recadas en los procesos no contenciosos no tenen la caldad de cosa
juzgada, mxime si del contenido de la sentencia recada en el expediente acompaado
sobre sucesin ntestada se deja a salvo el derecho de los hijos para que Io hagan valer
con arreglo a ley (Cas. N" 6&99-Lima-Cono Norte, EI Peruano, g0/11/99, p. 4190).
864
Sub-Gaptulo l1
REC0il0ClM|EIrTO DE RESOLUTOil,ES
JUDICIATES Y LAUDOS EXPEDIDOS
E]tI EL EXTRANJERO
COMPETENCI.A,
I mrcuro a3z
El proceso que se refiere el Ttulo lV del Libro X del Cdigo
Civil, se interpone ante la Sala Civil de turno de ta Corte Supe-
rior en cuya competencia territorialtiene su domicilio la perso-
na cantra quien se pretende hacer valer.
Se aplican al proceso de reconocimiento de laudos arbitrales
extranjeros de las Disposiciones Generales de esta Seccin;
en todo lo que se oponga a la Ley General de Arbitraje. o
CONCORDANCIAS:
C.C. Titulo lV, Lbro X
LEY 26572 aft. 130.
D.S. A17-93^JUS e.151.
Comentario
1. Para que las sentencias expedidas por tribunales en el exterior puedan ser
ejecutados en el Per, los tribunales de nuestro pas deben expedir una resolu-
cin judicial de reconocimiento de aquellas sentencias. A este reconocmiento se
conoce como exequtur y es calificado como el acto que recayendo sobre la
propia sentencia extranjera inviste a esta, tal como ha sido dictada, de los mismos
efectos que tienen las sentencias de los jueces naturales, sin necesidad de entrar
a la revisin del fondo del proceso.
(') Texto segn la primera disposicin modificatoria de la Ley Ne 26572 del 05/01i 1996.
"'l
AFT. 437 C)OTVIENTARIOS AL CDIGO PROCES.AL CIVIL
parte, mediante un procedmiento que resea los artculos 837 a|840 del CPC, en
el que se revisa respecto a la forma de la sentencia.
1fz: CRnCn CnlOf RN, ManLtel. Derecho lntemacional Privado, Curso Unverstario (texto mimeografiado) cita-
do por MAG LEAN, Roberto. La sentencia exttanjera, p.1 06, "la razn para reconocerle valor a una sentencia
extranjera reposa, fundamentalmente en la coexistencia de los Estados y en las relaciones a que dicha coexis-
tencia da lugar, al margen de la conveniencia que exista para dicho reconocmenio".
866
PROCESOS NO CONTENCIOSOS .ART. 837
el cumplimiento del laudo arbitral o de la sentencia dictada por los tribunales ecle-
sistico; segn Sentis Melendo, la finalidad deljuico de reconocimiento no puede
ser otra que la de determinar si a una sentencia extranjera se le puede dar la consi-
deracin de sentencia nacional; esto es, si se le puede reconocer el valor de cosa
juzgada y si se puede proceder a su ejecucin, pero sin modificar su contenido.
(374) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Reconocimiento y ejeancin de sentencias extnnieras en matetia famtiar,
Ponencia presentada por la autora en el Pleno Jurisdiccional de Familia, 1999, realzado en la ciudad de Lima,
ios das 29, 30 y 31 de enero de 2000.
"'l
AFT. A37 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
>
l.rrrl JURISPRUDENCIA
lJ-t!
No habiendo sido inscito el matimonio ante la autordad naconl acreditada en el exte-
rior, ni ante los Registros del Estado Civil del Per, no es procedente reconocer Ia senten-
cia de divorcio en tanto no est registrado o nscito ante el Cansulado respectvo (Exp. N"
1277-34, Sexta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, pp. 246-249).
Para que los fallos aitrales extranjeros sean reconocidos en Ia repblica, se requiere cumplir
con las exigencias de tos aftculos 2102,2103 y 21A del CC (Exp. lf 110094, Cuarta Sala
Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 37fr77).
868
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A37
Por el exequtur un juez nacional acepta y da fuerza dentro del terrtoio nacional a una
decisin jurisdiccional expedida en el ertranjero, bajo la premisa que ia decisin jurisdic-
cional interna tambin ha de recibir el mismo tratamiento en dicho pas extranjero en apli-
cacin del principio de reciprocidad.
La reciprocidad se presume a menos que se demuestre lo contrario, en cuyo caso el
exequtur debe ser denegado.
Si ambas panes de la causa homologada y homologante tiene domicilio en el extranjera,
ello no debe impedir la tramtacn y concesin del exequtur, por exstr nters legtimo en
darle fuerza coerctva del territorio nacional a Ia sentencia homologada (Exp. N" 1910-89-
Lima, Ledesma Naruez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp.610-614).
"'l
ART. 837 COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCES,AL CVIL
Es insuiciente su alegacin sin probar de modo alguno tat aiirmacin (Exp. N" 9g6-9g,
Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp, 547-549).
870
PRESUNCION RELATIVA
I nnrcur.o B3s
Se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se
da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en
el Per. Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reci-
procidad.
CONCORDANCIAS:
c.c. afts.2142,2103.
c.P.c. aft.279.
Comentario
1. La jurisdiccin tene por lmite el territorio sobre el que se ejerce, como ex-
presin de soberana, por tanto, la sentencia solo produce efectos jurdicos dentro
de ese territorio; sin embargo, como lo expresa Al5i{ozs "dentro de la comunidad
jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as
como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a
aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoria-
les desaparecera la seguridad de los derechos, pues, bastara para eludirlos subs-
traerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci".
En tal sentido si aceptramos que las sentencias no tuvieran validez, sino den-
tro de la jurisdiccin del juez que las dicta, en los casos en que han de cumplirse
en una jurisdiccin extraa, los jueces de esta podran rehusarse a prestarles el
apoyo para su ejecucin; por consiguiente, a fin que el equilibrio jurdico quede
consumado, es necesario que las sentencias tengan fuerza extraterritorial para
imponer sus efectos. Esa fuerza no puede lograrse simplemente a base de con-
ceder extensin a la jurisdiccin del juez que dict la sentencia; sino que tiene que
aparecer otra autoridad con imperium en la jurisdiccin reclamada, a la cual la
primera debe pedir el apoyo necesario para hacer efectivo el pronunciamiento.
(375) ALSINA, Hugo. Tratado tedco prctco de derecho procesal civl y comerca\,f.5,2a ed., Ediar S.A., Buenos
Ares, 1362, p. 161.
871
AFT. S3A COfuIENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
(376) MAC LEAN, Roberto. Las sentencias exlranjeras, Fondo editorial de la facultad de derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, .1969, p. 79.
872
PROCESOS NO CONTENCIOSOS ART. A3A
5. En el trabajo de Mara del Carmen y Javier Tovar Gil(32), los autores plantean
los siguientes supuestos que pueden concurrir a la reciprocidad, como los que se
transcribe a continuacin por considerarlo apropado y didctico para explicar el
tema que nos embarga: "a) si la sentencia proviene de un estado en el que el
sistema de derecho es jurisprudencial (caso de los pases del "commow lav/') y
que no tiene leyes o normas escritas sobre ejecucin de sentencias extranjeras,
la reciprocidad a probarse ser mediante jurisprudencia. Esto no significa necesa-
riamente que deba demostrarse que se hayan ejecutado en dicho tribunal senten-
cias de los tribunales peruanos. Existe la posibilidad de que no se haya presenta-
do en ese estado un caso de fallo peruano cuya ejecucin haya sido solicitada. Lo
que debe demostrarse es que se ejecutan los fallos extranjeros y que por lo tanto
podra ejecutarse un fallo peruano; b) si se trata de un pas que tiene normas
escritas de ejecucin de sentencias extranjeras debera bastar para probar la re-
ciprocidad con probar la existencia de estas normas. Hay sin embargo, la posibi-
lidad que a pesar de las normas escritas resulte tericamente ejecutable una sen-
tencia peruana, por va de jurisprudencia se hubiere negado la ejecucin de sen-
tencias peruanas. En tal caso no sera de ejecucin la sentencia en el Per; por
ltimo queremos destacar que si la sentencia procede de un pas que reconoce la
ejecucin de sentencias extranjeras, pero que al igual que el Per lo condiciona a
la reciprocidad, la sentencia s es ejecutable".
6. Otros autores hacen la distincin entre reciprocidad negativa y afirmativa,
segn la forma en que esta sea formulada por la tegislacin. Pertenecen al primer
grupo, de reciprocidad negativa, cuando la legislacin establezca que no tienen
eficacia en el Per las sentencias que provienen de un pas donde no hay oficial-
mente reciprocidad con las sentencias dictadas por tribunales peruanos.
(3fO TOVAR GlL, Mara del Carmen y TOVAR GlL, Javier. Derecho lntemaconal Privadq Fundacin Bustamante
de la Fuente, Lima, 1987, pp. 342-343.
"'l
AFIT. A3A COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
pas y a falta de estos, la que all se otorgue a las sentencias proferidas en el Per.
Nuestro cdigo se acoge a esta regulacin, presumindola que solo cuando se
alegue la reciprocidad negativa, est debe probarse. En ese sentido lase el artcu-
lo 838 del cPC que seala: "se presume que existe reciprocidad respecto a la
fuerza que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el
Per. Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad".
.+
HT JURISPRUDENoIA
El proceso de exequtur no tiene por objeto et re-examen de to ya juzgado, ni et antisis
del proceso mismo, sino el cumptimiento format de los requisitos de homotogacin que la
ley peruana establece paru su concesin (Exp. N" gg4-97, sexta sala clit, Ledesma
Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p.2
e.
si bien la recurrente no ha acreditado que exista tratado entre e! peru y panam, respecto
al reconocimiento y ejecucin de sentencias ertranjeras, se presume que exste reciproqi-
dad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el
Per (Exp. M 657-95, Tercera sata civil, Ledesma Narvez, Marianelta, Ejecutorias,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 269-221).
En virtud del principio de reciprocidad, et exequtur tiene como fin que et rgano jurisdic-
cional peruano reconozca la fuerza tegal de las sentencias expedidas por el Tribuna! ex-
tranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que
gozan de autordad de cosa juzgada. No basta Ia legalizacin en e! pas de procedencia,
sino que es necesara la homologacin de la resolucin judicial (Exp. N" 70-97, sexta sala
civil' Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurdica,
pp.24a-245).
874
D(CLUSIN
I nnrcuro 83e
No requiere seguir este proceso la actuacin de exhortos y car-
tas rogatorias dirigidas por jueces ertranjeros que tengan por
objeto practicar notificaciones, rccibr declaraciones u ofros
actos anlogos, bastando para ello que la solicitud est conte-
nida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de
ser el caso.
Comentario
1. Una de las actuaciones que expresamente libera del reconocimiento pre-
vio son "los exhortos y las cartas rogatorias dirigidas por Jueces extranjeros que
tengan por objeto practicar notificaciones, recibir declaraciones u otros actos an-
logos, bastando para ello que la solicitud est contenida en documentos legaliza-
dos y debidamente traducidos, de ser el caso".
El exhorto puede ser definido como una comunicacin o despacho que enva un
juez a otro, de igual categora pero de diferente competencia, para que ordene se d
cumplimiento a lo que se pide, cuyo contenido es una diligencia determinada.
La carta rogatoria es calificado por algunos autores como una forma de exhor-
to, sinnimo del mismo, y luego aclara, que significara especficamente una co-
misin rogatoria, lo que l mismo autor define como la "comunicacin oficial que
un juez o tribunal dirige a una autoridad judicial extranjera, para que esta ejecute
un acto de instruccin o practique otra diligencia".
(378) El comentario que a conlinuacin se desarrolla aparece publcado en: Dilogo con la Juisprudencra, Ne 75,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 81-86.
875
AFTT. 439 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
Seala Tovar Gil(37e) "si sometemos a los requisitos del artculo 2104 una sen-
tencia que ponga fin a un procedimiento que verse sobre un tema de jurisdiccin
peruana exclusiva, aun cuando sea no contencioso no se le conceder el exequtur
(...) Uno de los requisitos para conceder el exequtur (artculo 2014 inciso 1) es que
no se resuelva asuntos de competencia peruana exclusiva. Esto nos debe llevar a la
conclusin que solo tienen fueza para ser ejecutadas en la Repblica las sentencias
de procedimientos no contenciosos cuando resuelvan asuntos de competencia fa-
cultativa y que para ser reconocidas y ejecutadas no requieren de exequtu/'.
(379) TOVAR GlL, Mara del Carmen y TOVAR GlL, Javier. Derecho lntemacional Prvado, Fundacin Bustamante
de la Fuente, Lima, 1987, pp. 339-340.
(380) El Cdigo Modelo exige los sguientes requsilos para otorgarle eticacia a la sertencia extraniera (artculo 387):
"a) que vengan revestidas de las lormalidades extemas necesarias para ser consideradas autnticas en el
Estado de origen, b) que la sentenca y la documentacin anexa que fuere necesaria estn debidamente
legalizadas de acuerdo con la legislacin ds Estado, excepto que la sentencia fuere remida por va dplom-
tica o consular o por intemedo de las autoridades administrativas; c) que se presenten debidamente traducF
das, si provienen de pases de idiomas dferentes; d) que el tribunal sentenciante tenga iurisdiccin en la esfera
intemacional para conocer en el asunto, de acuerdo con su derecho.
876
PROCESOS NO CONTENCIOSOS AFrT. A39
eiecutivo ni de cosa juzgada. En tal sentido la adopcin celebrada ante los tribuna-
les ltalianos y tramitada como un proceso no contencioso, tan igual como en el
Per, puede encontrar la justificante de no someterse a exequtur para la eficacia
extraterritorial de los actos de jurisdiccin voluntaria(381).
GIT"y oit"os como los que exponen rEnlruoez RoZAS, Jose Cartos y scHu LoRENzo, sxto que
partiendo de la consideracin que la intervencin de la autoridad ene un carcter constitutivo y es, por tanto,
dicho efecto constitutivo el objeto de reconocmiento, se trata de actos que la autoridad no solo interviene
pasivamente, como mero espectador, sino que, decide nterpretando y aplicando la ley, valorando y sancionan-
do en un sentido o en otro la constitucin del acto y los derechos derivados, tal como ocune con el expediente
de adopcin en la legislacin espaola. En esos casos se ha argumentado la necesidad de asimlar su recono-
cimiento al de los actos urisdiccionales dictados en procedimentos contenclosos, sometindolos al procedi-
mieto,del exequlur. Vase en Curso de Derecho tntemacional Privado, 2. ed., Civitas, 1 gg3, p. 700.
(382) FERNANDEZ ROZAS, Jos Cartos y StCtiEz LoRENZO, Sto. Op. cit., pp. 700-701.
"'l
ENTFIEGA DEL D(PtrDIENTE
I lnrcuto 840
CONCORDANCIA:
c.Fc. aft. 139.
Comentaro
Toda la actividad judicial que se desarrolle para el reconocimiento del laudo o
sentencia est contenido en un expediente. Al finalizar el procedimiento del exe-
qutur se procede a entregar copia certificada de lo actuado al interesado, reser-
vndose en el archivo de la sala civil, el original.
878
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
OUINTA
Salvo que este Cdgo establezca un proceso especat, se
tranitan cono proceso sumarsino las prtensiones a que
se refieren 1os siguientes aftculos de las siguientes leyes:
1 . Cdigo Civil: 58, 293, 300, 305, 460, 46A, 606, 792, gg3,
1014, 1017, 1073, 10t4, 107A, fi16, fi63 y 1A39.
PRIMERA 2. Ley General de Sociedades: 8, 9 inciso 4, I 25, I 26, 1 61,
Las disposiciones de este Codigo se aptican supletoriamen- 267,341,370 y 377 inciso 3.
te a los dens ordenamientos procesales, sienpre que sean 3. Ley de Ttulos Valores: 28, 1 01, I 02, I 05, I 0S y 2(. (,-)
conpatbles con su naturaleza. SD$A
SEGUNDA Salva que este Cdigo establezca un proceso especia!, se
Las nornas procesales son de aplicacin innediata, in- tranitan cono proceso no contencioso las solicitudes o au-
cluso al proceso en trnite. Sin enbargo, continuan i- torzaciones del Cdigo Civil a que se refieren los aflcutos:
gindose por la norna anteiot: las reglas de compelencia, 63, 74, 241 inciso t, 242 inciso 2, 244, 249, 426, 427, 42A,
los nedios inpugnatoos interyuestos, los actos procesa- 429, 433, 491, 507, 732, 793, 796 inciso 3, A74, 1 006, t1 44,
les con principio de ejecucin y los plazos que hubieran 1576, 1736, 1861, 1862 y 1876.
enpezado. STIMA
TEFICEHA Salvo disposicin distnta de este Cdigo, quedan supini
Todas las releencias legales o adninistrativas al Cdigo dos todos los procesos judiciales especiates y todos los pri-
de Procednientos Civiles se enlienden hechas al Cdlgo vlegos en nateia procesal civil en lavor del Estado, et Go-
Procesal Civil. biemo Central y los Gobiemos Regionales y Localeg sus
Salvo que este Cdgo establezca una va procedinental respectivas dependencias y dens entdades de derecho
distinta, debe entenderse que toda atusin o nencion tegat pblico o privado, de cualquier naturaleza.
a juicio, procedniento o Noceso: OCTAVA
1. Ordinario, se retere a! proceso de conocinento; Para inicar o continuar los procesos no es exigibte acredi-
2. Sunaio o de nenor cuanta, se refiere al proceso abre- tar el cunpliniento de obligaciones tributaias. Sin enbar-
viado; go, el Juez puede ociar a la autoidad tbutatia, si lo con-
3. Ejecutivo, se refiere al proceso de ejecucin; sidera peftinente, a electo de salvaguardar el inters frscal.
4. Trnite incidental o tnte de oposicin, se reiere al
NOVENA
proceso sunarsino;
(DenEda pr h 1
4
spsicion Derogatwia de la Ley Ne 246
5. Diligencia pepaatotia se refiere a prueba antcipada.
de 27/07/9n.
CUARTA
DcIMA
Salw que este Cdigo establezca un proceso especal, se
0e canlomidad con la Vigsimo Quinta Disposicin Final
tranitan cono proceso abreviado Ia pretensin de pago de
de la Ley Organica del Poder Judicial (Decreto Legistativo
remuneraciones por seruicios prestados como consecuen-
767), las normas del Cdigo Procesal Civil se aptican pre-
cia de vnculo no laboral y las pretensiones a que se rcfe-
ren los siguientes aculos de las siguientes leyes:
ferentenente respecto de las de aquella. ('.')
1. Codigo Civil: 1 6, 26, 28, 3 1, 92, 297, 829, 465, 465, 47 t, DCIMo PRIMERA
539, 796 inciso 5, 850, 854, 855, 952, 984, 1076 y 1079. Los Auxilares jurisdiccionales esln conprenddos en el at-
2. Ley General de Sociedades: 42, 50, 56, 67, 71, 9A, I 00, tculo 243 de la Constitucin Poltica del peru. (*)
146, 210, 350 y 363 (tercer pnalo). DCMo SEGUNDA
s. DEROGADO.0 (Dercgada por el anculo 2 del Deqeto Ley Ne 25940).
(') lnciso derogado por la 1r disp. derogatoria de ta Ley Ne ?7297 det 19/06/2000.
(') lnciso modilicado por ta 1. disp. mcdficatoria de la Ley Ne ?7?g7 det 19iOd2O
f
'-) Cfr. con la 23'. D.F. y I cel IU.O. de la Ley Orgnca del Poder Judicial, aprobado por D.S. Ne 017-93,JUS det O2/Od1993.
("") Cfr. con el artculo 146 ce ta Constitucin poitica det peru de 1993.
"'l
COMENTAROS AL CODGO PROCES,AL CIVIL
cial "El Peruano', "Normas Onentadoras de Honoraios Pro- Los expedientes cuyas sentencias tengan ms de cinco aos
leslanales', que sern de obligatoia obseNanca por los Jue- de ejecutadas, pueden ser remitidas a las Facuttades de De-
ces pan la determinacin de los honorarios profesionales. recho que los soliciten para usos Ce drcencia universitaria.
En defecto de actualizacin, los Jueces aplican los indices Salvo autorizacin escrita de las paftes o de sus suceso-
de precios al consumidor. rcs, los expedentes que se refienn a Ia intinidad personal
o faniliar, no pueden ser enlregados pan fines de prctica
DcIMo cUINTA
lorense ni para oros usos universitaios.
Prescribe a los cinco aos de culminado el proceso que les
Cuando hayan t^nscuido ms de cinco aos de consen-
db origen, el derecho de rerar o crar lw inrynes de di-
nero coespondientes a consgnacbnes judiciales efectua- lida o ejecutoriada la sentencia o cualquier olra forma de
das en el Banco de la Nacin y Iw intereses devengados. conclusin del proceso; los Suretaios de Juzgado, prevo
nandato judcial, deben tansfedr los expedientes judicia-
Dentro de /os meses de enero y julio de cada a0, los
les alArchivo General de la Nacin o a los Atchivos Depar-
Jueces renitirn a la Directin Genenl de Adninistncin
tanentales, de conlomidad con lo dispuesto en el articulo
del Poder Judicial, bajo tespnsabilidad, los certilicados de
4 de la Ley Ne 19414, bap riguroso nvenlaio, para su con-
consignacin coespondentes a los depositos cuyo cobto
seruacin docunental o, de ser el caso, su declancin como
o retiro haya prescrito, a n de que dicha Direain solicite
al Banco de la Nacin h transferencia de los fondos res-
Patinonio Cultural de la Nacin. o
pectivos. VIGSIMA
Los nporles a que asciendan los nontos cuyo cobto o retko (Derogada por el a1culo 2 det Dsreto Ley Ne 25940).
hubiera prexrito, se distibuirn de la siguiente nanen: V|GSIMo PRMEFA
1 79% pan la gonstruaion y equipamiento de las depen- (Derogada por el alculo 2 del D?crcto Ley Ne 25940).
dencias del Poder Judicial y del Ministerio pblin, divi- UGSIMo SEGUNDA
sible por mitad.
(Derogada por el artculo 2 del Dxreto Ley Ne 25940).
2. 30% pan la construrcin y equipaniento de estableci-
ne ntos pen tenc arios. VIGSIMo TERCERA
La Direccin General de Adninistncion del poder Judicial Forman parte integrante de este Cdgo los cinco grficos
conunicar al Banco de la Nacin y a los tulares de los signados con las lelns A, B, C, D y E que se publican como
respectivos pliegos presupuestales las candades de dine- anexos. Los plazos indicados en ellos son los nxinos y
ro que deben ser objeto de transferencia. pueden ser reducidos por el Juez, atendiendo a la natun-
leza del proceso y a su disponibilidad de tiempo.
DcIMo SE(IA
Cuando la Code Suprena acte como tnbunal supedor de
instancia, el trnite se sujetar ato dspuesto en l Artcuto
373 de este Codigo, en lo que conesponda.
DcIMo STMA
Las circulares de contenido procesal que expidan ta Sala
Pleqa de
la Cone Suprcma o et Consejo'Ejecutivo del
Pder Judicial, se publican en el diario ociat H peruno"
y enen vigencia desde et da siguiente de su pubficacin,
PRIMERA
salvo que la propia circuhr eslablezu fsha disnta. .
Constituyase una comisin especial de cinco nembrc'
DcIMo ocTAVA designados tes pot el Ministeio de Juscia, uno de los
Los Juzgados llevan un Libro de Consignaciones en el que cuales la presidir, un representante det Colegio de Abo-
wshn: fecha de h a nsignacion, nmerc de ennco gados de Lina y otro designado por la Junta de Decanos
de d#ilo, anan ea elcasoy nonbre de la endad que de los Colegios de Abogados del Peru, para que, en el
lo erykle; datos de denh'fuacin y dirwim doniciliaia det plazo de sesenta das, formule el proyecto de Decreto Su-
depositante; nombre y rma del Secretatb respecw; n- premo que reglanente el sistema de nofiaciones, nan-
nero de-expedente a que conesponde et preso en gue danientos y depsitos judiciales, de costas, de formula-
se ha efectuado Ia nnsignacin; fecha de la re*tucin
iue rios, libros de conciliaciones y de consignaciones y de-
autoriza el rero de la consignacin, y nonbre y firma d ta
poona que Io retin.
ns aspectos prctcos pan la debida aplicacin del -
digo Procesal Civil.
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DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Se declara prescrita, para los fines a que se reliere la Dci' ca sonetinento a la conpetencia teritorial conespondien-
no Quinta Disposicin Frnal, la pretensin de retiro o de te, salvo pacto dlstinto'.
cobro de los inpoftes de las consignaciones judiciales no "ARTCULO 47.- Cuando una persona no se halla en el lu'
impugnadas antes del 31 de dicienbre de 1981 y el de las gar de su donicilio y han tran*unido ms de sesenla das
que habiendo sdo mpugnadas conespondan a prccesos sin noticias sobre su pandero, walquier faniliar hasta el cuar'
contencbsl;ts teminados antes del 31 de dicienbre de 1981 , to gndo de ansanguinidad o afrnidad, excluyendo el ms
y que en uno u otto caso no sean rctiados del Banco de la prxino al ns renoto, puede solicihr la designacin de
Nacin antes del 28 de febrero de 1993. cundor nteino. Tanbin puede solicitarlo quien invoque Ie'
Anles del 31 de dicienbre de 1992, los Juzgados y Salas y gtino inters en los negocios o asunfos del desapar*ido,
el Banco de la Nacin procedern a comunicar a la Direc- con citacin de los faniliares conocdos y del Ministerio P-
cin Genenl de Adninistracin del Pder Judiciallw mon- bliu. La solbitud se tnmita como prcces no contencoso.
tos de las consignaciones electuadas hasta el 31 de dicien- No procede la designacin de cundor si el desaparecido
bre de 1981 y que no se hubiesen cobrado a la fecha de la tiene representante o nandatado nn facultades suficien-
conunicacin. tes inscnfas en el registro pblico'.
El Banco de la Nacin proceder a transfert a ms tardar AHTCULO 58.- Se aEega el siguiente prnfo:
el 30 de abil de 1993, al Poder Judicial, al Ministeio Pbli' "Esta pretensin se tnmita conforme al proceso sunarsi-
co y al Ministerio de Juscia, las cantidades que respect' mo de alinentos, en lo que resulte aplicable".
vamente les conespondan segn los porcentajes estable- "ARCULO 60.- En /os casos de /os rhclso.s 1 y 2 del atculo
cidos en la Dcino Quinta ?ispwicin Final, por los non'
59 se rcstiluye a su titular el patrinonio, en el estado en
tos de las consignaciones, con sus rnfereses, cuya eten' que se encuente. La peticin se tnnih cono prcceso no
sn de retiro o cobto hubiera prescrito.
contencoso con citacin de quienes solhitaron la declara'
CUAFTTA cin de ausencia.
Los Minlsterios de Relaciones Efieiores y de Justicia publi' En /os casos de /os incisos 3 y 4 del arlculo 59, se procede
carn en el Diaio Ofbial "El Peruano', antes del 28 de iulb a Ia apertura de la sucesin'.
de 1993, el brto ntegro de los convenios intenacionales 'ARCULO 67.- La existencia de la penona cuya nuerte
vigentes, de arcter civil, coneraal, akitral o procesal civil. hubien sido judicialnente declanda, puede ser reconoci-
CIUINTA da a solltcitud de ella, de cualquier inlercsado, o del Minis'
Cono excepcin a lo dispuesto en la Segunda Dsposicin terio Pblico. La pretensin se lnnita como pt&eso no
Final, los pr@esos iniciados antes de la vigencia de este contencioso, con ctacn de quienes sollcihron la dqlan'
.dgo, continuarn su trnite segn las normas procesa- cion de nuerle presunta'.
les con las cuales se iniciaron. ARTCULO 85: * susl'rye el tercer prafo, por el siguiente:
Los procesos que se inicien a paftir de la vigencia de este "La solicitud se tranta cono proceso sumasno'.
Codigo, se tnnitan conforme a sus dispostbiones. ARTCULO 92: Se modifrca el lmo prrafo que queda
as;
"La inpugnacion se demanda ante el Juez Civil del donici
lo dela asuacin y se tnnita nno prueso abreviado'.
"ARCULO 96.- EI Ministedo Pblico puede solicitar iudi
cialnenle la disolucin de la asrciacin cuyas advidades
o fines sean o resullen contrarios al orden pblia o a las
buenas coslumbres.
La demanda se ttanila @no prweso abreviado, cqtside
PRIMERA nndo como pafe denandada a la awiacion. Culryier a*
Los anculos del Cdigo Civil, aprobado pot D&refo Legis' ciado est lqilinado pan nteNeni en el prwso. l-a xn'
lativo Ne 295, que a contnuacin se indican, quedan modi' tencia no aryh se elemen msultaalaCofte Suprior
udos o anpadas de la siguiente nanera: En cualquier estado del prrceso puede elJuez dctat nd-
"ABTcuLo tt.- r-a ley no ampan et eierccio nita omisin das cautelarcs suspendiendo total o parcialnente las ac'
abusivos de un derecho. Al denandar indennizacn u vidades Ce la asrciacin, o desgnando un nterr/entor de
otn petensin, el inlercsado puede solicihr las nedidas Ias nisnas'.
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COMENT,qRIOS,AL CDIGO PROCES,qL CIVIL
ABTICULO 104: Se nodifica el inciso I de la siguefiie "Se presume la insol,tencia del ie'.:Cor sidentro de los quin-
manera: ce das de su emplazaniento juC:cat, no garantiza la deu-
'9. lnpugnar judicialmenle los acuerdos de los adninisva- da o no seala bienes libres de gravanen por valor sufi-
dores que seen conlnios a ley o al acto consttutvo o de- ciente. para el cunplimienlo de su pestacin".
nandar la nulidad o anulacin de los actos o contratos que ARTICULO 181: Se agrega et siguente prralo ftnal:
celebren, en los casos previstos pot la ley. La impugnacin "La prdida del derecho al ptazo por las causales indicadas
se tnnta como proceso abreviado; la denanda de nulidad en los incisos precedentes, se dxlara a peticin delintere-
o de anulacin como proceso de conocinienlo'. sado y se tnnta como proceso sunarsimo. Son especial-
ARTCULO 106: Se agrega el siguiente pnafo: nente prccedentes las nediCas utelares destinadas a
"La denanda de presenhcin de cuentas y balances y la de aseguar la satislaccin del crcto'.
suspensin de bs adnnislndores en su cargo, se ttamtan ARTICULO 182: Se susttuye et tmo prnfo, por et si-
cono prueso abreviado. La denanda de desaprobacin de guiente:
cuentas o balances y la de rcsponsabilidad por incunplimien- "La denanda se tranih cano prcceso sumarsino',.
to Ce deberes, cono ptoceso de conocimienlo'.
ARTCULO 186: Se susiltuye et ttimo prato, por el si-
'ARTICULO 108.- El Consejo de Superuigilancia de Fun-
guente:
dacpnes, respetando en lo pwible la voluntad del funda-
"La demanda se tramta cono prcceso sumarsino,.
dor, puede solicitar al Juez Civil:
'ARTICULO 195.- El acreedor, aunque el crdito est suje-
l. La anpliacin de los lines de la fundacin a otros anlo-
to a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren inli-
gos, cuando el patinonio rcsulta notoiamente excesi-
caces respecto de l los aclos gntuhs del deudor por tos
vo pan la tinalidad instituida por el fundador.
que renuncie a derechos o con los que disnnuya su patti-
2. La ndifrcacion de los nes, cuando haya cesado el inte-
nono conocido y perjudquen el ctbro det crdih. Se pre-
rs social a quex refiere el Atcuto gg.
sume la existencia de perubio cuando del acto det deudor
La pretensin se tranita como proceso abreviado, con cta-
rgsulta la inposibilidad de pagar ntegranente la
cin del Ministero Pblico, considerando cono enplaza- Nesta-
cin debida, o se dificulta Ia posblidad de cobro.
dos a los adninistndores de la fundacin,.
Tratndose de acto a ttulo oneroso deben concurrir, ade-
"ARTCULO 109.- Et Consejo de Supervigitancia puede
ns, los siguientes rcqustos:
solicitar la dsolucin de la funcin cuya finalidad resulte
1. Si el crdto es anteior al acta de dismnucin patino-
de i mposible cunp linie nto.
nal, que el tercero haya tenido conociniento del perjuicio
La denanda se tnn'tta cono procen abreviado ante el Juez
a los derechos del acreeor o que, segn las circuistan-
Civil de la sede de la fundacin, enptazando a los adminis-
cias, haya estado en nzonable situacin de conocer o de
tradores. La demanda ser publicada por tres veces en el
no ignonrlos y el perjucio eventual de los nisnos.
diario encargado de los avisos jud'rciates y en otro de circuta.
2. Si el acto cuya ineficacia se solcita fuen anterior al surgi-
an nacional, nediando cinco das entrc cada pubticacin.
miento del crdito, que el deuCor y el tercero to hubiesn
La sentencia no apelada se eleva en consutk a la Code celebrado con el propsito de perjudicar ta satisfaccin
Superio/. del crdih del futuro acreedor. Se presune dicha nten-
'ARTCULO 110.- El haber neto resuttante de h tnudacn cin en el deudor cuando ha dspuesto de bienes de
de la fundacin se aplica a la inal'tdad prevista en el acto cuya existencia haba intormado por escrito al uturo
nnstitutivo. Si ello no fuen posible, se desna, a prcpuesta acreedor Se ;resume Ia intencin de! tercero cuando
del Consep, a incrementat el patinonb de otra u ottas fun- conoca o estaba en aptud de conner el futuro crdito
daciones de frnalidad anloga o, en su defecto, a la Benefi- y que el deudor carece de ottos bienes regstrados.
cengia. Pybhca pan obras de sinihres propsitos a bs que lncumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del cr-
'
tena la fundacin en la lqalidad donde tuvo su sede". dito y, en su caso, la concunencia de los requistos indiu-
'ARTCULO 120.- Es de apticacin al Conit to dspuesto dos en los incisos l. y 2. de este artcuto. Conesponde al
en el Adcub 96". deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexisten-
"ARTCULO 121.- Cunptida la linalidad propuesta, o si elta cia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres sufi-
no se ha podido alcanzar, el consep diecvo procede a la cientes para garantizar Ia satisfaccn del crdito".
disolucin y liquidacin del comit, prcsentando al Mnste- 'ARTCULO 200.- La ineficacia de los actos gatui,()s se
rio Pblico copia de /os esfados finales de cuentas'. tranita coni proceso sunarsino: la de /os actos onerosos
'ARTCULO 122.- El consejo directivo adjudica a los ero- c1mo proceso de conocimento. Son especialnente proce-
gantes el haber neto resultante de la liquidacin, si las cuen- dentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el
tas n hubieran sdo objetadas por el Minsterio pbtico peryticio resulte inepanble.
dentro de los treinta das de haberte sido presentadas. La Quedan a slvo las dispwiciones peftinentes en mateia
desaprobacin de las cuentas se tranita como proceso de de quiebra'.
conocinenV eshndo legitimados pan interuenir cualquiera 'ARTCULO 256.- Es conpetente para conocer Ia oposi-
de los mienbros del conit. cin al matrinonio, el Juez de Paz Letndo del tuaar donde
Si la adjudicacin a los erogantes no fuera posible, et con- ste habra de cetebrarse.
sefu entrega el haber neto a ta entdad de Beneficencia
Renitido el expediente de oposicin por e! alcatde, el Juez
Pblica del lugar, con conocimiento del Minislerio pblico,.
requeir al oponente pan que nteeonga denanda dentro
ARfiCULO 181: Se agrega el siguente prrafo al inc. t: de quinto da. EI Ministerio Pblico interpondr su denanda
882
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Centro de diez das contados desde publicado el aviso pre- de los cnyuges. basndose en ella, podr pedk que se
vsto en el arlculo 250 o de lornulada la denuncia citada declare disuelto el vnculo del matimonio.
en el alculo anterior. lgual derxho podr ejercer el cnyuge nocente de la se-
Vencidos los plazos ctados en el prralo anteiot sn que paracin por causal especfrca'.
se haya interpuesto denanda, se archivar delinitivanente ARTCULO 4t9: Se nodifica el ttino pmfo:
lo actuado. 'En caso de disentiniento, resuelve el Juez del No y el
La oposicin se tranita cono proceso sumarsino".
Adolescente, conforme al proceso sunarisimo'.
ARTCULO 2n.- Se nodilica el inciso 1.: ARTCULO 496: Se nodiica el inciso 4:
"1. Del impber. La pretensin pueile ser ejercda por l lue-
"4. Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo dispuesto
go de llegar a la nayoia de edad, por sus ascendientes s no
para el proceso no contencioso'.
hubiesen prestado asentniento pan el natinonio y, a lalta
'ARTCULO 542.- La rendicin, a soticitud det tutor o det
de stos, por el consep de lanilia. No puede solicilane la
consejo de fanilia, se presenta en ejecucn de sentencia
anulacin despus que el nenor ha alcanzado mayora de
edad, ni cuando la nujer ha concebido. Aunque se hubien
del proceso abrevado. La prcsentacn, en audiencia que
declando la anulacin, los cnyugx mayorx de edad pue- el Juez sealar al efecto y con presencia del menor si tie-
den conlirmar su natinonio. La confrrmacin se slata al ne ns de catorce aos, se hace por escrito, adjuntando
Juez de Paz Letndo del lugar del domicilb conyugal y se copia de los docunentos justificantes u okeciendo otros
tamta cono proceso no contencoso. La resolucin que nedios probatorios. En la audiencia, el tutor proporconar
aprueba la confrmacin produce efectos retroacvos'. las explicaciones que le sean solbitadas.
"ARTCULO 281.- La pretensin de nvalidez det natrio- La denanda de desaprobacion se formula, de ser el caso,
nio se tranta cono pr@eso de conocirnento, y le son apli dentro del plazo de caducidad de sesenta das despus de
cables, en cuanto sean pedinentes, las disposiciones esta- presenladas las cuentas y se tnmita cono proceso de co-
blecidas pua los procesos de separccin de cuerpos o di- nocimiento'.
vorcio por uusaf . 'ARCULO ffi4.- H derecho de peffin de hererca alres
'ARTCULO 292.- la representacin de la sociedad nnyu- pnde al herederoque no pose lwbienesqtecursideraqte
galx ejercidaconjuntanente por losnnyuges, sin perjuicb le pedenqen, y se diige contra quen lre psea en todlo o
de lo dispuesto por el digo Procesal Civil. Cwlquien de pae a ttulo a.resr,ro, pan excluirlo o pan corcuir an 1.
ellos, sin embargo, puede otorga pder al olro para que ejerza A la pretensin a que se refiere el pmfo anterior, puede
dicha representacion de nanen total o parcial. acunularse la de declarar heredero al peticionante si, ha-
Pan las necesidades ordinarias del hogar y actos de adni- bindose pronunciado declaracin judicial de herederos,
nistracin y conse:acin, la sociedad es representada in- considen que an ella se han preteido sus derechos.
dstntanente por cualquiera de los conyuges. Las pretensiones a que se retiere este ailculo son impres-
Si cualquien de lw conyuges abuu de los derechw a que ciptibles y se tnnitan como prcceso de conociniento'.
se refiere este adculo, el Juez de Paz Letrado puede lini- ARTCULO 676: Se agrega et siguiente prrafo:
trselos en todo o pae. La pretensn se tnmta cono pro-
'La demanda de npugnacin se tranita cono proceso su-
ceso abreviado'.
narsino'.
"ARTCULO 309.- La responsabilidad extncontractual de
"ART1CULO 751.- EI que deshereda pude ntetpner de-
un cnyuge no perjudca al otrc en sus bienes propios ni en
nanda contra el desheredado pan fistifica su dxisin. l-a
la pae de los de la soctedad que le conesponderan en
denanda se tnmta cono proceso abreviado. La sentencia
caso de liquidacin'.
que se pronurcie inpide contradecir la desherdaciot'.
ARTCULO g3g.- Se modifrcan los incisos 2 y 11:
'ARCULO 794.-Aunque el testadu te hubien exinido de
2. La volencia, fsia o psicologica, que el Juez apreciar
este deber, dento de lw
sesenta das de terminado el alba-
segn las citcunstancias'.
ceazgo, el albacea debe prcsentat a los sucesres un infor-
"11. Sepancin convercional, deEus de tnneunidos dos
me escrito de su geson y, de ser el caso, las cuentas coes-
aos de Ia celebncin del natrinanio'. pondientes, 6n los documentos del caso u ofreciendo otro
'ART)UL1 344.- Cuando se sollnite la separacin con- nedio probatorio. Las cuenhs no requieren la obseyancia
vencional cualquien de las paies puede revocar su con- de fomeldad espuial en cuanto a su contenido, siemprc
sentimiento dentro de los treinta das naturales siguienles que gure una relacin odenada de ingresos y gastos.
a la audiencia'. Tanbin cunpli este debet durante el eprcicio del cargo,
'ARCUL1 345.- En caso de separacin convencional, el con frxuencia no infeior a serb meses, cuando lo ordene
Juez lija el rginen concemiente al ejercicio de la patria el Juez Civil a pedido de cualquier sucesor La soticitud se
potestad, los alinentos de los hijos y los de la nujer o el trcmta cono preso no contencioso.
narido, obsevando, en cuanto sea convenente, lo que an- EI infome y las cuentas se entienden aprobados si denlro
bos cnyuges acuerden. del plazo de caducidad de sesenta das de presentados no
Son aplicables a la separacin convenconallas dsryho- se solicila judicalnente su dexprobacin, como peceso
nes contendas en los artculos 340, ltino prafo, y 341'. de conocimiento.
'ARTCULO 354.- Transcufidos sers meses desde notifi- Las reglas contendas en este aftculo son de aplicacin
cada la sentencia de separacin convencional, cwlquiera supletcia a idos los dens casos en los que exista deber
ttrl
COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
legal o convencional de presentar cuentas de ngresas y La solcitud de aprobacin se sujeta al trmite del praceso
gastos o inormes de gestin'. no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del
"ARTCULO 795.- Puede sot'tcitarse, como proceso suna- conselo de anilia, si ya estuviera constituido'.
rsimo, la renocin del albacea que no ha empezado la "ARTCULO 1069.- Vencido el plazo sin haberse cunptido
faccin de nventarios dentro de los noventa das de la Ia obligacin, el acreedor puede proceder a Ia venta del
nuee el lestador, o de protocolizado el testanento, o de bien en la forna pactada al constituirse la obligacin. A falta
su nonbamento judicial, lo que conesponda, o dentrc de de pacto, se tnnta cono pt&eso de ejecucin de garan-
los trcinla das de haber sido requeido notarialnente con tas. La oposicin del deudor slo puede sustentarse en
lal objeto por los sucesores". prueba documental que acredite indubitablemente el pago'.
'ABTCULO 815.- La herencia conesponde a los herede- "AHT\CULO 1236.- Cuando por nandato de la ley o reso-
ros legales cuando: lucin judicial deba rcstitukse una prcstacin o delemnat
1. El causante muere sin dejar testanento; el que ototg su valor, ste se calcula al que tenga elda del pago, sr.lvo
ha sido declarado nulo lotal o parcalnente; ha caduca- disposicn legal dierente o paca en contado.
do por falta de comprobacin judicial; o se declara nv- El Juez, incluso durante el prueso de ejecucn, est fa-
lida la desheredacin. cullado para actualzar la pretensin dineraria, aplicando
2. El testanenlo no contene institucin de heredero, o se los criterios a que se refiere el artculo 1235 o cualquier otro
ha declarado la caducidad o invalidez de la disposicin ndice de correccin que permita reajustat el nonto de ta
que lo instituye. obligacin a valor constante. Pan ello deber tener en cuen-
3. El heredero lozoso nuere antes que el testador, renun- ta las circunstancias del caso cnrcreto, en resolucn debi-
cia a la herencia o la pierde por indignidad o deshere- nente notivada.
dacin y no tene descendientes. La actualizacin de valor es independiente de lo que se
4. EI heredero wluntario o el legatao nuere antes que el resuelva sobre inlereses".
testadoc o pot no haberse wmplido lacandbin estable- 'ARTCULO 1251.- El deudor queda tibre de su obtigacin
cida por ste; o por renuncia, o por haberse declando si consigna Ia prestacin debda y concunen los siguientes
ndgnos a eslos sucesores s,h susfufos designados. requisitos:
5. EI testador que no tiene herederos foaosos o voluntados 1. Que el deudor haya otrxido al acreedor el pago de la
instiluidos en testamento, no ha dispuesto de fodos sus prestacn debida, o lo hubie puesto a su disposicin
bienes en legados, en cuyo caso la strcesin legal slo de la manera pactada en el ttulo de la obligacin.
funciona con respecto a los bienes de que no dispuso. 2. Que, rxpeclo del acteedq @tww /os supuesfos del
La declancin judicial de herederos por sucesin totat o par- artiwb 13fi o injustiadanente se haya negado a r*ibir
cialnente ntestada, no impide al preterido por la dxlaracion elpago. Se uliende que hay nrytiuatcita en los asos
haga ualer los derxhos que le cwfrere el anculo 6&". de respueshs evasiux, de inarwercia al lugar pac:ta-
"ARTICULO 853,- Cuando todos los herederos son capa- do en el da y hon xalade pan el wnplinimto, cuan-
ces y estn de acueo en la paftcin, se ha pot escrtura do.se reh* a entrega r*ib o a.alas anlqas'.
pblica tratndose de bienes inscritos en registros pbti- 'ABTICULO 1252.. El ofreciniento puede ser judicial o ex-
cos. En los dems casos, es suficente docunento privado trajudicial.
con rmas notaialnente legalizadas'.
Es judicial en los casos que asi se hubien pactado y ade-
"ARTICULO 865.- Es nula la pafticion hecha con pretei- ns: cuando no estwien establecida contnctual o lega!-
cin 0e algn sucesor. l-a pretensin es imprescriptible y se mente la lorma de hacer el pago, uando por causa que no
tnnita como pteso de conociniento. le sea inputable el deudor estwien inpedido de cunplir la
La nulidad no atecta los derechos de los terceros adqui prestacion de la nanera prevsta, cuando el acreedor no
rientes de buena le y a ttulo oneroso'. realiza los actas de colaboncin neceuios pan que el
ABTICULO 875: Se agre,ga el siguiente prnto: deudor pueda cunplir la que le mnpete, cuando el acree-
"La oposicin se ejerai a travs de denanda, o cono tet- dor no sea conocdo o fuese inciefto, cuando se ignore su
cero con inters en el proceso existente, de ser el caso. donicilio, cuando se encuentre ausente o fuerd. incapaz sin
Las facultades praesales dependen de la naturateza de tener reprcsenlanle o curador designado, atando el crdi-
su derecho- : to fuera liligioso o Io redamann vadas acreedores y en si-
Tanbin puede denandar h tutela preventiva de su dere- tuaciones anlogas que inpidan al deudor ofrecer o efec-
cho todava no exighle. Esta pretetnsin se tramila cono tuar dir&tamente un pago vlido.
proceso abreviado'. ', H ofrecimienlo ertnjud:rcial deb efer:tuarse de la manera
'ARCULO g87.- Si afiuno de ta
copropietarbs es inca- que eshruien pactada la obligacion y, en su defecto, n+
paz o ha sido declat4do ausente, la padcion convencional dante cafta notaial cutsda al acreedor un una anllcipa-
se somee a aprobaion judicial, aconpaando a h solici- cin no nenor de cinco das anteriores a la ledn de cun-
tud tasacin de los benes Nr tercero, con frrma legalizada pliniento debido, si eslyien deteminado. Si no lo esfi.t-
notaalnente, as como el deunento que contenga el con- iera, la anticipacin debe ser de diez das anteioes a la
vmio particional, finndo Nr todos /os interesados y sus fecha de cunpliniento que el deudor seale'.
reryesentantes legales. Puede prescindirse de tasacin 'ARTCULO 1253.- El olrxiniento judicial de pago y ta con-
cuando los bienes tienen ntizacin en bolsa o mercado no proceso no contencioso de la
signacion se tramitan
anlogo, o valor deteminado pen efectos tibuhrios. manera que establece el Cdgo Pruesal Civil.
884
DISPOSICIONES COMPLEMENTARI.AS
La oposicin al ofreciniento ertnjudcial y, en su caso, a la cnco das entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuen-
consignacin electuada, se tramtan en el proceso conten- ta desde el da siguiente al de la ltima publicacin".
cioso que coaesponda a la natualeza de la relacin jurdr- 'ABCULO 1597.- Si et retnyente conoce la tnnslercnca
ca respectva". por cualquier nedio distinto del iicado en elalculo 1596,
"ARCULO 1254.- Et pago se reputa vlido con electo re- el plazo se cuenta a padil de la fecha de tal conocinienlo.
troactivo a la fecha de ofreciniento, cuando: Para este caso, la presuncin contenda en el anculo 2012
1. El acreedor no se opone al ofrximiento judicial dentro slo es oponible despus de un ao de la inxripcin de la
de los cnco das siguientes de su enplazanento; transierencia'.
2. La oposicin del acreedor al pago por cualquien de las ARTCULO 2011: Se agrega el siguiente pnao:
formas de ofrxiniento, es desestmada por resolucin 'Lo dispueslo en el pnalo anteiot no se aplca, bap res-
con autoridad de cosa juzgada. ponsabilidad del Regstndot, cwndo se bate de pae que
El oreciniento judicial se entiende efectuado el da en que contenga una resolucion judicial que ordene la inscripin.
el acreedot es vlidanente emplazado. H extrajudicial se De ser el caso, el Registrador podr solicita al Juez las acla-
entiende electuado el da que es puesto en conrcimiento'. raciones o informacin @nplenentara que pter;se, o rcqueir
"ABCULO 1255.- Et deudor puede desrstrrse det pago se actdte el Ngo de las tibutos aplcables, sin perjudicar la
ofrecido y, en su caso, retinr el depsih efectuado, en los prioidad del ingren al Begistro'.
casos siguientes: 'ARCULO 2t7.- Las inscipciones se hacen en el Re-
1. Antesde la aceptacn pot el acrcedot gstro del lugar donde permanentemente se va a ejercer el
A+CULO f399: Se agrcga et sguente pnafo: El Juez dispondr la extncn del proceso si el acuerdo
"Lo dispuesto en el pafo antedor no es de aplcacin cuan- nateria de inpugnacin fuese revocado o susttuido pot
otro adoptado conlorme a ley o al estatuto'.
do las paftes se hubieran sometdo a un reglamento aitral".
ARcuLO 1412: Se agrega el siguiente prrafo: ARTCUL? 148: EI segundo prnto queda nodificado de
la siguienle manen:
'la pretensin se tamta cono proceso sunarsirno, salvo
que el ttulo de cuya ormalidad se trata tenga la calidad de 'La solicitud de suspensn se tnnita como medi caute-
ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trnite del proceso co- lar El Juez puede disponer que el impugnante presle con-
ffespondiente'. tncautela pan el rcsarcimiento de los daos que cause la
suspensin'.
"AR)ULO 1596.- Et derecho de retracto debe ejercerse
dentro c|el plazo de trcnta das contados a pank de la co- 'ARTCULO 152.- Les inpugnaciones de acuerdos conta-
munbacin de lecha ciena a la persona que goza de este ios a nornas imperatvas o que se funden en causales de
derccho. nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil, se lrani-
tan cono procesa de conociniento.
Cuando su donicilio no sea conaciCo ni conocible, puede
hacerse la conunicacin medianle publbaciones en el dia- Las inpugnaciones Ce unlas generales o de acuerdos ada?
rio encargado de lcs avisos judiciales y en otrc de nayor tadcs en ellas que se iunden en detwto de c:anvuatoa o
circulacin de ia lccalidad, por tres veces con intewalo de de falta de qurun, se lnnitan ccmo proceso sunarsino'.
"'l
COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
886
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
RESUELVE:
Artculo Primero.- Aprobar la Directiva N" 006-2004-CE-
PJ "Procedimientos para la Concesin del Beneficio de Auxi.
lio Judicial", y el 'Formato de Solicitud de Auxilio Judicial",
que en anexo forman parte integrante de la presente reso-
APRUEBAN DIRECTIVA QUE ESTABLECE lucin.
..PHOCEDIMIENTOS
PARA LA CONCESIN DEL Artculo Segundo.- Transcribir la presente resolucin a la
BENEFICIO DE AUXILIO JUDICIAL" Y "FOBMATO Olicina de Control de la Magiskatura del poder Judicial,
DE SOLICITUD DE AUXILIO JUDICIAL" Presidencias de las Cortes Superiores de Justicia de la Re-
pblica, Oficnas Distritales de Control de la Magistratura y
FES. ADM. N9 182-2OO4.CE.PJ Gerencia General del Poder Judicial, para su coocimient
(1U11t2004) y fines pertinentes.
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COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CWIL
Oue mediante las Leyes Nes. 26623 y 26695, se ampliaron el iocal de los Juzgados Civiles cje Lima sito en ei ediiicio
y modificaron las atribuciones de la Comisin Eiecutiva con Javier Alzamora Valdez, el 2l del presente.
el fin de factibilizar la reestructuracin integral del Poder Tercero.- La Gerencia Ejecutiva de Proyectos, prestar el
Judicial en las materias releridas al Despacho Judicial, apoyo necesario para electos del curnplimiento de lo sea-
Canera Judicial y Estatuto Orgnico del magislrado. lado en el artculo anterior.
Oue el Arthulo 3e de la Resolucin Administrativa Ne 113- Cuarto.- La presente Resolucin Administrativa entrar en
CME-PJ, modificado por la Resolucin Adminiskativa Nq vigencia al dia siguiente de su publicacrn.
221-CME-PJ, dispuso que los procesos no contenciosos
sean transferidos al Trigsimo Primer, Trigsimo Segundo Regstrese, Comunquese y Publquese.
y Trigsimo Tercer Juzgados Especializados Civiles 3 1q, 32e VICTOH RAUL CASTILLO CASTILLO
y 33q, otorgndosele competencia exclusiva para conocer JOS DELLEPIANE MASSA
de dichos procesos;
Que al darse la Ley Ne 26662 dei 22 de noviembre de 1 996,
la misma que establece la competencia de los Notarios y
Jueces de Paz Letrados para conocer de los procesos no
contenciosos referidos a Reclificacin de Partidas, Adop-
cin de Penonas Capaces, Patrimonio Familiar, Compro
bacin de testamenlos y Sucesin lntestada se pudo com-
probar que dicha norma legal producira una considerable
disminucin de los rganos jurisdiccionales sealados an-
DICTAN MEDIDAS DESTINADAS A AGILIZAR
teriormente por lo que mediante Resolucin Adminislrativa
Ne 264, se ampli dicha competencia al conocimiento de la
LA ENTREGA DE CONSIGNACIONES
Ejecucin de Sentencias con aneglo a los Cdigos Proce- DEPOSITADAS A ALIMENNSTAS O
sal Civil y Cdigo de Procedimientos Civiles; APODERADOS EN JUZGADOS DE FAMILIA
Que ad'cionalmente, por Resolucin Administrativa Ne 317,
RES. ADM. N9 24&9$P.CSJL.PJ
se dispuso la creacin de dos juzgados especializados en
(1 e/05/1sgs)
lo civil para que conozcan de los procesos no contenciosos
conforme a lo sealado en la Resolucin Administrativa Nq
113.CME.PJ; Lima, 1 7 de mayo de 1 999
Que conforme a la informacin estadstica proporcionada
VISTOS Y CONSIDERANDO:
se ha podido detenninar la baia carga procesal de los rga-
nos jurisdiccionales competentes para conocer de los pro-
Que, la entrega de consignaciones a los alimentistas o apo-
derados, en los respectivos Juzgados de Familia, viene oca-
cedimientos no contenciosos por lo que resulta necesario
sionando aglomeramiento y gran congesn de pblico, difi-
disponer dar por concluida la competencia exclusiva para
cultando la labor del personal jurisdrccional y principalmente
efectos de aprovechar al mximo la capacidad de los rga-
afectando la permanencia de los litigantes que aqrden a este
nos jurisdiccionales;
Poder del Estado, con dicho fin;
Que de acuerdo al inciso 31) del Artculo 82e del Texto ni-
Que, se ha podido advertir que el congesonamienlo antes
co Ordenado del Poder JuCicial, conesponde a la Comi-
descrito, es propiciado por la inadeanada forma de entrega
sin Ejecutiva del Poder Judicial tomar las medidas nece-
de las acotadas consignaciones, las que anles de llegar a
sarias para que las dependencias del Poder Judicial fun-
los beneficiados deben transitar primero por el Juzgado de
cionen con celeridad y eficiencia.
Origen para su autorizacin, luego de lo cual, acuden a los
En uso de las facultades conferidas por las Leyes Nes.
Juzgados de Elecucin, instancia ttima" que recn proce
26546,26623,26695 y el Artculo 3e de la Ley Ne 26747; y
de al respectivo endoso, aspeclo que es la geneadora del
estando a lo acordado en sesin de la fecha;
problema ya enunciado y que debe ser materia de solucion
SE RESUELVE: por esta Presidencia;
Primero.- Disponer que los procesos no contenciosos que Que, a fin de brindar una efectiva resplesta a las necesida-
no se encuentren dentro del mbito del Artculo le de la Ley des de los litigantes, se han tomado medidas provrbbnales
Nc 26662 y que se promuevan a partir de la vigencia de la tendientes a remedlar situaciones anogas, pero dada la
presente Resolucin, sean conocidos por los Juzgados Es- magnitud del presente, resulta necesario implementar m+
pecializados en lo Civil de Lima, con excepcin del 31q,32e, didas adicionales, que agilicen laentrega de consignacio-
33e,34! y 35e, los mismos que sern competentes para nes y descongeslionar el indicado Modulo de Familia, evi-
conocer slo de la ejecucin de sentencias con areglo al tando que los usuarios permanezcan en los ambientes del
Cdigo de Procedimientos Civiles, Codigo Procesal Civil y Poder Judicial, ms del tiempo debido con el consiguienie
los procesos no contenciosos, que a la fecha de la presen- perluicio que ello trae consigo;
te resolucin se encuentren bajo su competencia hasta su Que, es facultad del Presidente de la Corle Superior de
culminacin. Justicia de Llma, dirigir la poltica intema de su Distdto Ju-
Segundo.- Disponer que los cinco Juzgados Especializa- dicial, por consiguiente puede tomar las medidas adminis-
dos en lo Civil de Lima sealados en el Artirulo 1q de la trativas dlrigdas a que las dstntas dependencias funcio'
presente Besolucin Administrativa comiencen a operar en nen con eficiencia y oportunidad;
888
NORMAS COMPLEMENTARIAS
EL PRESIDENTE DE LA REPBUCA
CONSIDERANDO:
Que, el Artculo 16P del Codigo Procesal Civil, establece
LEY QUE ESTABLECE DISPOSrcIN SOBRE que'La Publicacin de los edictos se hace en el diario ol-
cialy en un diario de los de mayor circulacin del lugar del
ESTAFFTAS PARA LA BECEPCIN DE LAS
ltimo domicilio delcitado, sifuera clnocido o, en su defec-
NOTIFICACIONES JUDICIALES to, del lugar del proceso. Se acredita su realizacin agre-
LEY N9 27524 gando al expedenle el primer y lmo eiemplares que con-
(06ol2oo1) tienen la notificacin (...)';
Que, es preciso dlerenciar el concepto de 'diario oficial" y
EL PRESIDENTE DE LA REPBLCA de'diario de los de mayor circulacin del ltimo domicilio
POR CUANTO: del ctado'siendo el primero el Diario Oficial El Peruano de
(1 Los arF. 1,2 y3 de esh nomamodificaron los incs.3y4del art 12.yelaft. 157, yderogel ari. 156del Cdigo
Procsal Civil, respectvamente. El texto actuaizado de las mecionadas normas ha sido incluido en Ia presente edcn.
"'l
COMENTJ\RIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
890
NOFIMAS COMPLEMENTAFI^AS
a) En el auto que ordene la recomposicin, el Juez dispon- NOBl,AS S0BRE EXPEDIENTES EN GIRO 0
dr que las partes y terceros presenten las copias de los
DESAHCHIVAOOS SEGUIDOS CON EL CDIGO
escritos, solicitudes, recursos, actas de audiencias y de-
ms componentes del expediente que conserven en su
OE PFOCEDIMIENTOS CIVILES Y EXPEDIENTES
poder; y, que del Lbro Copiador del Juzgado o Sala, se DESARCHIVAOOS TRAMITADOS CON EL
tome transcripcin de las resoluciones o actas que corres- cDIGo PBoCESAL CIVIL
ponda, solicitndose por oficio en su caso.
RES. NS 319-2OO1.P.CSJL.PJ
b) Las partes debern cumplir el mandato de enirega de
copias, dentro del plazo de tres das. (31/10/2001)
El incumplimiento injustificado de este mandato, ser san- Lima, 30 ie cctubre del 2001
cionado por el Juez, con multa no menor de dos ni mayor
de diez URP, sin perjuicio de las dems sanciones que por VISTOS Y CONSIDERANDO:
ley conespondan. Que, es pcl.'.jca de la Presidencia de la Coe Superior de
c) Presentadas las copias, el Juez dispondr que dentro Justicia de !:ma, lograr el meioramiento del servicio de la
del plazo de tres das, el Secretario respectivo proceda a administrac:n de Justicia en sus distintos niveles, tanto en
compaginarlas en orden estrictamente cronolgico, dando las reas junsdiccionales como administrativas;
cuenta a su Despacho. Que, la Resolucin Adminislrava Nq 200-2001.P-CSJL, en
d) Cumplido el mandato, se notfica a las partes ponindo- su Artculo Stimo eslablece:'que los expedientes que han
se de manifiesto en Secretara las copias respectivas, por sido desarcii/ados a partir del 10 de junio, que se encuen-
el plazo de tres das, vencido el cual, con el pedido de las tran en kmite, sern remitidos a su juzgado de origen, en
partes para la adicin de piezas, o sin ello, se proceder el caso que dichos procesos se encuentren en ejecucin
conforme a lo dispuesto en el pargrafo f). de sentenc:a, sern redistribuidos de manera aleatoria a
e) Si faltare algn escrito, o componente de importancia y los Juzgados de la subespecialidad conespondiente";
no hubiese la copia, cualquiera de las partes puede hacer- Que, de los informes remitidos por los diferentes rganos
lo conslar, en cuyo caso propondr un lexto que supla al adminstratilos y jurisdiccionales sobre el desarchivamien-
original y que deber ser notificado a la otra parte. to de los procesos en trmite y de ejecucin sealados en
Dicho texto se tendr por aprobado si en el plazo de dos la resolucin referida, se ha observado la problemtica exis-
das de notificado, ni el Jue, n las partes formulan obje- tente respecto a la competencia de los Juzgados para reci-
cin. En caso de objecin, el Juez dar conocimiento a la bir dichos procesos;
otra parte y con su absolucin o sin ella resolver. La deci- Que, atendrendo a lo expresado en los considerandos pre-
sin del Juez es apelable con efecto diferido. cedentes se deben establecer criterios que permitan lograr
f) Cumplidos los trmites anteriores, el Juez ordenar que una eficaz y efectiva labor en el desanollo de la administra-
en el plazo de tres das el Secretario tome copia certificada
cin de.jusca, debiendo determinar la competencia de los
de todas las copias presentadas, que se ordenarn en es- juzgados respecto a estos procesos;
tricta secuencia de fechas, y a continuacn expedir auto
Que, en uso de las facultades conferidas en los incisos 3) y
declarando ecompuesto o completo el expediente y el n-
9) del Artculo 90q de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
mero de folios de que consta, con conocimiento de la Olici-
na de Control de la Magistratura del Poder Judicial; asimis- SE RESUELVE:
mo, ordenar que las copias simples empleadas se devuel- Artculo Primero.- DISPONER que a partir de la vigencia
van a la parte o tercero que las suministr. Si apareciera el de la presente resolucin, el Juzgado 52 A conozca de la
expediente original, ser agregado al recompuesto. misma foma que los Juzgados 60 y 61, los procesos trami
Cuarto.- Si como consecuencia de la investigacin, se de- tados con el Codigo de Procedimientos Civiles en su etapa
temnase al responsable, ste asumir los gastos causa- de tmite y ejecucin; asimismo, dichos juzgados, ubica-
dos, sin periuicio de las responsablidades penales y admi- dos en el Piso 2l del Edificio Javier Alzamora Valdez, co-
nistrativas que le pudieran conesponder. Cuando no se nocern los expedientes desarchivados a partir del 1 de
hubiera determinado al responsable, los gastos de recom- octubre, que se encuentren en etapa de trmite o de ejecu-
posicin sern asumidos por ambas partes en igual propor- cin tramitados con el referido Cdigo, con excepcin del
cin, dentro del tercer da de notilcados, con el auto a que proceso de Almentos.
se refiere el pargralo f) del punto tercero. Artculo Segundo.- Los Juzgados Cviles y de Familia se-
Se excepta del pago, a aquellos a quienes se hubese guirn conociendo los prccesos tramitados con el Cdigo
concedido Auxilio Judicial. de Procedimientos Civiles que se encuentren en giro hasta
Quinto.- En caso de deterioro total o parcial de un expe- su culminac'n.
diente se observar, en lo que fuese pertinente, el kmte Ariculo Tercero.- Los expedientes en ejecucin kamta-
previsto en el punto tercero, para el procedimiento de re- dos con el Codigo Procesal Civil, que hubiesen sido desar-
composicin de expedientes. chivados a part"r del 10 de junio de 2001 y remitidos aletoria-
Sexto.- Este Reglamento sustituye al aprobado por la Cor- mente a los Jr,gados Civiles de la subespecialidad procedi-
te Suprema de Justicia de la Repblica el siete de noviem-
mental corespondiente, y que cor inactividad procesal sean
bre de mil novecientos setenticuatro. rerniliCos al Depsito Transitorio, ai ser nuevamente desar-
Regstrese, comuniquese y cmplase. chivaCos sern remidos al Juzgado C;vii que orden su ar-
LUIS SEHPA SEGURA chivamiento, no aplindose en este caso lo dispuesto en el
Presidente Artculo Sbmo de ia Resoiucin Nr 200-2001-P-CSJL-PJ.
891
COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Artculo Cuarto.- PONER la presente Resolucin en co- a la creacin e implementacin de los rganos jurisdiccio-
nocimiento def Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la Ofi' nales;
cina de Control de la Magistralura, Gerencia General, Ofici- La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
na Distrital de Control de la Magistratura, Oficina de Admi' blica, de conformidad con las atribuciones conferidas por
nistracin 0istrital, Administracin del Nuevo Despacho los artculos 79s y 80e del TUO de la"Ley Orgnica del Po-
Judicial y Servicios Judiciales, Centro de Distribucin Ge- der Judicial, modificado por la Ley Ne 27465;
neral y Admnistracin de los Juzgados Civiles comprendi-
SE RESUELVE:
dos en la presente resolucin, para los fines pertinentes.
Primero.- Ceacin de la subespecialidad
Fegstrese, publquese, cmplase y archivese. Crase la subespecialidad co.mercial dentro de la especia-
SERGIO R, SALAS VILLALOBOS lidad civil, de acuerdo al slguiente detalle:
Presidente de la Corte Superior l. Los Juzgados de la subespecialidad Comercial conocen:
de Justicia de Lima a. Las pretensiones referidas a la Ley de Ttulos Valores y
en general las acciones cambiarias, causales y de enrique-
cimiento sin causa derivadas Ce ttulos valores y los proce-
sos ejecutivos y de ejecucin de garantas.
b. Las pretensiones derivadas de la Ley General de Socie
dades as como las normas qe regulan las empresas indi-
viduales de responsabilidad lmitada, las pequeas y m*
dianas empresas y las empresas unipersonales de respon-
sabilidad ilimitada
c. Las pretensiones en materia linanciera y de seguros d+
CREAN LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL rivadas de la Ley General del Sistema Financiero y del Sis-
DENTRO DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LOS tema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
ncHos JURtsDtcctoNALES
d. Las pretensiones derivadas de las actividades y opera-
HES. ADM. NS OO6-2OO4.SP.CS ciones reguladas por el TUO de la Ley de Mercado de Va-
(02J10i2004) lores y dems normas complementarias y conexas.
e. Las pretensiones derivadas de la mnbatacin mercan|, en-
he otros, comisn mercan|, prenda mercantil, leasing, facto
Lima, 30 de setiembre del 2004
ring, ftarr'quiaa (hanch,brngf , licencia de hansferencia de saber
VISTA: o de tecnologa (know hovvl, edicin, distnbucin, concesion
La resolucin expedida por el Consejo Ejecutivo del Poder comercial, auspicio o patrocinio (sponsoahp), riesgo compar-
Judicial, del 13 de agosto del ao en curso, mediante al tido o avenfun mnjunta{pintventure), agerria, cor,elaje y los
cual remite a este Supremo Tribunal, el inlorme para la crea- contralos derivados de openciones de comerco exterior.
cin de la especialidad comercial; y, f. Las pretensiones releridas al tnnsporte tenestre, marti-
mo, tluvial, lacustre y aeronutico de bienes en general.
CONSIDERANDO: g. La prueba anticipada, terceras y las medidas cautelares
Que, el Poder Judicial se encuentra inmerso en un proceso referidas a las materias antes sealadas.
de reestructuracin, cuya finalidad es el afianzamiento de h. Las pretensiones sealadas en la novena disposicin
la justicia con el redimensionamiento de la funcin judicial complementaria y transiloria de la Ley Genenl de Arbitraje
para lograr consolidar en el pas una justicia independien- que se refieren a las materias sealadas en los incisos a) al
te, predecible, modema, confiable y efcaz y que coawe f) del presente numeal.
al desarollo econmico de la Nacin; siendo para ello nec+ i. En grado de apelacin, los procesos resueltos por los
sario la especializacin de rganos jurisdiccionales en mate Juzgados de Paz Letrados sobre los asuntos en materia
ria comercial, atendiendo a la carga procesal generada y a la comercial.
especificidad y comple.iidad t:nica de dicha materia; j. De los dems asuntos que les conesponda conforme a ley.
Que, la Vigsimo Sptima Disposicin Transitoria y Final 2. Las Salas Superiores de la subespecialidad Comercial
del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dispuso la c0nocen:
existencia de una Sala Especializada en lo Comercial en la a. En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juz-
Corle Superior de Justicia de Lima, a partir del ao judicial gados de la subespecialidad Comercial. Ascomo las queias
de 1994; de derecho por denegatoria del wuno de apelacion.
Oue, en este contexto, mediante Acuerdo de Sala Plena b. De las contiendas de competencia que le son propias.
del 6 de agosto del dos mil tres, se aprob la propuesta del Este kmite ser decdldo por resolucin inimpugnable.
Grupo de Trabajo Temtico d Reforma de la Justicia Civil c. De los recursos de anulacin de laudos arbtrales y, en
de la Comisin de Magiskados para la Reestructuracin su caso, el de apelacin de laudos arbtrales referidos a
del Poder Judicial y remitirla al Conselo Eiecutivo del Poder las materias comerciales sealadas en el numeral ante-
Judicial a fin de que se elaboren los estudios como requisi- rior. En general, las pretensiones contenidas en la oclava
to para que esta Sala Plena proceda a la creacin de la disposicin complementaria y transiloria de la Ley Gene-
especialidad cornercial y detemine su competerrcia; y pos- nl de Arbitraie.
teriormente el Conseil Eieolivo del Poder Judicial proceda d. De los dems asuntos que seale la ley.
892
NORMAS COMPLEMENTARI.A,S
(l El arl. 1 de la Res. Adm. 115-2006-CE-PJ de 30-09-2006 dspuso la implementacn do 5 Juzgados Cvles con
Sobespecalidad Comercial en el Distrito Judicial de Lma, creados medante la presente norma.
"'l
COMENTARIOS AL CDIGO PFIO|:ESAL CVIL
iubespecialidad; y respecto a ios otros rganos jurisdiccio- N, 092-CME-PJ, que cre el Seruicio Ce Cobranzas de 0bli-
rales el Consejo Ejecutivo del Pocjer Judicial dispondr su gacicnes Econmicas con el Poder Juccial:
puesta en marcha oporlunamente. En uso de las akrbuciones ccnferidas por las Leyes Na
rtculo Tercero.- Facultar al Presidente de la Corte Su- 26546, sus modificatorias y ampiiatorias. la Comisin Eje-
perior de Justicia de Lima a adoptar las acciones que resul' cutiva del Poder Judicial, en Sesin de la echa;
len necesarias para el adecuado cumplimiento de la pre' RESUELVE:
sente resolucin.
Artculo Primero.- Las multas impuestas en los Procesos
Artculo Cuarto.- Encrguese a la Gerencia General del
Civiles, Laborales y de Familia al amparo de las normas
Poder Judicial brindar apoyo presupuestario, financiero y
procesales correspondientes, sern exigidas por el Juez de
tcnico respectvos.
la demanda al concluir el proceso.
Artculo Quinto.- Transcribase la presente resolucin al
Artculo Segundo.- En cada Juzgado se implementat un
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Bepbli-
Libro de Registros de Multas, para efectos del Control res-
ca, Ministro de Economa y Finanzas, Fiscal de la Nacin,
pectivo.
Presidente del Consejo Nacional de la fulagistratura, Jefe
Artculo Tercero.- Derogar las Resoluciones Administrati-
de Control de la Magiskatura del Poder Judicial, Presiden-
vas Nqs 092-CME-PJ y 361-96-SE-TP-CME-PJ, as como
ta del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura,
todos aquellos dispositivos que se opongan a la presente
Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y al
Resolucin.
Gerente General del Poder Judicial, para su conocimiento
Artculo Cuarto.- Encargar al ftular del Pliego la aproba-
y lines consiguientes.
cin del Reglamento respectivo.
Regstrese, comunrquese, publquese y cmplase. Regstrese, comunquese y publquese.
HUGO SIVINA HURTADO VICTOR RAUL CASTILLO CASTILLO
WLTER VSOUEZ VEJARANo JORGE BUENDA GUIRREZ
ANDRS ECHEVARRA ADRIANZN DAVID PEZA VIVANCO
JOS DONAIRES CUBA
EDGARDO AMEZ HERRERA REGLAMENTO DE COBRANZA DE MULTAS
LUIS ALBERTO MENA NEZ IMPUESTAS POR EL PODER JUDICIAL
RES. ADM. N9 361.SE.TP.CMSPJ
(07/08/1e9s)
CONSIDERANDO:
DISPONEN QUE MULTAS IMPUESTAS EN
Que, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, mediante
PROCESOS CIVILES, LABORALES Y DE
Resolucin Administrativa Ne 938-CME-PJ del 20 de. julio
FAMILIA, SEAN EXIGIDAS POR EL JUEZ DE LA de 1999 establece que las multas impuestas por los Orga-
DEMANDA, AL CONCLUIR EL PROCESO nos Jurisdiccionales deben ser exigidas por el Juez de la
RES. ADM. N9 938.CME.PJ demanda al concluir el proceso;
Que, el Artculo cuarto de la mencionada Resolucin, se-
(21/07/199s)
ala que conesponde al ltular del Pliego aprobar el proce-
Lima, 20 dejulio de 1999 dimiento para la cobranza de estas muttas por parte de los
I-A COMISION EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL Magiskados;
En uso de las atribuciones conferidas por las Flesolucio-
CONSIDERANDO: nes Administrativas Nes. 018-CME-PJ, 032'CME'PJ y 938-
Que la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como el Codigo CME-PJ;
Procesal Civil, establecen la facultad de los Jueces para
importar multas, cuya recaudacin constituye un ingreso
SE RESUELVE:
para el Poder Judicial, en virtud de lo dispuesto por el Artculo 1e.- APBOBAR el Reglamento de Cobranza de
Artculo 420 del Cdigo Procesal Civil; Multas lmpuestas por el Poder Judicial, que como Anexo I
Que la finalidad de las multas es lograr disciplina en la con- forma parte integrante de la presente Resolucin, y que
ducta procesal de los sujetos intervinientes en un litigio, a consta de Veintinueve Artculos y Seis Anexos.
efectos de que en un debido proceso acten dentro de los Artculo 20.- Derogar todos aquellos dispositvos que se
principios de veracidad, probidad, lealtad y buena fe; opongan a la presente Hesolucin.
Que el Artculo 423 del Cdigo Procesal Civil establece la Artculo 3e.- Encargar a la Gerencia Geneal el cumplimien-
forma en que las multas deben ser pagadas, correspon- to de lo dispuesto pr el Reglamento aprobado por la pre'
diendo al Poder Judicial ejercer la facultad coercitiva que la sente Resolucin; as como la implementacin, en todos
Ley le otorga para hacelas efectivas; los Juzgados, de los conespondientes Libros de Registro
Que de la evaluacin efectuada sobre la labor realizada de Multas.
por el Servicio de Cobranzas de Obligaciones Econmi- Regstrese, comunquese y publquese.
cas con el Poder Judicial se hace necesario, replantear las DAVID PEZUA VIVANCO
disposiciones contenidas en la Resolucin Administraliva Titular del Pliego del Poder Judicial
894
NORMAS COMPLEMENTARIAS
trti
COMENTARIOS AL CDIGO PRCCESAL CIVIL
CAPITULO II CAPITULO IV
PROCEDIMIENTO DE PAGO
EJECUCIN FORZADA Artculo 18e.- PAGO
Artculo 1G.- REGISTBO DE CUAOEFNILLOS DE MULTAS El multado deber acercarse, con elformato de liquidacin,
El Juzgado Ejecutor deber llevar un Registro (anexo 2), a las oficinas del Banco Ce la Nacin o de la entidad finan-
de los cuademillos de multas recibidos consignando los si- ciera designada para el eiecto, a fin de efectuar el pago en
guientes datos: la Cuenta lngresos Propios del Poder Judicial.
a) Nmero conelativo de ingreso En los casos en que no exista agencia del Banco de la
b) Fecha de lngreso Nacin o entidad financiera designada, el pago podr ser
c) Juzgado de Origen efectuado en los rganos jurisdiccionales y, depositado
d) Nmeo del F:pediente del proceso en que se gene la muita dentro del trmno de la distancia en el Banco de la Nacin
e) Nmero y Fecha de la Resolucin de Multa o la entidad financiera designada para tal efecto, bajo res-
f) Nombre del Multado ponsabilidad de quien recepciona el pago.
g) Monto de la multa en URP Artculo 19.- PAGOS A CUENTA
h) Liquidacin realizada Cualquier pago a cuenta que realice el multado, o cualquier
i) Forma de Pago suma que se obtenga como producto de la elecucin se
Artculo 11e.- lNlCl0 DE LA EJECUCON FORZADA aplicar primero a los intereses, luego a las costas, y slo
El Juez Ejecutor ordenar el inicio del procedimiento de despus a la multa principal.
Eiecucin Fozada, de las multas que no hayan sido can- Si aplicado un pago conforme a lo establecido en el pnafo
celadas, transcurdo el plazo sealado en el Artculo 8 del anterior no se cubre el total de la deuda, la ejecucin conti-
presente Heglamento; debiendo comunicar bajo responsa- na por el monto de la multa no cubierto.
La multa no pagada contina generando intereses y costas
bilidad, el incumplimiento del pago de la obligacin a la
hasta su cancelacin total.
Central de Riesgos Crediticios - Comerciales designada.(')
ArICUIO 2G.. COMUNICACIN DEL PAGO AL JUZGADO
Artculo 12e.- EJECUCION FORZADA
El multado deber dar cuenta mediante un recurso al Juz-
El procedimiento de Elecucin Forzada se llevar a cabo
gado Ejecutor del pago efectuado adjuntando la mnespon-
conforme a lo establecido en el Captulo Quinto del Ttu-
diente Boleta de Depsito. En tanto no presente el recurso
lo Quinto de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil
(Artculo 725 al 748).(') al Juzgado y ste verifique la cancelacin de la deuda no
se suspender la ejecucin.
CAPTULO III Recibida la comunicacin del multado, el Juez ordenar el
archivo definitivo del expediente, si la deuda ha sido cance-
LIQUIDACIN DE LA MULTA
lada en su totalidad.
Artculo 13e.- LIOUIDACIN Artculo 21e.- COMUNICACN DEL PAGO
Una vez que el multado se apersone a paga se expedr El recibo cancelado deber quedar en el expediente, remi-
el formato de Liquidacin correspondente (anexo 3). En tindose copia con el respectivo informe mensual al Presi-
caso de ser necesario, se actualizar el monio de la suma dente de la Corte Superior.
adeudada; as como los intereses y costas respectivos. Artculo 229.- REMANENTE
Artculo
14e.- COSTAS Si hubiee un remanente, despus de contrastar la lquida-
Las COSTAS estn conslituidas por todos los gastos reali- cin con el monto pagado u obtenido de la ejecucin, se
zados, por el Organo Jurisdicoonal, para la cobranza. notificar al multado para su devolucin.
Artculo 15e.- CALCULO DE LAS COSTAS
El Poder Judicial nancia, a travs de la icina de Admi- CAPTULO V
nistracin respecliva, los gastos que genere trabar las medi- PRRROGA
das cautelares con cargo a reembolso por parte del Mullado. Artcu|o 239.. BENEFICIO DE PRRROGA
Las costas se calcularn a partir de la notificacn del r+ Atendiendo a las circunstancias personales del obligado el
querimienlo de pago por el Juzgado Eiecutor, hasta el es- Juez Ejecutor pod, excepcionalmenle, proratear la mul-
tado en que se encuentre el expediente al momento de ta en cuotas iguales por un plazo no mayor de tres meses,
pagarse la multa. conforme a lo establecido en el Artculo 19 del presente
Artculo 169.- INTERESES reglamento.(')
Los intereses sern aplicados de acuerdo a lo establecido Artculo 24e.- SOLICITUD DE PRORROGA
por el Cdigo Civil. H multado deber presentar su soliitud adluntando los docu-
Artculo l7?.-COMUNICACION DE LA UOUIDACI0N FINAL mentos sustenlatorios que acrediten sr imposibilidad de pago.
El Juzgado Eiecutor pond en conocimiento del multado la Artculo 25e.- RESOLUCION DE PRORROGA
liquidacin; la misma que solo podr ser apelada por la cau- ElJuez, previa evaluacin, emitir la Resolucin de Pronoga
sal eshblecida en el Artculo 422 del Codigo Procesal Civil. detallando el monto y la lecha de vencimiento de cada cuota.
(') El art. 1 de la Res.Adm. 203-99-SE-TP-CME-PJ de 30{5-2000 modific este artculoi sin embargo el nuevo texto no
fu publicado en El Peruano.
896
NORMAS COMPLEMENTARIAS
ANEXO 1
REGISTRO OE MULTAS EN JUZGADOS
JUZGAOO :
SECRffARIO :
ANEXO 2
REGSTRO DE MULTAS EN JUZGADOS EJECUTORES
JUZGAOO :
SECRETARIO :
la4 rd{ f- m
ANEXO 3
FOBMATO DE LIOUIDACIN
JUZGADO
MULTADO
EXPEDIEMTE
"'l
COMENTI\RIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL
ANEXO 4. A
DISTRTO JUDICIAL D8...
INFORME DE LAS MULTAS IMPUESTAS
JUZGADO
MES
ANEXO 4 . B
INFORME DEL JUZGAOO MULTAS PAGADAS
JUZGAOO:
MES;
ANSO 5. A
OISTRITO JUDICIAL 08...
INFORME DE MULTAS RECIBIOAS
JUZGAOO EJCUOR
MS
EXP. O LA MULA
ANEXO 5. B
898
NOFIMAS COMPLEMEi\ITARIAS
. ANEXO5_C
INFORME DEL JUZGADO EJECUTOR
PROCESOS CON MEDIDAS CAUTELARES
JUZGAOO
MES:
ANEXO 6 - A
OISTRITO JUDICIAL DE...
INFORME DE LAS MULTAS IMPUESTAS
RES4UC. MOTVO
gP. FECHA MULTO oEu D U MULTA
UULTA (URP)
ANEXO 6. B
DISTRITO JUOICIAL DE...
INFORME OE RECAUOACION POR MULTAS OE LA CORTE
co!t^!
toft
"'l
COMENTAFIOS AL CODIGO PACCESAL CIVIL
(') Esta disp. complemenlaria modfic el art. 402 inc. 6) del Cdigo Civil.
900
NORMAS COMPLEMENTARIAS
901
ndice
GienGInal
"'l
COMENTARIOS AL CDIGO PFI()CES,AL GTVIL
I 904
I
I
I
I
I
I
I
INDICE GENERAL
"'l
COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
I e06
I
I
I
I
l
I
INDICE GENERAL
SUB.CAPTULO 2 REMATE
ARTICULO 728 Tasacin 575
ARTCULO 729 Tasacin convencional 580
ARTCULO 73O Observacin y aprobacin 585
ARTCULO 731 Convocatoria 587
ARTCULO 732 Retribucin del martillero 591
ARTCULO 733 Publicidad 595
ARTCULO 734 Contenido del aviso 601
AFTCULO 735 Requisito para ser postor .......... 604
ARTCULO 736 Reglas comunes al remate 606
ARTCULO 737 Acto de remate 609
ARTCULO 738 Acta de remate 612
ARTCULO 739 Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido .. orc
ARTCULO 74O Transferencia de mueble y destino del dinero obtenido ..... 623
ARTCULO 741 lncumplimiento del adjudicatario ........... 625
ARTCULO 742 Segunda convocatoria 628
ARTCULO 743 Nulidad del remate 632
SUB.CAPTULO 3 ADJUDICACIN
ARTICULO 744 Adjudicacin en pago 635
ARTCULO 74s Concurrencia de ad.iudicatarios 641
SUB-C.APTULO 4 PAGO
ARTCULO 746 Liquidacin 642
ARTICULO 747 Pago al ejecutante 646
ARToULo 74e Concurrencia de acreedores 648
SECCION SEKTA
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
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ARTCULO 761 lmprocedencias ................ 682
ARTCULO 762 Ejecucin 685
SUB-CAPTULO 3 ADOPCIN
ARTcuLo 781 Procedencia 726
ARTCULO 782 Admisibilidad 730
ARTcuLo 783 Audiencia 732
ARTcuLo 784 Ejecucin 735
ARToULo 785 lneficacia de la adopcin................... 736
I 908
I
I
rlolce cENERAL
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COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL
DrsPoslcloNEs
COfvlPLEMENTARIAS
NOtl]vlAS
CofvlPLEIyIENTARIAS
l"'