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Revista Chilena de Derecho. Val. 2.5 N 4, pp.

939-952 (1998)

ORIGENES Y CUADRO HISTORICO DEL FIDEICOMISO

Juan David Terrazas Ponce


Licenciado en Derecho
Pontificia Umversxdad Catlica de ChIle

INTRODUCCIN

AI momento de contenzar a desarrollar el trabajo de investigacin que arrojo como resultado


esta memoria, lo hice con el firme propsito de reivrndicar, aunque fuera modestamente, al tan
vapuleado Derecho Romano.
A lo largo de los ya cosi diez aos que lo he estudiado, me he dado cuenta, cada vez con
mayor certeza, cmo los principios que lo informan son plenamente aplicables hoy. Razn tena
Savigny cuando seriol que en nuestra ciencia del derecho toda verdad arranca de cierto mmero
de principios fmdarnent&s y estos son los que constituyen la grandeza de los juristas romanos.
La idea central de la memoria@ analizar uno de estos principios, pero no en abstracto sino
concretizodo en una institucin: as se eligi, ptimero, el principio. ia fides; y luego. la institu-
cin, elfideicomiso.
Valga hacer notar que con el concepto princtpios de Derecho Romano nos referimosn las
ideas fundamentales, en materia de derecho y justicia, que profesabanlos iurisprudentes ro-
manos.
Estos principios no estn expuestos en forma sistemticcr y slo se pueden reconocer luego
de un profundo anlisis del trabajo de los juristas, quienes, lo ms seguro. ni siquiera tuvteron
conciencia de su existencia.
Como decamos anteriormente. la fides (lealtad a la palabra dada) es uno de los principios
vitales en que se funda el Derecho Romano y este toma caractersticas muy especiales debido u la
aplicacin de esle principio. Entre otras:

1. El reconocimiento del negocio jurdico no solemne, con los contmtos consensuales como
ml&?stra ms patente.
2. El rgido vnculo que nace de un contrato vlido.
3. En lo referentea lar fuentesdel derecho, el hecho de que el magistrado se emaentre vincula-
do por su propio edicto Y la irretroactividad de lar nontus.
4. LAS relaciones de fidelidad que se don en Roma. como el vnculo existente entre liberto y
pLllrOil0.

Asdividirnos el trabajo en cinco captulos, cada uno dedicado o las materia ms rmportnntes
vinculadas con el fideicomiso. A saber:

1. Captulo 1: Orgenes y cuadro histrico del fideicomiso


2. Captulo II: La forma y los sujetos delfideicomtso.
3. Captulo III: Contenidos u objetos del fideicomiso.
4. Captulo IV: Modus y3deicomiso.
5. Captulo V: Fusin de legado y fideicomiso.

Admus se encuentra un ackpite aparte de conclusiones e indice de fuentes.


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Dado que respecto del asunto relacronado con el nacimiento jurdico del fideicomiso se han
elaborado varias teonas. todas del todo insatisfactorias. hemos decidido presentar para su publi-
cacin en esta Revista. el Captulo 1 de la memoria y que se refiere, como antes anotbamos, (L los
orgenes de la figura fideicomisaria.
Slo desde que Augusto da vzda a la persecutio fdeicommissaria, es posible considerar alfi-
deicomiso como una liberalidad encuadrada en el mbito del derecho. pero sigtre siendo un
problema insoluto la determinacin de sus antecedentes prejurdicos y de las razones que llevan
al establecimiento de una accin extraordinem.
Fundamentado en la fides, no puede dejar de pensarse en cierta relacin cotz los peregrinos
y con el tus Gentium, mas resulta del todo insuficiente el argumentode que la persecutm surge
como consecuencia de haberse perdido el sustentoeficaz para la fides, ya que muy diverso cami-
no recorrieron los contratos consensuales donde la tides recproca o bona fides queda sancionn-
da con acciones extraordinarias y, ni siquiera honorurios, sino con las conocidas acciones bonac
Gdei.
Aprovecho esta magn@cica oportunidad para agradecer a mi maestro, Dr. Francisco Sumper
Polo, quien, adems de dirigir mi memoria. ha dedicado mucho tiempo y esfuerzo a la formac&
de este que se considera su discpulo.

1. SECCIN l?mmw de conllevar que el primero: si bien estamos


IDEAS GENER4LES tratando aqui de una figura juridica, lo que
debemos analizar, primeramente, es su aspecto
El Derecho Romano desconoce orlginaria- sociolgico.
mente la instituci6n del fidelcomiso. no exis- En efecto, cuando se comienza a profundi-
tiendo sino ciertas figuras que se encuadran zar en el estudio de fideicomiso se entiende
dentro del concepto fiduciario. que, para una mejor comprensvk de todo el
La cuestin, por tanto, ha de plantearse de contexto que esto implica, es necesario hacer
la misma forma que el origen del usufructo, una pequefia relacin sobre un tema al cual
servidumbre o de cualquier otra institucin que est intImamente ligado: la libertad de
no sea primigenia: no se trata. como lo vere- testar.
mos ms adelante, de determinar el origen pre- Por cierto, sobre este ltimo punto hay di-
ciso del fideicomiso, tarea que por lo dems es versas posiciones que tratan de explicar, a su
imposible. sino de estudiar qu figuras a titulo modo. el porqu del carcter inviolable y sa-
particular, encuadradas en el asunto, son 06 crosanto de la voluntas defuncti romana. Hay
ginanas y a travts de qu caminos y sobre qu quienes buscan una exphcacl6n mistica para
bases fue reconocido y, posteriormente. deriv justificar tal situacin; as Leibniz dice encon-
la Institucin objeto de la presente investi- rrar el fundamento en la inmortalidad del
gacin. alma. Por su parte Cicerbn, en el mismo sen-
Al no ser el fideicomiso una figura funda- tldo, consideraba al hecho de testar como una
mental del Derecho Romano, como el domi- prueba de la vida despuCs de la muerte*. Fer-
nium o la patrio potestas que se pueden con- ninand Lasalle dice que el testamento es la in-
slderar contemporneas a la aparicin del mortalidad romana: los romanos swxnpre lo
ordenamlento jurdico, el problema dice rela- miran como un elemento Inmortal de su ser.
cin con determmar las bases jurdicas que le De aqu habrfa surgido tanto la importancia de
sirven de sustento. los testamentos como el principio de que la
Esta cuestin, si bien es fcil de plantear
no lo es tanto de resolver. Aquf entramos en
el dominio de las hiptesis o teoras, que sern
ms dignas de crtiito en la medida que trate-
mos de liberamos de nuestra mentalidad y de
razonar con la misma 16gica que los antiguos
iurisprudentes.
Pero ademas del anterior problema, topa-
mos con otro que puede ser tanto o ms difcil
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heredis institutio constitua el capur et fun- lo mismo, nadie puede creer que se dice lo que
damentwn testamenti 3. no se plensa.
Otros, por el contrario, en Y~Z de resaltar el Es la voluntad la que genera los efectos
elemento mfstico, destacan fundamentos filo- jurdicos; las palabras ~610 son los medios de
sficos: al final de la poca medieval se trata expresin indispensables. De hecho. las defini-
de explicar todo el rgimen sucesorio como un ciones de testamento se refieren ala volunras o
ente netamente positivo ajeno del todo al De- mens del disponente considerada como algo
recho Natural, ya que este haca comunes a los sagrado.
hombres las cosas y con la muerte del titular El elemento de la voluntad, como contenl-
la propiedad privada volva a hacerse comn. do de la resrario. es colocado en primer plano.
Pero Bartolo de Sasoferrato (1314-1357) con- En el testamento, los efectos jurdicos se ligan
sidera al testamento como una institucin del a la voluntad manifestada solemnemente ante
1u.i Gentium y como este a su vez, se deca, testigos.
aplicacin de lus Nafurale, la libertad de testar Este concepto general se entiende si nos
como lgica consecuencia deba ser una instl- acercamos ala genuina mentalidad romana. sin
tucin de Derecho Natural. la contaminacin de las categorias moder-
Como sea, la verdad es que estas discusm nas: los actos del lus Civik no fueron imagina-
nes de gran importancia en poltica jurdica no dos por ningn legislador sino que estaban
interesan mucho al momento de analizar la li- unidos a la realidad de las cosas y a la mentali-
bertad de testar y el regimen de los legados y dad que producan efectos naturalmente, sin
fideicomisos romanos. necesidad de ninguna imposicin o reconoci-
Lo cierto es que, para los romanos, es una miento formal.
costumbre inwolable hacer testamento. De he- La vohtas defuncti es autoritaria, pero
cho, Catn el Anciano5 contaba entre las cosas no anrquica. Se pone bajo la rlxta del dere-
de las cuales se arrepentia en su vida, el hecho cho, el cual le impone limites y restricciones,
de haber pasado un dia entero sin testamento sln necesidad imposicin o reconocimiento
vlido. formal.
La base de la eficacia jurdica del testa-
mento es la voluntad unilateral y autoritaria
2. SECCIN SEGUNDA:
del disponente. La jurisprudencia republicana
LOS ORfGENES DE LA
coloca en primer lugar la voluntas defuncti: las
FIGURA FIDEICOMISARIA
palabras ~610 son medios de expresin de esta
voluntad. Celso, efectivamente, opina de esta
Al parecer el primer antecedente de una
forma y declara al respecto que nadie puede
figura fideicomisaria la encontramos en el
decir lo que no piensa ms, aun cuando utihra
mancipotio fmziliae. En efecto. la prktica.
la palabra con que regularmente se deslgna
gmada sabiamente por la jurisprodencm, es-
una cosa; porque nos servimos de la voz y, por
tablece esta transformacin: se toma a la man-
cipatio desde el mbito netamente patrimonial
y se le da una fmalidad testamentariay.
Sobre este tema. en particular. ver System
der erworbenen Rechte Val. II, pg, 7 I-72 Segun-
da ediun. 18RO h D. 33,10.7,2.
4 El Ius Cenrium es un derecho de creacin ro-
mana. pero aplicado a los extraqeros. no opuesto al
lus C~oile sino que integranre de 61 Cicern. con
una clara mfluencia griega. llama Ius Gent,um al de-
recho consotuido por las instiluciones lurdicas usa-
das por todos los pueblos Este concepto ejerce un-
fluencta sobre Gayo (I,l). que dxtingue entre y En Roma no existe un concepto que compren-
derecho propio de Ia sudad (ciwl) y el que por da, unitariamente, lo que hoy entendemos por do-
la razn natural se establece entre los todos los mmio* Los romanos utihzan una serie de trmnos
hombres (de gentes) Por ltuno, en la tpoca pos- que designan, ms bien, poderes personales: uno de
clsxa se diferencia entre mst~t~c~ones cuyo funda- esms es f~mtlrue que dlce relacin con el conjunto
mento est en la naturaleza humana (Iris hwurule) y de bienes indiv~dualirables y estables que confor-
el que practican todos los pueblos ilus Gentrum) man el patrimonio de una persona, es decx. aquellos
5 Catn Maior 9.6 sobre 10sque se e,erce el manciprum.
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Por esta razn podemos decir, con toda testamento, la mancipati familia fue un ex-
propiedad, que la mancipatiofamikze no es un pediente muy prctico y extremedamente usa-
testamento, sino un acto entre vivos por el cual do en Roma, que permiti la superacin de los
se logran las finalidades prcticas del testa- conceptos arcaicos y el traslado del antiguo
mento. Confirma esta posicin el hecho de que testamento desde la esfera del interks pblico
no exista en ella una heredis NIsfilufi0 y se sa- hacia el privado, pasando a tener un contenido
be con extrema claridad que esta es el funda- netamente patrimonial: el mterks pblico ya no
mento de todo testamento romano? regula la voluntad privada sino que le da plena
A las formas antiguas de testar sobrevie- actuacin.
ne la mancipatiofamiliaez, surgida, casi segu- Entonces, el familiae emptor no es un he-
ramente. como una forma de imprimir al testa- redero, sino un adquirente del patrimonio del
mento un contenido absolutamente patrimonial dIsponente, quien lo mstrua a travs de roga-
y borrar as el carcter pblico y religioso de tienes respecto de la suerte y distribucl6n de
l. La transformacin de la mancipatio fomi- este. Sin embargo, la voluntad del disponente
liae en una figura testamentaria se debe a la quedaba confiada a lafides del emptor y as las
interpretacin jurisprudenciaI que, apoyada en personas beneficiadas, ms que sucesores del
el texto decenviral, otorga plena eficacia a las causante, eran adquirentes de este.
declaraciones formuladas en la mancipatio La nica informacin directa de la ma~cr-
r?unCipiuntque, uti !ingua nuncupassit ita ius patio familiae la tenemos a travs de Gayo 2.
esto3. 102.103:
Desde el punto de vista formal, el acto no
deja de ser una mancipatio, pero la parte esen- 2, 102. Accessit deinde tertium gema tes-
cial del mismo es ahora la nuncupatio que ella tamenti, quad per aes et libram agitur: qui
misma contiene: en principio, como toda neque calatis comitiis neque in procinctu
mancipatio, se trata de una transferencia de testamentum fecerat, is si subita morte
patrimonio14, pero dIferida al momento de la urguebatur, amico familiam suctm, id est
muerte del mancipio dans. potrimonium suum. mancipio dabat eunt-
Cuando alguien se senta prximo a la que rogabat, quid cuique post mortem
muerte y quera disponer de sus bienes, haca suam dari uellet. Quod testamentum dr-
una mancipatio famikze con un amigo, al que citur per nes et fibram, scilicet quia per
rogaba ejecutara su ltima voluntad en cuanto mancipationem peragitur.
a la distribucin del patrimonio. Como vemos 2, 103. Sed illa quidem duo genera testa-
no se trata de una forma testamentaria nacida mentorum in desuetudinem abierunt; hoc
ex rwvo, sino que se adapta la mancipatio para uero solum, quad per aes et libran fit, in
el fin perseguido, ya que es el negocio que wu retentum est. Sane nunc aliter ordina-
mejor se adecua para ello. tur, quam olim solebat. Namque olim
Se trata entonces de una enajenacin entre familiae emptor, id est qui a testatore fa-
vivos y no de un testamento, del que no posee mlliam acclpiebot mancipio, heredis
ni la estructura ni los elementos. Pese a no ser locum optinebat, et ob id ei mandabat
testator, quid cuique pos~ mortem suam
dari ueliet; nunc uro alius heres testa-
mento instituitur, a que etiam legata
In En este mismo sentido JORS, P:KUNKEL,
W. Derecho Privado Romano. relinquantur, olius dicis gratis propter
D 28.43 pr.: Inst. X20.34; UE. 24.15; G uetens iuris imitationem familiae emptor
2.229: Heredis instrtutio est cqut fundumentum adhibert&
tnrius festamenh.
Iz Testamento in procinctu y collatis comitus Varios son los puntos a destacar despus
Ii Sobre el origen de la mancipoti familiae: de esta transcripcin, todos ellos que refuerzan
MOMMSEN, Staatsrecht. Leipzig, 1887; las ideas expresadas anteriormente. As te-
KAMPS. La fiducle dans le droit de Grande-Grece nemos:
et Ior~gine de la mancipatio famrliae. en R.H..
1936. pQ. 142 y SS.
I XII T 6.1. Esta norma debe entenderse
en el senndo de un reconocnniento general de la Ir BIONDI, Biondo. Sucesin testamentaria y
manapatio jamihue y de los uerba contenIdos en donacin. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1960;
ella. pg. 40
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1 En lo relativo a la forma externa del camente, la facultad de disponer de tl en el


acto: esta es la de la mancipatio. Este negocio sentido que lo haya establecido el disponente.
se presta para diferentes finalidades dada su Gayo comenta al respecto que: olrm fa-
gran ductibilidad. sobre todo lo que dice rela- miliae emptor... heredis locum optinebat, et ob
cin con quienes pueden actuar en ella como id mandaba kvor, quid cuique post rnort~~~
adquirentes: ciudadanos, latinos, peregrinos suam dari ~ellet~.
con commercium, los hijos y esclavos en re- El fiducmrio @tnrliae emp~or) es el titular
presentaci6n de sus padres o dueos, respecti- y supremo distribuidor del patrimonio despus
vamentelh. de la muerte del disponente: no es un here-
Se reqmeren. entonces, cinco testigos y un dero, lo que sucede es que Gayo, en otras de
libripens: quien dispone del patrinomio se lla- sus tantas confusiones, lo considera como
ma mancipio dans y qmen lo recibe (manapio heredis loco, porque compara FU situacin con
ncciplens) familia emptor. La emprio, de la la del heredero clsico.
que necesariamente consta la mancipatio, es 4 En lo relativo al momento de la adquisi-
ficticia y por esto debe ser nummo uno. cin de los bienes que comprenden el patnmo-
Formalmente primero habla el familiae nio por parte del familia emptor: se discute s1
emptor: Familiarn pecuniamque tuam endo el familiae empror se hace titular del patrimo-
mandetela tua cus~odelaque mea esse aio, nio en el momento mismo de la mancipatro o
eoque, que tu jure testamenfum facere parsis con posterioridad. La ltima opmin parece
secundum legem publicum, hoc aere aeneaque ser la acertada: la mnncipatio es un acto legi-
libre esfo mihi empta. Ivnii y no tolera que sus efectos se supediten a
Posteriormente habla el mancipio dans, una conditio o a un dies; sin embargo Y ~610
quien pronuncia la nuncupatio: Haec ita ut in excepcionalmente, se tolera que la man&tio
his tabulis censque scripta sunt, ita do ita lego fam&e se supedite a la muerte, pero no como
ira testar, itrrque uos, Quirites, restimonium un dks, smo con una dependencia de causa
rmhi perhibetote. (mortis causa). Esta posicin parece reforzarse
2 En lo relativo al objeto sobre el que en la propias palabras del familiae empror,
recae el negocio: este es designado con las pa- quien no declara familiarn mam esseo ah,
labras familiarn pecuniaque. que es el nom- sino que se refiere a su custodia (custodelo)
bre que comnmente se le da a todo el patri- sobre el patrimonio.
monio de una persona. El origen del trmino En todo caso debemos concebtr el concep-
puede deberse al tipo de definicin descripti- to de causa como eficiente y no final, ya
va romana, surgida a su vez del temor de que que es este el sentido que le dan los romanos.
el trmino empleado no sea lo suficientemente Para estos causa es, entonces, todo antece-
omnicomprensivoy. dente que determina la eficacia de un acto sub-
3 En lo relativo a la funcin fiduciaria de siguiente liustn cerusa), 0 la ineficacia (mlcrta
la nuncipotio familiae: el familiae emptor re- causa). Desde el punto de ~lsta de la relevan-
cibe el patrimonio no para quedrselo, smo cia de la causa, los actos pueden ser:
para disponer de l segn se haya prescrito en
la nuncupmo. El familiae emptor recibe el pa- Primo~ios: aquellos actos que carecen de
trimonio balo custodia y esta comprende, 16gl- causa jurdica (Ej. aceptacin de una he-
rencia) y cuya eficacia puede depender de
unos presupuestos pero no de un acto
justificante anterior.
l>G. 3, 167
Causales: aquellos actos cuya causa debe
VOCI, Pasquale. Diritto Eredltario Roma-
no. Miln, E. Giufrek Edmxe, 1968. Val. 1. pg. ser probada para que produzca efectos
88; supone las palabras que iu...publrcm , no per- (Ej. testamento respecto de la muerte del
tenecen al texto original y seran un agregado pos- testador: mortis causa).
tenor. Abswactost aquellos actos formales cuya
IR Ambos pasajes atados se encuentran muy causa se presume, sea como presuncin
corrompidos eo el texto que ha llegado hasta noso- ium tnntum, sea presuncin IWIS el de
tros. lo que hace muy difcil su reconstrucan y. iure (Ej. stipulatro, mancipatio).
por ende, su traduccin.
Iy Sobre la unlizacin de los tnnmos famiiiu,
pecunia. funrillia pecumuque en ls fuentes. ver x1 El comprador. .quedaba como heredero, y el
VOCI, op. cit. Vol 1 pg. 25.32 testador, por esto, le encargaba .:
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En kxlo caso, por la propia lgica de la adicionados posteriormente, pero no constitu-


mancipotio familiae esto no puede ser de otra yen, de por si, categorfas romanas.
manera. ya que de lo que se trata es lograr a En fin, ~610 pueden ser instituidos como
travs de su realizacin modificada los efec- herederos o legatarios aquellos que posean la
tos de un acto testamentario y este requiere, testament+ctio pasiva y esta para el asunto
para que sea plenamente aplicable. como que nos preocupa se concreta en la exigencia
condicin sine qua non, la muerte de una per- de que el instituido sea una certu personae, cs
s0na2. decir, un ser humano perfectamente individua-
lizable y de quien el testador tenga un conow
miento preciso.
3. SECCIN TERCERA: Frente a esta dtuacin es interesante anali-
TE~R& SOBRE EL ORIGEN zar dos casos:
DEL FIDEICOMISO
1. Los peregrinos: como el testamento es un
Frente a este punto se han seguido, al decir acto de derecho estricto no se puede dispo-
de Declareuilzz, dos teorfas principales a las ner ni recibir por 61 sin no se es ciuisZR.
cuales Torrentz3 agrega una tercera. Sin em- Los peregrinos son. entonces, Incapaces de
bargo, lo cierto es que podemos identificar al recibir de un c&s y los dediticios son
menos cuatro teorias sobre el punto que nos absolutamente incapaces. ya que no perte-
interesa, las cuales pasamos a detallar. necen a ciuitas alguna?!
2. La incapacidad natural: no supone. esta si-
1. Primera teora: Hacer llegar una libertad a tuacin, incapacidad de recibir por testa-
una persona incapaz de recibirla. mento, excepto cuando se concretaba a tra-
vs de la mancipatio familiae a la cual se
Segn el Epitome Ulpiano ~610 pueden ser concurra en calidad de emptor, ya que en
instituidos como herederos aquellos qur tes- este caso se requiere su efectiva partici-
tamentifactionem cum testatore habtv@. pacin.
Los romanos no tienen un concepto gene-
ral que comprenda lo que hoy entendemos por Entonces, el fideicomiso habra nacido pa-
capacidad, sino que para ellos cada acto tie- ra evitar losproblemas de carencia de testw
ne su propto rgimen: testamentifactio2* es la menti~zctlo pasiva en el beneficiario, ya que
capacidad de hacer testamento, indicando la siendo una institucin ajena al Ius Czuiie, no
capacidad de disponerz o de ser contemplado est sujeta a sus limitaciones y exigencias.
en el testamento como heredero. legatario o
tutor, as como la de ser llamado como testi- 2. Segunda teorn: Eludir las formalidades
go?. Los adjetivos actwa y pasiva son que acompaan a los negocios jurdicos de
las Chile.

2L En Roma, la smmcin de la sucesin, es Las Instituciones del tus Ciuk son tre-
decir, que una persona ocupe, juridicamente, la po- mendamente formales y solemnes, as tenemos
sicin de otra tanto en sus relaciones obhgacionales el caso, por ejemplo, de la mancipatio, la
activas como pasivas. ~610 puede darse cuando hay stipulatio y, el que ms nos interesa. el testa-
un muerto. Por esta razn, es redundante referirse a
mento.
ella como sucesin por causa de muerte.
z2 DECLAREUIL Quelques notes SUT cenain La mancipatio fam~liae se transforma en
types de fd~icommns. Paris. Melangues Gerardin, un momento Indeterminado en el testamentum
1907 PBg. 8. per aes et Irbram~. Este testamento clsico CI-
*3 TORRENT, Armando Fideicomissum fa-
miliae relictum. Ovxdo. Servicios de Pubhcaao-
nes de la Universidad de Oviedo 1975 Pg. 6.
24 UE. 22,l. 2x Los non ciues pueden testa y adquirir segn
25 En el lenguaje tcnico CISSICO. se habla de su r>ropio derecho.
tesramengfactio rum aliyuo, rum herede (D. 33,3); 29 G. 2,110: 2.285.
cum tesfotore(UE. 22.1): cum testatorrbu, (D T UE 22,2; G. 1.25; 2,110 ; 2.218.
26.2); cum conrestibus (Inst.ZL10.6). ? Seguramente, cuando la jurisprudencia
lh G. 2,114. pontifical comenz a exigir la designacin de un
n Inst 2.10.6. heredero en la nvncuy>ario.
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vil es esencialmente oral y solemne: la base 2. Presencia del [ibrrpens y de los testigos
jurdica de su reconocimiento est en la ora-
lldad y en el cumplimiento de las formalidades Respecto a los testigos y su capacidad rlge
que l implica. Es por esta razn que los efec- un rgimen bastante complicado. que se aplica
tos jurfdicos que le atribuye el derecho pueden tambin al Itbrrpens y alfamiliae emptor.
darse si el disponente declara su voluntad ante Son incapaces:
cinco testlgos, el libripens y el emptor.
La esencia del acto es la nuncupatio y no 1. El mudo, el sordo, el demente, el prdigo,
las tabulae, que bien podran faltar o tener ~610 el impber, la mujer, el esclavo y el no
un valor probatorio? ciudadano.
La estructura del testamento es mancipa- 2. El que est bajo potestad del testador o del
toria: requiere la presencia del testador, el familiae emptor7.
famdiae emptor, el libripens y de cinco testt- 3. El paterfamilrar del etnpt~r~.
gos. Externamente es un acto bilateral en que 4. El frater delfamiliae empto~.
toman parte testador y familia emptor, pero 5. Los tmprobus y los intestabiles.
esta bilateralidad es ~610 aparente. ya que la
funcin delfamilrae emptor es, mas bien, ficti- La capacidad del testigo debe exigir al mo-
cia: lo sustancial es la disposicin unilateral mento de realizar el testamento?. Los testigos
del testador. deben ser, adems rogati, es decir, convocados
Los requisitos formales de este testamento especialmente para el acto que van a cumplir.
son:
3. Unidad del acto
1. Elfumiliae emptor debe decu las palabras
solemnes que correspondan Esto significa que la formalidad de lafumi-
liae emptw, de la nuncupatio de la rogatio, en
El primero en hablar es elfkmiliae emptor: fin, de los testigos debe ser sin interrupclo-
Fumiltam pecuntique tuam endo mandatela nesd2.
IIW cusrodelaque mea esse aio, eaque, que tu Fuera de estos requisitos de forma hay que
iure testamentum facere possis secundum agregar una requisito sustancial: la existencia
legem publicarn, hoc oere aeneaque libro esto de una hered& institutio vlida y eficaz. Ga-
mihi ernpk~~. yo? dice que esta debe hacerse solemnr modo,
Habla luego el testador: Haec ita uf in his de lo contrario es nula.
tabullis cerisque scripta sunt, ita do ita /ego La solemnidad propia de la heredts institu-
ita tutor, itaque vos, Quirites. testimonium rio requiere que esta sea hecha mediante una
mihi per hibetote . frmula jurdicamente reconoclda: palabras
La declaracin del testador se denomina precisas y casi sacrales a las que se les atribua
nuncupatio. Las fuentes hablan de nuncupare el efecto Jurfdico. ms que a la voluntad que
y de nuncupatio cuando describen la exposi- ellas contenan.
cln enteramente oral del testamento: uno, Por ltimo la institucin dc heredero debe
nuncupare, es ms estricto y alude a lo dicho estar al princlpto y, como todo el testamento,
formalmente34; el otro, nuncupntio, es ms ge- expresarse en latn.
nrico y alude a las varias dispociones del tes- Como se ve, la existencia de todas estas
tamento3s, formalidades hace difcil en muchos casos que
se pueda testar segn el lus Ciuile; por lo de-
ms estos requisito? se hacen extendlbles al

j2 Sobre el valor probatorio de las tanbuloe,


en contra ARANGIO-RUIZ, In torno a lla forma
scritta nel testamentum per aes et librarn, p6g. 81 3h LJE. 20,7: Inst. 2,10,6.
y SS.: admite un cakter dkpositwo al documento 37 D. 22,5,6; G. 2,105; CE 20.3.
al decir que las disposiciones tesfamenta- In D. 28,1,20,2; G 2,106. UE. 20,4
ias tienen existencia jurdica an cuanto es& es- 3y G. 2,106; UE. 20.5
critas. ~D.22,5.14;28,1.18,1:Inst.2,10,6
33 G. 2.104. 4 D. 28.1.21,3.
41 G. 2,104; 109;2,115;2,119;uE.20,9;28,6. 42 D. 2X.1,21,3.
D.28,1,21pr;D.28,3,1,1. 4G.2,116-117
946 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 25

legado que forma parte integrante del testa- de los juristas de hacer lo posible por salvar el
mento y cuya sobrevivencia dependende la de testamento con el esfuerzo lgico que esto
este. ameritara e incluso con la utilizacin de ficcio-
El fideicomiso habria surgido como una re- nes, todo con el fin de dar actuacin al volun-
accin a la rigidez formal del lus Civiie: apa- tas morris causa del disponente y sobre todo
rece como una institucin paralela, desligada para evitar la apermra de la sucesin legtima.
completamente de las formalidades. Se trata. entonces, de salvar el testamento
no por el fin banal de conservar la validez de
3. Tercera &ora: Evitar las limitaciones a una acto juridico, sino porque aquel contiene
los legados establecidas por las leyes y, la ltima voluntad del difunto, voluntad que
fundamentalmente, lo relacionado a la lex representa lo ms sagrado. Por esto es que la
Voconia fdes tiene tanta importancia en esta materia e
incluso en Cpocas avanzadas la observancia de
En el derecho de las XII Tablas es perfec- la voluntas restanfis es, fundamentalmente.
tamente lcito que se pueda disponer en todo el una obligacin de carcter moral que es acogi-
as hereditario a travs de legados. Esta es, por da despus en la rbita del derecho.
lo menos, la interpretacibn que le dan la mayo- 2. Como el legatario no participa de las
rfa de los tratadistas, en en el sentido de que el
deudas del causante, ya que no es su suce-
testador no tendra ninguna limitacin para po- sor, y siendo este, en principio, ~610 un bene-
der disponer a travs de legados de sus bienes.
ficio, se preferfa favorecer con este tipo de dis-
Sin embargo, la posicin antes descrita es bas- posiciones a los ms cercanos y para salvar la
tante discutible y siguiendo a Vo@ creemos validez del testamento se desheredaba a estos
que la facultad de legar ~610 puede ejercerse
mismos (generalmente los hijos) y se institua
sin restricciones sobre objetos muy personales heredero auna esclavo, quien reciba ~610 deu-
del causante. En todo caso el precepto decen- das, pero teniendo como compensacin su li-
viral a que se hace alusin (5,3) ha tenido bas- bertad.
tante formulaciones: Esta situacin era tan injusta para este es-
clavo-heredero como para los acreedores del
1, Uri legassrf sune rei. ira ius esto. En G. causante, quienes se velan impedidos de co-
2,224 y D. 50, 16. 120. brar sus crditos, ya que este particular herede-
2. Pater familias uti super familia pecunia- ro no tenia patrimonio donde ejecutar las ac-
que sua legassir, ita ius esto. En Cic., De ciones correspondientes.
inv. II 50, 148. Por estas y otras razones de menor impor-
3. Uti legassit super pecunia tukhva sue tancia. algunas leyes vinieron a afectar la efi-
rei ita ius esfo. En UE. ll,14 y D. 50. 16, cacia del legado en orden a limitar su cuanta,
53 pr. aun cuando no afectaban su validez civil. Estas
leyes fueron:
La prctica de los legados trae consigo
varios problemas, pero los ms importantes Lex Furia Testamentaria (siglo II a.C.): li-
son dos: mita a nul ases la cuantia mxima de los
1. Cuando la herencia era muy gravosa legados. Sin embargo, esta limitacin re-
por la cantidad de legados, los herederos se sult ser poco eficaz, dado que la dispow
abtenian de aceptarla y el testamento caa por cin era fcilmente obviable a travs del
deserrum, de tal forma que se abria la sucesin expediente de dejar muchos legados por
intestada libre de todas las cargas y la volunm una cantidad igual o no superior a mil ases.
tesratoris era violada. Lex Voconia (169 a.C.): establece que en
La importancia social del testamento se las herencias cuantiosas, las cantidades le-
manifiesta claramente en el principio del favor gadas no pueden exceder, en conjunto, de
restamnti que fue respetado casi con venera- las cuotas hereditxias45.
cin por la jurisprudencia romana. Este princi- Lex Falcidm de Legoris (40 a.C.): propues-
pio supone la tendencia continua y permanente ta por el tribuno P. Falcidiw, supuso una

44 VOCI, op. cit., Val. 1, pag. 5 y ss. 45 G. 2,226.


19981 TERRAZAS: ORIGENES Y CUADRO HISTORICO DEL FIDEICOMISO 947

limitacin tan eficaz de los legados que La capacitas, al igual que el fideicomiso,
las anteriores leyes cayeron en desuso. tiene un ciclo jurdicamente corto: desde Au-
Esta ley estableca que el testador no podfa gusto hasta Justiniano. Su regulacin no es or-
dejar legados por ms de las tres cuartas gtiica ni unitaria, ya que difiere de una a otra
partes del as hereditario, de tal forma que ley: por esta razn lo ms acertado es dar una
el cuarto restante se reservara al here- definici6n negativa de ella al decir que quen
dero46. no tenga la capacitas no puede adquirir morta
causa. De tal modo es as que los juristas ha-
Esta legislacin para el comn de los blan de los capaces para recibir algo, pero
romanistas tiene la finalidad de defender al no de capacitas, incapax o incapacitas49.
heredero frenta a los legatarios: sin embargo Para lograr fortalecer la decadente socie-
nuestra posicin es distinta: la finalidad de es- dad romana, Augusto intent dar un impulso
tas leyes es motivar al heredero a aceptar. de ala familia a travs del incentivo del matri-
tal modo que aceptando la herencia tuvieran monio y de la natalidad. Este sistema se Imple-
validez los legados y la volunctas defuncti no ment por medio de dos leyes: la lex lufia de
se viera asf violada. maritandrs ordinibus (del 18 a.C.) y la lex
Siguiendo todos los anteriores supuestos, Papia Poppea (del 9 d.C.). Ambas leyes no
el fideicomiso habra nacido como una forma privan de la testamentifactio sino que prohiben
de burlar estas leyes y as, pese a todas las el capere a determinadas personas que ellas
prohibiciones establecidas, disponer del as he- mismas sealan.
reditario completamente. Estas personas son:

4. Cuarta teora: Evitar los efectos de las 1. Cae-libes (solteros): la ley prohbe here-
leyes caducaria$ ditares, es decir, se les impide enteramente
la adquisicin de herencias y legadossO. La
Distinta de la idoneidad para recibir por jurisprudencia extendi la disposicin a la
testamento relacionada con la problemitica de bonorum possessio5. a los fideicomisos y
la testamentifactio pasiva, es la capacitas es- a las donaciones morris c(Ius~~~.
pecial para recibir algo mutis cuu.&. Pese a esta, la disposicin no es tan am-
Podemos afirmar que los requisitos para pliacomo parece, ya que ~610 se aplica a
adquirir mortis causa son la testamentifactio los mayores de 25 aos y menores de 60 en
pasiva y la capacitas: una hace posible la lla- el caso de lo varones y a las mayores de
mada, y la otra, efectiva la adquisicin. 20 y menores de 50 aos en el caso de las
mujeress3.
Los que no hubieran contrado matrimonio
Jh G. 2.221. JORS-KUNKEL, op. cif. sealan dentro de esas edades, segn el senadocon-
que los legados que sobrepasan este limite, eran sulto Persiciano eran incapaces, ya que la
nulos de pleno derecho por el exceso, lo que quere finalidad segmda era la procreacin.
decir que se rebajaban en pmporc~n a su impone. Los caelibes dejan de ser tales cuando
No podemos estar de acuerdo con este pZ,.WJe, ya contraen matrimonio dentro de los cien
que de todos es sabido que las prohiblclones esta- das siguientes a la muerte del testador.
blecidas por la ley, dunnte la epoca clsica, nunca Cuando se produca la disolucin del ma-
sancionan uo acto con la nulidad absoluts sino que
~610 otorgan una excepcibn a quien favorece En el trimonio, la ley conceda una vacatio, es
caso citado, entonces, los legados no se hacen nulos decir, un tiempo durante el cual no se apli-
de pleno derecho, sino que el legatario sigue tenien- caban las prohibiciones: la lex hlio conce-
do la accin correspondiente para reclamarlo. pero da a las mujeres un ao en caso de muerte
esta ser enervada por una excepcin que en virtud
de la ley Falcidia el pretor conceder al heredero.
4 Sobre este punto, ver SAMPER, Francisco 4v Con excepcin de Gayo en D. 3 I SS, I : pero.
Sobre el destino del lus Liberorum en el tardo claro esti. este personaje no es un jurista.
Derecho Romano occidenral. Monografas de la n Se discute si el matrrmonm contrado contra
Universidad de Santiago de Compostela, 1972. Pg. las dlsposlciones de la lex Iuira es nulo o msuficien-
7-18. te para la capocito~.
48 Capocrtas eS un tdrmino que, originariamen- 5 D 50,16,118.
te. utiliza Cicern para desIgnar la capacidad mte- 52 D. 32,87.
lectual 53 UE. 16.1.
948 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 25

del marido y seis meses para el caso del fideicomiso ligndolo a la falta de testarne~.
divorcio; la /e-x Papia, por su parte, conce- rifactio pasiva del beneficiario. Por cierto que
dfa dos aos en caso de muerte y dieciocho para llegar a esta conclusiirn se basan en ra-
meses para el divorcio54. en el caso de los zones de texto; a saber G. 2, 285 e Inst. 2. 23,
hombres, establecia la misma ley, no hay 1 que claramente sealan las razones de! nx-
vacatio. miento del fideicomiso:
2. Orbi: son los casados sin hijos. Se les hace
incapaces de recibir por encima de la mitad 1. G. 2, 285: Ut ecce perrgrini poterant fi-
de la disposici6n55, exceptuados los parien- deicommissa capere; et fere harc fuit
tes que podian heredar ab intestato y tam- origo fideicomissum.
bien, por extensin, a las personas de mo- 2. 111s. 2, 23, 1: Screndunt itaque est omniu
desta Fortunas6. fideicommissa yrimis temporibus infirma
3. Los cnwges: se limit en el sentido de esse, qura nema inuitus cogebatur pm-
que ~610 podan adquirir la dcima parte es~aore id de quorogotus era: quibus enim
de la herenciaA y el usufructo de la tercera non poterant hereditatem uel Legara
parte, ms algunos suplementos que se otor- relinquere, si relinguebar, jidei committe-
gaban por hijos de otro matrimonio o por bant forum, qui capere ex testamentopo-
hijos comunes premuertos (un dtkimo por terant: et idea fidetcommissa appellatcr
cada hijo ms un tercio por los premuertos). sunt, quia nulia uinculo uris, sed tantum
4. Pater solitarius: ~610 se sabe de su exw pudore eorum qui rigabantur contine-
tencia por una rbrica del Eptome de UI- bantur.
piano 13s. Sera una atenuacin a la inca-
pacidad de los caelibes, ya que acepta a los Los textos parecen ser bastantes claros
varones o mujeres que se hallen en dicha corno para admitir una discusin, sin embargo
condicin, por viudez o divorcio, pero ade- debemos recordar que ambos datan de pocas
mis han procreado al menos un hijo. demasiado recientes y hasta tardas para que
nos den a conocer a ciencia cierta el origen de
Las porciones de la herencia que por dis- una Institucin cuyo germen, por lo dems. es
tintas causas no son adquiridas, as como las tan remoto. Tal vez tanto Gayo como los com-
porciones que los coelibes y orbi no pueden piladores justmlaneos, al esforzarse por bucar
adquirir, se ofrecen por derecho de acrecer, una explicacin al fenmeno, diriman por lo
corno caduca, a las otras personas que. siendo que les parece ms lgico; pero esto no quiere
herederos o legatorios por el mismo testamen- decir que dicha explicacin sea la nica y ago-
to, renen las condxiones legales, y en ltimo te por entero la discusin.
trmino las confisca el erario. No se trata de desacreditar a esta teora;
El fideicomiso, para los sustentadores de basta decir sobre este punto que nosotros no
esta teoria, habria surgido como una manera poseemos textos en las fuentes para afirmar
de evitar las mltiples prohibiciones que esta que est equivocada. Pero es nuestra obliga-
legislacin cre para adquirir por causa de cin dejar claramente establecido que, pese a
muerte. lo anterior, el tema del origen del fideicomiso
no es un punto pacfico y corno lo expondre-
mos en la seccin siguiente, permite la ampli-
4. SECCIN CUARTA: tud de criterio como para dejar abierto el caml-
CRfTICA A LAS ANTERIORES TCORAS no a otras explicaciones igualmente valederas.
Las otras teoras, en su mayora, presentan
La mayorfa de los romamstas adhieren a la un problema de carkter temporal: tanto la le-
primera teoria. es decir, justifican el origen del gislacin limitativa de 105 legados corno la
caducarla es o simultnea o muy cercana a los
tiempos de Augusto. Toca que es este mismo
u UE. 14 emperador el que da un reconocimiento jurdi-
55 G. 2,286.
co al fidelcomiso5 y parece, entonces, del
x Las limitaciones ~610 afectaban a los hom-
bres con mas de cien mll sestercios y a las mujeres
con rniis de cincuenta mil.
57 Por eso se llama ley decimaria.
)* De caeltbes et orbe et sulitarioputre. JY Inst.2.23.1, 2.25 pr.
19981 TERRAZAS ORIGENES Y CUADRO HISTORICO DEL FIC)EICOMISO 949

todo lgico y coherente concluir que s1 la data Fadio Galo y le pidib en forma de rogario que
de la mcorporacin del fideicormso al derecho hiciese llegar toda la herencia a manos de su
coincide con los tiempos de Augusto, la instl- hija.
tucin corno tal y en los hechos existfa desde En ambos pasajes, Cicern nos da a cono-
antes. cer lo que parece ser la tendencia a la samxn
social de los fideicomisos, antes de que estos
entraran en la vida jurdica: se considera muy
5. SECCIN QUINTA: indigno a quien no cumple los encargos dqa-
LA POSICIN PROPIA dos por una persona ya muerta y de hecho es
bastante probable que los censores hicieran
Como lo decamos anteriormente, si bien caer la nota de infamia sobre aquellos que trau
las fuentes parecen ser claras respecto del Ganaran la palabra dada por el difunto.
origen del fideicomiso, debemos dejar estable- El fideicomiso, entonces, tiene un origen
cido que por su data son los suficientemente jurdico reciente, datando en los tiempos de
posteriores como para adrmtir un error y. por Augusto. indepenchente del legado y muy ante-
ende, se puede pensar en otras explicaciones rior a esta poca en la prctica.
igualmente vlidas. Desde los uempos ms remotos se daba
Para nosotros, el curso que debe seguirse que cuando alguno no pudiendo o no querien-
en cuanto al razonamiento sobre este punto es do hacer testamento, pldvxa (rogaba) a un
el siguiente: anugo que ejecutara su ltima voluntad en re-
lacin a la distribucin de su patrimonio una
Cicern6 distingue entre disposiciones tes- vez que hubiese muerto.
tamentarias y las commendntiones rnorientum. En la antigua rmnripotio jurnilrae, de la
Estas ltimas se caracterizan por el hecho de que deriv cl iestamentum per aes er libmm el
que no implican obligacin jurdica alguna, que enajenaba al adquirkntc (aunque) r-ogcrbul
quedando confiadas a la fiuid, que no puede quid migue post mormn suam da veliei.
ser invocada en vano. Por cierto que la mancipnrio famhae. cmver-
Lo cierto es que para que una persona se tida cn testamento. dio pleno efecto Jurdico a
vea compelida a ejecutar lo que se le encarga, la rogutio en ella incluida, pero cualquw
se le debe, en la prctica, dejar algn benefi- rogatio hecha fuera de clla supona para el
uo, de manera tal que este cumplimiento sea rogarus, como lo era en un principio, r6lo un
en respuesta a esta liberalidad. unido a vncu- deber de carcter moral en el sentido de reali-
los de amistad o de sangre. zar la voluntad del disponente, es decu, se de-
Al comienzo, los fidtxormsos no eran ms Jaba nuevamente este encargo sujeto a la fides
que un subgrupo de estas cotnmendafiones2. del rogatus.
En la segunda accin contra Verres. Cicern De esta rogamnes deriva una institucin
cuenta el caso de un tal P. Trebonio, que pidi nueva. el fideicomiso, con el que. como indica
a sus herederos que prestasen el juramento de las misma palabra. el disponente encomienda a
que harian todos los esfuerzos posibles para al fides @dei comrnimre) de un tercero la eje-
que la mitad de los bienes hereditarios llegasen cuc16n de su ltima voluntad.
a poder de un hermano de aquel, impedido de Esta es. para nosotros. Id primera etapa, lo
sucederlo segn el tus Ciuiie, juramento que que provocca la gnesis del fideicomiso. Pero
~610 fue prestado por un liberto. Otro texto del una vez que la prctica de estas rogationes se
mismo auto@ nos transmite la noticia de que ha hecho corriente en Roma, los Juristas se
Publio Sextlho Rufo instituy heredero a Q percatan de una caracterstica que implicar la

nI De fin. 111. 20, 65. M G 2.102


6 No debe pensarse que este es un vnculo de
menor rango que el jurdico, ya que puede ser tan
eficaz como este ltmo.
67 Sera falso considerar que se genera una
obligacu5n natural, pero este es. lamentablemente, cl
sentldo que I mayorfa de los tratadistas le dan
61 De fimb II. SS.
950 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vo]. 2.5

extensin del fideicomiso con una prcttca 6. SECCIN SEXTA:


constante: es una mstihun ajena al tus Cuile PROCESO DE RECONOCIMIENTO
y. por tanto, no sujeta a sus formalidades y JURfDlCO DEL FIDEICOMISO
limitaclones.
Estando el fideicomiso, entonces. fuera del Durante toda una primera etapa de gesta-
mbito del derecho. servia a menudo para ir cin y concrecin de la nueva figura jurdica,
contra 4, sobre todo en lo referido a la capaci- esta no tiene sancin jurfdica alguna, en el sen-
dad para recibir (tesiament$acrio pasiva). En- tido de poder compeler, judicialmente, al fidu-
contramos aqu, por cierto, la explicacin a ciario para que cumpla su encargo. Esta situa-
G. 2, 285 que afirma que, en un principio, los cin se presenta tanto en el lus Ciuile como en
peregrinos ~610 podan recibir por fidelcomiso el Ius Honorarium.
y asi dice que ...fere harc fuit origo jideico- Los primitivos fideicomisos no estaban
mrnissorun... jh7; en general, lo que no poda apoyados en ningn vnculo de carcter Jur-
obtenerse por testamento se obtena por fidei- dico, sino tan ~610 en la obligacin moral que
comiso, el que, sin embargo, se encontraba su- tenfan aquellos a quienes se les haban hecho
jeto a IafXzs del flduclano. las rogationespara que las cumplieran.
Pero al mismo tiempo se puede utkar el La situacin antes descrita nos la presen-
fideicomiso para lograr otro objetivo: proveer ta lnst. 2, 23,l pr.. Sciendum itaque est omnm
las deficiencIas del legado y eludir alguna de fideicommissa primis temporibus injirma esse,
sus disposiciones, es decir, para evitar las for- quia nemo inuitus cogebatur praestare id de
malidades de los actos del lus Ciuile. Como quo rogatur era.
estas eran muy diffciles de cumplir en las pro- La sanci6n jurfdica ~610 llega en los tiem-
vincias, es tal vez por esta razn que Inst. pos de Augusto y va derecho Pretorio u Ho-
2,23,1 hace referencia a dos puntos: norario. As nos los muestran Inst. 2,23,1 y.
2,23, pr.
1. Da un origen provincial ala institucibn.
2. Vincula su origen a otra figura que esta Insr. 2,23,1:... Quibus enim non potemnt
fuera del lus Ciuile: el codicilo6s. heredltatem uel legara relinquere, SL
En un principio las disposiciones conteni- relinquebat, fidei committebent eorum qul
das en un codicilo6 no tienen Igual eficacia copere ex testamento porerant. Et ideo
fideicommissa apellata sunt, quia nullu
que las disposiciones testamentarias, sino que
uinculo iuris sed tantum pudore eorum qui
son consideradas como fideicomisos, exigibles
rigabantur, continebantur. Postea diuus
extra ordinem.
Augustus seme[ iterumque, gratis perso-
Creemos que no es coincidencia que fuera
narum motus, uel quia per ipsius salutem
Augusto quien reconociera, jurdicamente, al
rogatus qui diceretur, aut oh insignem
fideicomiso70. quorundam perfidiam: iussit consrulibus
Posteriormente, el fideicomiso habr de
auctoritatem sunm interonere quod, quia
desvincularse del codicilo, ya que siempre ha
iustum uidebatur et populare erat, pcru-
podido disponerse dentro o fuera del testamen-
latinam conuersum est in assiduam
to y en este ltimo caso, como veremos ms
adelante, no requiere de forma alguna. iurisdictlonem; tantusque eorum fouor
faca est, ut paulatim etiam praetor pro-
La institucin, por sus grandes ventajas so-
pius craerut. qui de fideicommissis
bre el legado, tiene pronto amplia difusin en
ius diceret. quem fideicomissarium apella-
la prctica, como lo demuestran las numerosas
bara.
disposiciones fidelcomisarias y la importancia
Inst. 2,25, pr.: Ante Augusti tempera
que su estudio alcanza para la jurisprudencia
constant codrcilliorum ius in usu nono
clsica.
juisse, sed primus Lucius Lentulus, ex
cuius persona etiam fideicommissa coe-
67 y tal fue el origen de los fidelcomisos _. perunt, codicillos introduxit. Nam cum
68 1nst. 2,25. - decederet in Africa, scripsit codicilos tes-
w D. 29.7: Inst. 2.25; C 6.36; C. Th. 4.4.
T La referencia en las Instituciones de aue tamento conjirmatos. quibus ae Augusto
Labe& admiti el codicilo, es importante en el sen- petit per fideicommissum, ut faceret
ndo de que eI fue uno de los mz!s grandes y decidi- aliquid. Et aun diuus Augustu uoluntatetn
dos oponentes a Augusto eius implesset, deimceps relinqui fius WC-
19981 TERRAZAS: ORIGENES Y CUADRO HISTORICO DEL FIDEICOMISO 951

toritatem securi jideicommissa praeste- De esta forma, potestas y auctoritas son


bant; et filio Lentuli legata quae iure non elementos diversos ejercido por rganos dife-
debebat soluit. rentes. Esta dualidad se mantiene por toda la
poca preclsica y parte de la clsica, hasta
Ambos textos nos presentan dwersos pun- que Augusto, cuando establece el Principado
tos de inters: como forma de organizaci6n politlca para
Roma, confunde en su persona y no para otras,
1. El detalle con que Justiniano expone ttulos que le conferen, por una parte aucto-
respecto del reconocimiento jurdico del fidei- ritas y por otra potestas.
comiso. Por todo esto, resulta absolutamente Im-
2. La vinculacin que en Inst. 2, 25. pr. procedente hablar de autoritas consular (au-
se produce en el tratamiento de fideicomisos toridad de los cnsules), ya que los cnsules
y codicilos; confusin que no ~610 se da en las no tienen autoridad sino poder.
Instituciones de Justiniano, sino tambin en
Gayo y Marciano y que tendra su fuente en el 5. Pese a la anterior crtica textual. Inst. 2,
supuesto origen comn que el texto les atri- 23, 1, tlene un ncleo de autenticidad, en cuan-
buye. to a que primero se hacen competentes los pre-
3. El hecho de que al fideicomiso se le da tores para el conocimiento de las causas rela-
un origen provincial, situacin que surge de la clonadas con los fideicomlsos; competencia
circunstancia de que en las provincias las insti- que, posteriormente. pasa a una jurisdiccin
tuctones jurdicas se dan ms relajadas y pue- especiahzada.
den ser superadas por la prctica: esto, al pare- LgIcamente que en los antiguos fIdelco-
cer, se considera Impropio de Roma por los misos las rogariones no se hacan en trminos
juristas posclsicos. imperativos, ya que no constltuan una orden.
4. El origen de Inst. 2,23,1 es. segura- Esto ~610 se encargaba a lafides y para hgar
mente. clkico pero creemos en este punto y ms estafides: muchas veces se haca prestar a
siguendo a Genzmer. que los compiladores la persona encargada del cumplimiento del
justinianeos tomaron uno de dos caminos fideicomiso un juramento por Jpiter, por los
igualmente equivocados: dloses lares. por algn dlos domstico o pbli-
co o por la propla salud. Posteriormente, cuan-
1. Manipularon una fuente clsica. do lleg6 la epoca de la adulacin lmpenal. por
2. Tomaron en cuenta una versin posclsica. la salud del prncipe72. Ya sea que se trate de
un asunto moral 0 que se retiera a un vnculo
Este punto de vista es confirmado en el sacra]. las obligaciones emanadas del fidelco-
mismo texto en cuesti6n72, que seala en la misa son absolutamente ajenas al derecho.
parte pertinente: ___iussit consolibus wcto- Pero ya en tiempos de Cicern el uso de
ritatem suam interponere... . Esta misma frase los fideicomisos obtiene la aprobacln de la
Induce a error a Torrent, en el sentido de que prctica comn: en los consejos de amIgos,
Augusto reconoce el fidelcomiso a travs de la cuya costumbre era frecuente en Roma, no se
auctoritos consular. La opinin de Torrent es, desaprobaban smo los tideicomisos contrarios
por lo menos, una lamentable equwocacln de al derecho. Los hombres de probidad, en
conceptos, explicable en todo caso por la ac- todo caso, eran de la opinin que aun estos
tual confusin que existe entre los conceptos debfan cumplirses; e incluso los mismos
de autoridad y poder. pretores repudiaban a aquellos que, para sus-
Para los romanos autorrtas y prestaasson traerse de su cumplimiento, se aprovechaban
dos tkrminos que significan cosas absoluta- del rigor del derecho7c.
mente opuestas: uno se refiere al poder social- Por lo tanto, Augusto, al dar un reconoci-
mente reconocido de los magistrados: el otro. miento jurdico al fideicomiso. no hizo ms
al saber socialmente reconocido del senado. que ceder a la opinin general; aunque Inst.

R.H < 1962. Pg. 345. l3 D. 3 I .2.77.


* Or> c-ir.. Pg. ll Augusto reconoce los fi- l4 Cic. In Verr. II 1,47
deicomsos y les abre un CBUCC procesal a tnv& de l5 Clc. De finIb. honor. II 17.18.
la nuctorilas consular. .. 6 CIC In Verr. II 1,47.
952 REVISTA CHILENA DE DERECHO NOI. 25

2,23.1 nos muestra razones altruistas para to- al pretor fideicomisario, para reclamar
mar esta decisin, no podemos pensar que ~610 atroordinem el cumplimiento del encargo en
estas lo motivaron y resulta mucho ms lgico que consista.
concluir que lo hizo para controlar de mejor Para Inst. 2,23.1 existen tres tipos de san-
forma los impuestos que gravaban la herencia. ciones para el fideicomiso:
Por ltimo es preciso no creer que los fi-
deicomisos se establecieron por una senado- 1. Per ipsius salurem rogarus: es el juramen-
consulto 0 una constitucin. ya que el texto to con que se reforzaba el primitivo fidei-
mwno al que nos estamos refiriendo fue una comiso y al que ya hemos aludido.
conformaci6n de autoridad. una intervencin 2. Ob insignem quorundam perfidiam: por
especial, para tal o cual caso. ordenando el ejemplo, si el manumitido se. niega a resti-
principe a los pretores que interpusiesen su tuir a su patrono un fideicomiso, a pesar
potestas, excepcionalmente, para hacer valer del juramento que ha prestado al di-
los fideicomisos. funto%
De los fideicomisos, por tanto. no surge 3. In arsidmm iurisdirkmem: la interven-
ninguna accin civil que debiese ser juzgada cin del magistrado, en un principio espe-
segn el agere performuh. sino ~610 la facul- cial para tal o cual negocio y establecida
tad para dirigirse primero a los pretores, luego despus como jurisdiccin ad hoc.

Ti G. 2.278; UE. 25,12.


78 G 2.278.279; UE. 25,142.