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CAPTULO 3
1 Sobre este punto, agradezco las informaciones y los textos sobre los Critical Legal Studies
cedidos por los profesores Enrique Zuleta Puceiro y Jos Eduardo Faria. Un balance de la
situacin actual de la teora crtica del derecho en el pensamiento norteamericano puede
ser encontrado en Zuleta Puceiro (1987b, 123-124) y en Mangabeira Unger (1983). Csar A.
Rodrguez (1999) ha hecho un anlisis introductorio y actualizado de los Critical Legal
Studies.
2 Para un anlisis ms completo del movimiento crtico francs, vanse algunas de las obras
que tuvieron una significativa repercusin en este campo: Bourjol (1978), Miaille (1979,
1985), Gleizal (1980).
3 En este sentido, vale la pena mencionar una nota adicional de este movimiento: el tema al
cual un discurso desmitificador como el de Michel Miaille da prioridad no es la incisiva crtica
sociolgica del derecho, sino ms bien la crtica interna al propio derecho.
berger y Dieter Hart) (vanse Lpez Calera et al. 1978, 67; Saavedra
Lpez 1978; Barcellona, Hart y Mckenberger 1983).
En esa perspectiva delineada por los tericos del Uso Alternativo del
Derecho, la dimensin poltica del ente judicial en la sociedad de clases
es evidente a partir de su estructura rgidamente jerarquizada cuyo
vrtice, al cual se llega por indicacin poltica o por seleccin rigurosa,
cumple el simple papel de homologar y reducir a una entidad los crite-
rios de las instancias inferiores. (Faria 1984b, 171). En ese caso, lo que
los defensores del uso alternativo proponen, entre otras cosas, es justa-
mente la prolongacin del proceso hermenutico en las instancias me-
nores, ocupadas por jueces ms jvenes y ms sensibles, a las
reivindicaciones de los sectores populares (Faria 1984b, 171).
4 Hace muchos aos que la temtica del uso alternativo del derecho no merece ms atencin
y dej de ser la preocupacin del antiguo grupo italiano de los aos setenta, principalmente
de sus fundadores, como Pietro Barcellona. Este autor, que lleg a integrar el Consejo
Superior de la Magistratura italiana (1976-1979) y fue diputado del PCI (1979-1983), hoy en
da, adems de ser catedrtico de instituciones de derecho privado en la Universidad de
Catania y de ejercer las funciones de director de la revista Democrazia e Diritto, ha investi-
gado sobre la relacin del derecho con la democracia, con la posmodernidad y con la
bsqueda paradigmtica de una nueva comunidad. Una confirmacin de esta realidad
puede verse en Barcellona (1995, 1996a, 1996b).
5 Para un examen ms completo y atento de las principales tesis de este ltimo autor sobre
el derecho, ver Habermas 1997.
6 Estas observaciones son el resultado de una entrevista del autor de este libro con el profesor
Enrique Zuleta Puceiro en Buenos Aires, el 30 de noviembre de 1988.
recho como instrumento del dominio de clase, y por otro lado, profundi-
zar en el estudio del carcter ideolgico del derecho y de la doctrina de
los juristas (Puiqpelet 1987, 30-31; Capella 1976, 1979, 1993, 1997).
Pero la crtica radical y la tradicin de los estudios jurdicos de van-
guardia no se encuentran nicamente centrados en el grupo de Juan
Ramn Capella en Barcelona. En los aos noventa se destac el trabajo
de algunos investigadores de la Universidad de Sevilla, entre los cuales
se encuentran Antonio Enrique Prez Luo y David Snchez Rubio, as
como el crculo crtico del programa de doctorado en Derechos Huma-
nos y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide, coordinado por
Joaqun Herrera Flores.
Marcado por un pensamiento eclctico y pluralista, Antonio Enrique
Prez Luo, catedrtico de filosofa del derecho en Sevilla, es el autor
de una extensa produccin jurdica que cubre mltiples reas como la
ciberntica, la informtica, los derechos humanos, las nuevas tecnolo-
gas y la seguridad jurdica (Prez Luo 1976, 1986, 1991, 1992). Joa-
qun Herrera Flores es profesor titular de filosofa del derecho en Sevilla
y autor de diversos ensayos publicados en revistas especializadas; se ha
interesado en el anlisis del fenmeno jurdico a la luz de los problemas
de la democracia, de las necesidades humanas y de los valores. En su
trabajo Crtica jurdica y estudios de derecho, apunta que la crtica
jurdica est fundada en los principios de reflexividad, complejidad y
esperanza. En su tesis de doctorado articula premisas tericas, polticas
y axiolgicas de la Escuela de Budapest con el concepto de derechos
humanos, destacando el papel de un sistema de necesidades radicales
(Herrera Flores 1987, 403-431; 1989; 1993a; 1993b, 87-93; 2000).
No se puede terminar esta breve caracterizacin sin referir el tra-
bajo de dos jvenes jusfilsofos, David Snchez Rubio y Francisco J.
Contreras Pelez, egresados del sector crtico del Departamento de Fi-
losofa del Derecho de la Universidad de Sevilla. Discpulo y excolega de
Herrera Flores, David Snchez Rubio se presenta actualmente como el
principal interlocutor espaol dedicado a construir una legalidad alter-
nativa, teniendo como base los presupuestos de la filosofa de la libera-
cin latinoamericana. Esta propuesta, que hace parte de un humanismo
dialctico, queda clara en su bellsima tesis de doctorado, titulada Pro-
yeccin jurdica de la filosofa latinoamericana de la liberacin. Aproxi-
macin concreta a la obra de Leopoldo Zea y Enrique Dussel, publicada
bajo el ttulo Filosofa, derecho y liberacin en Amrica Latina (Snchez
Rubio 1999). Resulta loable el conocimiento, inters y simpata de
La cuestin del objeto del dilogo consiste en que, una vez estableci-
da la naturaleza del enfoque (la interdisciplinariedad), es preciso fijar
convencionalmente la disciplina motora (el derecho) que ocupa el cen-
tro del sistema disciplinario pero que, teniendo presente tanto una pers-
pectiva propia (el punto de vista interno de los juristas) como la dinmica
de la perspectiva externa ofrecida por las ciencias humanas, posibilite
la permutacin continua de posiciones. El derecho funciona, en conse-
cuencia, como el discurso-objeto en la interaccin terica con los
metadiscursos externos que lo toman como objeto de estudio (Ost 1978,
10-11). Bajo la ptica de la interdisciplinariedad, los problemas son iden-
tificados y cuestionados primeramente teniendo en cuenta la perspecti-
va interna del objeto estudiado (teora general del derecho o dogmtica
7 A finales de los aos ochenta, las tendencias del grupo belga se encaminaron hacia las
cuestiones relativas a la teora de la regulacin en el derecho y hacia las formulaciones
jurdicas sistmicas. Ver Van der Kerchove y Ost (1988). En la dcada de los noventa,
Franois Ost (1997) incursion en los problemas ambientales.
8 Aqu tambin podemos mencionar a Antnio Manoel Hespanha, profesor del Instituto de
Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Lisboa, como uno de los ms importantes
investigadores crticos en el mbito de la metodologa histrico-jurdica y de la historia
institucional moderna. Sus obras A Histria do Direito na Histria Social (1978), Histria das
Instituies. pocas Medieval e Moderna (1982), Justia e Prospectiva (1993) y Panorama
Histrico da Cultura Jurdica Europeia (1997), acentan la dimensin social y cultural del
derecho y de las instituciones jurdicas.
10 Adems de la revista Crtica Jurdica, que desde el nmero 17 de 2000 est siendo publicada
por las Facultades de Brasil con apoyo del Centro de Investigaciones de la UNAM y de la
Universidad de Sonora, registramos la existencia de otras revistas crticas como Alter e Inter
Criminis (del Inacipe). A propsito del marxismo jurdico en Mxico y en Amrica Latina,
vase De la Torre (1989, 157-195).
muestra su inters tanto por las investigaciones que incluyen una crti-
ca de naturaleza sociopoltico desmitificadora del formalismo kelseniano,
como por los anlisis del derecho indgena, del pluralismo legal, de la
racionalidad jurdica y de la poltica del derecho entendida como crtica
jurdica11. Al parecer de Oscar Correas, la crtica jurdica, aunque sea
una forma de la teora crtica del derecho, no debe ser confundida con
sta, ya que opera con base en datos concretos al paso que objetiva la
aplicacin de una prctica poltica transformadora. Por su parte, la teo-
ra crtica, como su propio nombre lo indica, incide fundamentalmente
en la esfera de la especulacin y de la teorizacin.
La contribucin terica del jurista Jess Antonio de la Torre Rangel
(profesor de la Universidad de Aguascalientes e integrante de la Es-
cuela Libre de Derecho) es la ms original e innovadora propuesta de
epistemologa jurdica crtica, dedicada a la liberacin popular latinoa-
mericana. En las obras El derecho como arma de liberacin en Amrica
Latina y El derecho que nace del pueblo, De la Torre deja en claro su
crtica a los diversos modelos de normativismos formales predominan-
tes en la cultura burguesa occidental, as como su opcin por un
jusnaturalismo histrico adecuado a Amrica Latina. Este ltimo se basa
en los principios de la filosofa de la liberacin, lo cual permite
reconsiderar la problemtica justicia/bien comn y contribuye estra-
tgicamente a la crtica permanente del sistema social vigente. Para De
la Torre, es preciso buscar la superacin de la juridicidad moderna exis-
tente, ya que el derecho vigente es mucho ms expresin de injusticia
y opresin que de justicia. () La injusticia instalada en nuestra socie-
dad latinoamericana no se debe a que el derecho no se aplica, sino a la
aplicacin misma del derecho vigente (De la Torre 1984, 23). En la
nueva organizacin de la sociedad, el derecho deber nacer del pueblo,
un derecho desde la perspectiva de los oprimidos con el carcter de
creadores, un derecho encarado como instrumento de lucha y de cam-
bio social en Amrica Latina (De la Torre 1984, 14-15; 1986a, 12-13;
1991; 1992; 1997; 1998; 2001).
Para este autor, no hay duda de que la conquista de los derechos por
parte del pueblo no se lleva a cabo necesariamente por medio del dere-
cho positivo dominante, ya que el pueblo puede manejar tambin con-
ceptos basados en el sentimiento de justicia, surgidos de su propia
11 Estas preocupaciones fueron demostradas en varios ensayos. Vase Correas 1989, 403-413;
1990, 35-51. El avance de las posturas epistemolgicas puede comprobarse en sus ms
recientes libros (Correas 1994a, 1994b, 1995a, 1995b).
14 Adems de sus estudios sobre sociologa y criminologa crtica, Roberto Bergalli ha partici-
ese sentido, como bien precisa Entelman, la ley se proyecta al paso que
ordena y somete. La ley
no somete solamente por la fuerza fsica que ella misma organiza
y esconde tras el texto, sino que somete tambin por la manipula-
cin del deseo y por el control de los impulsos. Somete porque es
la encargada de canalizar el amor del Poder. La sumisin ya no se
encuentra nicamente explicada en las funciones normativas de
los rganos jurdicos sino tambin en las propias pulsiones de los
sbditos. Se configura aqu el deseo y el discurso del psicoanli-
sis en el ncleo de un problema, de un problema que resulta esen-
cial para los juristas. (Entelman et al. 1982b, 19)
Es hora de evaluar crticamente el impacto de los mecanismos del
discurso jurdico (considerado como un discurso del poder) en la subjeti-
vidad humana o en el proceso de textualizacin de los cuerpos. Como
discurso del orden y de lo simblico, el derecho ocupa la circularidad
real del espacio, as como su interaccin funcional con las ficciones fun-
dadoras de verdades en el montaje de referentes sagrados y profanos
del Poder (Mar et al. 1987).
Adicionalmente, debemos mencionar el hecho de que Enrique Mar,
antes de sus investigaciones y relecturas psicoanalticas de Foucault,
Legendre y Bentham, incursion en la teora de las ideologas y en la
vigorosa impugnacin del neopositivismo lgico-emprico, llegando a la
propuesta de una epistemologa materialista de claras tendencias
neomarxistas (vase Mar 1974). En Argentina, Mar es sin duda uno de
los autores con una de las ms significativas producciones terico-
jusfilosficas16.
A pesar de los innegables resultados del grupo juspsicoanaltico de
Buenos Aires, con su gran dosis de originalidad y con la apertura de
nuevos horizontes de reflexin que marcaron la ruptura con la raciona-
lidad clsica de la cultura jurdica occidental, es necesario ser cuidadoso
al estudiar las posturas que se proclaman crtico-desmitificadoras. Es-
tas corrientes corren el riesgo del elitismo simblico-lingstico que
desnaturaliza la totalidad de la subjetividad individualista y debilita el
proyecto de una prctica social emancipadora.
Debido a su innegable importancia para el movimiento jurdico cr-
tico en Amrica Latina, cabe sealar que la Almed conformada oficial-
16 Aunque no haya incursionado en el rea de los estudios jusfilosficos, vale la pena traer a
cuento la obra de Eugenio R. Zaffaroni, ya que sta cuestiona la dogmtica tradicional de
la justicia penal, desarrollando una postura crtica en lo que se refiere a la poltica criminal,
a los derechos humanos, al derecho pblico y a la sociologa poltico-jurdica. Entre algunos
de sus ms importantes trabajos vase Zaffaroni (1991, 1995).