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Para una evolucin del concepto de servicio pblico, vase: Luis Miguez Macho, Los
servicios pblicos y el rgimen jurdico de los usuarios, Cedecs Editorial, Barcelona, 1999,
captulo II.-
2
.- Para una ampliacin, ver: Garrido Falla, Fernando, Crisis de la Nocin del servicio
pblico?, en VVAA. Estudios de Derecho Pblico Econmico. Libro Homenaje al Prof. D.
Sebastin Martn-Retortillo, Civitas, 2003, pgs., 441 y sgts. Tambin en: Garca de Enterrra,
Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid,
2002, T I, pgs., 51 y sgts. Del ltimo autor citado, ver: Fernndez, Toms-Ramn, Del
Servicio Pblico a la Liberalizacin desde 1950 hasta Hoy, en Panorama del Derecho
Administrativo al comienzo de su Tercera Centuria, con nota introductoria de Julio Rodolfo
Comadira, La Ley, Buenos Aires, , 2002, pgs., 45 y sgts.-
3
.- Jze, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1949, T II (1), Captulo I.
Ahora bien, desde mi perspectiva, el estudio del servicio pblico en la
Repblica Argentina omiti, en primer lugar, considerar los antecedentes
normativos y jurisprudenciales de nuestro derecho patrio 1810/1852-, y de los
comienzos de la Organizacin Nacional 1853/1890-, que establecieron un
concepto de servicio pblico amplsimo, como se ver, consistente en la
identificacin con la actividad total y permanente del Estado, con especial
referencia al Poder Ejecutivo. Y en segundo lugar, y quizs, como
consecuencia irremediable de esa omisin, careci de una concepcin integral
de ubicacin de la categora jurdica servicio pblico dentro del sistema de
potestades estatales y derechos de los particulares emergente de nuestro
ordenamiento jurdico positivo. Se sustituy, en la mayora de las elaboraciones
tericas, el ordenamiento vigente por las teoras europeas que referenciaban a
otros ordenamientos y a otras configuraciones estatales.
1.- Breve mencin del marco genrico de desarrollo del concepto servicio
pblico:
a) una teora del Estado, que involucra a su vez: i.- Una teora del
poder en cuanto a sus formas y fundamento; ii.- Los elementos
constitutivos del Estado; iii.- Las formas del Estado en cuanto a su
extensin (Estado mximo y Estado mnimo); y iv.- La continuidad del
Estado y su configuracin futura.
6
.- Para lo que sigue, ver: Salomoni, Jorge Luis, Teora General de los Servicios Pblicos, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1999, pgs., 325/7.-
2.- Breve desarrollo histrico del concepto servicio pblico en la
Repblica Argentina:
9
En efecto, y en primer trmino, tenemos al Decreto de la Soberana Asamblea General
Constituyente, de fecha 6 de febrero de 1813, por el cual se dispuso que: ...el espaol
europeo empleado que solicite ser ciudadano del estado, se le podr admitir al goce de este
carcter bajo las condiciones siguientes. (...) Primera. Deba acreditar de un modo fehaciente
no solo una decidida adhesin a la sagrada causa de la libertad de la Amrica desde la gloriosa
revolucin de estas provincias, sino el haber hecho esfuerzos y servicios pblicos, e
incontestables en su fomento y defensa... De la misma manera, el Decreto del Congreso
General Constituyente que sesionaba como legislatura de la provincia de Buenos Aires,
propuesto y comenzado a discutir en la sesin secreta del 25 de Noviembre de 1825, y
posteriormente aprobado, se dispuso: ARTCULO 1.- El gobierno encargado del Ejecutivo
nacional queda autorizado para buscar y admitir temporalmente un Jefe que forme y dirija la
escuadra nacional (...) Art. 5.- Si el Jefe viniese de otra nacin con permiso de su gobierno, y
muriese en accin de guerra su mujer e hijos legtimos gozarn medio sueldo por va de
pensin, la primera por su vida, si no tomase nuevo estado; y en este caso, o de fallecimiento
pasar a los hijos: de estos las mujeres la disfrutarn hasta que se casen, y los varones hasta
la edad de veinte y un aos, si antes no tomaran carrera en el servicio pblico. En la sesin
del 24 de abril de 1826, al debatirse en el mismo Congreso General Constituyente, la Adicin
al presupuesto de los gastos de polica para el ao 1826 de la provincia de Buenos Aires, el
Ministro de Gobierno expresaba que: ...har al Congreso una observacin que es importante
para cubrir la responsabilidad del Gobierno desde hoy en adelante. El Gobierno hasta ahora no
Resulta claro que el concepto normativo de servicio pblico se identific
genricamente, en esa etapa histrica, tanto con la actividad normal Estado,
como con la actividad total y permanente de la Administracin Pblica,
establecido en normas de la ms alta jerarqua. Algo similar ocurri en Espaa
pero sin la intensidad conceptual y relevancia normativa que tuvo en
Argentina.10
est en regla, ni puede estarlo: l parte del principio que no puede ser nuestra organizacin
regular mientras que los gastos, que l haga, no estn decretados por la ley. Mas, ha entrado a
desempear las delicadas funciones de un gobierno general de todo el territorio de la
Repblica con un presupuesto de gastos, tan diminuto que est casi limitado a los gastos del
departamento de guerra y marina; pues en los de gobierno, hacienda y relaciones exteriores,
es muy poco lo que hay, en razn de que todo se desempeaba provisoriamente por el
Gobierno de la provincia de Buenos Aires, con las dotaciones que a l estaban asignadas, y
con consideracin a las funciones que ejerca. Desde que se estableci el Poder Ejecutivo
permanente, es necesario que vaya extendiendo su esfera accin mucho ms all de lo que
poda extenderla el Gobierno provisorio que estaba establecido: por consiguiente en la
necesidad de hacer mayores gastos, el gobierno no ha tenido por conveniente pedir una
autorizacin para cada uno de estos gastos, porque sera tener ocupado al Congreso para
cada uno de ellos. El los ha decretado segn han demandado las necesidades del servicio
pblico; y no podr hacer ms, que luego que tome un conocimiento exacto de todo, y que
haya llenado los destinos que es indispensable para el servicio general, l presentar el
presupuesto de gastos que l demande... De la misma manera, en el mismo Congreso
General Constituyente, al discutirse sobre los gastos ...para el servicio de la casa y Secretara
del Congreso General en el presente ao de 1826..., se expresaba que: ...parece conveniente
observar en cuanto a la indicacin que se ha hecho, de valerse para ordenanza, de uno o de
dos soldados de caballera, que el Gobierno por punto general ha visto el perjuicio que resulta
de valerse de la tropa para estos destinos, porque los soldados se abandonan y desmoralizan,
y por eso est mandado por punto general, que todos los ordenanzas de empleos civiles sean
ordenanzas asalariados y no militares. As es que en los juzgados de primera instancia, y
tribunales de la Cmara, los ordenanzas tienen 200 pesos, sin mantener caballo, pues se les
da uno del servicio pblico, que regularmente es malo y apenas puede hacer nada...
10
.- La doctrina espaola ha dicho sobre el particular, que: Hay que hacer notar asimismo que
otro de los logros de esta nueva generacin de administrativistas (se refiere a los emergentes
en los aos 50) fue la realizacin de una serie de investigaciones sobre los orgenes del
servicio pblico que pusieron de manifiesto el carcter autnomo de su nacimiento como
institucin jurdica en nuestra patria. As pues, y a diferencia de tantas otras instituciones del
Derecho administrativo espaol, esta tcnica no se habra importado de Francia, aunque en un
principio nuestra doctrina administrativista, como ya se ha puesto de manifiesto, no elabor una
teora jurdica propia del servicio pblico, sino que acogi la elaborada en el pas vecino. ( Luis
Miguez Macho, en ob., cit., Los servicios pblicos..., pgs., 73/74.-
11
.- El desarrollo de lo que sigue se basa en: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teora
General..., pgs., 136 y sgts.-
Coincidentemente, tanto uno como otro, sancionaron
contemporneamente, reglas jurdicas que re-establecieron el mencionado
concepto normativo de servicio pblico.
A su vez, la ley N24 del 27de junio de 1855 13, por la cual se autoriz al
Poder Ejecutivo de la Confederacin ...para conceder el privilegio de la
construccin de un ferrocarril, desde un punto de Paran hasta la ciudad de
Crdoba, bajo condiciones lo ms aproximadamente posible, a los trminos del
acuerdo del dos de abril del presente ao 14. Dicha ley fue acompaada de
unas bases del servicio que oper como reglamento del mismo, y del que
surgen los primeros rasgos atribuibles al servicio pblico, estableciendo, en lo
que aqu interesa:
iii.- El valor residual de los bienes, al prescribir que los carruajes y todos
los efectos inmuebles, sern, llegada aquella poca, tazados en su justo valor y
pagados a la empresa por el Gobierno, a quien pertenecer de ah en
adelante16.
12
.- Coleccin Congreso Federal del Paran - Leyes sancionadas en el ao 1855, pgs., 191/2.-
14
17
.- Artculo 11 de las Bases del servicio. Es claro que, no se refiere a la propiedad privada, sino
a una clase de propiedad que califica como particular, y que la iguala con la propiedad
pblica. De all, el especial sistema de proteccin de la misma establecida por la ley.
18
.- Cuya naturaleza jurdica es de ley en sentido formal, dada la naturaleza, a su vez, de Estado
Independiente de la Provincia de Buenos Aires y las potestades atribuidas a la Honorable Sala
de Representantes, primer rgano legislativo de ese Estado. Coleccin: Leyes del Estado y
Provincia de Buenos Aires, Perodo Legislativo I-Ao 1854-1855, pgs. 28/30.
19
.- Ver, por ejemplo, Ley N 135 de fecha 26 de junio de 1857 de la Provincia de Buenos Aires
en ob. cit., Leyes del Estado..., pg. 232.
20
.- Plazo otorgado para comenzar los trabajos ...del camino de hierro...a partir del
otorgamiento del privilegio de hacerlo, artculo 2, inciso 3 del Decreto Legislativo del 9 de
enero de 1854.
21
.- Artculo 2, inciso 13.
22
23
.- Artculo 2, inciso 6.
24
.- Es muy interesante sealar, como una clara muestra del origen de las fuentes de derecho y
por ende el ordenamiento jurdico de referencia tenido en cuenta por los legisladores
contemporneos a la sancin de la Constitucin Nacional de 1853, que en el debate
parlamentario de la ley en anlisis, al discutirse en particular el mencionado inciso 6, el
Representante Tejedor sostuvo que a su entender no exista ley de expropiacin aplicable al
territorio bonaerense, por lo que propuso que se declarara de propiedad pblica los terrenos
por donde pasara el ferrocarril. A ello ...los seores Vlez Sarfield, Esteves Sagu y Azcuenaga
se opusieron a la enmienda diciendo que exista la ley de partida estableciendo el derecho de
expropiacin; que habiendo una ley general, era redundante hacer una declaracin particular, y
que actualmente se estaba poniendo en practica la mencionada ley en el camino de la costa.
Diario de Sesiones de la Sala de Representantes, 1 Sesin Ordinaria del 2 de enero de 1854.
El criterio sostenido por estos ltimos triunf en la votacin por 24 votos contra 3. Es indudable
el origen hispnico y de propia construccin del Derecho Patrio del cual partieron nuestros
primeros legisladores.
25
.- Artculo 2, inciso 2.
26
.- Artculo 2, inciso 8.
27
.- Para una ampliacin de lo expresado en el texto, ver: Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit.,
Teora General..., pgs., 140 y sgts.-
29
.- Durante varios aos se negoci con Europa la construccin de un ferrocarril que unira
Crdoba con Rosario, pero las obras se iniciaron recin en la dcada siguiente. Los nicos
servicios de transporte y comunicaciones que se inauguraron durante la Confederacin fueron
las mensajeras nacionales -servicios de diligencias que unan Rosario con diversos puntos del
interior, mediante viajes regulares- y el servicio de navegacin a vapor entre las ciudades de
Santa Fe y Paran. Ambos servicios, establecidos por concesionarios privados...Asimismo, el
correo Oficial, reorganizado por el Gobierno de la Confederacin, fue muy poco usado por los
particulares. A pesar de los esfuerzos del Gobierno, que rebaj las tarifas, asegur la
inviolabilidad de la correspondencia y trat de regularizar los servicios, los pasajeros
particulares continuaron siendo por mucho tiempo el principal vehculo de la correspondencia
privada. De todos modos el gobierno de la Confederacin logr centralizar el servicio de
correos. La reorganizacin se llev a cabo en forma similar a la adoptada para centralizar la
recaudacin, tarea que se haba realizado anteriormente. Un inspector, nombrado por el
Ministerio de Hacienda, deba establecer las bases de un servicio postal uniforme en las
Administraciones de Rentas Nacionales, y ordenar a los administradores la centralizacin del
servicio en el radio de su jurisdiccin., y ms adelante contina diciendo: ...La existencia y
desarrollo de las instituciones estatales puede observarse como un verdadero proceso
de expropiacin social, en el sentido de que su creacin y expansin implica la
conversin de intereses comunes de la sociedad civil en objeto de inters general y, por
lo tanto, en objeto de accin de ese estado en formacin. A medida que ello ocurre, la
sociedad va perdiendo competencias, mbitos de actuacin, en los que hasta entonces haba
resuelto -a travs de diferentes instancias y mecanismos- las cuestiones que requieren
decisiones colectivas de la comunidad.... (Oszlak, Oscar, La formacin del Estado argentino,
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1982, pgs., 63/4 y 90).-
ferro-carril de un punto del Paran a la ciudad de Crdoba y Cuyo...obra tan
grande como provechosa la prosperidad de la Nacin 30.
.- Segn el concepto bsico de la ley 2873, las tarifas, adems de su uniformidad, tienen que
ser <justas> y <razonables>. Importa mucho establecer el alcance de estas palabras. En un
informe producido en 1918 por el ingeniero Pablo Nogus, que desempaaba la Direccin
General de Ferrocarriles, deca sobre el particular: <La justicia de las tarifas, considerada con
prescindencia absoluta de la mayor o menor utilidad que las tarifas pueden reportar al pblico,
se refiere a la relatividad de los gravmenes impuestos y exige: a) Que para todas las
distancias a las cuales el transporte puede ser promovido, el flete sea mayor que el gasto
efectivo que l ocasiona (directo y de manutencin); b) Que para un mismo producto los fletes
vayan creciendo con las distancias, siguiendo una ley continua de variacin, y en tal forma, que
el peaje represente sobre la parte del valor de transporte que queda libre, una vez deducidos
los gastos efectivos del mismo, una proporcin creciente, o por lo menos constante con las
distancias; y c) Que para los diferentes productos que dejen una igual utilidad libre por
kilmetro recorrido, sea igual al valor kilomtrico del transporte. La razonabilidad de las tarifas
en rigor, est en que, admitiendo que una determinada utilidad puede ser conseguida por
medio de diversos sistemas de tarifas, establecidas con los principios que hemos mencionado,
el justo y razonable ser aquel que reporte la mayor utilidad a los intereses generales, en el
sentido de que sea mxima la suma de productos transportables...En consecuencia, est
dentro de las facultades del Poder Ejecutivo: 1. Hacer que las utilidades conseguidas por las
empresas, lo sean con el mayor beneficio para los intereses generales, vale decir, con el mayor
rendimiento o utilizacin de la lnea. Y 2. Exigir, que si el sistema de tarifas se aparta del
fundamental o kilomtrico, lo que equivale a decir que se recurre a las tarifas diferenciales
(tanto respecto a las distancias, como a los valores de transporte de los diferentes puntos),
estas encuadren dentro de las normas y principios fundamentales que presiden el
establecimiento de tales tarifas. En resumen, el artculo 9 de la 5315, debe, interpretarse como
reglamentario del artculo 44 de la ley general de ferrocarriles, en el sentido de que establece
que la justicia y razonabilidad de las tarifas, desde el punto de vista de la utilidad que reporta a
las empresas, queda fijada en el rendimiento mximo del 6,8 por ciento, sobre el capital
Por su parte, el Sr. Zapata, y en lo que aqu interesa, dijo:
Por otra parte, es posible sostener que esa potestad de intervencin del
Estado, en cuanto concesin de privilegios, fue de tal magnitud, que hasta
invirti el principio de fijacin de las tarifas por el propio Estado, para otorgarle
ese privilegio a los particulares. Si esto no hubiera sido un privilegio, entonces,
no hubiera sido necesario establecerlo expresamente en la ley, ya que para las
otras actividades econmicas rega la libertad absoluta de precios. No es que la
actividad reglamentada fuera privada, sino que constituye una muestra de la
invertido. De acuerdo con nuestra legislacin, puede decirse, pues, que a las empresas les
corresponde el derecho de obtener una utilidad dentro de las limitaciones sealadas,
mientras al Poder Ejecutivo incumbe el establecer el mejor modo y la forma en que deben
conseguirla. (Zabala, Clodomiro, Derecho Federal, Compaa Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1941, tercera edicin, Tomo II, pgs., 719/21).-
37
.- Debo sealar que la concepcin sostenida en el texto, fue duramente criticada por la Junta
Consultiva de Abogados de Ferrocarriles, creada en 1925, y cuyos miembros eran, en ese
momento: Presidente: Dr. Guillermo E. Leguizamn; Vicepresidente: Dr. Emilio F. Crdenas;
Vocales: Dr. Pedro F. Agote, Dr. Eduardo Bidau, Dr. Rodolfo Bullrich, Dr. Francisco Costa Paz,
Dr. Gaspar E. Ferrer, Dr. Norberto M. Fresco, Dr. S.A. Klappenbach, Dr. Luis Garca Lagos, Dr.
Alberto V. Lpez, Dr. Manuel Moyano, Dr. Cayetano J. Mosciaro, Dr. Miguel M. Padilla (h), Dr.
Raimundo Real, Dr. Vicente Rivarola, Dr. Luis J. Roca, Dr. Osvaldo Rocha y Dr. Ramn Videla.
(Boletn de la Junta de Abogados de Ferrocarriles, Buenos Aires, Talleres Grficos Argentinos
de L. J. Rosso y Ca., 1925, Tomo I, pg., 87). Estos abogados, que representaban a las
sociedades annimas inglesas concesionarias de los ferrocarriles, se opusieron
terminantemente a la posibilidad que el Estado intervenga en las tarifas. (En ob., cit., pgs., 3 y
sigts). Este sector sostena mayoritariamente, a su vez, el origen norteamericano de nuestra
norma constitucional. (Ver nota n 31 para la discusin con relacin al derecho administrativo).-
40
.- Dijo sobre el particular la Corte Suprema: <La absoluta libertad de contratar y de fijar el
precio de las cosas o los servicios, existe solamente cuando la propiedad o la actividad
personal se hallan dedicados a objetos puramente privados. Cuando lo son a usos pblicos,
especialmente si se explota alguna concesin, privilegio o monopolio concedido por el
Estado, como ocurre, precisamente en el caso de que se trata en esta litis, el propietario o
concesionario se encuentra sometido, por el carcter de la dedicacin de su actividad y por la
naturaleza misma del favor que le ha sido otorgado, a un contralor especial de parte de la
autoridad administrativa, contralor que comprende tambin el punto relativo al precio o tarifa
compensatoria del servicio que est encargada de prestar. Y ello se justifica tanto por el hecho
de que la autorizacin acordada para ejercer funciones que en principio correspondan al
Estado o dependen de una concesin del mismo, cuanto porque importando el privilegio
acordado un monopolio real o virtual, la absoluta libertad de contralor o de fijar los precios
sometera al pblico, que no puede prescindir de tales servicios, a la opresin econmica de los
concesionarios (doctrina del fallo, tomo 136, pgina 161 y otros). En consecuencia, toda
concesin del Estado para la explotacin de servicios pblicos que importe un monopolio, aun
cuando solo sea virtual -como es el caso de los ferrocarriles-, lleva implcita la condicin que
sus precios o tarifas estn sometidos al contralor de la autoridad administrativa
correspondiente>. (Fallos, t. 146, pg., 232). (Zabala, Clodomiro, en ob., cit., Derecho...,
pgs., 727/8).-
41
.- Zabala, Clodomiro, en ob., cit., Derecho..., pgs., 733/4. En el mismo sentido, ver:
Sammartino, Ermete A., Elementos de Derecho Administrativo, Editado por Pedro M. Aquino y
Ca. Libreros Editores; Buenos Aires, 1929, pg., 99.-
43
.- Como sostuve en otra oportunidad: ...la clusula del artculo 67 inciso 16 (hoy 75 inciso
18), que atribuye unas determinadas potestades legislativas al Congreso de la Nacin, en la
redaccin originaria dada por el constituyente y que se mantuvo luego de la Reforma de 1994,
no encuentra similar en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. Como se dijo
en el Captulo precedente, Alberdi en Las bases y puntos de partida para la organizacin
poltica de la Republica Argentina, sostuvo que las fuentes de la norma mencionada eran: El
tratado litoral, firmado en Santa Fe el 4 de enero de 1831 por tres provincias importantsimas
de la Republica, al que despus han adherido todas y acaba de ratificarse por el acuerdo de
San Nicols, de 31 de mayo de 1852.... Es decir, reconoce su origen en el derecho patrio, en
la propia concepcin alberdiana del Estado, y no en fuente extranjera alguna a su vez, la
redaccin actual de la norma en anlisis, reconoce como antecedente al artculo 67 inciso 3
del Proyecto de Constitucin concebido segn las Bases desarrolladas en este libro, que
parte de la concepcin del Estado explicitada en el Captulo precedente. Esto es, el Estado
proveedor, estimulador, garante, deudor, de la prosperidad, defensa, seguridad, adelanto y
bienestar de la Nacin, a travs de las tcnicas de: a) leyes protectoras de esos fines, b)
concesiones temporales de privilegios y c) recompensas de estmulo. Las materias alcanzadas
fueron desde la instruccin pblica, la industria, la introduccin de capitales extranjeros, hasta
la construccin de ferrocarriles. Cabe aclarar, en mi opinin y en lo que aqu importa, que la
norma constitucional argentina estableci dos planos, bien diferenciados entre s, que tutelaron
bienes jurdicos distintos: por un lado, el estimulo y fomento de los bienes privados, esto es, la
garanta de la libertad econmica y el deber del Estado de sostenerla; y por otro lado, la
obligacin de provisin de los bienes pblicos, a travs del propio Estado o de sus
concesionarios. Ello incluy todo lo atinente a los servicios pblicos. Resulta evidente que el
concepto ferrocarriles, inclua al de servicios pblicos, y a su vez, identificaba un modelo de
Estado y, por ende, un importante grado de intervencin en la economa. Ese grado de
intervencin, que no encontraba lmites jurdicos, se justificaba, tanto desde el punto de vista
de la obligacin del Estado de propender al adelanto material del pas, como el afianzamiento
de la paz y la tranquilidad de la Repblica. Coincide en su totalidad, por otra parte y como se
ha venido sosteniendo, con la concepcin alberdiana del Estado esbozada en el Fragmento....
(Salomoni, Jorge Luis, en ob., cit., Teora General..., pgs., 129/31).-
Puedo afirmar que la evolucin jurisprudencial que acompa al proceso
constitucional y legislativo en las primeras tres cuartas partes del siglo XX no
vari mucho con relacin a los conceptos y estndares del siglo XIX analizados
ms arriba. Ello, independientemente, de las diferentes etapas por las que
atraves el servicio pblico en su prestacin preferente por los particulares el
primer medio siglo- y por el Estado los siguientes 40 aos-. La actividad
servicial era de titularidad estatal, y poda ser prestada por particulares
delegados o reservarse el Estado para s esa prestacin con exclusin expresa
de aquellos particulares. El rgimen jurdico aplicable a las relaciones Estado-
concesionario era de derecho publico y las caracteres de regularidad,
obligatoriedad, uniformidad e igualdad encontraban recepcin normativa en las
bases del servicio.
44
.- Esta concepcin ha sido sostenida, fundamentalmente, por el prestigioso profesor Hctor
Mairal en La ideolologa del servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo N 14,
Depalma, Buenos Aires, septiembre-diciembre 1993, pgs., 359 y sgts, entre otros artculos de
su autora.
45
.- Esta concepcin, por su parte, puede ponerse en cabeza del eminente profesor Juan Carlos
Cassagne en El servicio pblico y las tcnicas concesionales, Revista de Derecho
Administrativo N 18, Depalma, Buenos Aires, enero-abril 1995, pgs., 21 y sgts, entre otros
artculos de su autora.. Resulta destacable en la doctrina argentina la ltima reelaboracin
actualizada de esta teora efectuada por el eminente profesor Julio Rodolfo Comadira. Ha
sostenido que: El servicio pblico como ttulo exorbitante propio del derecho Administrativo,
invocado por un Estado que no debe renunciar a su funcin gestora del bien comn, es el
medio de asegurar la obligatoriedad debida al usuario, a travs del control y la regulacin
policial o, en su caso, la prestacin directa con titularidad o sin ella- o bien indirecta. El
servicio pblico es, pues, exorbitancia, prerrogativa y garanta. (Comadira, Julio Rodolfo, El
servicio pblico como ttulo exorbitante, en El Derecho Administrativo- N 10.912 , del 31 de
diciembre de 2003).-
Quisiera sealar que no suscribo, en su totalidad, ninguna de las dos
tesis que acabo de mencionar, aunque algunos contornos se conectan con mi
tesis. Mi punto de partida es que el servicio pblico fue una concepcin original
y autnoma de nuestro pas, que atraves nuestra historia, como se demostr
ms arriba46, y que hoy esta modulada fundamentalmente por el sistema de
derecho humanos como intentar explicar ms abajo. A su vez, sostengo que el
proceso de Reforma del Estado, a travs de la legislacin dictada a esos
efectos, no produjo modificacin sustantiva alguna a la concepcin original.
47
.- As lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Que corresponde examinar
en primer trmino cual es la doctrina, el concepto de propsito pblico, referido al impuesto.
Desde luego no es posible establecer una regla uniforme que permita determinar cuales
propsitos son pblicos, por oposicin a privados. Difcilmente una ley de beneficio pblico no
contiene algn elemento de provecho personal y difcilmente una ley de propsito privado no
encierra repercusiones de beneficio pblico. El criterio para sealar el deslinde tiene que ser,
as, circunstancial y derivado del examen de los hechos en cada caso en particular y concreto.
No debe entenderse que la palabra pblico, cuando se emplea en relacin al poder de crear
impuestos, (dice James Gray transcribiendo la sentencia del Juez Cooley) debe ser
interpretada o aplicada en su sentido estrecho o antiliberal o con un alcance que impida a la
legislatura tomar amplias vistas sobre el inters, necesidad o polica del Estado dndoles efecto
por medio de las rentas pblicas. El lmite de la autoridad del Estado en esta direccin no
puede ser definido y se halla constituido por su amplio criterio de hombre de Estado que mira,
ms all de los gastos que son absolutamente indispensables, a la continuada y organizada
existencia del Gobierno, y comprende otros tendientes a subvenir al bienestar general de
la sociedad y anticipa al presente la futura felicidad del pueblo. Construir edificios
pblicos, pagar los funcionarios del Estado y la deuda pblica no son los nicos fines a
los cuales las rentas pblicas pueden ser aplicadas. Por el contrario, razones de natural
equidad, gratitud y beneficencia no estn fuera de lugar cuando el bienestar del pueblo se halla
en cuestin y puedan ser tomados en vista en la imposicin de las cargas pblicas. (Sociedad
Annima Viedos y Bodegas Ariz c/ Provincia de Mendoza s/ inconstitucionalidad de las leyes
nmero 854 y 928, de fecha 16 de junio de 1930, Fallos: 157:359).-
del artculo 75 inciso 1848, en la Clusula del Desarrollo Humano del articulo 75
inciso 1949 y en la de Medidas de Accin Positiva de garanta de la igualdad de
oportunidades y de trato y del pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitucin del artculo 75 inciso 23 50. Y todo ello, a travs a
su vez, de una regulacin especial, y la prestacin per se del Estado o a travs
de sus delegados.
.- Articulo 75: Corresponde al Congreso: ... 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del
pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando
planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad
nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
49
.- Artculo 75: Corresponde al Congreso: ... 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano,
al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la
generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de
la moneda, a la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento. Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su
territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen.
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad
indelegable del estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores
democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que
garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma
y autarqua de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los
espacios culturales y audiovisuales.
50
.- Artculo 75: Corresponde al Congreso: ... 23. Legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
51
52
.- Esta postura que sostengo desde hace algunos aos, esta siendo desarrollada en Espaa
por Lorenzo Martn-Retortillo Baquer, quien ha sostenido que el artculo 36 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea, ...reconoce y respeta el acceso (al servicio
pblico), en el sentido de tratarse de una de las garantas propias de un derecho fundamental,
pues tal es en definitiva el alcance de una de las piezas de una Carta de Derechos
Fundamentales. Y agrega que es destacable, ...que se d cabida expresa en el precepto a la
teleologa que lo inspira, esa afirmacin que concluye destacando que lo que regula lo es con
el fin de promover la cohesin social y territorial de la Unin. (El derecho de acceso a los
servicios de inters econmico general. (El artculo 36 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea), en ob., cit., VVAA. Estudios de Derecho Pblico
Econmico... pgs., 519/20.-
53
.- Desde la ms calificada doctrina civilista argentina, ver los estudios relacionados con los
derechos del consumidor de los profesores Atilio Anbal Alterini, Los contratos de consumo y
las clusulas abusivas, y Roberto M. Lpez Cabana, Los daos al consumidor y la ley
24.240, ambos en Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires - Ediciones Ciudad Argentina, 1995, y Mosset Iturraspe,
Jorge, Lorenzetti, Ricardo, Luis, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni,
Editores, 1994.
57
.- Ello es as, porque: ...el Estado est supraordinado al ciudadano nicamente en la medida
que tal superioridad le venga atribuida especialmente por la Constitucin y las leyes. El Estado
(la Administracin) es ciertamente una persona jurdica, pero solo por razn de la medida de
identificar el sujeto al que debe imputarse las correspondientes competencias, acciones y
responsabilidades, resultando en todo caso sus facultades -as como los lmites de las mismas-
de la Constitucin y las leyes. Por lo tanto, la posicin de este especifico sujeto (el Estado) y,
por reflejo, la de los sujetos de Derecho ordinarios o normales (ciudadanos) nicamente
pueden derivarse y construirse desde normas y reglas jurdicas, que son -consecuentemente-
las que constituyen y conforman las concretas y diversas relaciones jurdicas que median entre
ambos. (Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin en el derecho pblico, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg., 109).
58
.- Resulta necesario revisar los postulados sobre los que se construy el derecho
administrativo decimonnico, sobre todo, lo atinente a la relacin jurdica emergente de tal
ordenamiento. Ello implicar, necesariamente, la reconstruccin del sistema de derechos de los
particulares y de la sociedad, y del de las potestades estatales.
Constitucin establece la garanta de defensa de sus derechos 59. Ello a travs
de las vas procesales comunes o de excepcin, o a travs de la va procesal
autnoma que denomin en otra oportunidad del Amparo o Contencioso de los
Derechos Humanos establecida en los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin
Americana de los Derechos Humanos60.
59
.- Las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por el ordenamiento para
reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su
estipulacin constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura de los derechos
fundamentales para cuya tutela o satisfaccin han sido previstas: las garantas liberales, al
estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en
tcnicas de invalidacin o de anulacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas
sociales, orientadas como estn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en
cambio, en tcnicas de coercin y/o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias
que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurdico es una cuestin de
grado, que depende de la precisin de los vnculos positivos o negativos impuestos a los
poderes pblicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantas que aseguran
una tasa ms o menos elevada de eficacia a tales vnculos. (Ferrajoli, Luigi, Derechos y
Garantas. La ley del ms dbil, Editorial Trotta, Madrid, 1999, pg., 25). El subrayado me
pertenece.-
60
3.- Conclusin:
61
.- Alberto S. Carvalho contra la Empresa del Ferrocarril Central Buenos Aires, sobre
devolucin de fletes, de fecha 14 de noviembre de 1938, Fallos: 182:198