Corte de Apelaciones de Coyhaique, 29-mar-2011, 7-11

TIPO: Recurso de Apelacin Resultado: rechaza

Doctrina:

1.- Corresponde confirmar la sentencia apelada por la parte demandante y determinar que la decisin
de la jueza de familia, en orden a entregar el cuidado de los nios objeto de la medida de proteccin a
su padre, es correcta y ajustada a la ley. Lo anterior por cuanto se debe recordar que el procedimiento
ventilado en autos era uno de medidas de proteccin y no de cuidado personal y, en ese contexto, el
juez no est obligado a argumentar respecto de la inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado
personal, sino que debe tomar la medida que en el menor plazo restaure la situacin de vulneracin de
los nios.

2.- La juez del grado, ante igual calificacin de aptitud del padre y de la abuela, teniendo a dos personas
hbiles, distintas a la madre, para hacerse cargo de los nios, no hizo ms que optar, de conformidad a
lo dispuesto en el artculo 225 inciso 3 , del Cdigo Civil, por el otro de los padres, y dicha norma si
bien se refiere al cuidado personal, nada obsta, a que se aplique en estos casos de medidas urgentes
de proteccin y cuidado de los nios, teniendo presente lo dispuesto en el artculo 74 de la Ley N
19.968 al sealar que slo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del
nio, nia o adolescente y siempre que no exista otra ms adecuada, se podr adoptar una medida que
implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado, en
aquel caso, el juez preferir a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga
una relacin de confianza.

3.- En cuanto a las pretensiones del apelante, respecto a que el cuidado de los nios, quede a cargo de
la abuela materna de stos, basado en que la juez del grado, en el fallo que se recurre, no dio por
acreditada la inhabilidad de la madre en los trminos del artculo 42 de la Ley de Menores, que hiciere
procedente la entrega de estos a su padre biolgico, cabe recordar que lo que est en discusin en
estos antecedentes, dice relacin con una medida de proteccin y no, con la tramitacin de una causa
de cuidado personal, lo que redunda en concreto, en que el Juez est llamado a actuar con la celeridad
que requiere el caso, a que adopte las medidas de proteccin tendientes a proteger al nio contra toda
forma de perjuicio, abuso, descuido o trato negligente, lo que se traduce en el deber del Estado a travs
de los rganos jurisdiccionales, como son los Tribunales de Familia, de proteger a los nios de quienes
les afecten sus derechos, consagrados en el artculo 19 n 1 y 2 de la Convencin de los Derechos del
Nio y artculo 8 n 8 de la Ley N 19.968, como en este caso lo era, el deber de cuidado establecida
en el artculo 224 del Cdigo Civil, respecto de la madre de los nios, la que como consta en el informe
social, los dej abandonados a su suerte, hacindose cargo intertanto de su cuidado, la abuela
materna, quien fue precisamente, la que diera cuenta a Carabineros del hecho del abandono de los
menores, por la madre de aquellos.

Texto Sentencia Corte de Apelaciones:

Coyhaique, 29 de marzo de 2011.-

VISTOS, OIDO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, con fecha catorce de febrero de dos mil once, la parte requirente, en este proceso de
medida de proteccin, representada, por el postulante de la Corporacin de Asistencia Judicial, Augusto
Seplveda Ponce, deduce recurso de apelacin en contra de la sentencia de fecha cinco de febrero del
mismo ao, dictada por la Juez Titular del Juzgado de Familia de Coyhaique, doa Norma Andrea
Maldonado Illanez, en causa Rit P- 476-2010; Ruc 10- 2- 0403136- 9, por la cual, ante el requerimiento
de medida de proteccin, deducido por la abuela materna de los nios, doa MM.PP., resolvi ordenar
que el cuidado de los nios TT.VV. y MM.VV., sea ejercido por su padre don VV.VV., solicitando en
concreto el apelante, que se deje sin efecto la sentencia en lo apelado y en su lugar se resuelva, que la
custodia y cuidado personal de ambos menores queda entregada a su madre biolgica, doa MM.ZZ.,
siguindose la regla general que establece el legislador, por no haberse demostrado que sta tenga
incapacidad legal de ejercer tal funcin o en su defecto, a su abuela materna y peticionaria de autos,
doa MM.PP..

SEGUNDO:Que, ante estrados compareci el mismo postulante de la Corporacin de Asistencia

Judicial, ya referido, quien previo a sus alegatos sobre el recurso de apelacin, que fue el efectivamente
concedido por el Tribunal a quo, hizo alegaciones sobre supuestos vicios que afectaban la sentencia,
de conformidad a los nmeros 5, 7 y 9 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin al
artculo 170 n 4 del mismo cuerpo de leyes, solicitando a este Tribunal de Alzada, an cuando no fue
invitado alegar sobre ste captulo en estrados, que de conformidad a sus facultades de oficio que en la
materia le otorga el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, se case la sentencia, de oficio.

En lo relativo a la apelacin, el postulante lo fundamenta, expresando que la juez del grado aplic
errneamente lo dispuesto en el artculo 225 del Cdigo Civil, al no indicar en su fallo la inhabilidad
fsica o moral, que le afecta a la madre de los nios, para que stos sean entregados a su padre
biolgico, del cual se encuentra separada, no existiendo probanza alguna en el proceso que acredite
esa inhabilidad, por lo que solicita que los nios queden, entonces, bajo los cuidados de sus madre
biolgica, al no ser esta inhbil para ello, o en su defecto, que estos sigan al cuidado de su abuela
materna, requirente en estos antecedentes, doa MM.PP..

En lo que respecta, a doa MM.PP., el recurrente seala que, es con ella con quien siempre han vivido
los menores y mantienen un fuerte lazo afectivo, que los ha acogido, preocupndose de los mismos,
que pidi quedarse con ellos en una de las audiencias; que ambos nios fueron promovidos de curso,
no interfiriendo ella adems, en la relacin directa y regular con el padre biolgico, quien al momento de
la separacin de la madre de los nios, opto slo por uno, Ignacio, que ahora vive con l, pero no por
los tres hermanos en conjunto, razones stas en concreto por las que no se ve por qu, habra de
alterarse este rgimen de cuidados.

Agrega el postulante en su alegato, que de ambos nios, slo Michael fue escuchado por la Juez a quo,
no as Tracy, por lo que tambin la sentencia, por ello, violenta el derecho de los nios, a ser odos.

TERCERO: Que, en representacin del padre biolgico de los nios, don VV.VV., compareci en
estrado el postulante de la Corporacin de Asistencia Judicial, Sebastin Lagos Vera, quien solicita que
se confirme la sentencia apelada en todas sus partes, ya que no existe infraccin alguna a los artculos
225 y 226 del Cdigo Civil. La resolucin de la Juez ha sido pronunciada en una Medida de Proteccin
y no dentro de un Juicio de Cuidado Personal, y al haber dejado los nios bajo la proteccin de su
padre biolgico, ello se encuentra en perfecta sintona no slo con las normas legales referidas, sino
que tambin con toda la prueba vertida en el proceso, que da cuenta de las habilidades, tanto
econmicas como psicolgicas de don VV.VV., para hacerse cargo de sus hijos, como un padre
responsable, con el cual los nios mantienen vnculo de afecto y cercana, y el deseo adems
expresado por Michael, de vivir los tres hermanos juntos, con su familia extendida paterna, a la cual
tambin refieren afecto.

Agrega, que la parte recurrente carece de agravio para que su recurso de apelacin prospere, ya que
quien se ve jurdicamente afectada por la decisin de la juez a quo, es la madre de los nios, a quien el
recurrente no representa, por lo cual carece del fundamento esencial del recurso de apelacin que
deduce, esto es, el agravio, que le es consustancial; porlo que pide se rechace el recurso.

CUARTO: Que, para decidir sobre la cuestin debatida, en primer trmino cabe consignar, que en lo
que dice relacin con las alegaciones del postulante, Augusto Seplveda Ponce, referidas a supuestos
vicios de casacin en la sentencia, de la lectura de su presentacin de fecha 14 de febrero de 2011,
aparece textualmente: "A lo principal: Se le invite a alegar vicios de la sentencia que ameritan casacin
de oficio. Primer otros: Apelacin en forma subsidiaria. Segundo otros: Se tenga presente."

QUINTO: Que, en la forma sealada se tiene, que el postulante referido, no ha interpuesto formalmente
un recurso de casacin en la forma, sino que le pide a la Corte de Apelaciones que lo invite a alegar
sobre supuestos vicios de nulidad que afectaran a la sentencia, invocando para ello el artculo 775 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que contempla las facultades de oficio para invalidar una sentencia, que
tiene el Tribunal de Alzada, en el caso que vislumbre la necesidad de hacerlo, de tal forma que su
resolucin al respecto, depende exclusivamente de su voluntad y no a pedido de las partes.

Por ello, si el postulante estimaba que existan vicios de casacin en la forma en la sentencia, debi
deducir formalmente el recurso dando cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 769 del Cdigo de
Procedimiento Civil, de tal forma que sus alegaciones en cuestin, ni siquiera sern analizadas, por
improcedentes.

SEXTO:Que, respecto al recurso de apelacin, se tiene presente que lo apelado consiste, en que a
juicio del recurrente, la juez a quo no respet el artculo 226 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo
42 de la Ley de Menores, lo que provoc que en definitiva se le entregar el cuidado de los nios
TT.VV. y MM.VV., a su padre biolgico, don VV.VV. y no que siguieran bajo la custodia y cuidado de su
madre doa MM.ZZ. o de su abuela materna doa MM.PP., que es lo que solicita el postulante, en su
recurso de apelacin.

SEPTIMO: Que, primeramente y antes de un examen sobre el fondo del asunto sometido a la decisin
de esta Corte de Apelaciones, cabe dejar sentado, que este proceso que se ventil en causa RIT P-
476-2010, corresponde a un requerimiento de Medidas de Proteccin, que, de conformidad al artculo
68 de la Ley N 19.968, es aquel que "En los casos en que la ley exige o autoriza la intervencin judicial
para adoptar las medidas de proteccin jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la
proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes cuando stos se encontraren
amenazados o vulnerados, por lo que, no tiene la naturaleza de un juicio contradictorio, en el cual el
objeto del mismo, es determinar cul de los padres, ejercer el cuidado personal de stos, de
conformidad al artculo 225 y siguientes del Cdigo Civil, distinto de este procedimiento especial,
sometido a una tramitacin y reglas especiales.

OCTAVO:Que, por otra parte, segn se desprende de los antecedentes a la vista y de los registros de
audio de este proceso, tanto de primera como de segunda instancia, como de los antecedentes escritos
y digitalizados en el sistema de registro computacional del Poder Judicial, relativo a este tipo de causas,
SIFTA, no consta que el recurrente tenga la representacin legal de la madre de los nios, doa
MM.ZZ., para representar tanto a ella como a sus pretensiones, no constando adems, registro alguno
sobre una agencia oficiosa al respecto, ms aun teniendo presente que la madre de los nios, ya
referida, no manifest en audiencia alguna su intencin, como pretensin jurdica o pretensin concreta,
de ejercer el cuidado de ambos nios, por lo que, en cuanto a esta parte, el recurso de apelacin
deducido, no slo es improcedente por falta de legitimidad activa, de quien se presenta en estrados sin
mandato o representacin alguna de aqulla, sino que adems, supone pretensiones que jams fueron
deducidas por doa MM.ZZ., y, por lo tanto, al no existir stas, el agravio es inexistente en el proceso y
la apelacin carece de sustento.

NOVENO:Que, por otra parte, y en cuanto a las pretensiones de la abuela materna de los nios, doa
MM.PP., cabe dejar sentado que, en este sentido se escuch al nio MM.VV., en entrevista privada con
la juez del grado, quedando registrada sta en el sistema de respaldo de audio del Juzgado de Familia,
el que se elev conjuntamente con los antecedentes a esta instancia y en el cual, el menor seal, que
es su intencin vivir con su hermano "nacho" que vive con su mami "lola" y su pap en Aysn, y as
estar con todos sus hermanos juntos, lo que ha escuchado tambin, que es el deseo de Tracy.

Adems, respecto a la nia Tracy no es efectivo, como sealara el postulante Augusto Seplveda
Ponce, que a la nia TT.VV. no se le haya escuchado por la juez del grado, ya que en la audiencia
privada de fecha 06 de diciembre de 2010, a las 11:07 horas, al inicio de la audiencia preparatoria,
segn consta en pista de audio que dura 6:55 minutos, la juez a quo, escuch, entrevist e indag
respecto de la nia ms arriba referida, sobre la problemtica discutida en autos, entrevista en la cual la
nia se identifica con su nombre completo, seala su edad, esto es, 9 aos y explica que asiste a la
Escuela Baquedano, a Cuarto ao A, sealando que su rendimiento es regular, con un primer semestre
promedio de 5,9, y que Michael, va en Kinder, y quien va a las reuniones es su mam Anglica y que el
nombre de su padre es Vctor; que actualmente est viviendo con su mami Anglica y su hermano
Michael y eso es desde hace poco tiempo.A la pregunta cmo se siente ah la nia seala, textual,
"bien, porque tiene hartos amigos y est con su hermano", y tambin seala que tiene otro hermanito
ms chico, "el panchito" que est con su otra abuela, Margarita, pero algunas veces no ms se ven. A
la pregunta, y t mam te va a ver?, responde, "algunas veces"; y el pap?, responde, "no ahora";
por ltimo, en esa pregunta explica la nia ante la consulta de la Consejero Tcnico que a su abuela
MM.PP., le dice, "mami" y pide "que mi mam vuelva a la casa". Que de esta audiencia las partes,
tuvieron pleno conocimiento, ya que la juez en la audiencia preparatoria pone en conocimiento de esta
situacin a los asistentes, estando en ella, el postulante Seplveda Ponce, que ante estrados en
segunda instancia y en su recurso escrito, asever, que jams se haba escuchado a la nia Tracy y
que ello constitua una vulneracin a la Convencin de los Derechos del Nio, especficamente al
derecho a ser odo, lo que de suyo carece de sustento, por lo antes referido, por lo que, por este
captulo, el recurso de apelacin, ser tambin rechazado.

DCIMO:Que, en cuanto a las pretensiones del apelante, respecto a que el cuidado de los nios, quede
a cargo de la abuela materna de stos, doa MM.PP., basado en que la juez del grado, en el fallo que
se recurre, no dio por acreditada la inhabilidad de la madre en los trminos del artculo 42 de la Ley de
Menores, que hiciere procedente la entrega de estos a su padre biolgico, cabe recordar que, como se
seal ms arriba, lo que est en discusin en estos antecedentes, dice relacin con una medida de
proteccin y no, con la tramitacin de una causa de cuidado personal, lo que redunda en concreto, en
que el Juez est llamado a actuar con la celeridad que requiere el caso, a que adopte las medidas de
proteccin tendientes a proteger al nio contra toda forma de perjuicio, abuso, descuido o trato
negligente, lo que se traduce en el deber del Estado a travs de los rganos jurisdiccionales, como son
los Tribunales de Familia, de proteger a los nios de quienes les afecten sus derechos, consagrados en
el artculo 19 n 1 y 2 de la Convencin de los Derechos del Nio y artculo 8 n 8 de la Ley N 19.968,
como en este caso lo era, el deber de cuidado establecida en el artculo 224 del Cdigo Civil, respecto
de la madre de los nios, la que como consta en el informe social evacuado por el D.A.M.Coyhaique,
los dej abandonados a su suerte, hacindose cargo intertanto de su cuidado, la abuela materna, quien
fue precisamente, la que diera cuenta a Carabineros del hecho del abandono de los menores, por la
madre de aquellos, su hija MM.ZZ., por lo que esta lnea argumentativa del apelante, no ser acogida
por este Tribunal de Alzada, por lo que igualmente se rechazar la apelacin, en lo concerniente a este
captulo.

DECIMO PRIMERO: Que, por su parte en lo que queda de las alegaciones del apelante , esto es, en
cuanto a que la juez a quo, prefiri al padre de los nios, por sobre la madre y la abuela materna, al
respecto y en cuanto a la madre, valgan los argumentos ya vertidos en el motivo anterior.

En lo que se refiere a la abuela materna, doa MM.PP., cabe destacar que el informe psico-social del
DAM Coyhaique, la seala como una figura apta para el cuidado de los nios, no obstante, la juez del
grado, ante igual calificacin de aptitud del padre y de la abuela, teniendo a dos personas hbiles,
distintas a la madre, para hacerse cargo de los nios, no hizo ms que optar, de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 225 inciso 3, del Cdigo Civil, que dispone "En todo caso, cuando el inters del
hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr confiar el
cuidado personal al otro de los padres", figura legal nica en este sentido y orientativa a la decisin del
Tribunal, que si bien se refiere al cuidado personal, nada obsta, a que se aplique en el caso de marras,
en estos casos de medidas urgentes de proteccin y cuidado de los nios, ms an teniendo presente
lo dispuesto en el artculo 74 de la Ley N 19.968, que dispone " Medida de separacin del nio, nia o
adolescente de sus padres.Slo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos
del nio, nia o adolescente y siempre que no exista otra ms adecuada, se podr adoptar una medida
que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En
este caso, el juez preferir a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga
una relacin de confianza y, slo en defecto de los anteriores, lo confiar a un establecimiento de
proteccin. La resolucin que disponga la medida deber ser fundada ".

Por otra parte, adems de la clara legalidad del fallo impugnado, se tiene presente que ste, no slo se
basa en antecedentes de carcter legal, sino tambin fue considerado por la Juez del grado, el inters
de los nios, especialmente el de Michael, quien seal expresamente, querer vivir con su padre, con
sus hermanos Tracy e Ignacio, acercando una relacin familiar nuclear y no dispersa de los tres
hermanos VV., corroborados por el correspondiente informe n 322, que contiene la pericia social del
padre de los nios don VV.VV., quien se encuentra apto, psicolgica, emocional, afectiva y
econmicamente, para hacerse cargo de sus obligaciones como padre de los menores Michel y Tracy,
respecto de los cuales se ha requerido la medida de proteccin, que se revisa.
DCIMO SEGUNDO: Que, a mayor abundamiento es preciso sealar que el artculo 80 de la Ley N
19.968, seala que "En cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez podr
suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del nio, nia o
adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director
del establecimiento o responsable del programa en que se cumple la medida."; por lo que, la medida
adoptada, dado que es de proteccin, esto es, que busca la proteccin de los menores ante un peligro
real o uno inminente, no puede mantenerse en el tiempo indefinidamente, debiendo ser revisada a
solicitud de parte o de oficio por el Tribunal, si as se estimase, ello sin perjuicio de otras acciones,
referentes a los nios, que declaren inequvocamente, quin ejercer su cuidado personal.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en las disposiciones legales citadas y artculos 186 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil y 67 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, se
resuelve:

I.- Que, se CONFIRMA la sentencia apelada, dictada por la Juez de Familia de Coyhaique, doa Andrea
Maldonado Illanes, de fecha cinco de febrero de dos mil once, en todas sus partes, sin costas, de
conformidad al artculo 600 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

Regstrese y notifquese.

Redaccin de la Seora Ministro Titular doa Alicia Araneda Espinoza. Rol 7-2011.

PRONUNCIADA POR EL SEOR PRESIDENTE TITULAR DON PEDRO ALEJANDRO CASTRO

ESPINOZA, LA SEORA MINISTRO TITULAR DOA ALICIA ARANEDA ESPINOZA Y EL SEOR
FISCAL JUDICIAL SUBROGANTE DON EDMUNDO ARTURO RAMIREZ ALVAREZ. AUTORIZA DON
GASTON HERNANDEZ LEIVA, SECRETARIO SUBROGANTE.