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74 H. L. A.

HART

no satisfar a nadie que est realmente preocupado


por la insistencia utilitarista o "positivista" en que
Derecho y moral son dos mbitos diferentes. Y esto II
por la razn de que, aunque el ordenamiento jurdico
satisficiera esos requisitos mnimos, cabra aplicar ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS?*
- con la ms pedante imparcialidad hacia las perso-
nas afectadas- leyes tremendamente represivas, ne-
gando a una numerosa poblacin de esclavos privados R. M. DWORKIN
de derechos civiles los beneficios mnimos de la pro-
teccin contra la violencia y el pillaje. Al fin y al cabo, . .
el tufillo de tales sociedades penetra an en nuestras": I. POSITIVISMO
fosas nasales, y argir que carecen o carecieron de un ~
ordenamiento jurdico significara tan slo una reite-~: EL POSITIVISMO contiene unas pocas proposiciones
racin del mismo argumento. Slo en el caso de que r fundamentales que constituyen su estructura y que sin
las normas no dispensaran esos beneficios esenciales y~' duda (aunque no todo filsofo de los llamados positi-
esa proteccin a todos -incluso a un grupo de dueos': vistas las aceptara tal como yo las presento), definen
de esclavos-, ese mnimo quedara incumplido y el~ la postura general que quiero examinar. Estos princi-
ordenamiento se vera reducido a una retahla de ta- ~ pios fundamentales pueden resumirse del modo si-
bes sin sentido. Evidentemente, las personas priva- j guiente:
das de esos beneficios no tendran otro motivo de obe fi, a) El Derecho de una colectividad consiste en
diencia que el miedo, y s, en cambio, toda clase de ra- .~ una serie de normas especiales que la comunidad utili-
zones morales para r e b e l a r s e . ' " ' za, directamente o de modo indirecto, para determi-
'~
nar qu comportamientos deber punir o imponer
coercitivamente el poder pblico. Estas normas espe-
ciales es posible identificarlas y diferenciarlas por me-
dio de criterios especificos, por piedras de toque que
no tienen que ver con su contenido, sino que se re-
fieren a sus fuentes o a cmo se aprobaron o modifi-
caron. Cabe utilizar estos criterios de gnesis u origen
* De "The Model of Rules", University 01 Chicago Law Re-
view, nm. 35, p. 14 (1%7). Reimpresin autorizada por el autor.
Se han escrito varios articulos en rplica a este ensayo. Se citan
muchos de ellos, y figuran algunas crticas de sus argumentos, en
DWORKIN, "Social Rules and Legal Theory", Yale Law Joumal.
nm. 81, p. 855 (1972).
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para distinguir las normas legales vlidas de las espu- fiere~ principalmente en su descripcin de la prueba
rias -que abogados Y litigantes esgrimen errnea- de OrIgen q~e ,ut.Ia norma debe pasar para contar co-
mente como normas legales- Yde otras clases de nor- mo norma Jundica.
mas sociales -por lo regular englobadas bajo la Austin, por ejemplo, concibe su versin de esa
rbrica general de "normas morales" - que la comu- p~u~b~ fundamental como una serie de definiciones y
nidad observa pero no impone mediante el poder dlstmclones entrelazadas 1 Define una obligacio' -
pblico. ' mo 1a su b ord ' " a una norma, una norma como
maClOn nco
b) Esta serie de normas legales vlidas agota el . un mandato general. y un mandato como la expresin
concepto de uDerecho positivo". de suerte que. si un de un deseo d~ que otras personas se comporten de un
caso determinado no encaja claramente en alguna de modo deterr~l1nado, respaldado por la voluntad y la
tales normas (porque ninguna parece aplicable, o por- potestad de Imponer coactivamente esa expresin en
que las que lo parecen son vagas, o por alguna otra ra~ caso de desobediencia. Distingue varias clases de nor-
zn) , no puede de~idirse el caso "aplicando el De- , mas (legales, morales o religiosas) segn qu persona
recho", sino que habr de resolverlo un funcionarioz o grupo sea el autor del mandato general representado
judicial "ejercitando su arbitrio", lo cual significa~ en l~ norma. En toda comunidad politica -razona
que deber guiarse por alguna norma extrajurdica' Aust1~-:- se puede encontrar un poder soberano
que le sirva de pauta para crear una nueva norma le-' constitUIdo ~or un individuo o grupo determinado ai
gal, o completar una preexistente. ~ que las demas personas obedecen habitualmente pero
c) Decir que alguien tiene una "obligacin; que no acostumbra a obedecer, por su parte, a nadie.
legal" equivale a afirmar que su situacin est~ Las normas legales de una colectividad son pues
comprendida en una nrma legal vlida que le obliga;'! mandatos generales desplegados por el poder ~obera~
a hacer algo o a abstenerse de hacerlo. (Decir que'ii>: no .. La definicin de obligacin legal de este autor se
tiene un derecho legal, o un poder legal de la clase qU:e,~ denva ~e su defini:in de ley. Tiene una obligacin le-
sea, o una inmunidad o privilegio legal, es afirmar, re-~ . g.al -plensa- qUIen, figurando entre los destinata-
ticentemente, que otros tienen obligaciones legales,:' nos de alguna orden general del poder soberano se
reales o hipotticas, de obrar o de abstenerse en deter";' expone a una sancin si no obedece esa orden. '
minados sentidos que le afectan.) En ausencia de tal; ., Naturalmente, el soberano no puede prever solu-
norma legal' vlida, no hay obligacin legal; por con..' CIO~ para todas las contingencias mediante un sistema
siguiente, cuando ':ln juez resuelve una cuestin ejerci.;' de ordenes, y algunas de stas sern inevitablemente
tando su prudente arbitrio, no impone ninguna oblk vagas o ~e perfil~s un tanto confusos. Por consiguien-
gacin legal en orden a esa cuestin. !' te -:-segun Austm-:-, el soberano concede a quienes
Esto es, no obstante, slo el armazn del positivis-: aphcan la ley -los ]ueces- un poder discrecional por
mo. El contenido lo disponen de modo diferente los
diversos positivistas, Y alguno incluso arregla 1 1 J. AUSTIN, The Provinces 01 Jurisprudence Determ,'ned
estructura a su manera. Las diferentes versiones di-_ (1832).
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el cual puedan crear nuevas rdenes ~u.ando se l~s pre- cer una importante distincin entre el Derecho y los
senten casos inusitados o problematIcos; los Jueces preceptos generales de otro orden (los de un bandido,
crean nuevas normas o adaptan normas tradicionales, por ejemplo); consideramos que las coerciones del
yel soberano, entonces, puede impugnar estas no~e Derecho -y sus sanciones- difieren de los mandatos
dades o confirmarlas tcitamente en el caso contrano. de un bandolero en que obligan de manera distinta. El
El modelo de Austin es realmente bello por su anlisis de Austin no da cabida a tal distincin, por-
simplicidad. En l se afirma el primer dogma del posi- que define una obligacin como sujecin a la amena-
tivismo -que el Derecho consiste en una serie de nor- za de coaccin y, por tanto, funda la autoridad del
mas especialmente elegidas para regular el orden Derecho exclusivamente en la potestad y la intencin
pblico- y se ofrece un sencillo criteri<: ~ctico del soberano de infligir un dafio a quienes lo infrin-
-qu ha mandado el soberano?- como el ~mco ne- jan. Esta distincin que hacemos es acaso ilusoria:
cesario para identificar esas normas especla~es. No nuestra percepcin de una autoridad especial inheren-
obstante, andando el tiempo, quienes estudIaron Y te al Derecho est quiz basada en un vestigio reli-
trataron de aplicar ese modelo lo encontraron dema- gioso o en otra especie de ilusin colectiva; pero Aus-
siado simple. Se alzaron muchas objeciones, entre las tin no lo demuestra, y tenemos razn para insistir en
cuales dos parecen fundamentales. En primer luga~, " que, un anlisis de nuestro concepto de Derecho reco-
la hiptesis clave de Austin, de q~e en toda c0",lu~- J nocer y explicar nuestras actitudes, o bien de-
dad puede encontrarse un determmado grupo o msb-jl mostrar por qu son errneas.
tucin que domina en ltma instancia a todos l~s de- J! La versin que H. L. A. Hart hace del positivismo
ms grupos, no parec~. valedera en ~?a socledad1 es ms compleja, en dos sentidos, que la de Austin.
compleja. El mando POlItICO, en una naClOn mode~~a,~; En primer lugar, reconoce -lo que Austin no hace-
es pluralista y verstil, es materia de moderaclOn,,~ que existen normas de diversas categorias lgicas; dis-
compromiso, cooperacin y alianza, de modo que reo;; tingue dos categorias de normas, que llama "prima-
suIta a menudo imposible indicar una 'p~rsona o u.n ;; rias" y "secundarias". En segundo lugar, rechaza la
grupo que ostente ese espectacular dommlO que har~a teora de Austin, segn la cual una norma jurdica es
falta para calificarle de soberano con arreglo ~ la teSIS" una especie de mandato, y la sustituye por un anlisis
de Austin. Interesa afirmar, en Estados Umdos por: general ms elaborado de su naturaleza. Hemos de
ejemplo, que el "pueblo" es soberan?; ~er~ esto. ap~-; detenernos en cada uno de estos puntos, y observar
nas significa nada, y no ofrece en SI mngun cnte~lO," despus cmo se combinan en el concepto de Derecho
para determinar lo que el pueblo ha ~andado o dIS-:, del mismo autor.
tinguir sus mandatos legales de los SOCIales o morales.,,, La distincin de Hart entre normas primarias y se-
En segundo lugar, los crticos han echado de.ver" cundarias es de gran importancia2 Normas jurdicas
que el anlisis de Austin no explica en absoluto, m re., primarias son las que conceden derechos e imponen
conoce tampoco, ciertos' hechos pasmosos que refle-r
2 Vase HART, The Concept 01 Law (1961), pp. 89-96.
jan nuestras actitudes frente a "la ley". Solemos ha-f,
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obligaciones a los miembros de una comunidad. Las:' as lo desee; esa persona ha de tener autoridad para
normas de De.recho pe~al que I?rohben ~obar, asesi-: emitirla o no habr tal norma, y dicha autoridad slo
. nar o conducIr demasIado apnsa son ejemplos elo~it puede provenir de otra norma que obligue ya a las
cuentes de normas primarias. Normas secundarias~ personas a quienes se dirige. sa es.la diferencia entre
son las que estipulan cmo y por quin pueden for~1 una ley vlida y las rdenes de un pistolero.
marse, aprobarse, modificarse o extinguirse tales nor~~: As, en la teora general de las normas que ofrece
mas primarias. Las reglas que estipulan la composi~ Hart, la autoridad de stas no depende del poder
cin del Congreso y su procedimiento legislativo son;' fsico de sus autores. Si examinamos de qu modo na-
ejemplos de normas secundarias. Las normas relati.~ cen las diversas normas -nos dice- y atendemos a la
vas a la celebracin de contratos y a la testamentarai distincin entre normas primarias y secundarias ve-
son tambin secundarias, porque estipulan de qu ma~ rnos que la autoridad de una norma tiene dos or~enes
nera determinadas normas que regulan ciertas obliga;S posibles4 .
ciones legales (por ejemplo, las clusulas de u~r a) Una norma puede llegar a obligar a un grupo de
contrato o las disposiciones de un testamento) nacen ~ personas porque dicho grupo haya aceptado, en la
son modificadas. ,~ prctica, esa regla como patrn de conducta. No bas-
Su anlisis general de las normas tiene tambin con:;. ta que el grupo simplemente se atenga a un modelo de
siderable importancia3 Austin afirm que toda nor'
.,.~
comportamiento: aunque la mayora de los ingleses va
ma jurdica es un mandato general, y que una person al cine los sbados por la tarde, no han aceptado nin-
queda obligada por ella cuando es susceptible ~ guna norma que les obligue a ello. Una prctica cons-
sufrir una pena en caso de que la incumpla. Hart poi tituye la aceptacin de una norma slo cuando
ne de manifiesto que esto desvanece la distincin entr' quienes observan esa prctica consideran dicha norma
ser obligado a hacer algo y estar obligado a hacerloi~ obligatoria y la reconocen como razn o justificacin
Cuando una persona est sometida a una norma, sa de su comportamiento, y como razn para criticar el
halla obligada -no se ve obligada por simpti de otros que no la observan. .
coaccin- a hacer lo que esa norma ordena; de ah l. b) Una norma puede adquirir fuerza obligatoria de
diferencia entre estar sujeto a una norma y exponersl un modo completamente distinto: por haberse pro-
a un dao si se incumple una orden. Una norma .; mulgado de conformidad con una norma secundaria
fiere de una orden, entre otras cosas, por ser norma ~ que estipula que las normas promulgadas de ese modo
va, por establecer una pauta de comportamiento q . deben ser vinculantes~ Si la norma fundacional de un
entraa una exigencia sobre el objeto que trasciendi club estipula, por ejemplo, que podrn adoptarse
de la posible amenaza para asegurar su cumplimientq) unos estatutos por mayora, los estatutos as votados
Una norma no ser jams obligatoria por el, me ' . sern vinculantes para los miembros, y no por una
hecho de que una persona dotada de poder materi C' prctica de aceptacin de esta clase de estatutos, sino
3 Op. cit., pp. 79-88. 4 Op. cit., pp. 97-107.
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porque la norma fundacional as l~ establece. Usamos de New I:Iaven ~s .vlida porque ha sido adoptada por
el concepto de validez en este sentIdo: las normas que' un consejO mUnIcIpal, conforme a los procedimientos
y dentro de la competencia que especifica la ley muni-
son vinculantes por haberse creado de la manera esti- .
pulada por una norma secundaria son llamadas nor-- cipal, adoptada por el estado de Connecticut de con-
mas "vlidas". Podemos, pues, consignar la distin- formidad con los procedimientos y dentro de la com-
cin fundamental de Rart de este modo: una norma- petencia especificada por la Constitucin de dicho es-
puede ser vinculante a) porque es aceptada, o b) por- tado, que a su vez fue adoptada de acuerdo con los re-
quisitos que establece la Constitucin de los Estados
que es vlida. Unidos.
El concepto de Derecho de Rart es una construc-
5
cin elaborada con estas diversas distinciones Las Naturalmente, una regla de reconocimiento siendo
superior por hiptesis, no puede encontrar e~ s mis-
comunidades primitivas poseen ni~amente n~rmas
ma su validez, pero tampoco puede cumplir los crite-
primarias, Y stas son vlI~~ulantes solo en r~zon de
rios de validez estipulados por una norma ms funda-
unas prcticas de aceptaclO n . No puede deCIrse que
mental. La regla de reconocimiento es la nica norma
tales comunidades tienen "Derecho", por cuanto es,
de un sistema legal cuya fuerza de obligar depende de
imposible all distinguir una serie ?e norm~s legal~s d.ei;
su aceptacin. Si deseamos saber qu norma de reco-
otras normas sociales, como reqUIere el prImer pnnCh
nocimiento ha adoptado u observa una comunidad
pio del positivismo; pero, tan pronto c?mo una comu-;
concreta, hemos de observar cmo se comportan sus
nidad establece una norma secundarIa fundamental:
ciudadanos y, en especial, sus funcionarios. Debemos
que estipula cmo se ide~tifican. las normas legales"
observar tambin qu argumentos decisivos aceptan
nace la idea de conjunto dIferenCIado de normas lega.'
como demostrativos de la validez de una norma deter-
les y, por ende, de Derecho. . ' minada, y qu argumentos decisivos utilizan para cri-
Rart denomina tal norma secundana fundamental
ticar a otros funcionarios, o a instituciones. No pode-
"regla de reconocimiento". La regla de recon?ci:j ~os aplicar ningn criterio rutinario, pero no hay pe-
miento en una comunidad dada puede ser relatIva~~.
lIgro de que confundamos la norma de reconocimien-
mente sencilla ("Lo que el Rey promulga es Ley") d!; to con las normas de moralidad de una comunidad. Se
muy compleja (la Constitucin ~e los Esta~,os Uni~; identifica la norma de reconocimiento porque su m-
dos con todas sus dificultades de mterpretaclOn, ca~': bito es el funcionamiento del aparato estatal com-
con~iderarla una regla singular de reconocimientol,t puesto por cmaras legislativas, tribunales, entidades
La demostracin de la validez de determinada norm~ pblicas, polica, etctera.
quizs haga necesario, por tanto, un c~mplicado ex ~ De este modo, Rart salva los fundamentos delposi-
men retrospectivo de validez, que partIendo de la nor~ tivismo de entre los errores de Austin. Conviene con
ma en cuestin se remonte a esa norma fundamental; ste en que pueden crearse normas vlidas de Derecho
As, una ordenanza de estacionamiento de la ciud por actos de funcionarios o instituciones pblicas.
5 Op. cit" en varios pasajes, especialmente cap. VI. Austin pensaba que la autoridad de dichas institu-
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ciones resida slo en su monopolio del poder. Hart, car les casos difciles desde el punto de vista del ejerci-
en cambio, cifra su autoridad en las normas constitu- ciO' de una potestad discrecional por parte de una per-
cionales que sirven de base a su actuacin, normas; sO'na.)
que han sido aceptadas, en forma de norma funda- ;
mental de reconocimiento, por la comunidad que go- . n. NORMAS. PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
biernan. Este fundamento legitima las decisiones de la
ad'ministracin pblica y les confiere la impronta y : Deseo hacer un alegato contra el pesitivisme, y uti-
exigencia obligatoria de que carecan los puros. man- .~ lizar la versin de H. L. A. Hart como blanco en
datos del poder soberano propuestos por AUStlO. La j) cuantO' necesite un blancO' cencrete. Centrar mi argu-
teora de Hart difiere tambin de la de Austin en rece- . ~ mentacin en el hechO' de que, cuandO' los juristas ra-
nocer que las diversas comunidades usan diferentes;: zO'nan e disputan acerca de derechO's y ebligaciones le-
criterios definitories de le que es Derecho, y que algu-i gales, particularmente en eses cases dificultoses den-
nas admiten etros medies de crear DerechO' aparte dej de IO's preblemas que se les plantean a prepsito de es-
la actuacin deliberada de una institucin legislativa.~ tO's cenceptes parecen ms agudes, hacen use de
Hart mencienaJa "prctica consuetudinaria invetera~.?~ pautas que no funcienan cerne normas jurdicas, sine
da" y la "relacin (de una norma) con decisiones ju~~. en calidad de principies, directrices o nermas de etra
diciales" como otros criterios que se utilizan con fre~;;~ clase. Debe afirmar que el pesitivismees un medele
cuencia, aunque generalmente junto con ellegislativo;~ de sistema nermativo, y su necin central de un crite-
y subordinados a s t e . : riO' fundamental nicO' para probar la validez del De-
As, la versin del positivismO' de Hart es ms,;: rechO' nes ebliga a pasar por altO' las importantes fun-
compleja que la de Austin, y su criterio sobre la vali-,* ciO'nes de esas normas extrajurdicas.
dez de las normas jurdicas, ms sofisticado. Sin em~~~ Acabe de hablar de "principies, directrices e ner-
bargo, ambos modelos sen muy similares en un ciertof mas de etraclase". La mayer parte de las veces usar
aspecto. Hart, como Austin, reconoce que las normas:! el trminO' "principie" genricamente, para referirme
legales tienen lmites borrosos (se refie~e a e.st? d!~ien,,~ a tO'dO' un erden de nermas extrajurdicas; en O'ca-
. do que presentan una "contextura lOdeflmda ) y'f~ siO'nes, nO' ebstante, ser ms preciso, y distinguir
tambin como Austin, da razn de los casos proble~f~ entre principies y directrices. Aunque ningn pasaje
mticosdiciendo que los jueces gozan de petestad~ del presente alegatO' centradir esa distincin, debe
discrecional Y la ejercitan para decidir tales casos me:~ remachar cmO' la infer. Llamo "directriz" a la da-
diante leyes ad ho'. (Ms adelante, tratar de de-~
Aunque el vocablo ingls policy puede significar "plan" o
mostrar que quien considera el Derecho come un er-~ "poltica". he descartado aqu este ltimo sentido por ambiguo.
den especial de nermas tiende inevitablemente a expli- Segn el Diccionario de uso del espaflol. de Mara Moliner, "di-
~}l
;.t rectriz" es un "conjunto de principios y propsitos que se tienen en
cuenta al planear, organizar o fundar una cosa" (ej.: "las directri-
6 Op. cit . cap. VII.
ces del nuevo partido"). (N. del T.)
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se de norma que establece una meta que ha de alcan- los libros de precedentes judiciales utilizados en las es-
zarse, generalmente en orden al perfeccionamiento de cuelas de Derecho ofrecen ejemplos igualmente perti-
algn aspecto econmico, poltico o social de la colec- nentes. En 1889, un tribunal de Nueva York, en la fa-
tividad (si bien algunos objetivos son negativos, pues mosa causa de Riggs versus Palme,s, tuvo que decidir
estipulan que hay que proteger de alteraciones adver- si un heredero instituido en el testamento de su abuelo
sas ciertos aspectos actuales). Denomino "principio" poda here?arle por dicho testamento, aun despus de
a una norma que es menester observar, no porque hao: haber asesmado a su abuelo con ese fin. El tribunal
ga posible o asegure una situacin econmica, poltica ] comenz su argumentacin con la concesin siguien-
o social que se juzga conveniente, sino por ser un im- ;; te: "Es absolutamente cierto que las leyes que regulan
perativo de justicia, de honestidad o de alguna otra:' el otorgamiento, la prueba y los efectos del testamen-
dimensin de la moral. As, la norma segn la cual de~i to, y la restitucin de bienes, si se interpretan literal-
be disminuirse el nmero de accidentes de automvil, mente, y si su vigor y eficacia no pueden en modo al-
es una directriz, y la norma de que ningn hombre E guno y bajo ninguna circunstancia verificarse o modi-
puede aprovecharse de los efectos de sus propios deli- t ficarse, otorgan estos bienes, en propiedad, al asesi-
tos es un principio. Cabe destruir la distincin cons-;~ no"s. Pero el tribunal hizo notar seguidamente que
truyendo un principio que establezca una meta social; "la vigencia y los efectos de todas las leyes y todos los
(p. ej., el objetivo de una sociedad en la que ningn~ contratos pueden ser verificados a la luz de las mxi-
hombre saque provecho de su iniquidad), o constru- i mas generales y fundamentales del cmmon law. Na-
yendo una directriz que establezca un principio (p.'i die tiene derecho a aprovecharse de su propio fraude,
ej., el de que el objetivo propuesto por la directriz sea~ o a sacar provecho de su delito, o a fundar una de-
meritorio) o adoptando la tesis utilitarista de que losi1 manda en su propia iniquidad, o a adquirir la pro-
principios de justicia son enunciados de objetivos en-;: piedad a consecuencia de su crimen"lO. As pues, el
mascarados (ya que con ellos se trata de asegurar la asesino no entr en posesin de la herencia.
mxima felicidad del mayor nmero de personas). SI-;1 En 1960, un tribunal de Nueva Jersey hubo de
la distincin fuese rebatida de este modo, quedaran~ abordar, en la causa de Henningsen versus Bloom-
absolutamente desvirtuadas las aplicaciones que se le~ field Motors, Inc. ll , la importante cuestin de si (o
dan en determinados contextos7. i~ hasta qu punto) un fabricante de automviles puede
Mi propsito inmediato es, no obstante, el de dis':~i' limitar su responsabilidad en caso de que stos salgan
tinguir entre principios en sentido genrico y norm~~ defectuosos. Henningsen haba comprado un auto-
jurdicas. Para eso empezar por citar algunoi~, mvil, y firmado un contrato a tenor del cual la res-
ejemplos de aqullos. Los que ofrezco aqu han sidoP . ponsabilidad del fabricante se limitaba a la reparacin
escogidos al azar; casi todas las causas contenidas el1;~ , 115 N. Y., 506, 22 N. E. 188 (1889).
~~~ , 9 Ibdem, en 509,22 N. E., 189.
1 Vase DWORKIN, "Wasserstrom: The Judicial Decision". en'" 10 Ibdem, 511,22 N. E., en 190.
11 32 N. J. 358, 161 A. 2. 069 (1960).
Ethics, nm. 75, p. 47 (1964).
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de las piezas defectuosas, y que "esta garanta sustit . sumidor y el inters pblico" 15. e) "Existe algn
ye expresamente cualesquiera otras garantas, obliga~~ principio ms familiar o ms firmemente arraigado en
ciones o responsabilidades". Henningsen aleg que:! la historia del Derecho anglo norteamericano que la
al menos en las circunstancias de su caso, el fabricant' doctrina fundamental de que los tribunales no permi-
no debera escudarse en esta limitacin, sino qu tirn que los utilicen como instrumentos de iniqujdad
habra de responder por los gastos mdicos y de otr;' e injusticia?"16. f) "Ms concretamente, los trmuna-
clase a cargo de las vctimas de un choque. No consk': les no suelen prestarse a la aplicacin de "pactos" en
gui sealar ninguna ley, ni norma jurdica algun' los que una de las partes se haya aprovechado de la in-
aceptada que impidiera al fabricante acogerse digencia econmica de la otra ... "17.
contrato. El tribunal, sin embargo, dio la razn' Las normas aducidas en estas citas no son de la cla-
Henningsen. En diversos puntos de la argumentaci' se que consideramos legales. Parecen muy diferentes
del tribunal, se hicieron las siguientes remisiones ;f de proposiciones como' 'La mxima velocidad autori-
normas o pautas sociales: a) "Debemos tener en cue' zada en la autopista de peaje es de sesenta millas por
ta el principio general de que, no habiendo fraude hora" o "Un testamento no es vlido si no va firmado
una persona que se nigue a leer un contrato antes . por tres testigos". La diferencia consiste en que son
firmarlo no podr posteriormente eximirse de las car:~: principios legales, y no normas legales.
gas derivadas de l"12. b) "En la aplicacin de e' Esa diferencia entre principios legales y normas le-
principio, el dogma fundamental de la libertad de 1 gales es una distincin lgica. Ambos rdenes de nor-
partes capaces para contratar es un factor importanr mas sealan decisiones concretas sobre obligaciones
te"13. 'c) "La libertad contractual no es una doctri '!', legales en circunstancias determinadas, pero difieren
tan inmutable como p'Va no poder negar su aplicabi~ . por el carcter de la solucin que ofrecen. Las normas
dad en la esfera que nos ocupa"1". d) "En una s~; legales son aplicables por completo o no son apli-
ciedad como la muestra, donde el automvil es un in.' cables en absoluto. Si se dan en un caso los supuestos
trumento habitual y necesario para la vida diaria, y e" de hecho de la norma, y sta es vlida, la respuesta
la que su utilizacin se halla tan expuesta a peligr . que ofrece debe ser aceptada; si no es vlida, no
para el conductor, los pasajeros y el pblico, el fabrif contribuye en nada a la solucin.
ante est sujeto a una obligacin especial en relaci x Esta disyuntiva de "todo o nada" se ve ms clara-
con la construccin, promocin y venta de sus coch~ mente si se examina de qu modo funcionan las nor-
En consecuencia, los tribunales deben examinar aten:., mas; no las jurdicas, sino las aplicables a ciertas acti-
tamente los contratos de compraventa, por ver si '~ vidades (a un deporte, por ejemplo). Una regla del
ellos se estipulan correctamente los intereses del con:~ 15 Ibdem, 161 A. 2. o en 85.
16 Ibdem, en 389, 161 A. 2. o en 86 (cita del Frankfurter Jour-
u Ibdem, en 386, 161 A. 2. o en 84. nal en la causa &tados Unidos versus Beth/ehem Stee/; 315 U. S.
13 Idem. 289, 326 (1942).
14 Ibdem, 388, 161 A. 2. o en 86. 17 Idem.
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bisbol estipula que si un striker o bateador no contes- decir que el Derecho no autorice jams a un hombre a
ta tres lanzamientos de pelota queda fuera de juego. sacar provecho de los errores que comete. De hecho,
Un funcionario judicial no puede, sin incurrir en .in- es frecuente que una persona se aproveche, con todas
congruencia, dar por vlido este enunciado de una . las de la ley, de sus errores legales. El caso ms noto-
regla de bisbol y resolver, no obstante, que un batea- < rio es el de la posesin adversa: quien penetra en pre-
dor que ha fallado tres strikes no queda fuera de dio ajeno Y permanece en l durante el tiempo sufi-
juego. Desde luego, cabe admitir excepciones a la ciente, adquirir algn da el derecho a cruzar ese pre-
regla (el bateadr que ha fallado tres strikes no queda dio siempre que quiera. Existen, empero, otros
out si el colcher no agarra el 3.). Sin embargo, un ejemplos mucho menos graves. Si un hombre abando-
enunciado exacto de la regla debera tener en cuenta na un puesto de trabajo, incumpliendo un contrato,
esta excepcin, y el que la omitiera sera incompleto., para ocupar otro puesto mucho mejor remunerado,
Si la lista de excepciones es muy larga, resulta prolija; tendr que indemnizar a su anterior patrono, pero ge-
su enumeracin cada vez que se cita una regla; pero .~ neralmente gozar del derecho a retener el nuevo
no hay razn alguna, en teora, para omitir esa enu-.f empleo. Si un recluso se fuga, estando bajo fianza, y
meracin, y cuanto ms extensa sea, ms exacto ser~ atraviesa los lmites de un estado para hacer en otro
el enunciado. " una brillante inversin, podr ser reintegrado a la cr-
Si tomamos como modelo las reglas del bisbol, en-;< cel, pero los beneficios que haya obtenido quedarn
contramos que las normas jurdicas, como la regla de'~ de su propiedad.
que un testamento no es vlido si no est {irmado por ~ Estos tres ejemplos, como otros innumerables
. tres testigos, concuerdan con ese modelo. Si el requisi-;; ejemplos en contrario que cabe imaginar, no nos pa-
to de los tres testigos es una norma legal vlida, no es . recen demostrativos de que el principio de no apro-
posible que un testamento firmado slo por dos testi-;, vecharse de los propios errores no figura en nuestro
gos tenga validez. En esta norma puede haber excep-'; sistema legal, o de que es incompleto y debe comple-
ciones, y, si realmente las hay, un enunciado tan~ tarse con excepciones restrictivas. Tampoco conside-
simple de ella, sin enumeracin de excepciones, resul-~' ramos que estos "contraejemplos" sean excepciones
ta inexacto e incompleto. En teora al menos, pueden!; (al menos, en el sentido en que puede constituir excep-
enumerarse todas ellas, y el enunciado ser tanto ms; cin que un cotcher pierda el tercer strike), porque no
completo cuanto ms numerosa sea su lista. ;, podemos pretender que sea posib~e englob~rl<:>s. me-
Pero no es as como actan los principios expuesto(~ diante un simple enunciado extenSIVO del prmCIpIO en
en las citas a modo de muestra. Aun los que semejan:~ cuestin. stos no son, ni siquiera en teora, suscep-
mucho normas legales no establecen consecuencias J tibles de enumeracin, por cuanto en tal supuesto
jurdicas que se produzcan indefectiblemente aL; tendramos que mencionar no slo los casos (como el
cumplirse las condiciones previstas. Al expresar que;: de posesin adversa) en que alguna institucin hay.a
nuestro Derecho respeta el principio de que nadie';" dispuesto que se puede sacar provecho de un error, SI-
puede aprovecharse de su propio error, no queremos . :. no tambin los innumerables casos imaginarios en que
92 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 93

sabemos de antemano que el principio no sera vlido~ ningsen, de que "el fabricante est sujeto a una obli-
La enumeracin de algunos de stos servira para agu:,': gacin especial en relacin con la construccin, pro-
dizar nuestra capacidad de apreciacin de la impor{:' mocin y venta de sus coches". No se trata con ello de
tancia del principio (dimensin a la que me referir ell especificar los deberes que tal obligacin entraa, o
breve), pero no contribuira a un enunciado ms exaci manifestar qu derechos adquieren, en consecuencia,
to o completo. ? los usuarios de automviles. Afirma simplemente-y
Un principio como el mencionado ("Nadie pued t ste es un eslabn fundamental de la argumentacin
sacar provecho de su delito") no implica siquiera lai de Henningsen- que los fabricantes de automviles
manifestacin de las circunstancias que haran necesa:~' deben atenerse a normas de mayor rango que otros
ria su aplicacin; expone ms bien una razn a favo( : fabricantes, Y gozar en menor medida que stos del
de argumentaciones encaminadas en cierto sentido; derecho a valerse del principio contradictorio de liber-
pero no implica necesariamente una decisin concre~~ tad contractual. Esto no significa que no puedan ja-
tao Si un hombre posee o est a punto de recibir algo' . ms recurrir a dicho principio, o que los tribunales
como consecuencia inmediata de un acto ilegal que h . den nueva redaccin a los contratos de compra de
cometido con ese fin, sa es una razn que el Derech . ' automviles segn su arbitrio; quiere decir nicamen-
ha de tomar en consideracin para decidir si e. te que, si una clusula determinada parece injusta u
hombre debe conservar el bien en cuestin. Puede haj~ onerosa, los tribunales tienen menos razn para ha-
ber otros principios o directrices a favor de la argu}~ , cerla valer que si se refiriese a la compra de corbatas.
mentacin opuesta: por ejemplo, la directriz de gana . La "obligacon especial" inclina a adoptar el fallo de
justo-ttulo o el principio que limita la pena a lo que et;,: no ejecutar los trminos de un contrato de compra de
, legislador haya estipulado. Siendo as, cabe la posibi'::;; un automvil, pero no impone tal decisin.
lidad de que nuestro principio no prospere; pero esO:; Esta primera diferencia entre normas y principios
no quiere decir que ste no sea un principio propio der implica otra ms. Los principios tienen una dimen-
nuestro sistema jurdico, porque en el caso siguiente; sin de la que carecen las normas jurdicas: la dimen- .
en el que estas consideraciones contrarias estn ausen' ' sin de peso especifico o importancia. Cuando se
i
tes o atenuadas, el principio puede ser decisivo. L ' entrecruzan varios principios (por ejemplo, cuando la
que queremos decir cuando afirmamos que un princH' directriz de proteger a los consumidores de automvi-
pio determinado es un principio de nuestro Derecho~' les concurre con el principio de libertad contractual),
es que los funcionarios judiciales han de tenerlo e quien debe resolver el conficto ha de tener en cuenta
cuenta, si es pertinente, como argumento que pued j
la importancia relativa de cada uno. No es sta, desde
inclinar en un sentido o en otro. luego, una valoracin exacta, y la estimacin de que
La distincin lgica entre normas y principios no . un principio o directriz en concreto es ms importante
parece ms clara cuando consideramos principios qu '. que otro ser, en mltiples ocasiones, discutible. No
no parecen normativos. Examinemos la proposici obstante, forman parte integrante del concepto de
incluida en el apartado d) de las citas de la tesis Hen;' principio jurdico dos aspectos: que tiene la dimen-
94 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 95
s10n aludida, y que la pregunta sobre su peso distinguir en la primera de esas ideas el enunciado de
especfico o importancia no carece de sentido. una norma Yen la segunda la afirmacin de un princi-
Las reglas no poseen esa dimensin. Podemos pio. En muchos casos, esta distincin es difcil de ha-
hablar de reglas importantes o no importantes en cer: cabe que no se haya dispuesto en qu calidad de-
aspecto funcional (la regla del bisbol segn la cual ber aplicarse la regla en cuestin, y que este aspecto
tres strikes determinan la situacin de "fuera" es ms sea objeto de controversia. La primera enmienda a la
importante que la que autoriza a los corredores a ro- constitucin de los Estados Unidos dispone que el
barse una base, porque la alteracin de la primera Congreso no debe restringir la libertad de expresin;
entraara una modificacin mucho mayor que pues bien: se trata de una norma y, en consecuencia,
la de la segunda). En tal sentido, una norma legal una ley que limitara dicha libertad sera anticonstitu-
puede ser ms importante que otra porque influya con cional? Quienes sostienen que sa enmienda es una
mayor intensidad o de manera ms significativa en la prohibicin absoluta afirman que debe tomarse as, es
regulacin de un comportamiento; pero no podemos decir, en calidad de norma. O expresa, en cambio,
afirmar que una norma es ms importante que otra-~ un principio, de modo que, cuando se descubra una
dentro del sistema normativo de suerte que, en caso .~ ley restrictiva del libre uso de la palabra se considera-
de conflicto entre ambas, deba prevalecer una por vir- ~ r anticonstitucional slo en el caso de que el contexto
tud de su mayor importancia. En caso de conflicto de :, no presente alguna directriz o principio lo bastante
normas, una de stas no es vlida. La decisin de cul.~ importante, dadas las circunstancias, como para justi-
es vlida y cul debe abandonarse o desecharse ha de: ficar tal restriccin? Esta ltima es la postura de
tomarse atendiendo a consideraciones ajenas a ellas. { quienes abogan por el criterio del llamado "riesgo ac-
Un ordenamiento jurdico podra regular tales' tual e inminente" o por alguna otra forma de ate-
conflictos por otras normas, que dieran preferencia a nuacin.
la promulgada por la autoridad de mayor rango, o a A veces, una norma y un principio desempean la
la promulgada en fecha posterior, o a la ms especiali- misma funcin, y la diferencia entre ambos se reduce
zada, o que establecieran otras clases de prelacin.: casi exclusivamente a una cuestin formal. El artculo
Por otro lado, un ordenamiento jurdico puede dar; primero de la Ley Sherman declara nulos los contra-
. primada a la norma apoyada en principios ms im" 1 tos restrictivos del comercio. Pues bien: el Tribunal
portantes. (El nuestro hace uso de ambas tcnicas.)~. Supremo tuvo que pronunciarse acerca de si esta dis-
No sIempre se desprende claramente de la formal posicin deba ser considerada una norma en sus pro-
de una norma si sta es una norma jurdica o un prin-J pios trminos (es decir, impugnacin de todo contrato
cipio. La idea "Un testamento no es vlido si no est,~ "que limite el comercio" , lo que casi todos los contra-
firmado por tres testigos" no difiere mucho, en el as-:~ tos hacen) o un principio que establece una razn para
pecto formal, de la que expresa "Nadie puede apro-~ impugnar un contrato en ausencia de otras directrices
vecharse de su propio delito~'; pero quien conozca, si-~. eficaces en contrario. Dicho tribunal interpret esa
quiera someramente, el Derecho norteamericano sabe'ii disposicin. como norma, pero cual si contuviera el
.)
~
96 R. M. DWORKIN ,lI! ES EL DRECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 97
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trmino "inmoderada" y prohibiera slo la limita,..~ tla legal, sino de una directriz contraria a la ejecucin
cin "inmoderada" del comercio 18 Con esto, se hiza~; de contratos inmoderados, o de un principio en virtud
posible que esa disposicin funcionara lgicamente:,i del cual los ~ontratos injustos no deben aplicarse, s-
como norma jurdica (siempre que un tribunal aprecie:! toS pueden ejecutarse sin que ello implique una infrac-
una restriccin "inmoderada" estar obligado aI cin legal.
declarar invlido el contrato} y sustancialmente como'~
principio (un tribunal debe tener en cuenta diversidad,
de principios y directrices para establecer si una'! nI. LOS PRINCIPIOS Y EL CONCEPTO DE DERECHO
restriccin qeterminada, en ciertas circunstancias eco.)
nmicas, es "inmoderada"). Tan pronto como identificamos los principios del
Desempean a menudo esta misma funcin pala-" Derecho como un orden peculiar de normas, diferente
bras como "razonable", "injusto" e "importante". S' de las normas jurdicas, descubrimos sbitamente su
Cada uno de estos trminos nace depender, hasta cier-~ presencia en torno nuestro. Los profesores de De-
to punto, la aplicacin de la norma que lo contiene de41 recho los ensefian, los textos jurdicos los citan los
principios o directrices ajenos a la norma, y de esta,l histo~i~dores del Derecho los celebran; pero ~stos
manera la asemeja ms a un principio; pero no hasta:;~ princlplOS p~recen funcionar de modo ms enrgico,
el extremo de convertir la norma en un principio, por-'" revestu mas Importancia, en pleitos difciles como las
que aun la ms leve delimitacin de estos trminos;~ causas de Riggs y Henningsen. Encausas como stas
deslinda la clase de principios y directrices en que se'~ los principios tienen una influencia fundamental e~
apoya la norma. Si estamos sujetos a una norma legaF;: alegatos a favor de determinados derechos y obliga
que declara que los contratos "inmoderados" son nu,,:.;,t ciones legales. Una vez dictada la sentencia, podemos
los, o que los contratos abiertamente "injustos" no} decir que el fallo responde a una norma concreta (p.
deben ejecutarse, habremos de enjuiciar la cuestin;C, ej., la que declara indigno para la sucesin al asesino
con mayor detenimiento que si dichos trminos se hu~;l del testador); pero esa regla no exista antes de la sen-
bieran omitido. Supongamos, no obstante, una causa~~ tencia; el tribunal aduce principios en justificacin de
en la que una consideracin de directrices y principios '1 la adopcin y aplicacin de una nueva norma. En la
lleve a la conclusin de que un contrato debe ejecutar_.~ causa Riggs, el tribunal cit el principio de que nadie
se aunque su restriccin es inmoderada, o a pesar de~; puede aprovecharse de su error como regla previa con
.~'
que es abiertamente injusto. La ejecucin de tales~ arreglo a la cual deba entenderse la ley testamentaria
contratos estar prohibida por nuestras normas, y s-;~ y justific de este modo una nueva interpretacin d~
lo podra admitirse, por tanto, si ellas fueran deroga.~, sta. En la causa Henningsen, el tribunal trajo a cola-
das o modificadas. Si se trata, empero, no de una nor-~' cin una serie de principios y directrices entrelazados,
en apoyo de una norma de nueva' creacin sobre la
18 Pleito Standard Oil versus Estados Unidos, 221 U.S. 1, 60~
(1911); y Estados Unidos versus American Tobacco Ca., 221 U.S.~J responsabilidad del fabricante por defectos de sus
106, 180 (1911). .l! automviles.
98 R. M. DWORKIN
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 99
El anlisis del concepto de obligacin legal debe, i sujeta a una norma que le obliga a correr dos kil-
pues, explicar la importancia de los principios en la;j
consecucin de determinados fallos. Podemos tomar:;! me~ros a~tes del d~sa~uno, ni tampoco que considere
dos actitudes muy diferentes al respecto: .~ obhgatona esa practIca. Aceptar una norma como
oblig.atoria es ~istinto de tener por norma hacer algo.
a) Medir los principios jurdicos con el mismo~i Vol~Iendo ~ ejemplo de Hart, es diferente decir que
rasero que las normas jurdicas y decir que algunosl los mgleses tIenen por norma ver una pelcula una vez
principios tienen fuerza de ley y deben ser respetados: por semana, de afirmar que entre ellos existe una nor-
por jueces y abogados llamados a resolver sobre obli ma en virtud de la cual deben ver una pelcula una vez
gaciones legales. Si seguimos esta va, hemos de afir por sema~a. La segunda idea significa que si un ingls
mar que, al menos en Estados Unidos, el "Derecho" no cumplIera esa norma se expondra a criticas o cen-
engloba tanto principios como normas. sur~s, lo que no sucede en el primer caso. La primera
b) Por otra parte, podramos neg~r que los prin n~c!n no excluye l~ posibilidad de una especie de
cipios puedan obligar del mismo modo que las nor, cntlc~ (pues cabe ~~lfmar que quien no ve. pelculas
mas jurdicas. Diramos, en cambio, que en causas co deSCUIda su formaclOn); pero no implica que quien no
mo las de Riggs y Henningsen el juez busca, ms all cumpla esa regla est cometiendo un error precisa-
de las normas que debe aplicar (o sea, ms all del De mente por incumplirla19
recho positivo), principios extrajurdicos que es libr Si consideramos a los jueces de una colectividad
de observar si le parece oportuno. como estamento, podemos describir de dos maneras
Cabe pensar que no hay mucha diferencia entre es las normas. jurdicas que observan. Cabe que diga-
tos dos planes de accin, y que en ambos casos se tra ~os, por ejemplo, qu~ en cierta situacin los jueces
ta de una aplicacin peculiar de la palabr t1en~n por norma ~o ejecutar los testamentos en que
"Derecho"; pero esto es un error, pues la elecci no f~guren tres testigos. Esto no significa que los po-
entre estas dos explicaciones es de enorme trascende . cos Jueces que hagan valer dichos testamentos come-
cia para el anlisis de la obligacin legal. Es una d tan.un error al p~oceder as. Por otroJado, podemos
yuntiva entre dos conceptos de un principio jurdicO deCIr que en esa SItuacin rige una norma jurdica que
una opcin que podemos esclarecer comparndola prohbe a los jueces ejecutar tales testamentos' esto
la eleccin que cabe efectuar entre dos nociones implica que el juez que los ejecute cometer un ~rror
norma legal. Se dice a veces, de una persona deter Hart, Austin y otros positvistas sostienen, natural~
nada, que "tiene por norma" hacer una cosa, en mente, esta ~tima consideracin de las normas lega-
sentido de que ha decidido observar una cierta prc les; no les satIsface en absoluto la explicacin a base
ca. Podemos decir, por ejemplo, que alguien tiene p de la locucin "tener por norma". Sin embargo, no se
norma correr dos kilmetros antes del desayuno po
que quiere estar sano y ha puesto fe en un rgime g Esta distincin es en sustancia la misma que hizo RAWLS en

No queremos expresar con ello que esa persona es "Two Concepts of Rules" en Philoso'Phica{ Review nu' m 64 p 3
C1955), . ,.
100 R. M. DWORKIN _ ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 101

trata de determinar cul de las dos explicaciones es mas que hace cavilar a los filsofos en torno a la obli-
correcta, sino cul de ellas describe con ms exactitu gacin legal. Si el desposeimierto de bienes propios en
la realidad social. De la aceptacin de una u otra casOs como stos no puede justificarse apelando a una
derivan otras importantes consecuencias. Si los jue obligacin reconocida, debe encontrarse otra justifi-
simplemente "tienen por norma" no ejecutar ciert , cacin, y hasta ahora no se ha aportado ninguna satis-
contratos, por ejemplo, no podremos, antes del fallo;; factoria.
afirmar que alguien "tiene derecho" a ese resultado}' En el esquema estructural del positivismo que pro-
ni aducir tal proposicin como posible justificaci t puse anteriormente, enumer la doctrina del arbitrio
del fallo. ' judicial como segundo dogma. Los positivistas sos-
Las dos concepciones sobre los principios corre. tienen que, cuando un supuesto no est previsto en
paralelas a estas dos explicaciones de las nor' ninguna norma clara, el juez debe ejercitar su potes-
jurdicas. La primera direccin trata los principios e tad arbitral para decidir el caso mediante lo que repre-
mo normas vinculantes para los jueces, de modo q senta una nueva norma legal. Debe existir una rela-
stos cometeran un error si no aplicaran los que s cin importante entre esta doctrina y la cuestin de
pertinentes. El segundo planteamiento considera 1 cul de los dos planteamientos de los principios
principios como resmenes de las pautas que 1/' jurdicos hemos de adoptar. Nos importar, pues, in-
jueces seguiran "por principio" si se vieran oblig , dagar si la doctrina es correcta y si entraa el segundo
dos a indagar ms all de las normas vinculantes. V', planteamiento, como a primera vista parece. En cami-
eleccin entre estos planteamientos modifica, y quiz;" no hacia esas cuestiones, empero, hemos de pulir
incluso determina, la respuesta que pueda darse a nuestro entendimiento del concepto de arbitrio judi-
cuestin de si un juez, en una causa difcil como la d" cial. Tratar de demostrar cmo ciertas confusiones
Riggs o Henningsen, trata de hacer valer derechos']' sobre este concepto y, en particular, el fallido intento
obligaciones legales preexistentes. Si tomamos la p~ de distinguir sus diversas acepciones explican la popu-
mera direccin, nos cabe todava la posibilidad de~; laridad de la doctrina del arbitrio judicial. Argumen-
gumentar que, puest que tales jueces aplican norm'" tar que esa doctrina, en el sentido en que guarda rela-
legales vinculantes, ejecutan derechos y obligacion cin con nuestra consideracin de los principios, no
legales; pero si tomamos la segunda, ese argumen encuentra ningn apoyo en los argumentos que los
resulta inadmisible, y habremos de reconocer que ta~ positivistas aducen para defenderla.
to los familiares del asesino en el caso Riggs como "
fabricante en el caso Henningsen fueron desposedo' IV. ' EL ARBITRIO JUDICIAL
de bienes propios por un acto de arbitrio judicial aput
cado con carcter retroactivo (ex post jacto). Est" El concepto de arbitrio fue extrado del lenguaje
podr no sorprender a muchos lectores -la nocin d,' , ordinario por los positivistas, y para entenderlo he-
arbitrio judicial ha rebasado el mbito del Derecho-.;ll! mos de situarlo por un momento en su antiguo con-
pero ilustra, sin duda, uno de los ms espinosos eni"
102 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 103

texto. Qu significado tiene, en la vida ordinaria, 1 ir' mas que un funcionario debe aplicar no pueden obser-
expresin de que alguien "puede decidir segn su ar.~ varse maquinalmente, sino que precisan de un racioci-
bitrio"? Lo primero que se advierte es que el concepto:~ nio. Utilizamos este sentido dbil cuando el contexto
est fuera de lugar, salvo en contextos muy especiales.~ no deja eso en claro, cuando el mbito que nuestro
Por ejemplo, no tiene sentido decir que yo tengo o no"} auditorio admite no contiene esa informacin. As,
tengo arbitrio para elegir una casa destinada a mi fa.1~ podemos decir que "las rdenes dadas al sargento le
milia. No es cierto que carezco de la facultad de hacer~ dejaban un amplio margen de arbitrio" a interlocuto-
esa eleccin segn mi prudente arbitrio; pero sera~ res que no saben cules eran esas rdenes o descono-
igualmente engafioso afirmar que tenga esa posibili.~' cen un hecho que daba vaguedad a ellas o las haca
dad. El concepto de arbitrio encaja slo en una clase'!2 difciles de cumplir. Tendra perfecto sentido afiadir,
de contexto: cuando alguien est encargado de tomad; a modo de ampliacin, que el teniente haba ordenado
decisiones sujetas a normas establecidas por lina auto.'t: al sargento que eligiera a los cinco hombres ms expe-
'idad determinada. Tiene -sentido hablar del arbitrio~\' rimep.tados de la patrulla, pero resultaba difcil deter-
de un sargento sujeto a rdenes deosus superiores, 0:'# minar cules eran los que reunan esa condicin.
del de un funcionario de deportes o del juez de una~ A veces usamos el trmino en un sentido dbil di-
competicin, regido por un reglamento o por las con{~ ferente, al decir tan slo que un funcionario tiene
diciones de esa competicin. El arbitrio, como el~? autoridad terminante para tomar una decisin que no
centro de un anillo, no existe ms que como un campo:~ pueda ser anulada por ningn otro. Hablamos de este
abierto rodeado por un cinturn circundante de limi~! modo cuando aqul forma parte de una jerarqua de
taciones. Es, por consiguiente, un concepto relativo.:~ funcionarios estructurada de tal suerte que algunos de
Siempre tendrn sentido las preguntas: "Arbitrio:~ ellos tienen autoridad superior, pero en la cual los
bajo qu normas?" o "Arbitrio con respecto a qu'; modelos de autoridad son diferentes para las diversas
autoridad?" Generalmente, podr responderse a ellai~; clases de decisiones. As, diremos que en el bisbol
fcilmente por el contexto, pero en algunos casos a un~ ciertas decisiones, como la de si la pelota o el corredor
funcionario le ser posible actuar segn su arbitriO'~ lleg en primer lugar a ia segunda base, se dejan a
desde un punto de vista, pero no desde otro. '.~, merced del rbitro de la segunda base, refirindonos a
Como es comn a casi todos los vocablos, el signi':l~' que en esta materia el rbitro jefe no tiene la potestad
ficado preciso de la palabra "arbitrio" est condi-'Ji! de imponer su criterio si disiente.
cionado por los caracteres del contexto. Este trmino~ Llamo dbiles a estos dos sentidos para distin-
se halla siempre matizado por el fondo' de datos'f; ,J,
guirlos de un sentido ms fuerte. A veces no utiliza-
sobrentendidos con el cual se emplea. Aunque los ma~! mos el trmino "arbitrio" simplemente para afirmar
tices son muchos, nos podr ser til hacer algunas dis.,1 que un funcionario debe hacer uso de su discernimien-
tinciones generales.l~, to para aplicar las normas que le son impuestas por la
A veces usamos "arbitrio" en un sentido dbil.;~ autoridad, sino para significar que en ciert.as materias
sencillamente al decir que, por alguna razn, las nor~f no est vinculado a las normas estableCIdas por la
104 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 105

autoridad en cuestin. En tal sentido, decimos que un gil ms agresivo, pudiendo elegirlo a su arbitrio.
sargento tiene posibilidad de decidir segn su arbitrio ' Habramos de entender estas afirmaciones en el se-
si se le ha ordenado elegir cinco hombres para la gundo sentido dbil, o sea, con referencia a la cues-
patrulla que debe formar, o que el juez de una exposi- tin de revisin de la decisin. El primer sentido dbil
cin canina puede decidir segn su arbitrio si debe, -que las decisiones admiten discernimiento- sera
juzgar a los foxterriers antes que a los boxers cuando ocioso, y el tercero -fuerte- quedara excluido por
las normas no estipulan un orden de actuaciones. No el mismo carcter de las afirmaciones.
utilizamos este sentido para comentar sobre la va- Hemos ,de soslayar una tentadora confusin. El
guedad o dificultad de las normas, o sobre quin tiene' sentido fuerte del arbitrio no es equivalente a libertad
la ltima palabra en cuanto a su aplicacin, sino sobre de accin, ni excluye un juicio crtico. En casi todas
su alcance y las decisiones que parecen regular. Si se las situaciones en que acta la persona -incluidas
ordena a un sargento que admita a los cinco hombres aquellas en las que no se trata de decidir con sumisin
ms experimentados, no goza de arbitrio en este sent-; a una autoridad especial y no se plantea, por tanto, la
do ms fuerte, porque esa orden representa una regu-"' cuestin del arbitrio- son pertinentes ciertas normas
lacin de su decisin. Por ese mismo motivo, el r-' de racionalidad, justicia y eficacia. Criticamos rec-
bitro de boxeo que ha de decidir qu pgil ha sido el. procamente nuestros actos sobre la base de estas nor-
ms agresivo carece de arbitrio en sentido fuerte 2o mas, y no hay razn que nos lo impida cuando los ac-
Si alguien dijese que el sargento o el rbitro tena;. tos estn ms bien hacia el centro que fuera de la rbi-
arbitrio en estos casos, habramos de interpretar esta,' ta de una autoridad especial. As, podemos decir que
afirmacin; si lo permitiese el contexto, como si se hu-! el sargento a quien se concedi arbitrio (en sentido
biera tomado el trmino en uno de los sentidos dbiles,c fuerte) para constituir una patrulla lo hizo de manera
mencionados. Supongamos, por ejemplo, que el te-o estpida, maliciosa o descuidada, o que el juez que
niente ordenase al sargento seleccionar los cinco~f gozaba de arbitrio en orden al examen de los perros se
hombres que juzgase ms experimentados y afiadies~[ equivoc, porque admiti primero a los boxers aun-
a continuacin que el sargento tena la posibilidad de~ que los airedales fueran slo tres y los boxers mu-
elegirlos a su arbitrio; o que el reglamento dispusiera~ chos ms. El arbitrio de un funcionario no significa
que el rbitro deba declarar vencedor del asalto al p~~ que sea libre de decidir sin atender a normas de sensa-
tez y justicia, sino slo que su decisin no est regida
20 No he hablado del tan trado y llevado concepto jurisprudenj"~
por una norma dictada por la autoridad concreta en la
cial del arbitrio "limitado", porque no presenta especiales dificuw~ que pensamos cuando planteamos la cuestin del ar-
tades, dada la relatividad del arbitrio. Supongamos que se orde~ bitrio. Sin duda, esta ltima clase de libertad es im-
al sargento que escoja "entre" hombres experimentados, o q ::; portante; de ah el sentido fuerte de arbitrio. Quien
"tenga en cuenta la experiencia". Podra decirse q~e ~oza de ar7l:'
bitrio limitado para reclutar su patrulla, o bien de arbItrIO pleno pa tenga discrecin en este tercer sentido podr ser criti-

I
ra optar entre escoger hombres con experiencia o adoptar, ademsi cado, pero no por desobediencia, como en el caso del
otros requisitos. soldado; cabr decir que ha cometido un error, pero
106 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 107
no que ha privado a un participante de un fallo al que que se plantean casos-como el Henningsen- en los
ste tena derecho, como en el caso de un rbitro de- que no parece aplicable ninguna norma reconocida.
portivo o un juez de concurso. Aducen que los jueces deben a veces desvivirse por
Hechas estas observaciones, ahora podemos vol- cuestiones de Derecho, y que dos jueces con la misma
ver a la doctrina positivista del arbitrio judicial. A te- formacin y el mismo grado de inteligencia discrepa-
, nor de dicha doctrina, si una causa no est regida por rn a menudo.
una norma preestablecida, el juez debe fallar mediano, Estas afirmaciones se hacen con facilidad; son lu-
te el ejercicio de su arbitrio. Necesitamos examinar es- ~ gares comunes para cualquiera que tenga cierta fami-
ta doctrina y verificar su relacin con nuestra exposi-~ liaridad con el Derecho. Realmente, ah radica la difi-
cin de los principios; pero ante todo hemos de pre- ~i cultad de suponer que los positivistas se proponen uti-
guntar con arreglo a qu sentido de arbitrio tenemos . ~. lizar "arbitrio" en este sentido dbil. La proposicin
que interpretarla. 0" de que cuando no hay norma clara disponible debe
~'{' '

Algunos nominalistas argumentan que a los jueces utilizarse el arbitrio en el sentido de discernimiento es
les corresponde siempre arbitrio, aun cuando sea apli-J; una tautologa; adems, no tiene nada que ver con el
cable al caso una norma clara, porque los jueces sont~ problema de cmo explicar los principiOS del De-
en definitiva los rbitros ltimos del Derecho. Esta~ recho. Es perfectamente coherente la afirmacin de
doctrina del arbitrio utiliza el segundo sentido dbilt que el juez, en la causa, Riggs, por ejemplo, tuvo que
del trmino, pues hace hincapi en que ninguna auto-~{ aplicar su discernimiento y de que estaba obligado a
ridad superior revisa las decisiones del tribunal de ms~ respetar el principio de que ningn hombre puede
alto rango. No tiene, por tanto, relacin con la cues-~ aprovecharse de sus errores. Los positivistas se expre-
tin de cmo explicamos los principios, sino que ata-~ san como si su doctrina del arbitrio judicial fuese una
fte ms bien a nuestra manera de explicar las normas.~; agudeza de ingenio en vez de una tautologa, y como
si se refiriese a la consideracin de los principios.
Los positivistas no se refieren a su doctrina en es"":~ Hart, por ejemplo, dice que cuando el arbitrio del
tos trminos, porque dicen que un juez no goza de ar-!I juez est en juego, no se puede hablar ya de su sumi-
bitrio cuando dispone de una norma clara y reconoci-I sin a normas, sino ms bien de qu normas "utiliza
da. Si atendemos a los argumentos de los positivistas. por regla general"21. Hart cree que cuando los jueces
a favor de esta doctrina, podemos suponer que utili.:.:+i ejercitan su arbitrio, los principios que citan deben
zan el trmino "arbitrio" en el primer sentido dbil;; considerarse a tenor del segundo planteamiento, co-
para significar solamente que los jueces deben a vece$'~ mo lo que los tribunales suelen hacer "por
ejercitar su discernimiento al aplicar normas legalesi, principio" .
Su argumentacin llama la atencin sobre el hecho d: Parece, pues, que los positivistas, siquiera algunas
que algunas normas jurdicas son vagas -el profesoFi veces, toman su doctrina en el tercer sentido
Hart, por ejemplo, dice que todas las norma'
jurdicas tienen "estructura indeterminada"-, y d 21 HART. The Concept 01 Law (1961), p. 144.
108 R. M. DWORKIN
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 109
-fuerte- del arbitrio, si bien, en ese sentido, dicha
en cuenta consideraciones que otros jueces han aten-
doctrina atae al manejo de los principios y cierta-
dido durante algn tiempo; los ms hubieran dicho
mente no representa ni ms ni menos que una reitera_
que el juez tena el deber de formarse una opinin ca-
cin de nuestro segundo planteamiento. Es lo mismo
bal de estos principios, y el demandante, el derecho de
decir que un juez tiene arbitrio cuando le faltan nOr-
exigir que lo hiciera. Nosotros no queremos significar
mas aplicables, en el sentido de que no est sujeto a
otra cosa cuando decimos que una norma es vinculan-
ninguna norma con fuerza de ley, que decir que las
te para el juez, que ste deb~ obser~arla si es aplicabl.e
pautas jurdicas que los jueces citan aparte de las nor- y que, si no lo hace, habra cometIdo el error conSI-
mas jurdicas no les vinculan.
guiente.
As pues, debemos considerar la doctrina del ar-
bitrio judicial en sentido fuerte. (En lo sucesivo, utili- y no sirve aducir que en una causa como la de Hen-
zar el trmino "arbitrio" en tal sentido.) Los princi- ningsen el tribunal est obligado slo "moralmente"
pios que citan los jueces en causas como las de Riggs o a tomar en consideracin determinados principios, o
Henningsen rigen sus fallos, como la orden dada aL que lo est "de modo institucional" o por razn de su
sargento de admitir a los hombres ms experimenta- oficio, o algo parecido. Con ello, queda en pie la cues-
dos y el deber del rbitro de elegir al pgil ms agresi- tin de por qu esta clase de obligacin (como quiera
vo rigen las decisiones de estos funcionarios? Qu ar- que la llamemos) es diferente de la ob~igacin qu~ las
gumentos aducira un positivista para demostrar que.. normas imponen a los jueces, y por que nos autonza a
no? decir que los principios y las directrices no forman
parte del Derecho, sino ~ue son so~~mente pautas
1) Un positivista podra argumentar que los extrajurdicas "que los tnbunales utlhzan de modo
principios no pueden ser obligatorios o vinculantes. peculiar" .
Eso sera, empero, un error. Naturalmente, queda en
pie la cuestin de si un principio determinado vincula 2) Un positivista podra argumentar que, a.unque
de hecho a un funcionario judicial; pero no hay nada algunos principios son vinculantes, en el sentIdo de
. en el carcter lgico de un principio que le niegue que el juez debe tenerlos en cu~nta, no pueden deter-
fuerza vinc.ulante. Supongamos que el juez de la causa minar un resultado peculiar. Este es un argumento
Henningsen hubiera pasado por alto el principio de ms difcil de ponderar, porque no est claro el senti-
que los fabricantes de automviles tienen un deber es~;' do en que una norma "determina" un resultado.
pecial para con los usuarios,. o el principio de que l~s~ Quiz signifique esto que la norma dicta el resulta~o
tribunales traten de proteger a las partes cuya pOSE; siempre que es aplicable, de tal modo que no v.ale. n~n
cin negociante sea ms dbil, y hubiera decidido~ guna otra. Siendo as, es indudable que los pnnClpI?S
simplemente a favor del demandado citando, sin ms,oc singulares no determinan resultados, pero e~ta .a~lr
el principio de libertad contractual. Sus crti~os n~ se'f macin es slo otra manera de decir que los prmclplOs
habran contentado con sealar que no habla temdo~ no son normas. nicamente las normas dictan resul-
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110 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 111

tados, venga lo. que venga. Cuando se llega a un resul~' dones de historia legislativa y judicial van acompaa-
tado contrario es que la norma ha sido derogada el das de remisiones a usos e interpretaciones sociales.
modificada. Los principios no tienen esa clase de efi'~ No. existe un criterio vlido para comprobar la plausi-
cacia: inclinan el fallo en un sentido, aunque no de'il bilidad de esta argumentacin: es materia opinable, y
manera concluyente, y quedan inclumes cuando ndr~' los hombres razonables pueden estar en desacuerdo.
prevalecen. Esto no parece una razn para concluir~ pero. tampoco en esto se distingue el juez de otros fun-
que los jueces que deben contar con los principios go.";:~ cio.narios que carecen de arbitrio. El sargento. no dis-
zan de arbitrio porque un~ serie de principio.~ pl}~del po.ne de piedra de toque para medir la experiencia, ni
dictar un resultado.. Si un Juez cree que lo.s pnncIplosl el rbitro la posee para comprobar el grado de agresi-
que est obligado a reconocer apuntan en una direc-1' vidad. Ninguno de los dos tiene arbitrio, porque est
cin, y que los principios que apuntan en otra -si lo~~} obligado a elegir una interpretacin, polmica o no,
hay- no son del mismo valor, debe decidir en conse,,~ de lo que requiere la orden o la norma, y a actuar de
cuencia, del mismo modo que ha de acatar lo que co.nr: . acuerdo con esa interpretacin. ste es tambin el de-
sidera una norma vinculante. Puede, desde luego.~ ber del juez:
equivocarse en su valoracin de los principios, per e
,
Naturalmente, si a los positivistas les asiste la ra-
tambin puede errar en su estimacin de que la no.rmi zn en otra de sus doctrinas (la teora de que en todo
es vinculante. Cabe aadir que el sargento y el rbitrt' ordenamiento jurdico existe un criterio concluyente
corren con frecuencia la misma suerte. Ningn factol del carcter vinculante de la ley, como la regla del re-
dicta qu soldados son los ms experimentados o qu~ conocimiento del profesor Hart) , se deduce que los
pgiles los ms agresivos. Estos funcionarios debe. principios no tienen fuerza de ley; pero. dificilmente
hacer juicios valorativos de la importancia relativa d~~ puede tomarse la incompatibilidad de los principios
estos diversos factores; pero no por ello gozan de aH; con la teora positivista como argumento a favor de
bitrio',1 que los principios deban considerarse en un sentido
determinado, pues eso sera dar por supuesto lo que
3) Un positivista, por otra parte, podra argd: ' an no est demostrado. Nos interesa la condicin de
que lo.s principios no tienen valor de ley, porque
autoridad y, co.n mayor razn, su importancia
s,"
SOlI los principios porque queremos valorar el modelo po-
sitivista. Los positivistas no pueden defender por
por esencia disctibles. Verdad es que generalment~'r: decreto su teora de la regla de reconocimiento; si los
no podemos demostrar la autoridad o importancia - principios no son susceptibles de prueba, debern
un principio determinado de la misma manera que ".' aducir otra razn de su carcter no jurdico. Como. los
veces demostramos la validez de una norma basndo" principios parecen ejercer influencia en las discu-
la en una acto legislativo del Congreso o en la opini '" siones sobre obligaciones legales (de ello dan testimo-
de un tribunal competente. En cambio, propugnamo~ nio tambin Riggs y Henningsen), un modelo que sos-
un principio y su importancia recurriendo a una ama: . tenga esa influencia tiene una ventaja inicial sobre el
gama de prcticas y de precepto.s, cuyas connota:.~
112 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 113

que la excluya, y este ltimo no puede propiamen Entonces, cundo se permite a un juez modificar
alegarse en su defensa. una norma jurdica existente? Los principios dan res-
stos son los argumentos ms evidentes que puesta a esa interrogante, en dos sentidos. En primer
positivista podra usar a favor de la doctrina del lugar, es necesario, aunque no suficiente, que el Juez
bitrio en sentido fuerte, y a favor del segundo pI estime que la modificacin en cuestin favorecer una
teamiento de los principios. Mencionar un segund directriz o servir a algn principio, y que esa directriz
argumento en contra de esa doctrina y en pro del p y ese principio justifican la modificacin. En el pleito
mer planteamiento. Muy pocas normas, o ningun Riggs, la modificacin -una nueva interpretacin de
pueden considerarse obligatorias para los jueces, a las normas sobre testamentos- estaba justificada por
ser que se reconozcan algunos principios vinculant el principio de que ningn hombre debe aprovecharse
que en conjunto les obligan a tomar determinadas d de sus errores; en el pleito Henningsen, se modifica-
cisiones. ron ciertas normas sobre responsabilidad del fabri-
En la mayor parte de las jurisdicciones nortea cante de automviles con arreglo a los principios y di-
ricanas, y actualmente en Inglaterra tambin, no rectrices -que he citado- de la opinin del tribunal.
infrecuente que los tribunales superiores rechac Pero no todos los principios sirven para justificar
normas reconocidas. Las normas del common l una modificacin de esta clase, o ninguna norma
-las creadas por sentencias previas de los trib jurdica estara a salvo. En cada caso, habr princi-
nales- son a veces anuladas directamente y en ot pios aplicables y otros que no influirn en absoluto, y
ocasiones modificadas radicalmente por fallos post principios que regirn con mayor fuerza que los de-
riores. Las normas legales estn sujetas a interpret ms. No puede depender de las preferencias persona-
ciones sucesivas, aun en casos en que el resultado les del ju~z la eleccin entre un maremagnum de res~
es la realizacin del llamado "intento legislativo" petables normas extrajurdicas, cualquiera de ellas
Si los tribunales pueden modificar a su arbitrio n aceptable en principio, porque, si as fuera, no
mas reconocidas, stas dejan, por supuesto, de ob podramos afirmar l existencia de normas .vinculan- !
tes. Siempre cabra imaginar un juez cuyas preferen-
garles, y no constituyen ya Derecho segn el mod
positivista. Los positivistas, por tanto, deben arg
mentar que existen normas -obligatorias para 1
cias entre normas extrajurdicas fuesen tales que justi-
ficaran una modificacin o una interpretacin radi-
calmente nueva de la norma ms arraigada.
I

jueces- que determinan en qu circunstancias es
autorizado un juez a rechazar o modificar una nor
establecida y en qu otras no puede hacerlo.
En segundo lugar, cualquier juez que se proponga
modificar la doctrina existente debe tener en cuenta
algunas normas importantes que desaconsejan las
desviaciones de la doctrina reconocida, y estasnor-
I
mas son en su mayoria principios. Entre ellas figura la
22 Vase WELLlNGTON y ALBERT, "Statutory Interpretation
the Poltical Process: A Comment on Sinclair versus Atkinson",
doctrina de la "supremacia legislativa", conjunto de
Yale Law Journal, nm. 72, p. 1.547 (1963). principios y directrices que exigen al tribunal prestar
114 R. M. DWORKIN
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 115
especial acatamiento a las normas emanadas del Nos quedamos con esta conclusin. Si la teora
der legislativo; comprenden asimismo la doctrina positivista del arbitrio judicial es trivial porque utiliza
los precedentes, otro conjunto de principios y nup('T .... "arbitrio" en sentido dbil, o infundada porque los
ces que reflejan el valor y la eficacia de la diversos argumentos que podemos esgrimir en su de-
Las doctrinas de la supremaca legislativa y de los fensa son insuficientes, cmo es que la han adoptado
cedentes inclinan a respetar el statu quo, cada una tantos juristas esmerados e inteligentes? No podemos
su mbito, pero no lo imponen. Los jueces no confiar en nuestro planteamiento de esa teora
libres, empero~ de escoger entre los principios y mientras no resolvamos esta cuestin. No basta con
rectrices que componen estas doctrinas; si lo sefialar (aunque esto acaso contribuya a hallar una
tampoco en este caso podra considerarse explicacin) que el trmino "arbitrio" tiene diversas
ninguna norma. acepciones que pueden confundirse. No confundimos
Consideremos, pues, a qu puede referirse estas acepciones cuando no pensamos sobre el De-
diga que una norma determinada es vinculante. recho.
signifique con ello que la norma est Do,sitivalmc~nt Parte de la explicacin reside, desde luego, en la
apoyada en principios que el tribunal no es libre tendencia natural del jurista a asociar leyes y normas,
desestimar y que en conjunto son ms jmlnnJtJ'lJ1tp, y a considerar el Derecho como un acervo o sistema
que otros Justificativos de una modificacin, o bien de normas. Roscoe Pound, que diagnostic esa ten-
refiera al hecho de que cualquier cambio puede dencia hace muchos aos, pensaba que los juristas de
impugnado por una combinacin de principies habla inglesa se vean inducidos a ella por el hecho de
servadores de supremaca legislativa y que en dicha lengua se utiliza el mismo trmino law
que el tribunal no puede libremente desconocer. para designar los conceptos "ley" y "Derecho", cam-
harta frecuencia se referir a ambos aspectos, ya biando slo el artcul0 23 (Otros idiomas, en cambio,
los principios conservadores, siendo principios y hacen uso de dos palabras: oi y droit, y Gesetz y
normas, no son habitualmente lo bastante . Recht, por ejemplo.) Esto puede haber, surtido su
como para' salvar una norma de common law o efecto entre los positivistas de habla inglesa, ya que la
ley obsoleta que no encuentra ningn apoyo en expresin "una ley" (a law) sugiere ciertamente una
principios sustantivos que el tribunal est obligado norma; pero la razn principal de la asociacin de De-
respetar. recho con normas es ms profunda y reside -creo-
Cualquiera de estas implicaciones, naturalmente, en el hecho de que la formacin jurdica ha consistido
considera Derecho un cuerpo de principios y li'r"."tr'c C durante mucho tiempo en ensefiar y examinar las nor-
ces, en el mismo sentido en que lo son las mas reconocidas que constituyen el filo cortante del
jurdicas; los acoge como normas que obligan a los Derecho.
funcionarios de una colectividad y regulan sus
23 R. POUND, An lntroduction t the Philosophy oi Law (edi-
siones sobre derechos y obligaciones legales.
cin revisada, 1,954), p. 56.
116 R. M. DWORKIN
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 117
De todos modos, si un jurista consider que el DeJ
favorece la certidumbre del ttulo", y que no existe
recho es un sistema normativo y, sin embargo, reco-i
ningn criterio por el que pueda comprobarse la vali-
noce, como debe, que los jueces modifican antiguasJ dez de "normas" como stas. Concluye que estos
normas e introducen otras nuevas, se adherir natu-j principios y directrices no son normas vlidas de un
ralmente a la teora del arbitrio judicial en sentido.~ Derecho superior al Derecho ordinario, lo cual es ver-
fuerte. En aquellos otros sistemas de normas sobre los~ dad, porque no son normas. Concluye tambin que
que tiene experiencia (como los reglamentos de deter-~ existen pautas extrajurdicas que el juez selecciona se-
minados juegos), tales normas constituyen la nica 4 gn su criterio en el ejercicio de su arbitrio, lo cual es
autoridad especial que rige las decisiones oficiales, de;' falso. Es como si un zologo hubiera demostrado que
modo que si un rbitro pudiera modificar una regla,'~ los peces no son mamferos, y de ah concluyera que
tendra arbitrio en cuanto al contenido de ella. LosJ realmente son simples vegetales.
principios que los rbitros pudieran alegar al modifi-';
car las reglas representaran slo sus pre'ferencias"i
"caractersticas". Los positivistas tratan el Derecho:'~. V. LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
como el reglamento de bisbol revisado de este modo';~
Existe otra consecuencia ms sutil de esta hiptesis;~ Esta discusin fue provocada por nuestras dos
inicial de que el Derecho es un sistema normativo.';;; explicaciones contrapuestas de los principios
Cuando los positivistas atienden efectivamente a prin.r~ jurdicos. Hemos examinado la segunda, que es la que
cipios y directrices, los tratan como normas frustra..:~' los positivistas parecen haber adoptado con su doctri-
das. Suponen que si son pautas de Derecho deben ser{,;~ na del arbitrio judicial, y hethos descubierto en ella
normas jurdicas y, as, los toman como pautas queS~; . graves dificultades. Es oportuno que volvamos a la
aspiran a ser normas. Cuando un positivista oye a al"<~r disyuntiva inicial. Qu ocurrira si adoptramos el
guien argumentar que los principios jurdics formanr;r~ primer planteamiento? Qu consecuencias ocasio-
parte del Derecho, interpreta esto como argumento a~ilt. nara esta eleccin con respecto a la estructura bsica
favor de lo que denomina la teora del "Derecho sU':'::~t del positivismo? Desde luego, tendramos que de-
perior", en el sentido de que estos principios son las:j sechar el segundo dogma, la doctrina del arbitrio judi-
normas de un Derecho de rango ms alto que eM~ cial (o bien aclarar que esta doctrina ha de interpretar-
ordinari024 Refuta esta teora observando que unas:. se en el sentido de que los jueces deben ejercitar a me-
veces se acatan estas "normas" y otras veces no, que!::, nudo su capacidad de discernimiento). Tendramos
frente a una regla como la de que "ningn hombre de"f~ que abandonar tambin, o modificar, el primer dog-
be aprovecharse de sus errores" hay siempre otra;~ ma, la proposicin de que el Derecho se distingue me-
regla contrapuesta como la que dice que "el Derecho'f diante criterios tales como los que pueden manifestar-
,~~;: se en una regla magistral como la de reconocimiento
2. Vase, p. ej., DCKINSON, "The Law Behind Law" (puntos 1;,;' del profesor Hart? Si han de considerarse Derecho
y 2), Columbia Law Review, nm. 29, pp. 112,254 (1929). ;'),; principios como los aducidos en las causas Riggs y
118 R. M. DWORKIN
ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 119
Hfmningsen, respetando al mismo tiempo la
de una regla magistral para distinguir el Derecho, fuera citado e~ ~l, prembulo de la ley, o en los infor-
preciso desplegar un criterio al que respondan mes de. la COmISI?n, o en otros documentos legislati-
principios de carcter jurdico y slo ellos. '-''"..u.~u~.c~":" ~os .adJ,untos). SI no encontrramos tal fundamento
mos con el criterio que propone Hart para 1'(lenltItjlCar IllstltucIOnal, probablemente no conseguiramos im-
normas jurdicas vlidas, y veamos si puede poner nuestra postura, y cuanto mayor fuera el fun-
tambin a los principios. da.me.n~o hallado,. ms valor podramos atribuir al
La mayora de las normas jurdicas, segn prmclplo en c u e s t I n . _
son vlidas porque una institucin competente las Sin embargo, no' tendramos la posibilidad de
'promulgado. Unas fueron creadas por una cmara i~~ar ning?na frmula a fin de determinar qu dimen-
gislativa, en forma de leyes formales; otras, Slon y que clase de fundamento institucional se re-
jueces que las formularon para decidir casos quiere para dar car~cter jurdico a un prncipio, y
lares, sentando as precedentes para el futuro; pero mucho menos para fIjar su valor en un cierto orden de
te criterio de origen no sirve para los principios de magnitud. Defendemos un principio determinado
causas Riggs y Henningsen. El origen de stos cornO;~ abordando todo un conjunto de pautas cambiantes
principios jurdicos no reside en una decisin ~()n{,lrpti,;~'. en formacin, recprocamente influidas (ms bien co~
de una cmara legislativa o de un tribunal, sino en car~~ter d~ pr~nci~ios que de normas), sobre respon-
sentido de conveniencia manifestado en el foro y en sabIlIdad mstltucIOnal, interpretacin legal fuerza
opinin pblica andando el tiempo. El hecho de persuasiva de diversas clases de precedentes y 'relacin
continen en vigor depende de la permanencia de ~e t~do esto con las prcticas morales coetneas y un
sentido de conveniencia. Si dejara de parecer smnumero de pautas semejantes. No podramos
que una persona se aproveche de sus errores, o englobar todas ellas en una sola "norma", ni siquiera
imponer cargas especiales a los oligopolios que en una norma compleja, y, aunque lo consiguira-
can mquinas potencialmente peligrosas, estos mos, el resultado guardara muy poca relacin con la
pios apenas influiran ya en nuevos pleitos, aunque descripcin de Hart de la regla de reconocimiento
ms hubieran sido impugnados o desechados. que es la descripcin de una regla magistral muy es:
realidad, poco sentido tiene hablar de impugnacin tab.l~ que especifica "uno o varios caracteres cuya po-
rechazo de principios como stos; cuando seSlOn por una norma propuesta se toma como indicio
no se rechazan, sino que se suprimen.) concluyente de que es una norma jurdica"25.
Verdaderamente, si se nos retara a Por otra parte, las tcnicas que aplicamos en defen-
nuestra afirmacin de que un principio es un sa de los otros principios no se hallan (como est con-
de Derecho, tendramos que alegar causas cebida la regla de reconocimiento de Hart) a niveles
en las que ese principio se hubiese citado o en muy diferentes del de los principios que apoyan. La
alegatos figurase; deberamos adems mencionar
ley que recogiera ese' principio (sera preferible 25 HART, op. cit., p. 92.
120 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 121

distincin tajante de Hart entre aceptacin y gislativas, aunque esto ltimo implicase recurrir a las
no es aplicable. Si abogamos por el principio de mismas doctrinas de interpretacin que hubiramos
un hombre no debe aprovecharse de su propio justificado mediante los principios que intentsemos
podemos citar las leyes de tribunales y cmaras ahora defender. En otras palabras: en este grado de
gislativas que lo recogen, pero esto confirma tanto abstraccin, los principios ms bien tienen cohesin
aceptacin del principio como su validez. que encadenamiento mutuo.
extrafio hablar de la validez de un principio, As, aunque los principios encuentren su apoyo en
porque la validez es un concepto que no admite actos oficiales de instituc-iones legales, no guardan
nos medios, apropiado para normas, pero "'~'~""lJa con estos actos suficiente relacin simple y directa co-
tibIe con la dimensin de importancia de mo para que pueda estructurase esa relacin confor-
principio.) Si se nos pidiera (como bien podra me a criterios especificados por una regla magistral
der) que defendiramos la doctrina concreta de concluyente de reconocimiento. Existe algn otro
dentes o la tcnica particular de interpretacin procedimiento por el que pudieran someterse los prin-
que empleamos en este alegato, deberamos cipios a tal regla? ,
mente citar prcticas jurisprudenciales en las Hart, ciertamente, afirma que una regla magistral
aplic esa doctrina o tcnica; pero deberamos podra caracterizar de jurdicas no slo normas pro-
tambin otros principios generales que a mulgadas por instituciones legales concretas, sino
juicio abonan esa prctica, y esto introduce una tambin normas establecidas por costumbre. Le pre-
de validez en el acorde de la aceptacin. ...n,nl","tn, ocupa un problema que inquiet a otros positivistas,
alegar, por ejemplo, que el uso que hacemos de incluso a Austin. Muchas de nuestras normas legales
dentes y leyes anteriores se basa en un anlisis ms antiguas no fueron creadas explcitamente por
de los aspectos de prctica legislativa o de doctrina una cmara legislativa o un tribunal. Cuando apare-
precedentes, o en los principios de la teora ... "'.'u~''''.. cieron por primera vez en textos legales y doctrinales,
tica, o en una postura determinada en relacin con se las trat como integrantes del Derecho por repre-
oportuna distribucin de competencias entre sentar prcticas consuetudinarias de la colectividad o
ciones nacionales y locales, o en algo por el estilo; de una parte especializada de ella, como el
ro tampoco esta va de defensa es una c~lle de comerci0 26 (Los ejemplos aducidos ordinariamente
ci6n nica conducente a un principio ltimo que son normas de prctica comercial, como las que regu-
canse slo en la aceptacin. Nuestros principios de 26 Vase la nota "Custom and Trade Usage: Its Application to
gislacin, de precedentes, de democ;,racia o de Comrnercial Dealings and the Common Law", en Columbia Law
lismo podran ponerse tambin en tela de juicio; Review, nm. 55, p. 1.192 (1955), y los datos citados all en la
as fuera, tendramos que defenderlos, pero no p. 1.193, nm.!. Como explica esa nota, las prcticas actuales de,
los tribUnales en materia de reconocimiento de usos comerciales si-
desde el punto de vista prctico, sino desde la guen la pauta de aplicar una serie de principios y directrices genera-
tiva de los otros principios y de las connotaciones les, y no un criterio que pudiera tomarse como parte de una regla de
las diversas tendencias de las decisiones judiciales y reconocimiento.
122 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 123

Jan qu derechos se derivan de una forma normal normas. que la colectividad acepta como
documento comercial.) Como Austin crea que to , jurdicamente obligatorias lo son en efecto, no ofrece
leyes el mandato de un determinado poder soberano1'' ningn criterio de tal carcter, aparte del que
sostena que estas prcticas consuetudinarias ni~ aplicaramos a falta de regla magistral. La regla ma-
adquiran carcter jurdico hasta que los tribunal~ gistral pierde en estos casos el carcter de' regla de re-
(en cal~dad de agentes de poder soberano) 1~0, conocimiento; puede decirse tambin que toda so-
reconOClan como tales. y que los tribunal~2 ciedad primitiva tiene una regla secundaria de recono-
incurriran .e~, una ficcin ~i pr~ten?ieran o~ra cosa cimiento, a saber, la de que todo lo que se acepta co-
pero tal opmlOn resulta arbItrarIa. SI se admIte en ge,; mo obligatorio es obligatorio. Hart mismo, al expo-
neral que una costumbre puede ser jurdica en si mis~~ ner materias de Derecho internacional, ridiculiza la
ma, el que la teora de Austin lo niegue no es convin;J~ idea de que tal regla pueda ser de reconocimiento, al
cente. ,;:I descubrir la regla propuesta como "una mencin va-
Hart rebate a Austin en este aspecto, al decir qU~; cua del simple hecho de que la sociedad en cuestin ...
la regla magistral podra estipular que alguna cos' observe ciertas pautas de conducta como reglas obli-
tumbre tuviera carcter jurdico aun antes de que lo', gatorias" 27.
tribunales le reconocieran tal carcter; pero no resuel,i~ , La consideracin de Hart sobre la costumbre repre-
ve la dificultad que esto plantea a su teora genera4;~~ senta, realmente, el reconocimiento de que existen al
porque no intenta formular los criterios que una reg~ menos algunas normas jurdicas que no son obligato-
magistral podra recoger para este fin. No puede utili~~; rias porque su validez se apoye en criterios expuestos
zar, como nico criterio, la condicin de que la colec';e,' , en una regla magistral, sino que su obligatoriedad
tividad considere la prctica moralmente obligatoriaij: -como la de la regla magistral-:- se debe a su acepta-
ya que esto no distingue las normas consuetudinariasi& cin como obligatorias por la colectividad. Esto dete-
legales de las normas consuetudinarias morales, y ~~.. riora la primorosa estructura piramidal que admir-
por supuesto, no todos los deberes morales consuetu,;;j', bamos en la teora de Hart: ya no podemos decir que
dinarios inveterados de la colectividad adquieren~' la regla magistral es vlida slo por su aceptacin,
fuerza de ley. Si, por otro lado, el criterio en cuestini)~ siendo vlidas todas las dems normas a tenor de
es que la colectividad considere la prctica consuetu.i~,* aqulla.
dinaria legalmente obligatoria, queda socavado todoJ; Esto acaso sea slo un pequeo descalabro, dado
el sentido de la regla magistral, al menos para esta cla-l,,~ que las normas consuetudinarias que H~t tiene en
se de normas legales. La regla magistral -dice Hart~i' cuenta no constituyen ya una parte conSIderable del
marca la transformacin de una sociedad primitiva en~ Derecho; pero denota que Hart se resistira a extender
otra dotada de Derecho, puesto que ofrece un criteria:t el deterioro incluyendo bajo la rbrica de "cos-
para determinar el carcter jurdico de las normas so~,l tumbre" todos los principios Y directrices fundamen-
ciales que no es el de medir su aceptacin; pero si la5~
27 HART.Op. cit., p. 230.
regla magistral dice simplemente que cualesquierat
Jf
124 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 125

tales que hemos expuesto. Si tuviera que calificar como regla de reconocimiento en esa jurisdiccin. Es-
tos como integrantes del Derecho y admitir, empero, ta solucin tiene el atractivo de 10 paradjico, pero
que la nica prueba de su normativa reside en su gra- representa evidentemente una rendicin incondi-
do de aceptacin como Derecho por la colectividad o cional: si nos limitamos a designar nuestra regla de re-
una parte de ella, Hart reducira de manera muy pro-' conocimiento por la frase "la sede completa de prin-
nunciada el sector del Derecho en el que rige su regla cipios en vigor", habremos plasmado nicamente la
magistral. No es que todos los principios y directrices tautologa de que el Derecho es el Derecho. Si, en
escaparan por ello al imperio de sta, pero el hecho cambio, tratsemos de enumerar todos los principios
sera bastante lamentable. Si se aceptan estos princi- .,. en vigor, fracasaramos. Son polmicos, su rango
pios y directrices como normas jurdicas y, por ende, tiene suma importancia, son innumerables, y varan y
como pautas que los jueces han de observar al deter- se modifican con tanta rapidez que el comienzo de
minar obligaciones legales, resulta que normas como nuestra lista quedara anticuado antes de que comple-
las invocadas por primera vez en las causas Riggs y tsemos la mitad. Y aunque consiguiramos nuestro
Henningsen deben su fuerza de ley, afmenos en parte, propsito, no dispondramos de una clave para deter-
a la autoridad de ciertos principios y directrices, y no minar lo jurdico, porque no quedara nada suscep-
enteramente a la regla magistral de aceptacin. tible de ser descifrado con nuestra clave.
As, no podemos adaptar la versin del positivismo Mi conclusin es que, si consideramos jurdicos los
defendida por Hart modificando su regla de reconoci- principios, debemos rechazar el primer dogma del po-
miento de modo que abarque los principios. No es P07 . sitivismo, segn el cual el Derecho de una colectividad
sible formular criterios de origen que adscriban los se distingue de otras pautas sociales mediante algn
principios a actos legislativos, ni puede tenerse por v- . criterio en forma de regla magistral. Hemos decidido
lido su concepto de Derecho consuetudinario -que ya que tenemos que abandonar entonces el segundo
constituye una excepcin al primer dogma del dogma -la doctrina del arbitrio judicial- o aclararlo
positivismo- sin rechazar por completo dicho dog- hasta convertirlo en una trivialidad. Y qu decir del
ma. Sin embargo, cabe considerar otra posibilidad tercer dogma, la teora positivista de la obligacin le-
ms. Si ninguna regla de reconocimiento ofrece un gar?
criterio para identificar los principios, por qu no Esta teora sostiene que existe una obligacin legal
decir que stos son fundamentales y constituyen la slo cuando una norma jurdica reconocida impone
regla de aceptacin de nuestro Derecho? Para respon- tal obligacin. De ah que en una causa difcil
der a la cuestin general de "qu es Derecho vlido en, --aquella para la que no puede encontrarse tal norma
una jurisdiccin norteamericana", deberamos, pues, reconocida- no exista una obligacin legal mientras
definir todos los principios y normas constitucionales el juez no cree una nueva norma para el futuro. El
supremas vigentes a la sazn en dicha jurisdiccin, juez puede aplicar la nueva norma a las partes litigan-
atribuyendo a cada uno un rango especfico. Un posi- tes, pero sta es una legislacin ex post jacto, no la
tivista podra entonces conceptuar esta serie de confirmacin de una obligacin preexistente.
126 R. M. DWORKIN ES EL DERECHO UN SISTEMA DE NORMAS? 127

La doctrina positivista del arbitrio judicial (en sen- sus propias tesis, esas desconcertantes causas cuya di-
tido estricto) requera adoptar este punto de vista, ya ficultad nos lleva a busca; teoras sobre el Derecho.
que, si un juez puede decidir a su arbitrio, no es po- Llegados a estas causas, el positivismo nos remite a
sible que haya ningn derecho u obligacin legal -o ", una doctrina del arbitrio judicial que no conduce a
sea, ningn ttulo- que l deba imponer a las partes.'; nada ni resuelve nada. Su concepcin del Derecho co-
No obstante, una vez desechada esa doctrina y admiti-,~ mo un sistema normativo ha influido poderosamente
do el carcter jurdico de los principios, admitimos~ en nuestra imaginacin, acaso por su propia simplici-
tambin la posibilidad de que pueda imponerse unaJ, dad. Si nos sacudimos el yugo de este modelo norma-
obligacin legal tanto mediante una constelacin de~ tivo, podremos establecer otro ms acorde con la
principios como por una norma preestablecida. No te,\ complejidad y falta de sencillez de nuestras prcticas.
nemos inconveniente en decir que existe una obliga- .';
cin legal siempre que las razones que abonan tal obli- ~.
gacin, en forma de principios legales vinculantes de)
diverso carcter, pesan ms que los argumentos en su;~
contrai
Desde luego, habra que responder a muchas pre- t
guntas antes de que pudiramos aceptar este plantea-:C'
miento de la obligacin legal~ Si no existe una regla de:
reconocimiento, ni ningn criterio determinante deL.,
carcter jurdico en ese sentido, cmo decidiremos;:
qu principios sern decisivos, y en qu medida lo se-~
rn, para defender tal postura? Cmo podremos de-:
cidir si una postura es ms plausible que la otra? Si l
obligacin legal se. funda en un juicio indemostrable~.,
de esa clase, cmo puede ste justificar la decisin;):
judicial de que una de las partes tiene una obligaciri~,~
legal? Concuerda este concepto de obligacin con el~.
modo de expresarse de juristas, jueces y particulares,~
y es coherente con nuestras actitudes sobre la obliga7~~;
cin moral? Contribuye este anlisis a dilucidar los":;.
clsicos problemas jurisprudenciales sobre la natura-t'
leza del D e r e c h o ? ' J J : 1 '
Es preciso abordar dichas cuestiones, pero aun s-~:
tas son de suyo ms prometedoras que las solucione~i
positivistas. El positivismo no alcanza a resolver, con1
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