Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin legal de la filiacin y usuarias en el derecho comparado

TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA

ASISTIDA: DETERMINACIN LEGAL DE LA
FILIACIN Y USUARIAS EN EL DERECHO
COMPARADO

ASSISTED HUMAN REPRODUCTION

TECHNIQUES: DETERMINATION OF PARENTAGE
AND USERS IN COMPARATIVE LAW

Roberto Germn Zurriarin

Departamento de Ciencias de la Educacin
Universidad de La Rioja
e-mail: roberto.german@unirioja.es
Telfono: +34 941 299797

Resumen

El trabajo aborda la determinacin de la filiacin y usuarias de las tcnicas de

reproduccin humana asistida en el derecho comparado, en concreto, en tres pases
de la Unin Europea: Italia, Francia y Espaa. La idea de proteccin al hijo concebi-
do artificialmente, presente en el precepto italiano, se ve sustituida, parcialmente en
la legislacin francesa y de manera total en la normativa espaola, por una visin
exclusivamente individualista, en la que se configura un verdadero derecho a la
maternidad para las mujeres casadas o que no tienen pareja masculina (solteras,
divorciadas o viudas) o con pareja femenina (lesbianas), para mujeres inseminadas
artificialmente por el semen del marido antes o despus de su muerte y para mujeres
que han culminado su vida frtil.
Palabras clave: tcnicas de reproduccin asistida, filiacin, derecho comparado.

Cuad. Biot. XXII, 2011/2 201

Roberto Germn Zurriarin

Abstract

The paper undertakes the determination of parentage and users of assisted re-
production techniques in comparative law, particularly in three European Union
countries: Italy, France and Spain. The idea of artificially conceived child protection,
present in the Italian provision, is substituted, partially in French law, and totally in
Spanish law, by an exclusively individualistic outlook, configuring a true right to
maternity for married women and for those not living with a male partner (single
women, divorced or widowed) or with a female partner (lesbians), and for women
inseminated artificially by the semen of the husband before or after their death, and
for women already having culminated their fertile life.
Key Words: assisted human reproduction techniques, filiations, comparative law.

1. Introduccin natural, sino que es el ltimo recurso

Este trabajo aborda el tema de las
usuarias de las tcnicas de reproduccin
humana en el Derecho comparado en tres
pases de la Unin Europea (Italia, Fran-
cia y Espaa), as como la determinacin
de la filiacin a travs de estas tcnicas
con especial atencin a la Ley espaola
14/2006.
1. Italia. Ley n 40, de 19 de febrero de
2004, sobre Normas en materia de pro-
creacin mdica asistida
La Ley italiana 40/20041 considera la
fecundacin artificial como un recurso
permitido en el caso que no existan otros
mtodos teraputicos eficaces para elimi-
nar las causas de infertilidad o esterilidad.
La Ley manifiesta, explcitamente, que
la procreacin mdicamente asistida no
es un mtodo procreativo alternativo al
1 Boletn Oficial, n 45, de 24 febrero de 2004.
teraputico contra la esterilidad.
En este sentido, la Ley italiana permite
nicamente el uso de gametos de la pare-
ja, excluyendo donantes. Limita el acceso
a las tcnicas de reproduccin asistida a
parejas de distinto sexo, estables, casadas
o uniones de hecho, mayores de edad y
en edad potencialmente frtil2. Ambos
miembros de la pareja deben estar vivos
(art. 5).
Por tanto, las usuarias de la aplica-
cin de las tcnicas de reproduccin
artificial, a tenor de este artculo, son
mujeres casadas o que no estando ca-
sadas vivan con varn, para lo cual se
requiere que ambos convivientes mani-
fiesten conjuntamente su consentimiento
de acceder a la procreacin artificial, en
2 Edad frtil: edad de una mujer situada entre
la pubertad y la menopausia, que oscila entre los
15 y los 50 aos (segn cada mujer). Dentro de ese
perodo, las mejores condiciones de fertilidad se dan
normalmente hasta los 35 aos. Despus de esta
edad las posibilidades de conseguir el embarazo
disminuyen considerablemente.

202 Cuad. Biot. XXII, 2011/2

 Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin legal de la filiacin y usuarias en el derecho comparado
la misma forma que ha de prestarlo los
cnyuges.
Asimismo, se excluyen como usuarias
de las tcnicas de reproduccin humana
asistida a las mujeres solteras, a las viu-
das, a las parejas homosexuales y a las
madres-abuelas que proliferaron en
Italia a modo de recurso publicitario de
clnicas de fertilidad. Tambin se prohbe
la fecundacin post-mortem (art. 5).
Adems, la Ley 40/2004 no autoriza la
reproduccin artificial heterloga (art. 4.3)
por lo que la mujer slo podr ser fecun-
dada con gametos de su marido, debiendo
ambos cnyuges prestar su consentimiento
mediante un escrito conjunto ante el mdi-
co responsable del Centro donde se vaya
a llevar a cabo la reproduccin asistida
(art. 6.3). Entre la manifestacin de la vo-
luntad y la aplicacin de la tcnica debe
transcurrir un trmino no inferior a siete
das. En este sentido, se sanciona el uso
de gametos (vulos y espermatozoides)
ajenos a la pareja, su comercializacin o
el uso de madres de alquiler (art. 12.6)
con multas de 300.000 a 600.000 euros y
penas de tres meses a tres aos de crcel.
En efecto, la Ley italiana slo permite
la fecundacin homloga, por lo que la
paternidad legal se corresponde con la
biolgica. Ahora bien, de tener lugar la
fecundacin heterloga, en contra de la
prohibicin legal expresa, dispone el art-
culo 9.1 de la Ley que el conviviente, cuyo
consentimiento se desprenda de actos
concluyentes, no podr ejercitar la accin
de desconocimiento de la paternidad en
los casos previstos en el artculo 235,
apartado 1, nmeros 1) y 2) del Cdigo
Civil italiano, ni la accin de impugnacin
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de la paternidad del artculo 263 del mis-
mo Cdigo. Y, se precisa, en este mismo
artculo, que el donante de gametos no
adquiere ninguna relacin jurdica de
filiacin con el nacido y no puede hacer
valer ningn derecho frente a l, ni ser
titular de obligaciones (art. 9.3)3.
El 12-13 de junio de 2005 se celebr
un referndum en Italia como consulta
sobre la posibilidad de la abrogacin de la
Ley 40/2004. En concreto, el mencionado
plebiscito tuvo como propsito aprobar o
rechazar algunos asuntos de la normativa:
1. permitir la investigacin con embrio-
nes, incluyendo el uso de clulas madre
embrionarias; 2. eliminar el lmite de tres
embriones en cada ciclo de reproduccin
artificial; 3. eliminar la restriccin de do-
nantes externos a la pareja o fecundacin
heterloga; 4. anular el apartado de la Ley
que equipara los derechos jurdicos del
embrin a los de una persona ya nacida.
Solamente el 25,9% de los electores
italianos se acerc a las urnas a votar, de
modo que no se alcanz el 51% de los vo-
tos necesarios para que su resultado fuera
vinculante4. Sin embargo, la Sentencia del
3 Berrocal Lanzarot, AI. De nuevo sobre la
reproduccin humana asistida en Espaa. Anlisis
jurdico-sanitario de la ley 14/2006, de 26 de mayo,
Revista de la Escuela de Medicina Legal, febrero 2009, p.
22. Sobre algunos aspectos generales de la Ley, vase
Casini, C. Di Pietro, ML. Casini, M. La normativa
italiana sulla procreazione medicalmente assistita
e il contesto europeo, Medicina e Morale, 2004, 1,
pp. 17-52; Palazzani, L. La legge italiana sulla
procreazione medicalmente assistita: una rilettura
biogiuridica, Medicina e Morale, 2004, 1, pp. 77-90.
4 Casini, C. Il dibattito in bioetica: le ragioni
del non voto, Medicina e Morale, 2005, 2, pp. 409-
422; Lombardi Ricci, M. La fecondazione eterolo-
ga, Rivista de teologia morale, 2005, 146, pp. 183-190.
203
Roberto Germn Zurriarin
Tribunal Constitucional nm. 151/2009,
de 8 de mayo, declar inconstitucional
una parte de dicho precepto y anul la
obligacin de una nica transferencia,
as como la prohibicin de producir un
mximo de tres embriones por ciclo.
Sentencia que no afect a la prohibicin
de la fecundacin heterloga5.
2. Francia. Ley n 2004-800, de 6 de agos-
to, relativa a la Biotica
El Cdigo Civil francs, en el ttulo
VII, Seccin IV, en virtud de las reformas
de la anterior ley de 1994, regula la repro-
duccin asistida6.
El artculo L.2141-2 del Cdigo fran-
cs de Salud Pblica, en la redaccin
dada por la Ley 2004-800, afirma que
la procreacin artificial est destinada
a responder a la demanda parental de
una pareja y tiene por objeto remediar la
infertilidad cuyo carcter patolgico haya
sido mdicamente diagnosticado, o evitar
la transmisin al nio o a un miembro de
la pareja una enfermedad de particular
gravedad.
En los siguientes prrafos de este art-
culo se determinan los requisitos para la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin
asistida. Dispone que la procreacin arti-
ficial est reservada para el hombre y la
5 No obstante, el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos ha cuestionado la prohibicin de
la fecundacin heterloga, el 1 de abril de 2010, al
resolver S.H. y otros c. Austria. El Tribunal condena
a Austria por la prohibicin de la fecundacin
heterloga. Esta Sentencia del TEDH puede ser un
precedente ante una posible demanda contra Italia.
6 Boletn Oficial de la Repblica Francesa, de 7
de agosto de 2004.
204
mujer, que formen parte de la pareja, que
estn vivos (no est permitida la fecun-
dacin post-mortem, prrafo 3: el hombre
y la mujer que formen pareja deben estar
vivos y la muerte de cualquiera de ellos
impide la inseminacin o la transferencia
de embriones), en edad de procrear (la
ley no permite a mujeres de ms de 40
aos ser receptoras de vulos donados),
casados o convivientes sin vinculo matri-
monial (en condiciones de poder aportar
una convivencia acreditada de al menos
dos aos) y prohbe la denominada ma-
dre de alquiler o tero de alquiler (art.
16-7 del Cdigo Civil).
El artculo siguiente, L.2141-3, deter-
mina que un embrin slo puede ser con-
cebido in vitro, con gametos procedentes
de, al menos, uno de los miembros de
la pareja, l cual deber haber dado el
consentimiento. Por tanto, se permite la
fecundacin heterloga, pero no podr
establecerse ninguna relacin de filiacin
entre el nio nacido por este tipo de fe-
cundacin y el donante de los gametos
(art. 311-19 del Cdigo Civil).
Por tanto, al igual que en la legislacin
espaola, como veremos a continuacin,
la legislacin francesa permite la fecun-
dacin heterloga. El prrafo primero del
artculo 311-20 del Cdigo Civil francs
redactado por la Ley nm. 94-653, de 29
de junio de 1994, Seccin III De la asis-
tencia mdica a la reproduccin, dispone
que los cnyuges o concubino que, para
procrear, recurran a un donante debern
previamente dar su consentimiento al
Juez o la Notario. Dado ste a la procrea-
cin mdica asistida prohbe toda accin
de impugnacin de la filiacin.
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 Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin legal de la filiacin y usuarias en el derecho comparado
Sin embargo, el consentimiento queda
privado de efecto en caso de fallecimien-
to, de presentacin de una demanda de
divorcio o de separacin de cuerpos o de
cese de la convivencia antes de realizarse
la reproduccin asistida. Queda tambin
sin efecto la revocacin por escrito del
hombre o la mujer del consentimiento
antes de la realizacin de la reproduccin
asistida ante el mdico responsable de la
aplicacin de esta tcnica.
Ahora bien, se declarar judicialmente
la paternidad no matrimonial de quien
despus de haber consentido la asisten-
cia mdica no reconociere al hijo que ha
nacido.
Resumiendo, al igual que en la legis-
lacin italiana, en la francesa tambin
se prohbe la utilizacin las tcnicas de
reproduccin humana asistida por una
mujer sola. Se exige, por ello, el consen-
timiento de ambos convivientes para
acceder a dichas tcnicas. Se permite la
fecundacin asistida slo a las parejas
casadas o que convivan establemente. No
se permite la fecundacin post-mortem, ni
la gestacin por sustitucin o maternidad
subrogada. Sin embargo, a diferencia
de la legislacin italiana se autoriza la
fecundacin heterloga.
Por ltimo, Francia prepara la actuali-
zacin de su legislacin sobre reproduc-
cin asistida. Segn el informe parlamen-
tario sobre el que se basar la nueva ley,
las tcnicas de reproduccin asistida se
prohben a personas homosexuales y a
mujeres solteras. Se permiten utilizarlas
exclusivamente a aquellas parejas hetero-
sexuales casadas o no, estas ltimas que
hayan suscrito un PACS (Pacte Civil de
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Solidarit) y que presenten problemas de
fertilidad. El Informe tambin seala que
seguir vigente la prohibicin de la ges-
tacin subrogada o vientre de alquiler.
3. Espaa. Ley 14/2006, sobre Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida
Con la entrada en vigor de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas
de reproduccin asistida7, quedan dero-
gadas todas las disposiciones normativas
anteriores y, en particular, las Leyes 35/88
y 45/2003.
La Ley hace referencia a los donantes,
al contrato de donacin y a la determina-
cin legal de la filiacin que la reproduc-
cin artificial supone respecto a los hijos
nacidos por estas tcnicas tanto para el
marido como para el varn no casado; y
a los efectos que se derivan de la premo-
riencia del marido o del varn no unido
por vnculo matrimonial.
En el artculo 3.1 se establece las Con-
diciones personales de la aplicacin de las
tcnicas: se limita el recurso a las tcnicas
de reproduccin asistida a los casos en
que haya posibilidades razonables de
xito, no supongan riesgo grave para la
salud, fsica o psquica, de la mujer o la
posible descendencia y previa aceptacin
libre y consciente de su aplicacin por
parte de la mujer, que deber haber sido
anterior y debidamente informada de
sus posibilidades de xito, as como de
sus riesgos y de las condiciones de dicha
aplicacin. Dicho de forma sumaria, si no
7 BOE, nm. 126, 27 de mayo 2006, pp. 19947-
56.
205
Roberto Germn Zurriarin
existen riesgos graves para la mujer o su
posible descendencia bastar con infor-
marla para someterse a estas tcnicas.
En el artculo 5.5 sobre los Donantes
y contratos de donacin se dispone que:
La donacin ser annima y deber nueva respuesta que, adems de ponde-
garantizarse la confidencialidad de los
datos de identidad de los donantes por
los bancos de gametos, as como, en su
caso, por los registros de donantes y de
los centros que se constituyan.
En cuanto a la identidad de los donan-
tes, la Ley establece:
Los hijos nacidos tienen derecho
por s o por sus representantes legales
a obtener informacin general de los
donantes que no incluya su identidad
Slo excepcionalmente, en circunstancias
extraordinarias que comporten un peligro
cierto para la vida o la salud del hijo o
cuando proceda con arreglo a las Leyes
procesales penales, podr revelarse la
identidad de los donantes, siempre que
dicha revelacin sea indispensable para
evitar el peligro o para conseguir el fin
legal propuesto. Dicha revelacin tendr
carcter restringido y no implicar en
ningn caso publicidad de la identidad
de los donantes.
La Ley establece la prohibicin de
conocer la identidad de los donantes a no
ser que dicha revelacin sea indispensa-
ble para evitar un peligro cierto para la
vida o la salud del hijo o cuando proceda
con arreglo a las Leyes procesales penales.
Ciertamente lo dispuesto en este
artculo de la ley parece contradecir lo
establecido por el Cdigo Civil. En efecto,
si se compara la situacin jurdica de los
hijos nacidos a travs de estas tcnicas
206
con la de los hijos adoptivos, a los que el
Derecho espaol ha reconocido el dere-
cho a conocer sus orgenes biolgicos, la
desigualdad de trato resulta difcilmente
justificable, y exige del legislador una
rar adecuadamente todos los intereses en
conflicto, permita contemplar el Derecho
de filiacin como un sistema coherente y
orgnico.
En el artculo 6.1 sobre las Usuarias
de las tcnicas se dispone que:
Toda mujer mayor de 18 aos y
con plena capacidad de obrar podr
ser receptora o usuaria de las tcnicas
reguladas en esta Ley, siempre que haya
prestado su consentimiento escrito a su
utilizacin de manera libre, consciente
y expresa.
A partir de este artculo las exigencias
necesarias para las usuarias de estas tc-
nicas, adems de ser debidamente infor-
madas, han de cumplir unos requisitos
de capacidad: tener la mayora de edad
(18 aos) y plena capacidad de obrar, es
decir, no deber estar incapacitadas judi-
cialmente.
En este mismo artculo se establece
que:
La mujer podr ser usuaria o recep-
tora de las tcnicas reguladas en esta Ley
con independencia de su estado civil y
orientacin sexual.
A raz de este artculo se inaugura,
en Espaa, la posibilidad de hijos sin
padre, bien porque son hijos de mujer
soltera o de dos mujeres (se abre as la
puerta a la filiacin homosexual y la doble
maternidad). A los efectos en materia de
filiacin, cabra la posibilidad de que el
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 Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin legal de la filiacin y usuarias en el derecho comparado
hijo pueda plantear la accin de reclama-
cin de la paternidad frente al donante,
pues el anonimato no goza de proteccin
constitucional y, en cambio, el derecho a
conocer los propios orgenes s, derecho
integrado en el libre desarrollo de la
personalidad del hijo y en la proteccin
de su dignidad.
En cuanto a la filiacin homosexual y
la doble maternidad indicar que a tenor
de la aprobacin de la Ley 13/2005, de 1
de julio, que permite el matrimonio entre
personas del mismo sexo8 (artculo 44.2
del Cdigo Civil), la Ley 14/2006 estable-
ce, en materia de reproduccin asistida,
los mismos requisitos para las parejas
homosexuales slo entre dos mujeres que
los establecidos para las parejas hetero-
sexuales. El hijo nacido como consecuen-
cia de la fecundacin heterloga tendra
la filiacin legal de la mujer progenitora
y de su cnyuge-mujer si sta ha prestado
su consentimiento formal tal y como se
dispone en el artculo 8 de la Ley 14/2006
que veremos a continuacin.
A esto se suma que la Ley 13/2005
tambin ha hecho posible que las dos
mujeres miembros de una pareja puedan
participar del proceso y embarazo si as
lo desean: una aportara los ovocitos
que seran inseminados con semen de
un donante annimo, mientras que la
otra recibe los embriones y los gesta.
Esta tcnica es denominada ROPA (re-
cepcin de ovocitos de la pareja) con lo
que habra una madre gentica y una
madre gestante tras haber dado ambas su
consentimiento.
8 BOE, nm. 157, 2 de julio 2005, pp. 23632-34.
Cuad. Biot. XXII, 2011/2
Entre otros problemas jurdicos con
respecto a esta tcnica son los relativos al
anonimato del donante que se dispone en
el artculo 5 de la Ley 14/2006, as como
la prohibicin de la eleccin del donante.
Lo mismo ocurre con la inseminacin de
las dos mujeres de una pareja homosexual
como semen del mismo donante.
Ahora bien, la determinacin legal de
esta filiacin con respecto al cnyuge-
mujer de la progenitora solo podr tener
lugar mediante la adopcin prevista en
el artculo 175.4 del Cdigo Civil. No hay
posibilidad del reconocimiento de mater-
nidad por la otra mujer, dado que dicho
reconocimiento se determina por el parto.
Por otra parte, as como la legislacin
francesa permite la reproduccin asistida
a parejas no casadas en condiciones de
poder aportar la prueba de una vida en
comn de al menos dos aos, en Espaa
para saber a que pareja no casada se le
permite optar por la reproduccin asis-
tida debemos atenernos a la regulacin
especfica sobre parejas de hecho de la
Comunidad Autnoma en la que resida.
El segundo punto del artculo 6 dis-
pone:
Entre la informacin proporcionada a
la mujer, de manera previa a la firma de
su consentimiento, para la aplicacin de
estas tcnicas se incluir, en todo caso, la
de los posibles riesgos, para ella misma
durante el tratamiento y el embarazo
y para la descendencia, que se puedan
derivar de la maternidad a una edad
clnicamente inadecuada.
A tenor de este artculo las usuarias,
como requisito necesario, habrn de
prestar su consentimiento por escrito,
207
Roberto Germn Zurriarin
previamente informadas, a la aplicacin
de estas tcnicas, y de manera libre, cons-
ciente y expresa.
Adems no existe un lmite de edad
mxima para el tratamiento. En efecto,
a Ley admite la maternidad tarda o
abuelas-mam, si bien los mdicos de-
bern informar a la mujer de los riesgos
que implica una maternidad a una edad
clnicamente inadecuada tanto para ella,
durante el tratamiento y el embarazo,
como para su descendencia.
La edad de las usuarias de estas
tcnicas suelen tener entre 30 y 39 aos
(aproximadamente tres de cada cuatro
pacientes9). As, las clnicas en Espaa
siguen las recomendaciones que realiza
en este sentido la Sociedad Espaola de
Fertilidad, que aconseja poner el lmite
de edad para ser madre en los 50 aos,
a pesar de que no est fijado por ley y
de que, con los ltimos avances cient-
ficos, es posible tener un hijo con ms
de 60 aos.
En trminos generales, la Sanidad
pblica no suele permitir el acceso a
mujeres mayores de 40 aos por la poca
probabilidad de garantizar el xito de la
fecundacin.
En cualquier caso, las clnicas pblicas
que realizan la inseminacin artificial
sitan la edad mxima de atencin a
mujeres con 38 aos, aunque la edad
mxima de atencin registrada en estas
clnicas haya sido de 45 aos. En las cl-
nicas privadas se ha registrado edades
que van de 38 a 42 aos.
9 Datos ofrecidos por la SEF: http://www.
sefertilidad.com/.
208
En cuanto a la FIV la edad mxima
inferior registrada en centros pblicos es
de 39 aos y la superior de 40, mientras
que en los centros privados se han regis-
trado edades comprendidas entre los 40
y 43 aos.
Respecto a la ovodonacin en centros
pblicos, la edad mxima inferior de aten-
cin registrada es de 35 aos y la superior
es de 50 aos. En los centros privados las
edades registradas oscilan entre los 45 y
los 50 aos10.
Por su parte, el artculo 6.3 establece:
Si la mujer estuviera casada, se pre-
cisar, adems, el consentimiento de su
marido, a menos que estuvieran separa-
dos legalmente o de hecho y as conste de
manera fehaciente. El consentimiento del
cnyuge, prestado antes de la utilizacin
de las tcnicas, deber reunir idnticos
requisitos de expresin libre, consciente
y formal.
Otro de los requisitos necesarios para
las usuarias de la fecundacin artificial
es que si una mujer casada se somete
a estas tcnicas, o separada legalmente
o de hecho si as consta, precisar del
consentimiento del cnyuge dado antes
de la aplicacin de las tcnicas con los
mismos requisitos de expresin libre,
conciente y formal.
Este artculo parece entrar en con-
tradiccin con el prrafo segundo del
artculo 6.1 en el que se dice que toda
mujer puede acceder a las tcnicas de
10 Asociacin pro Derechos civiles econmi-
cos y sociales (ADECES), Infertilidad y Tratamientos:
Espaa 2008. La necesidad de un compromiso decidido
de las administraciones pblicas con un problema de
nuestro tiempo, 10.
Cuad. Biot. XXII, 2011/2
 Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin legal de la filiacin y usuarias en el derecho comparado
reproduccin asistida con independencia
de su estado civil, al requerir para la
mujer casada un consentimiento comple-
mentario (el de su marido) sin el cual no
podra acceder a estas tcnicas.
A tenor de la presuncin legal de
paternidad del marido contenida en el
artculo 116 del Cdigo Civil en virtud
del cual se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimo-
nio y antes de los trescientos das siguientes
a su disolucin o a la separacin legal o de
hecho de los cnyuges, la diferencia de
trato entre las mujeres en funcin de su
estado civil como usuarias de las tcnicas
de reproduccin asistida no comprende
una violacin del principio de igualdad
recogido en el artculo 14 CE, sino que la
razn de que se solicite el consentimiento
del marido estriba en que la determina-
cin de la filiacin matrimonial se hace
de manera automtica. Por tanto, la
mujer casada precisa del consentimiento
del marido sea o no hijo suyo, pues al
tratarse de una filiacin automtica se
determinar como padre el que aparece
como marido en el Registro Civil, ya que
existe una presuncin de paternidad11.
Los artculos de 7 al 10 corresponden
a la determinacin legal de la filiacin de los
hijos nacidos de las tcnicas de reproduccin
asistida.
El artculo 7, en concreto, trata sobre la
filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas
de reproduccin asistida, redactado segn
11 Cf. Nanclares, J. Las tcnicas de repro-
duccin Espaa: Aspectos problemticos de la Ley
de 26 de mayo de 2006 n. 14, con relacin a la ley
italiana de 19 de febrero de 2004 n. 40, Il diritto di
famiglia e delle persone, 2007, 36, pp. 846-901.
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Disposicin Adicional primera de la Ley
3/2007, de 15 de marzo, Reguladora de la
rectificacin registral de la mencin relativa
al sexo de las personas12.
El artculo 7.1 dispone que la regula-
cin en materia de determinacin jurdica
de la filiacin sea conforme a las leyes
civiles, es decir, a la regulacin que en
materia de filiacin ofrece tanto el C-
digo Civil, como la que se contiene en
las normas de Derecho Civil existentes,
la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro
segundo del Cdigo civil de Catalua,
relativo a la persona y la familia (Captulo
V, artculos 235-1 a 235-29)13 y el Fuero
Nuevo de Navarra, Ley Foral 5/1987, de
1 de abril, (leyes 68 a 72)14 que recogen un
rgimen de filiacin propio, salvo a lo que
se refiere en los tres artculos siguientes
de la Ley 14/2006.
Por tanto, para la determinacin legal
de la filiacin, la Ley 14/2006 se remite al
sistema del Cdigo Civil basado en la ver-
dad biolgica, por el que el padre gentico
es el padre legal, salvo las especificacio-
nes, que la propia Ley contempla, en las
que el padre gentico es sustituido por la
voluntad de quien desea ser progenitor,
con independencia del origen gentico del
material reproductor empleado15.
12 BOE, nm. 65, 16 de marzo 2007, pp. 11251-
53.
13 BOE, nm. 203, 21 de agosto 2010, pp.
73429-73525, deroga la Ley 9/1998, de 15 de julio,
del Cdigo de Familia.
14 BOE, nm. 134, 5 de junio 1987, pp. 16902-
13.
15 Barber Crcamo, R. Reproduccin asistida
y relaciones de filiacin: Rgimen Jurdico, en
Germn Zurriarin, R. El inicio de la vida humana,
(en preparacin).
209
Roberto Germn Zurriarin
El artculo 7.2 prohbe que la inscrip-
cin en el Registro Civil refleje los datos
de los que se pueda inferir el carcter de
la generacin.
El artculo 7.3 posibilita la determi-
nacin de la filiacin respecto de dos
mujeres al permitir que una mujer casada
con otra, sta ltima pueda manifestar
ante el Encargado del Registro Civil del
domicilio conyugal, que consiente en que
cuando nazca el hijo de su cnyuge, se
determine a su favor la filiacin respecto
del nacido. Dicho de otro modo, la legis-
lacin espaola permite que dos mujeres
casadas entre s sean madres de un hijo.
El artculo 8 versa sobre la determina-
cin legal de la filiacin. En el caso de la
mujer casada, como acaba de indicarse,
la presuncin de paternidad del marido
le determina como padre (art. 116 del
Cdigo Civil); si no lo es, el medio habi-
tual de atribucin de la paternidad es el
reconocimiento del padre.
En los casos de fecundacin asistida
heterloga de una mujer casada, el hijo
nacido como consecuencia de ella, tendr
la filiacin legal de la mujer progenitora
y del marido, esto es, adquiere el status
de hijo matrimonial, siempre y cuando:
Hayan prestado su consentimiento
formal, previo y expreso a determinada
fecundacin con contribucin de donante
o donantes, no pudiendo impugnar la
filiacin legalmente determinada ni la
mujer progenitora ni el marido, art. 8.1.
Por consiguiente, el consentimiento
prestado por el varn para la prctica en
la mujer de una determinada fecundacin
artificial no es un ttulo de atribucin de la
paternidad, pero s determinante para la
210
filiacin del hijo. El consentimiento aade
la imposibilidad de impugnar (tanto la
mujer como el marido) una filiacin que
no es conforme a la verdad biolgica.
Consentimiento que la Ley 14/2006 re-
quiere que sea formal, previo y expreso.
El artculo 8.2 contempla un supuesto
de filiacin no matrimonial como conse-
cuencia de la fecundacin heterloga de
una mujer no casada, siempre y cuando
el varn no casado preste al efecto su
consentimiento, con anterioridad a la
aplicacin de la tcnica reproductora. En
este caso la filiacin no se presume. El
consentimiento que se presta por parte
del varn no casado de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 120.2 del
Cdigo Civil en relacin con el art. 49 de
la Ley de Registro Civil es requisito sine
qua non para la iniciacin del correspon-
diente expediente de determinacin legal
de filiacin16. El consentimiento dado en
este caso posibilita que a falta de reco-
nocimiento, sirva como escrito indubitado
a efectos de determinar la filiacin por
la va del expediente gubernativo y, si
ste deviene contencioso, a travs de una
accin de reclamacin. Que, lgicamente,
no ser la contemplada en el Cdigo,
dirigida a poner de manifiesto la verdad
biolgica, sino otra distinta, basada en
dicho consentimiento17. En ambos casos,
artculos 8.1 y 8.2, el consentimiento del
16 Cf. Berrocal Lanzarot, AI. Anlisis de la
nueva Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas
de Reproduccin Humana Asistida. Una primera
aproximacin a su contenido, Revista de la Escuela
de Medicina Legal, enero 2007, p. 53.
17 Barber Crcamo, R. Reproduccin asistida
y relaciones de filiacin: Rgimen Jurdico, op. cit.,
(en preparacin).
Cuad. Biot. XXII, 2011/2
 Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin legal de la filiacin y usuarias en el derecho comparado
marido o del conviviente, o de la pareja
de hecho, equivale a la asuncin de pa-
ternidad, aun cuando ninguno de ellos
sea biolgicamente el progenitor.
El artculo 8.3 advierte que en los casos
en que sea necesaria la revelacin de la
identidad del donante en ningn caso im-
plicar determinacin legal de la filiacin.
Como ya se ha indicado, en el caso de
fecundacin homloga ser considerado
como hijo de aqul y podr ser inscrito
como tal en el Registro, si la realizacin
de las tcnicas ha sido consentida por el
varn sobre la base de la presuncin de
paternidad del articulo 116 del Cdigo
Civil.
A modo de resumen, podemos esta-
blecer los siguientes casos18:
Si no hay consentimiento del mari-
do en el caso de fecundacin homloga: el
nacido es biolgicamente suyo, por lo que
prima, en este caso, la relacin biolgica
sobre el elemento volitivo: la doctrina
opina que no podr impugnar con xito
su paternidad19.
En efecto, para determinar la relacin
jurdica de filiacin, la Ley 14/2006 se
remite a la aplicacin directa del Cdigo
Civil, cuyo sistema opta, desde su refor-
ma por la Ley 11/1981, de 13 de mayo,
por un sistema de determinacin de la
filiacin basado en la verdad biolgica,
en cuya virtud se favorece que quien es
padre biolgico, sea tenido por padre
18 Sigo en este punto a Berrocal Lanzarot,
AI. op. cit., pp. 53-54.
19 Martnez de Aguirre y Aldaz, C. Problemas
jurdicos derivados del consentimiento en las tcni-
cas de reproduccin humana asistida, Cuadernos de
Derecho judicial, 2004, 10, pp. 270-271.
Cuad. Biot. XXII, 2011/2
legal. Por este motivo, en la fecundacin
homloga, con o sin el consentimiento
del marido, el hijo ser hijo biolgico
del marido, a tenor del artculo 116 del
Cdigo Civil por el que se determina la
filiacin como hijo matrimonial, y por
el que el marido no podr impugnar su
paternidad.
Si no hay consentimiento del va-
rn no casado en el caso de fecundacin
homloga, el nacimiento no podr ser
considerado como hijo suyo, por falta del
elemento volitivo que la ley exige. En este
caso, el dato biolgico no es suficiente.
Si hay consentimiento del marido
en el caso de la fecundacin heterloga,
el marido no podr impugnar la filiacin
matrimonial del hijo nacido.
Si no hay consentimiento del
marido en el caso de la fecundacin
heterloga: aunque la presuncin de
paternidad existe, el nacido ser conside-
rado inicialmente como hijo del marido
y as constar en el Registro Civil. Sin
embargo, el marido podr impugnar su
paternidad, alegando que tanto que ni
consinti la realizacin de las tcnicas,
ni que biolgicamente el nacido es hijo
suyo.
Si no hay consentimiento del va-
rn no casado en el caso de fecundacin
heterloga, al no existir como en el caso
de usuaria casada, la presuncin de pa-
ternidad, slo el consentimiento del varn
no casado a la fecundacin de una mujer
con semen del donante puede servir para
atribuir la paternidad: la inexistencia de
tal consentimiento determina la no atri-
bucin de paternidad. La nica va de
atribuirle dicha paternidad sera median-
211
Roberto Germn Zurriarin
te un reconocimiento de complacencia o
la adopcin del nacido.
El artculo 9 trata sobre la premorien-
cia del padre biolgico y la fecundacin
post-mortem. Advirtase, sin embargo, que
el artculo acoge slo la fecundacin post-
mortem con material gentico propio del
marido o conviviente fallecido, por lo que
quedan fuera los casos de fecundacin
heterloga post-mortem.
El artculo 9.1 dispone que no se
pueda determinar legalmente la filiacin
ni reconocerse efecto o relacin jurdica
alguna entre el hijo nacido y el marido
fallecido si la mujer no ha sido fecunda-
da antes del fallecimiento de su marido.
Por tanto, la determinacin legal de la
filiacin y el reconocimiento de efectos o
relacin jurdica entre el hijo nacido y el
marido fallecido, slo podr tener lugar
cuando el material reproductor del ma-
rido se halle en el tero de la mujer en la
fecha de la muerte del varn.
No obstante, en virtud del artculo 9.2
el marido o conviviente podrn prestar
su consentimiento en escritura pblica,
Fecundacin Homloga
Fecundacin Heterloga
Parejas heterosexuales
Parejas homosexuales
Mujeres sin pareja, viudas
Fecundacin post-mortem
Experimentacin con embriones producidos in vitro
Clonacin teraputica
Seleccin gentica de embriones
212
en testamento o documento de instruc-
ciones previas, para que su material
reproductor pueda ser utilizado en los 12
meses siguientes a su fallecimiento para
fecundar a su mujer, lo que se denomina
propiamente fecundacin post-mortem. Tal
generacin producir los efectos legales
que se derivan de la filiacin matrimonial.
El consentimiento para la aplicacin de
las tcnicas en dichas circunstancias po-
dr ser revocado en cualquier momento
anterior a la realizacin de aqullas.
Si se trata de varn no unido por
vnculo matrimonial podr igualmente
hacer uso de la posibilidad indicada en
el artculo anterior. El consentimiento
dado servir como ttulo para iniciar el
expediente del artculo 49 de la Ley de
Registro Civil, sin perjuicio de la accin
judicial de reclamacin de paternidad
(art. 9.3).
Por ltimo, la Ley 14/2006, en el
artculo 10, prohbe la gestacin por
sustitucin o las denominadas madres
de alquiler. La filiacin de los hijos
nacidos ser determinada por el parto
Espaa Francia Italia
S S S
S S No
S S S
S No No
S No No
S No No
S S No
S No No
S S No
Cuad. Biot. XXII, 2011/2
 Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin legal de la filiacin y usuarias en el derecho comparado
(art. 10.2). De tal modo que, en el caso
de la gestacin por sustitucin, la madre
es quien da a luz y no la que ha pagado
la gestacin con lo que queda anulado
el contrato de la mujer que renuncia a la
filiacin materna a favor del contratante
o de un tercero (art. 10.1). Solamente el
padre biolgico podra iniciar una posible
accin de reclamacin (art. 10.3).
4. Conclusiones
La idea de proteccin al hijo concebido
artificialmente, presente en el precepto
italiano, se ve sustituida en el texto espa-
ol por una visin exclusivamente indivi-
dualista, en la que se configura un verda-
dero derecho a la maternidad para las
mujeres solas, mayores de 18 aos y de
edad avanzada. La Ley espaola permite
el recurso a las tcnicas avanzadas a las
mujeres solteras, a las mujeres que han
culminado ya su vida frtil, a las parejas
casadas o no casadas y a la fecundacin
post-mortem.
La Ley espaola 14/2006 de Reproduc-
cin Asistida ha dejado de ser un remedio
para la esterilidad para convertirse en
expresin de la defensa de los intereses
de la madre hasta el punto de configurar
un nuevo derecho subjetivo: el derecho de
la mujer a la reproduccin (sola, casada,
homloga, heterloga, post-mortem, ho-
mosexual, de una madre casada con otra
de la que recibe los vulos, la inseminacin
de las dos mujeres con semen del mismo
donante), en detrimento de la proteccin
del hijo concebido artificialmente.
Es indispensable un nuevo marco jur-
dico en materia de reproduccin asistida
Cuad. Biot. XXII, 2011/2
que sea plasmacin de esa sensibilidad
por el dbil que debe caracterizar al De-
recho y en el que al hijo se le otorgue el
papel rector que como sujeto principal
digno de proteccin le corresponde.
Bibliografa
Fuentes
Ley 40/2004, de 19 de febrero, sobre
Normas en materia de procreacin m-
dica asistida. Boletn Oficial, n 45, 24
febrero 2004.
Ley n 2004-800, de 6 de agosto, relativa a
la Biotica. Boletn Oficial de la Repblica
Francesa, 7 de agosto 2004.
Ley 14/2006 sobre Tcnicas de Reproduc-
cin Humana Asistida, de 26 de mayo;
BOE, nm. 126, de 27 de mayo 2006,
pp. 19947-56.
Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo,
de Salud Sexual y Reproductiva y de
Interrupcin Voluntaria del Embarazo.
BOE, nm. 55, de 4 marzo 2010, pp.
21001-14.
Ley 13/2005, de 1 de julio, BOE, nm. 157,
2 de julio 2005, pp. 23632-34.
Ley 3/2007, de 15 de marzo, Reguladora de
la rectificacin registral de la mencin re-
lativa al sexo de las personas; BOE, nm.
65, 16 de marzo 2007, pp. 11251-53.
Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro
segundo del Cdigo civil de Cata-
lua, relativo a la persona y la familia;
BOE, nm. 203, 21 de agosto 2010, pp.
73429-525.
Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, Fuero
Nuevo de Navarra; BOE, nm. 134, 5 de
junio 1987, pp. 16902-13.
213
Roberto Germn Zurriarin
Doctrina
Alkorta Idiakez, I. Regulacin jurdica de
la Medicina reproductiva. Derecho espa-
ol y comparado, Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2003.
Barber Crcamo, R. Reproduccin asis-
tida y relaciones de filiacin: Rgimen
Jurdico, en Germn Zurriarin, R.
El inicio de la vida humana, (en prepa-
racin).
Bercovitz Rodrguez-Cano, A. Reproduc-
cin asistida post mortem, Aranzadi
Civil, 2001, 2, pp. 2165-2167.
Berrocal Lanzarot, AI. Anlisis de la nue-
va Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Tcnicas de Reproduccin Humana
Asistida. Una primera aproximacin a
su contenido, Revista de la Escuela de
Medicina Legal, enero 2007, pp. 40-70.
Berrocal Lanzarot, AI. De nuevo sobre
la reproduccin humana asistida en
Espaa. Anlisis jurdico-sanitario de
la ley 14/2006, de 26 de mayo, Revista
de la Escuela de Medicina Legal, febrero
2009, pp. 20-28.
Casini, C. Il dibattito in bioetica: le ra-
gioni del non voto, Medicina e Morale,
2005, 2, pp. 409-422.
Casini, C. Di Pietro, ML. Casini, M. La
normativa italiana sulla procreazione
medicalmente assistita e il contesto
europeo, Medicina e Morale, 2004, 1,
pp. 17-52.
Gmiz Sanfeliu, M. Reflexiones sobre la
fecundacin post mortem: cuestiones
214
interpretativas del artculo 9 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcni-
cas de Reproduccin Humana Asis-
tida, Actualidad Civil, 2009, 10, p. 2.
Lombardi Ricci, M. La fecondazione
eterologa, Rivista de teologia morale,
2005, 146, pp. 183-190.
Martnez de Aguirre y Aldaz, C. Proble-
mas jurdicos derivados del consenti-
miento en las tcnicas de reproduc-
cin humana asistida, Cuadernos de
Derecho judicial, 2004, 10, pp. 247-302.
Nanclares, J. Las tcnicas de reproduc-
cin Espaa: Aspectos problemticos
de la Ley de 26 de mayo de 2006 n.
14, con relacin a la ley italiana de 19
de febrero de 2004 n. 40, Il diritto di
famiglia e delle persone, 2007, 36, pp.
846-901.
Palazzani, L. La legge italiana sulla
procreazione medicalmente assistita:
una rilettura biogiuridica, Medicina e
Morale, 2004, 1, pp. 77-90.
Prez Monge, M. La filiacin derivada
de tcnicas de reproduccin humana
asistida, Colegio de Registradores,
Madrid, 2002.
Sainz-Cantero Caparrs, MB. Consenti-
miento informado e investigacin con
preembriones en la Ley 14/2006, de 26
de mayo, sobre Tcnicas de reproduc-
cin humana asistida, Revista General
de Legislacin y Jurisprudencia, 2006, 4,
pp. 631-647.
Recibido: 18.05.2011
Aceptado: 20.06.2011
Cuad. Biot. XXII, 2011/2