Julio Barboza

DERECHO
INTERNACIONAL
PUBLICO

ZAVALIA
Editor
 DERECHO

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"A Laurit.

Copyright 1999, by Vctor P. de Z a vala S.A.

Copyright 2003, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, C 1 2 2 3 A A G Ciudad de Buenos Aires

S-96W22
Reimpresin inalterada

Diseo de tapa: Gustavo Pedroza

Correccin: Ins Oliveira
Realizacin: Silvana Ferrara
Impreso en la Argentina

Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-477-2
 El Comit Nacional para el seguimiento del programa del Decenio
de las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente
libro, producido durante dicho Decenio, es una contribucin hecha en
su marco.
 l
Prlogo 2 . 0 6 8 IT-

Escribir, en nuestros das, un libro de enseanza del derecho interna-

cional es una tarea mayscula. El derecho de gentes est en plena ebu-
llicin; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones
Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos
que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica-
doras crean una urdimbre normativa y sobre ella -y a su lado, sobre
otros textos-, la llamada "nueva costumbre" teje incansable una verda-
dera tela de araa. La creacin consuetudinaria, que es el mtodo ms
antiguo y tpico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis-
tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria.
Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difcil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseanza. Fue as como,
a poco ms de recorrer la mitad del camino, sent la necesidad de acep-
tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la ctedra y varios captulos del libro vieron la luz con sus
aportes. Qued con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi-
ca es ma y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se
adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones
hechas. En el captulo 5 (El derecho internacional pblico y el derecho

D - Z O G Z l ^ //
 PRLOGO
10
interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdiccin del Estado y de
sus bienes), M a r i a n o Garca Rubio; en el 13 (El arreglo pacfico de las
controversias) Alberto Vzquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomti-
co), Juan Manuel Gramajo; en el 20, seccin C, (Proteccin internacio-
nal del m e d i o ambiente) Soledad Aguilar; en los dos captulos de
derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Captulo 23 (Organi-
zaciones internacionales) Gastn Manes; en el Captulo 26 (Nacionali-
dad, extranjera, minoras, asilo, asistencia judicial) Paz Garca Ghirelli
y en el Captulo 27 (Proteccin internacional de los derechos humanos),
R a l Comelli.
M e n c i n aparte merece el aporte del Embajador Jos Garca Ghire-
lli, en el Captulo 24, referente a la O E A y al Mercosur, puesto que con
l originalmente, hace ya bastantes aos, habamos decidido escribir es-
te libro en conjunto. C u a n d o finalmente tuvo lugar el envin que pro-
dujo la obra, su destino diplomtico en Filipinas le impidi dedicarse al
trabajoso menester de escribir. N o quiso, sin embargo, estar ausente de
este emprendimiento y me alcanz un texto que, desde luego, no me
atrev a retocar.
A cada uno de ellos les agradezco de todo corazn la valiosa coope-
racin prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti-
dianamente en la ctedra universitaria. Tambin quiero agradecer a
Victoria Snchez y un pequeo grupo de jvenes alumnos que en algn
momento de la larga gestacin del libro revisaron parte de las notas.
Espero que la presente contribucin, al facilitar la enseanza de algo
de lo que aprend, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu-
cativo argentino, al que debo mi formacin bsica. Ensear'y aprender
son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com-
pleta de generacin en generacin. Ahora me toca esta faz del proceso.
Primera parte: Introduccin y conceptos generales
Captulo 1
El Derecho Internacional Pblico
1. Concepto
H a y muchas, definiciones, algunas diferentes de otras slo en mati-
ces, del derecho internacional pblico (DIP).
Eric Suy considera que pueden agruparse en tres categoras:
por sus destinatarios, ya que el D I P es el ordenamiento que regula
las relaciones entre los Estados.
por la sustancia, o sea por el carcter internacional de las relacio-
nes reguladas.
por la tcnica de creacin de las normas, esto es, por los procedi-
mientos a travs de los cuales las normas del derecho positivo son
creadas. 1
C o m o nos lo advierte Pastor Ridruejo, las dos primeras importaran
una superposicin, porque definir por los sujetos-Estados y por las rela-
ciones internacionales importa, en definitiva, remitirse en ambos casos
a los Estados y dejar fuera del ordenamiento internacional a los indivi-
duos, lo que es imposible en nuestros das. 2 C o n lo cual estamos de
acuerdo, aunque habra que agregar que los organismos internaciona-
les, igualmente sujetos del DIP, correran igual peligro.
' Eric Suy, "Sur la dfinition du Droit des gens" en RGDI, octubre-diciembre 1960,
p. 72.
2
Pastor Ridruejo, Curso de derecho internacional y de organizaciones internaciona-
les, sexta edicin, M a d r i d , 1996, p. 6.

12 JULIO BARBOZA
Acaso e n el objeto de superar tales dificultades, se ha ensayado lo
siguiente:
"Conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los suje-
tos de la comunidad internacional".3
La introduccin del concepto de "comunidad internacional" nos pa-
rece acertado, aunque desde luego tambin sera menesteroso de una
definicin, cosa por cierto nada fcil si queremos tener en cuenta tam-
bin a los individuos. 4 Pero comunidad y derecho van siempre juntos,
no existe el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y
en cuanto tenga un derecho que la unifique. De forma, entonces, que
como primera aproximacin a nuestro estudio, es importante saber que
el derecho de gentes no emana de una comunidad nacional, sino de la
formada por los Estados.
Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la M u e l a , se inclina por una
definicin del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.
En efecto, como veremos un poco ms adelante, los procedimientos de
formacin de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte-
nencia de dichas normas a un determinado orden jurdico. 5
As, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la
Constitucin argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro pas y
promulgada por el Poder Ejecutivo, certificar que las normas que ella
contiene pertenecen al ordenamiento jurdico argentino, del mismo mo-
do que una norma emanada de un tratado o de una costumbre interna-
cional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.
En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es
necesaria una primera aproximacin al derecho de gentes, y para ello
cabra decir que cualquier definicin que se ensaye, y se han ensayado
3
Moncayo, Vinuesa y Gutirrez Posse, Derecho internacional pblico, T. I., p. 14,
Buenos Aires, 1987.
4
Aunque definir al derecho internacional como un "conjunto de normas jurdicas"
dejara descontentas a importantes escuelas de pensamiento jusfilosfico, que creen que el
derecho es ms que la mera norma.
5
Op. cit., pp. 47/48.
EL D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO 13
muchas, debera tener en cuenta, en primer lugar el genero p r x i m o y
luego la diferencia especfica.
El gnero prximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones
que se alberguen sobre el objeto derecho. N o vale la pena insistir ahora
ni introducirnos en la antigua cuestin de si el DIP es, en realidad, un
derecho.
Y la diferencia especfica con el derecho interno surge de varios ele-
mentos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comuni-
dad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una
comunidad nacional. De ah que sus normas sean creadas por procedi-
mientos propios y bendecidos por dicha comunidad internacional, o sea
a travs de las fuentes propias de un orden descentralizado (bsicamen-
te costumbres y tratados).
H a y que tener en cuenta tambin que esa comunidad original de Es-
tados que surgi de Westfalia - c o m o veremos- estaba constituida ex-
clusivamente por Estados, pero que evolucion dndose instituciones
(las organizaciones internacionales, tambin sujetos) y admitiendo en
forma limitada al individuo. Y que los Estados continan siendo su
principal estamento. A partir de all se tendr una comprensin inicial
de la materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.
El derecho internacional suele tambin ser llamado en castellano de-
recho de gentes por la estrecha vinculacin que mantuvo, en su /Erigen,
con el jus gentium r o m a n o (en francs, droit des gens, en alemn vol-
krecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por Jeremy
Bentham en el siglo XIX y ha perdurado - n o obstante sus defectos- has-
ta nuestros das. 6
2. Sujetos
Los sujetos ms importantes del D I P son los Estados soberanos, por-
que slo ellos tienen capacidad plena en Tdercho de gentes. Son tam-
6
En efecto, internacional es una alusin a las naciones, trmino que a veces se usa en
la terminologa jurdica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de
Brierlv se titula The Law of Nations (El derecho de las naciones).Ya veremos las diferen-
cias entre Estado y nacin.

14 JULIO BARBOZA
bin legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a travs de los
tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, c o m o veremos, las organizaciones internacionales
y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internacionales tie-
nen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su creacin,
determinado en su estatuto. , . tecnologa^ que abri nuevos espacios (como los fondos marinos, o el
Respecto a su calidad de legiferantes, pr su capacidad plena los Es-
tados son creadores tambin>feos del D I P , esto es, son los que tienen
la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudinarias
y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del dere-
cho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden tambin crear
normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero slo
dentro de su limitada capacidad.
3. Objeto
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente des-
de su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va desde la
Segunda Guerra M u n d i a l hasta nuestros das. Tras el establecimiento del
sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba
en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el indivi-
duo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internacionales como en el
caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones internaciona-
les, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones ad-
ministrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y
universal. El nmero de Estados aument desde un pequeo ncleo euro-
peo hasta comprender todo el planeta y la parte ms notable de ese au-
mento se registr en la segunda mitad de este siglo. El aporte del proceso
de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue nota-
ble a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin el des-
membramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios pases.7
7 Principios de derecho internacional
En particular, de la Unin Sovitica y de la antigua Yugoslavia.
EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 15
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a
partir de la fundacin de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en
el captulo prximo, al tratarse de la institucionalizacin de la comuni-
dad internacional. .
Por ltimo, h u b o dos factores que contribuyeron al gran ensanche
del objeto del derecho de gentes: u n o es el acelerado desarrollo de la
espacio ultraterrestre) y posibilit la aparicin de actividades nuevas;
el otro es la gran preocupacin actual por la proteccin del ser huma-
no y de su medio ambiente. As, se han incorporado vastos mbitos
nuevos a la n o r m a c i n jurdica internacional: el de la proteccin in-
ternacional de los derechos humanos, el de la reglamentacin de los
fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales, el del derecho
ambiental.
4. Caractersticas del derecho internacional
El rasgo ms importante del D I P , como orden jurdico que es de una
comunidad descentralizada c o m o la CI, es su propia descentralizacin.
De este rasgo surge la mayora de las caractersticas especiales del dere-
cho de gentes y es menester tenerlo siempre presente a medida que se
avanza en su estudio.
Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico centralizado "cuando
las normas de este orden son creadas y aplicadas por rganos especia-
les que funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del traba-
jo y especialmente c u a n d o las sanciones son ejecutadas por dichos
rganos". 8 \
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin clel derecho en
un orden jurdico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti-
vo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el D I P ca-
rece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las
interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
\
8
pblico, Buenos Aires, 1965, p. 88.
)
 JULIO BARBOZA
12
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y
por la costumbre
C o m o veremos, las normas jurdicas internacionales se crean a travs ,
de las fuentes propias del D I P , y principalmente por la costumbre y por
los tratados.
Costumbre y pacto son los modos de creacin tpicos del derecho pri-
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es ru-
dimentario o carente de elaboracin doctrinaria.
C o m o consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comu-
nidad internacional, que ha otorgado a sta mayor gravitacin y pre-
sencia en los asuntos internacionales y que ha venido acelerndose
luego de las dos grandes Guerras, hay una tendencia a la creacin de
normas generales a travs de tratados multilaterales, algunos de los
cuales comprenden un gran nmero de Estados. Son los llamados trata-
dos normativos (o, c m o solan ser denominados antes, tratados-leyes)
que han proliferado notablemente, sobre todo como resultado del inten-
so proceso de codificacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, slo vlidos entre las partes con-,
tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero im-
portante de Estados -en algunos casos, t a m b i n de organizaciones
internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran ma-
yora o la casi totalidad de los miembros de la comunidad internacio-
nal. Esto ltimo sucedi con algunas de las convenciones codificadoras,
como las de Viena sobre el derecho diplomtico.
Tambin suele ocurrir un fenmeno muy particular al derecho inter-
nacional de nuestra poca: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la prctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carcter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada "nueva costum-
bre", c o m o ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de nor-
mas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a travs de la prctica uniforme
observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opi-
EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 17
nio juris, esto es, la aceptacin generalizada de una prctica interna-
cional como una norma general obligatoria para toda la comunidad
internacional.
Y a veremos con ms pormenor el papel que juega la que ha sido lla-
mada "nueva costumbre internacional" 9 en la generalizacin de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea
General de la O N U , que adquieren pronta y general aceptacin de la
CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos c o m o los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha originado un proceso cuasi-legislativo de creacin norma-
tiva. U n ejemplo impresionante de este proceso fue la III Conferencia de
las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la base de
consensos elaborados durante su realizacin muchas de sus normas b-
sicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que sus textos
entraran en vigencia a travs del tratado multilateral -la Convencin de
M o n t e g o Bay- que las contiene.
b) Las funciones ejecutivas y administrativas
Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo pasado funciones administrativas a travs de los llamados
"servicios pblicos internacionales" creados convencionalmente.
Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas
"uniones administrativas" como la Unin Telegrfica Internacional
creada en 1865, o la Unin Postal Universal de 1878. En 1883 se fun-
d la Unin para la proteccin de la propiedad industrial, complemen-
tada en 1884 por la proteccin de la propiedad literaria y artstica y
en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferroca-
rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se
creaban regmenes para los grandes ros internacionales, son otro
ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
9
Abi-Saab, profesor del Institut des hautes tudes internationales de Ginebra la ha lla-
m a d o as en un interesante artculo que comentaremos ms adelante.
12
JULIO BARBOZA
H o y en da, hay gran cantidad de rganos de la familia de las Nacio-
nes Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en
un Estado, desde la proteccin de la salud pblica ( O M S ) hasta los de
estudio y previsin del clima ( O M M ) .
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera-
na de los sujetos-Estados -reverso de la descentralizacin-, las hace di-
fcil. Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad
cuando acta dentro del Captulo 7 de la Carta, pero no alcanzan a
configurar, ni de lejos, un poder ejecutivo.
c) Las funciones judiciales
Por ltimo, si bien no hay ningn rgano jurisdiccional con compe-
tencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios
de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados
en el artculo 33 de la Carta de la O N U .
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la Corte In-
ternacional de Justicia (CIJ), rgano judicial principal de las Naciones
Unidas, en relacin con aquellos Estados que aceptaron previamente
dicha jurisdiccin, ya sea a travs de las Declaraciones de aceptacin
del artculo 36 (2) de su Estatuto, depositadas ante el Secretario Gene-
ral de la O N U , ya por declaraciones an vigentes -cuando entr en vi-
gor el Estatuto de la actual C o r t e - en favor de la a n t i g u a C o r t e
Permanente de Justicia Internacional, que se traspasaron a la actual
Corte por virtud del inciso 5 del mismo artculo. 10
Tambin existe la jurisdiccin obligatoria de la CIJ respecto a los Es-
tados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta ju-
risdiccin puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la
interpretacin o aplicacin de esos mismos instrumentos o bien de tra-
tados generales de solucin de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de
las Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de
Derechos Humanos, que tienen carcter regional y las dos ltimas ju-
10
Ver Julio Barboza, "Traspaso de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Permanente a
la Corte Internacional de Justicia", La Ley, 1961.
18
EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
risdiccin relativa a la proteccin de los derechos humanos fundamen-
tales. Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho
del M a r ( C N U D M ) crea una Corte de Derecho del Mar, hace poco
establecida.con sede en Hamburgo. Para el juzgamiento de individuos
por crmenes internacionales, el Consejo de Seguridad de la O N U
cre una Corte Penal Internacional para la ex-Yugoslavia con sede en
La Haya y otra para Ruanda, con sede en Arusha. Asimismo, una
conferencia codificadora reunida en Roma en Junio de 1998 adopt
el Estatuto de la Corte penal internacional, en el que se incluye una
tipificacin de los crmenes internacionales que sern de su competen-
cia. Cuando entre en vigencia la Convencin del Estatuto de Roma, la
Corte tendr sede en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra-
je, que es un mtodo ad-hoc, esto es, en relacin con cada controversia
individual. El m t o d o judicial, en c a m b i o , es permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe tambin una Corte Permanente de Arbi-
traje en La Haya, que es fundamentalmente una lista de rbitros a dis-
posicin de los Estados.
d) Los Estados como sujetos y como rganos del DI?: la autotutela
de los propios derechos
C o m o vimos ms arriba, y tambin como efecto de la descentraliza-
cin del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de
normas jurdicas internacionales. En un orden centralizado, "los rga-
nos que crean y aplican el orden jurdico, y en particular los rganos
que ejecutan las sanciones, son diferentes y ms o menos independien-
tes de los individuos sujetos al orden." 1 1 En cambio, el Estado acta en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo c o m o sujeto de una
norma jurdica y -si no est sometido a una obligacin de solucin de
controversias por terceros- acta tambin c o m o intrprete de los dere-
chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de la lla-
mada "auto-tutela" de los derechos, el Estado es rgano del derecho
internacional para hacerlos cumplir.
11
Kelsen, op. cit., p. 88.
 12 20
JULIO BARBOZA EL D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Aunque el uso de la fuerza armada est actualmente prohibido en el 5. Derecho internacional general y derecho internacional particular
DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coercin, como la
reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento Se llama "derecho internacional general" al que conforman las nor-
de sus obligaciones al Estado remiso. mas jurdicas internacionales que son vlidas para todos los sujetos de
derecho internacional y es una denominacin que puede aplicarse prc-
En suma, mientras el derecho interno tiene rganos centrales para
ticamente slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que
las anteriores funciones, el D I tiene rganos que no funcionan de acuer-
las normas de un tratado valgan, c o m o tales, para todos los Estados de
do con el principio de la divisin del trabajo, rganos descentralizados
la comunidad internacional. Es un derecho de la comunidad internacio-
que son los Estados mismos. 1 2
nal entera.
La expresin "derecho internacional particular", en cambio, se apli-
e) Derecho de subordinacin y derecho de coordinacin
ca al derecho vigente para una c o m u n i d a d particular, la c o m u n i d a d
^ Suele decirse tambin que otro rasgo fundamental del orden jurdico
creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilate-
internacional es que es u n derecho de " c o o r d i n a c i n " , aludiendo al
ral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de
mismo rasgo de descentralizacin antes comentado, a diferencia del de-
validez universal.
^ recho interno, que lo es de "subordinacin".
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En
Internamente, se dice, el Estado c o m o poder soberano es superior a
relacin con el derecho general, dice que las normas son potencialmente
sus subditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos lti-
obligatorias para todos los Estados "si se cumplen las condiciones en
mos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni po-
las cuales aqullas pueden ser obligatorias." 1 3
der soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn
s
C o m o ejemplo cita el de un Estado ribereo al mar, que tiene todas
entre ellos en un mismo plano.
las obligaciones y derechos inherentes a su condicin de tal y que no po-
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el or-
see un Estado mediterrneo pero que automticamente le correspondern
den interno, particularmente en sistemas jurdicos c o m o el anglosajn;
si adquiere territorio con litoral martimo. Y que son vlidas no slo para
obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho "im-
los Estados, sino para todos los otros sujetos del derecho de gentes.14
puesto" por un superior a sus subordinados. Tambin parece olvidar
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto
que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una su-
que sus normas obligan directamente slo a un cierto nmero de suje-
bordinacin de todos, aun del Estado-legislador, al derecho.
tos del D I P , en cambio indirectamente son vlidas para todos, porque
"tales normas pueden constituir una situacin jurdica que, c o m o tal,
deba ser respetada por todos los dems Estados. T o d o Estado tiene la
obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados ha-
12
" . . . n o hay ninguna razn para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo yan adquirido en virtud del derecho internacional. As, por ejemplo,
que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de los Estados estn obligados a respetar la integridad territorial de los
tal suerte que slo el derecho de un Estado se tendra c o m o derecho en el verdadero
sentido." Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar u n or-
dems, lo que significa que los Estados estn obligados a respetar el
den social c o m o derecho es el m o n o p o l i o del uso de la fuerza, ya sea este m o n o p o l i o
centralizado (esto es, slo a cargo de rganos centrales) o descentralizado, d o n d e esta-
r en manos de rganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando c o m o tales
rganos, aunque solamente en los casos prescriptos por el derecho (legtima defensa, 13
Kelsen, op. cit., Buenos Aires, 1965, p. 162.
por ejemplo). 14
Ibid., p. 162.
 JULIO BARBOZA
22

Captulo 2
derecho que algn otro Estado tenga sobre u n territorio. La obliga-
cin de los Estados de respetar los derechos de los dems Estados, ad-
La comunidad internacional
quiridos en virtud del derecho internacional es la consecuencia del
hecho de que el derecho internacional particular que constituye el de-
recho adquirido se crea siempre sobre la base de una n o r m a del dere-
chos internacional general." 1 5
Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez
en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, c o m o veremos un
poco ms adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido
absoluto del trmino, un derecho internacional particular. "El derecho
1. Desde la organizacin del Estado moderno hasta el Congreso de Viena
internacional es, c o m o todo derecho, un derecho general, aunque la
mayor parte de sus normas tengan el carcter de derecho particular en La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es
el sentido relativo del trmino". 1 6 su institucionalizacin, su trnsito de lo simple a lo complejo. La que
emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapuestos,
que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ah se llega
hoy a una constelacin de instituciones que de diversas maneras persiguen
el inters comn de la comunidad global o de comunidades regionales.

a) La comunidad de Estados
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz
de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso
fin a la Guerra de Treinta aos. Es un punto de partida conveniente,
porque a partir de ella comienza a generalizarse el sistema de Estados
en Europa, y c o m o vimos antes, el Estado es el factor ms importante
en la formacin y aplicacin del derecho internacional.
El feudalismo -etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de
la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un
Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.
La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejerca un poder que no siempre se limitaba a la es-
fera espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador c o m o jefes espiritual y temporal, respectivamente,
de la Cristiandad. 1
1
A Manual of International Law, cuarta edicin, Londres, 1960, T. I, p. 4. (La tra-
15
Ibid. duccin es nuestra.)
16
Id., p. 163
3 6
JULIO BARBOZA
Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse
durante ese perodo. Schwarzenberger sostiene que la mencionada pi-
rmide feudal "casi nunca se realiz plenamente" y que dej lugar pa-
ra las relaciones en un pie de igualdad "entre los que eran, a menudo,
Estados independientes de hecho". Dice que, aun dentro del Imperio,
"las relaciones entre los prncipes feudales ms poderosos, caballeros
independientes y ciudades libres se regan por reglas indistinguibles,
excepto en la forma, de las del derecho internacional y formaban un
sistema de derecho cuasi-internacional.
La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades te-
rritoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio R o m a n o por un
lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema
feudal, a tal p u n t o que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la
celebracin de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolida el sis-
tema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleni-
cas, que en s mismas son otro episodio de la lucha por mantener el
equilibrio poltico en Europa, ya que Gran Bretaa se ubica en la coali-
cin opuesta a Francia, empeada en ejercer una vocacin hegemnica. dible: el equilibrio del poder. Para ello, los Estados celebraban alian-
La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de Pa-
rs de 1814 y 1815.
Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena
en 1815, en el que se realizar un nuevo gran arreglo territorial y polti-
co europeo.
b) El derecho internacional de esta etapa
El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en Eu-
ropa, en el seno de la cbristianitas medioeval y fue, hasta el siglo XIX,
un orden exclusivamente vigente en el permetro de aquel continente, al
punto que se lo sola llamar "derecho pblico europeo". Slo ms tarde
se expandi, primero a travs de la independencia norteamericana y
luego de las colonias espaolas del resto de Amrica. C o n el Tratado de
Pars de 1856, se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las
dos grandes guerras mundiales se universaliz el derecho internacional
a travs de la descolonizacin.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 25
i) La soberana estatal
El principio ms importante que se afirma en este primer perodo,
que continuar algo relativizado hasta nuestros das, es el de la sobera-
na del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En l se ins-
pira todo el derecho internacional llamado "clsico" y, con su naturale-
za relativa, tambin el derecho actual.
ii) La igualdad jurdica de los Estados
El principio de la igualdad jurdica de los Estados es corolario de la
soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se acha-
t -para expresarlo grficamente- a un solo plano de prncipes que no
reconocan encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales
entre s.
iii) El equilibrio del poder
Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre
s, se requiere que n i n g u n o de ellos adquiera hegemona sobre los de-
ms, porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad
del Imperio representado por aquel Estado hegemnico. Es por ello
que un tercer principio, corolario de los dos anteriores, es imprescin-
zas c u a n d o a l g u n o a d q u i r a , o a m e n a z a b a a d q u i r i r , una peligrosa
preponderancia.
Una expresin jurdica de este concepto es la clusula del Tratado de
Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesin Espaola, se-
gn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas con
los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos familias
reinantes en tan importantes pases de Europa amenazaba el equilibrio
del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiara del Tratado, pone
ya de manifiesto su vocacin de fiel de la balanza, papel que desempe-
hasta nuestro siglo.
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes
Los progresos realizados en materia de comunicacin martima per-
mitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este pero-
do se consolid la institucin de la actividad diplomtica, se instituy el
principio de libertad de los mares -que evita toda dominacin unilate-

JULIO BARBOZA
26
ral del mar-, surgieron algunos principios relativos a la adquisicin de
territorios y a la navegacin martima. La guerra era frecuente entre los
monarcas absolutos de la poca, y aparece como un medio normal y
necesario de su poltica: no hay prohibicin legal de recurrir a ella, pero
surgen algunas reglamentaciones de su conduccin, en particular de la
guerra martima y en alguna medida t a m b i n de la neutralidad. 2 El
equilibrio de poder es garante de la pluralidad, pero no de la paz.
Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras
que no fueran justas, Vattel en el siglo XVIII, consecuente con su posi-
cin de que el Estado es el nico que puede interpretar lo que el dere-
cho natural exige de l en cada circunstancia, decide que la justicia de
una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la
prctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial
a) El Directorio europeo
La presencia de un genio militar c o m o N a p o l e n encabezando un
pas de la importancia de Francia haba demostrado la fragilidad del
equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro-
tado aqul, naci del Tratado de Paz de Pars de 1815 y del Congreso
de Viena de ese mismo ao, el primer ensayo de organizacin de la co-
m u n i d a d internacional bajo la gida de las grandes potencias.
El artculo 6 del Tratado de Pars de 1815 establece la intencin de sus
firmantes "para el bienestar del m u n d o " en "convocar, en pocas de-
terminadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comunes
y al examen de las medidas que, en cada una de esas pocas, fueran
juzgadas las ms saludables para el reposo y la prosperidad de los
pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa."
2
Vase a este respecto N g u y e n Q u o c D i n h , Patrick Daillier y A l a i n Pellet, Droit
national Public, 5a edicin, Pars, 1994, p. 48.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 27
El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la sobe-
rana estatal y de la igualdad jurdica de los Estados: la soberana plena
ahora slo podr valer para las grandes potencias. Estos rasgos de la
comunidad internacional persisten hasta nuestros das.
Tetrarqua y Pentarqua. La Santa Alianza
El Tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria,
Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se transform en Pentarqua en el
congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis X V I I I adhi-
ri al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,
Leybach y Verona, este ltimo en 1823.
Suele tambin llamarse a este corto perodo el del Directorio euro-
peo, que alude precisamente al gobierno de aquellas potencias. In-
fluenciada por la Santa Alianza, tratado que se firm entre Austria,
Prusia y Rusia, 3 el Directorio se empe en mantener el principio de
legitimidad, o sea el de que los tronos correspondieran a aquellas per-
sonas sealadas por las leyes de sucesin monrquica. Se vali para
ello de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del de-
recho de gentes.
En tal sentido, ejerci presiones: no reconocimiento de regmenes pol-
ticos ilegtimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus
miembros. El Congreso de Troppau decidi que Austria interviniera
militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a
Fernando I y en 1821 el de Laybach la autoriz para dominar la insu-
rreccin del Piamonte; a su vez el de Verona autoriz a Francia a en-
viar a Espaa una expedicin llamada de los "cien mil hijos de San
Luis" que repuso a Fernando VII en el trono de Madrid.
Desde el principio, sin embargo, Gran Bretaa fue reticente a las in-
3
Estos pases h a b a n firmado, el 26 de septiembre de 1815, el T r a t a d o que se l l a m
de la " S a n t a A l i a n z a " , inspirado por el Z a r Alejandro I, y que los c o m p r o m e t a a " t o m a r
c o m o nica gua los preceptos de la Justicia, de la C a r i d a d Cristiana y de la P a z " . Todos
los otros soberanos de E u r o p a fueron invitados a unirse a esta Santa A l i a n z a , menos el
Papa y el Sultn. El nico que se neg a hacerlo fue el Prncipe Jorge, Regente de G r a n
Inter-
Bretaa.
36 JULIO BARBOZA
tervenciones de la Alianza, y marc esta actitud en los diferentes con-
gresos que tuvieron lugar durante la existencia del Concierto.
En particular, no convena a sus intereses comerciales la reconquis-
ta de sus antiguas colonias por Espaa, en lo que coincida con el Pre-
sidente M o n r o e y su declaracin de 1823. En 1825 C a n n i n g anunci
su reconocimiento de las repblicas sudamericanas independizadas de
Espaa.
b) El Concierto europeo
Tales resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo,
pero un sistema ms laxo de gobierno de las potencias continu con el
llamado "Concierto europeo", durante el cual fueron convocadas con-
ferencias siempre que surga alguna cuestin de particular importancia
en el continente. Las cinco o seis grandes potencias europeas entonces
existentes se arrogaban a veces la representacin de todos, como cuan-
do la Conferencia de Londres de 1831 decidi la secesin de Blgica
respecto a H o l a n d a , o cuando se intervino militarmente en Creta en
1897, pero otras veces convocaron a potencias medianas o no euro-
peas, como se hizo para el Congreso de Pars de 1856, tras la guerra de
Crimea, o para el de Berln de 1885, cuando se fijaron las reglas de la
expansin colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en
todo momento la primaca en cuanto a la convocatoria, la conduccin
y las negociaciones en tales conferencias.
Se sigui utilizando la presin poltica (demostraciones navales, blo-
queos pacficos y dems) para imponer las recomendaciones de las Po-
tencias. O t r o mecanismo: la garanta colectiva de aqullas para
mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Londres
de 1830 se extendi esta garanta a Grecia y en 1831 se garantiz la
neutralidad de Blgica.4
Evolucin y fin del Concierto europeo
Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en es-
4
Violada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/18.
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 29
te nterin. En 1830 una revolucin liberal en Francia hizo subir al trono
a la Casa de Orlens con Luis Felipe 5 al tiempo que tomaba mpetu el
principio de las nacionalidades Austria, Prusia y Rusia formaron u n
bando con intereses opuestos a los de G r a n Bretaa y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao
de revoluciones. La de Pars dio nacimiento a la Segunda Repblica, a
cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napolen Bonaparte, sobrino
del Emperador, quien poco despus se transform en Emperador bajo
el nombre de Napolen III; se produjeron movimientos constituciona-
listas en la Confederacin Germnica, y en Austria el hundimiento po-
ltico de Metternich dio fin a la Santa Alianza.
En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en
1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.
La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana de 1870 enfrenta-
ron a grandes potencias entre s y marcaron el principio de la deca-
dencia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del
consenso mnimo entre ellas que le serva de piso.
Hacia 1880, la segunda oleada colonial en Africa motiv la reunin
del Congreso de Berln (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la
ocupacin y adquisicin de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman-
do forma nuevos principios del derecho de gentes.
El proceso europeo, por su parte, se fue encaminando hacia la guerra
de 1914/18, con el enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria
y Turqua de un lado, Francia, G r a n Bretaa y Rusia, luego tambin
Italia, del otro). El estallido de la Primera Guerra M u n d i a l signific
tambin el fin del Concierto europeo. Se produjo al poco tiempo (1917)
la revolucin comunista en Rusia y la aparicin posterior de la Unin
Sovitica.
5
H i j o del famoso regicida Philippe Egalit, muerto en la guillotina el mismo a o de la
ejecucin de Luis X V I .

36
JULIO BARBOZA
c) El derecho internacional
H u b o desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin
del Congreso de Viena sobre libertad de navegacin de los ros interna-
cionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un conve-
nio sobre las jerarquas de las misiones diplomticas y de sus jefes en el
Congreso de Aquisgrn de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia
de Pars la abolicin del corso. En 1864 se celebr en Ginebra un con-
venio sobre conduccin de la guerra en el mar.
Lo ms relevante de este perodo fueron las Conferencias de La
H a y a de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificacin del
derecho internacional a travs de tratados multilaterales. En la pri-
mera, convocada por el Z a r Nicols II y que agrup a veintisis Esta-
dos, incluyendo a M x i c o y Siam, h u b o convenios sobre la solucin
pacfica de controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplica-
cin del Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimis-
m o , tres declaraciones sobre la limitacin de las hostilidades en la
guerra.
En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado
por Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por
ende carcter universal. H u b o trece convenios y una declaracin sobre
arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres-
tre, la neutralidad y la guerra martima. Se cre el Tribunal Internacio-
nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada
por Gran Bretaa y que tuvo lugar en Londres, que result en una de-
claracin sobre el derecho de la guerra martima.
Los servicios pblicos administrativos
En cuanto a la institucionalizacin de la c o m u n i d a d internacional,
es de destacar la creacin de las famosas "uniones administrativas".
En 1865 se cre la U n i n Telegrfica Internacional y en 1874 la
Unin Postal Universal. La U n i n para la proteccin de la propiedad
industrial fue creada en 1883 y complementada en 1884 por la pro-
teccin de la propiedad literaria y artstica y en 1890 surgi la U n i n
para el transporte internacional por ferrocarril. En 1907 naci la Ofi-
cina Internacional de Salud Pblica. Las Comisiones fluviales, anexas
a los tratados por los cuales se creaban regmenes para los grandes
ros internacionales, son otro ejemplo de rganos que brindan servi-
30
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
cios pblicos. Todos ellos funcionaban a travs de una asamblea pe-
ridica y de un secretariado permanente que aseguraba la continuidad
de su accin.
" M s an, al desarrollarse la prctica de estas uniones, empezaron a
producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio-
nal, por ejemplo, la lenta erosin de la regla de la unanimidad para la
modificacin de clusulas convencionales." 6
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros das
a) La Sociedad de Naciones
A la primera conflagracin m u n d i a l sigui una importante tentati-
va de organizacin internacional a travs de la Sociedad de las Na-
ciones (SN).
i) Antecedente: el Concierto europeo
La estructura de esta institucin no nace ex nihilo: encuentra inspira-
cin en el Concierto Europeo, que es el antecedente directo del Consejo
de la Sociedad, en la lnea de gobierno oligrquico caracterstica de
aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes po-
tencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto
con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenan
virtual derecho de veto -pues rega la regla de la unanimidad- slo los
grandes tenan asiento permanente.
La Asamblea, en cambio, signific una apreciable mejora sobre el
conglomerado ms o menos informe de las pequeas potencias que
completaban a veces - c o m o vimos- la asistencia a las conferencias con-
vocadas por el Concierto para tratar un inters general europeo. Al te-
ner poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea a s u m i una
considerable estatura en el sistema.
La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional prctica
6
Abdullah El Erian, "Historical Development of International Institutions" en Ma-
nual of Public International Law, editado por M a x Sorensen, Saint Martin Press, Nueva
Y o r k , 1968, p. 59.

JULIO BARBOZA
32
de los cuerpos diplomticos, aunque haba excepciones importantes en
los artculos 15 (7) y (10).
El mecanismo de la garanta colectiva del Concierto es conservado y
perfeccionado por el Pacto. En su artculo 10, se dice que:
"los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra
toda agresin exterior, la integridad territorial y la independencia po-
ltica presente de los miembros de la Sociedad".
Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un rgimen de
facto, es que el de la Sociedad fue de jure desde que su creacin fue
obra de u n tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la
circunstancia de poseer la organizacin una sede permanente en la
ciudad de Ginebra y una Secretara, de las que careca el Concierto,
cuyos congresos y conferencias se reunan en diferentes ciudades. La
existencia de u n Secretariado daba a la O r g a n i z a c i n una deseable
continuidad.
ii) Vocacin de universalidad
El Pacto consagr para la Sociedad de Naciones una vocacin de
universalidad. " V o c a c i n " porque el principio no tuvo completa ejecu-
cin, lo que provoc el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la
SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad interna-
cional y tiene representatividad de orden prcticamente universal para
su tiempo.
La Argentina asisti a la primera reunin de la Sociedad en 1919, re-
presentada por H o n o r i o Pueyrredn y por Marcelo T. de Alvear,
Canciller el primero del Presidente Hiplito Yrigoyen. En esa oportu-
nidad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente
en admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la con-
dicin de Estado acarreaba automticamente la de miembro de la.
Sociedad; otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obliga-
torio y un tercero que admita que los pueblos coloniales tuvieran
voz, ya que no voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los
tres prosper, dada la composicin misma de la Asamblea, lo que
motiv el retiro argentino para no volver sino en 1932, siendo Presi-
dente Marcelo T. de Alvear.
33
L A COMUNIDAD INTERNACIONAL
iii) El rgimen de mandatos
La Sociedad tuvo logros importantes. Cre el sistema de mandatos,
bajo el cual coloc a ciertos territorios separados del imperio otomano
y del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin
de "las naciones ms adelantadas". Lo importante de este sistema es
que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos
territorios era una "misin sagrada de la civilizacin" y que las nacio-
nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera-
nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.
iv) Proteccin de minoras y refugiados.
La SN tambin tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacio-
nales, que alcanzaron bajo los Tratados de Paz y otras declaraciones y
acuerdos, importantes derechos de carcter poltico, religioso, educa-
cional y lingstico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanz desta-
cabas niveles y se n o m b r a un Alto Comisionado para que supervisara
esta tarea. C I
v) La Corte Permanente de Justicia Internacional y la O I T
Dos instituciones creadas por el Pacto e ntimamente relacionadas
con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y
la Organizacin Internacional del Trabajo. La Corte signific una inno-
vacin importante sobre la situacin existente, desde que agreg a los
medios de solucin pacfica de controversias el arreglo judicial. Dems
est destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, as c o m o en
lo relativo a la interpretacin y aplicacin del derecho internacional en
la poca de su existencia.
La O I T , por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora-
les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton-
ces y, siendo a u t n o m a , p u d o continuar con su actividad durante la
Segunda Guerra.
vi) Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo Pre-
sidente (Wilson) haba sido el inspirador del Pacto, no ratific el Trata-
do de Versalles y por ende no accedi a la Organizacin. Esta sensible
ausencia afect a la Organizacin desde un principio. Alemania y Rusia
fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste-
riormente. Tambin J a p n se retir en su momento.
3 6 JULIO BARBOZA
Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y li-
bradas a los miembros, como qued demostrado en 1931 con la cuestin
del Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938
con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.
En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al someti-
miento previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo: slo poda em-
plearse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la
resolucin del Consejo.
Este.sistema fue modificado en la prctica desde la adopcin y gene-
ralizacin del Pacto Kellogg-Briand de 1928, que prohibi el uso de la
fuerza como instrumento de poltica nacional.
La dinmica internacional creada por las Potencias del Eje Roma-
Berln-Tokio fue rpidamente sobrepasando la capacidad de la Socie-
dad para manejar situaciones conflictivas y la invasin de Finlandia por
la URSS le asest un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta-
ba el conflicto de 1939.
b) Las Naciones Unidas
Al terminar la Segunda Guerra M u n d i a l en 1945 se convoc a la
Conferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Nacio-
nes Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin
de la comunidad internacional.
El objetivo primordial de la O N U es el mantenimiento de la paz y de
la seguridad internacionales y la promocin de la cooperacin de todo
orden entre los Estados. Veremos en captulos posteriores, con deteni-
miento, lo relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora
decir que su accin ha sido determinante del notable desarrollo del de-
recho internacional en nuestros das, c o m o tambin lo veremos oportu-
namente.
i) La estructuracin de la C o m u n i d a d internacional
La estructura de la c o m u n i d a d internacional es actualmente m u y
compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tr-
mino a los organismos especializados de la O N U , como la F A O (Orga-
nizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura),
la U N E S C O (Educacin, ciencia y cultura), la O I T (Organizacin Inter-
nacional del Trabajo), la O M S (salud), el U N I C E F (Fondo para la in-
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 35
fancia), el F M I (Fondo Monetario Internacional), el BIRF (Banco Inter-
nacional de Reconstruccin y Fomento, o Banco M u n d i a l ) , la UIT (tele-
comunicaciones), la O A C I (aviacin civil internacional), la OMM
(Organizacin Meteorolgica M u n d i a l ) , la UPU (Unin Postal Univer-
sal), la O I E A (Organismo Internacional de Energa Atmica).
H a y tambin organizaciones que trabajan en estrecha relacin con
la O N U , c o m o la O I R (refugiados), el Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unidas para los Refugiados, la O M C , o sea la Organizacin Mun-
dial del C o m e r c i o , que reemplaza al G A T T (Acuerdo General de
Aranceles y Comercio) pero que es ms amplio porque incluye tambin
a los servicios.
Adems de esta frondosa familia de la O N U , hay muchas organizacio-
nes regionales, como la Organizacin de Estados Americanos, la actual
Unin Europea, la Liga Arabe, la Organizacin de la unidad africana o
la A S E A N , de las naciones del sudeste asitico. Existen otras de tipo ex-
clusivamente econmico, como el Mercosur, la A L A D I , el Pacto Andino,
la O D E C A de los Estados centroamericanos, el C A R I C O M o Mercado
C o m n del Caribe, el N A F T A (North American Free Trade Area) co-
nocido en espaol por su sigla T L C , o Tratado de Libre Comercio.
Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de
estructuracin de la c o m u n i d a d internacional. Repitiendo lo que diji-
mos al principio, el hilo conductor en la historia de la c o m u n i d a d de
naciones es su creciente institucionalizacin, ya que se pas de una
primera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en
que se ensay un esbozo de gobierno de Europa -y por ende del mun-
do- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera en que
la cooperacin internacional est alcanzando concreciones institucio-
nales considerables.
ii) Una comunidad internacional escindida y reunificada
Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni-
dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fra, que despus de
1945 signific una divisin de la sociedad internacional en bandos
ideolgicos y polticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real.
Aunque de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrenta-
miento no alcanz a dividirlo, desde que los adversarios ideolgicos y
sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos, como las li-
36 JULIO BARBOZA
mitaciones que se acordaron en materia de desarme, prohibicin parcial
de ensayos nucleares (Tratado de Mosc, 1963), no proliferacin de ar-
mas nucleares (Tratado de Londres, 1968), limitacin de armas estrat-
gicas (Tratados SALT), Tratados de eliminacin de misiles de corto y
mediano alcance (Tratado de 1987).
En el m i s m o sentido cabe apuntar la a d o p c i n por la Asamblea
General el 25 de octubre de 1970 de la "Declaracin de los princi-
pios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y
cooperacin entre los Estados", que implicaba la aceptacin por am-
bos bandos de la Guerra Fra de una serie de principios universales y
fundamentales del derecho de gentes, y que ser estudiada en porme-
nor ms adelante.
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
Helsinki, al final de la primera reunin de la Conferencia sobre Seguri-
dad y cooperacin en Europa (CSCE), zona que constituy el corazn
de la Guerra Fra, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
todos los pases europeos menos Albania, ms los Estados Unidos y Ca-
nad, en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunis-
ta, se concluyen en el m u n d o varios importantes instrumentos. La Car-
ta de Pars para la Nueva Europa, firmada tambin en el seno de la
CSCE el 21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra
Fra, y el voto afirmativo de la Resolucin 678 del Consejo de Seguri-
dad por la U n i n Sovitica el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el
empleo de la fuerza contra Irak por su invasin a K u w a i t , marca un
largo paso en la nueva direccin.
El Consejo de Seguridad pareci llamado a desempear, tras ms de
cincuenta aos de demora, el papel que los fundadores de las Naciones
Unidas le haban asignado. Podra decirse que incluso fue ms lejos: las
operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstruccin
de pases en vas de disolucin, como en Somalia y Hait) aunque posi-
bles dentro de una interpretacin constructiva de la Carta, no parecan
haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad dentro
de la Carta, como la creacin de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruan-
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 37
da) para juzgar la comisin de crmenes internacionales. El Tratado de
R o m a , de julio de 1998 crear, cuando entre en vigor, una Corte penal
internacional la legitimidad de cuyo origen estar libre de los defectos
de los tribunales creados por el Consejo.
iii) El desarrollo del derecho
Sera vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere-
cho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra M u n d i a l hasta ahora.
Las Naciones Unidas han p r o m o v i d o una impresionante tarea de
codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo
que han cumplido el m a n d a t o del artculo 13, 1, (a) de su Carta. La
Comisin de derecho internacional ( C D I ) , subsidiaria de la Asamblea
General y principal codificador, tiene a su lado otros rganos de las
Naciones Unidas que cumplen similar misin.
El derecho que result de este proceso, a partir de 1945, tiene carac-
teres que lo separan del llamado "derecho internacional clsico", de t-
picos rasgos. Tales eran el liberalismo, la extrema descentralizacin y el
carcter oligocrtico. 7
"El Derecho Internacional Clsico era liberal, porque sus normas se
preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones entre ellos. C o m o ha dicho
Friedman, se trataba de la 'esfera tradicional' de las relaciones diplo-
mticas interestatales".8
Notablemente, este derecho clsico autorizaba la guerra y se preocu-
paba poco de los pueblos, desde que la d o m i n a c i n colonial estaba
enteramente legalizada o de los individuos, desde que no exista la pro-
teccin internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su ex-
presin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos
intereses comunes se canalizaba por la va de tratados y no por institu-
ciones permanentes.
7
V e r P a s t o r R i d r u e j o , op. cit., p . 8 4 .
8
Ibid.

3 6 JULIO BARBOZA
Por ltimo, el derecho clsico era esencialmente oligocrtico, entre
otras cosas porque su ndole descentralizada y liberal permita a las
grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas. 9
A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en al-
guna medida al actual derecho de gentes, slo que al haberse atenuado
considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. N o ha deja-
do el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrtico, pero
lo es m u c h o menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia. El
derecho de la independencia de las naciones est siendo rpidamente
reemplazado por el de la "interdependencia". Una nueva y extraordi-
naria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros das. Asi-
mismo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con
todas las incertidumbres y lagunas que conocemos, y p r o h i b i d a la
agresin.
La creciente institucionalizacin de la comunidad internacional, el
carcter ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actua-
les, han precipitado la aparicin de principios protectores del indivi-
duo, de las minoras y de los pueblos. H o y no se acepta la dominacin
colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna-
cionalmente, y la participacin de todos los Estados en la formacin y
aplicacin de las normas internacionales es ms generalizada y, en tal
sentido, ms democrtica que antes.
La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho
clsico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan-
te al orden pblico ha aparecido con las normas de jus cogens que
acept la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y con las
obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la
CIJ en el caso de la Barcelona Traction.
Tambin ha habido nueva creacin jurdica en el campo del derecho
humanitario, o sea tocante a la proteccin de las vctimas de la guerra,
particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de
1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la gida
del Comit Internacional de la Cruz Roja.
9 Id., p. 85.
39
L A COMUNIDAD INTERNACIONAL
Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional
y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita-
rios, lo que ha promovido el cambio de espritu que insufla el derecho
de gentes actual.
Es as como en los nuevos mbitos que ha abierto al derecho interna- j
cional el adelanto tecnolgico,"como los fondosjiiarino; allende las
jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi- ;
pios poco probables antes de 1945: la caracterizacin de los recursos de
"la Z o n a " como patrimonio c o m n de la humanidad (artculo 136 y ss.
de la Convencin de las N U sobre derecho del mar), concept^ que se j
hizo extensivo a los cuerpos celestes"en el Tratado de la Luna, son u n /
ejemplo notable.
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de proteccin internacional del medio ambiente han surgido
principios igualmente sorprendentes para una ptica clsica: el del
"inters c o m n de la h u m a n i d a d " , aludido en el p r e m b u l o de impor-
tantes convenciones multilaterales recientes, el de la "equidad interge-
neracional" o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservacin
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra-
tado de Berln de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas para su expansin a costa de las sociedades ms dbi-
les y atrasadas, c o m o si fuera la cosa ms natural del m u n d o , se podr
advertir la magnitud del cambio. C a m b i o que incluye, recientemente,
los desarrollos relativos a la Corte Penal Internacional y al creciente
juzgamiento y eventual castigo de los crmenes internacionales.
 Captulo 3

Fundamento del derecho internacional

1. La validez del derecho internacional

La cuestin del fundamento del derecho internacional es la de su va-

lidez: cul es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por
ende, por qu obligan sus normas. La pregunta es particularmente deli-
cada tratndose de un derecho que rige las relaciones de entidades so-
beranas, como los Estados.

a) Teoras formalistas
H a y doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, ms que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
/ellas, los voluntaristas y los normativistas.
J . i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurdi-
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter-
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la posicin suprema en la sociedad: el Estado.

"Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la pri-

mera. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera...
que no puede poner en tela de juicio el carcter jurdicamente obliga-
torio de una regla regularmente 'puesta'".1

1
Nguyen Q u o c D i n h , Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.
 JULIO BARBOZA
42
La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser
autnoma. Por hiptesis es una voluntad superior y desde el m o m e n t o
en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido,
aquella voluntad es de autonoma absoluta/
N o es de extraar que las teoras voluntaristas encuentren que el
fundamento de la obligatoriedad del D I es la voluntad del Estado, in-
fluenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana
exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas
en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior.
Suelen tambin ser llamadas "subjetivistas" por cuanto la voluntad
del Estado es un elemento subjetivo.
La autolimitacin de la voluntad (Jellinek)
La primera de las teoras voluntaristas es de Jellinek, que suele ser
designada como de la "autolimitacin" de la voluntad estatal. Se inspi-
ra en Hegel, quien dice que "los derechos que tienen los Estados contra
otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad co-
3
m n constituida en vista de un poder sobre los Estados".
Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano,
no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el
derecho internacional pblico no es sino el resultado de una autolimita-
cin: el Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obliga-
ciones internacionales.
As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en re-
lacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto de
otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de man-
tener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las mantienen
deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se
convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad.
Triepel, otro profesor de Berln, lo critica: lo quiera o no Jellinek,
aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el slo he-
cho de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en
2
Ibid.
3
La expone en su obra Grundlinien der Philosophie des Rechts publicada en su terce-
ra edicin en Berln, 1854.
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 43
cuanto esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional tam-
bin lo es.
O sea que estara en la naturaleza de las cosas que un Estado entre
en relaciones con los otros Estados por su mera situacin de coexisten-
cia. De all que un aspecto de la crtica de Triepel sea que, por temor a
aceptar un poder superior a los Estados, Jellinek introduce algo que pa-
ra un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de derecho
natural.
O t r o aspecto de la crtica es que si el fundamento del D I se encuen-
tra exclusivamente en la voluntad del Estado, as c o m o ste entr en la
obligacin, as tambin puede salir de ella por su sola voluntad. La vo-
luntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer.
Jellinek se haba anticipado a esta crtica, al decir que la voluntad del
Estado no habra de variar porque ella est firmemente dirigida a al-
canzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a
las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso dara estabili-
dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue conside-
rada convincente por Triepel.
Resulta de ah la segunda crtica de Triepel: el D I de Jellinek es ms
bien un conjunto de derechos pblicos externos.
Dice Triepel que "es exacto, ciertamente, en el dominio de la tica,
que la voluntad pueda someterse a sus propias rdenes, pero que una
limitacin jurdica pueda ser impuesta a un sujeto en relacin con otro
sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una
quimera." 4
La voluntad comn (Triepel)
El maestro Triepel no se contenta con criticar; propone su propia
teora t a m b i n voluntarista. Para l, el f u n d a m e n t o del D I es tambin
la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la volun-
tad c o m n , la que l llama en alemn la vereinbarung, que define co-
4
Droit international et droit interne, p. 76
42 JULIO BARBOZA
m o la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener u n re-
sultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes.
N o incluye dentro de este d o m i n i o las estipulaciones de tipo sinalag-
mtico, en las que la o b l i g a c i n de una parte se compensa con la
contraprestacin de la otra, porque segn l no hay all una voluntad
c o m n que se exprese sobre una misma cosa, sino voluntades com-
plementarias.
Habra vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados-leyes,
y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que im-
ponen a sus Estados miembros normas generales.
Como ejemplos de voluntad comn, Triepel menciona los siguientes:
la declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de la navegacin
fluvial, las-reglas sobre el rango de los agentes diplomticos, la Decla-
racin de Pars de 1856 sobre derecho del mar, la convencin de Gine-
bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convencin de San
Petersburgo de 1868, que prohibe el empleo de ciertos proyectiles en
caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupacin de territorios res tiullius en Africa, las reglas antiesclavistas
de Bruselas de 1890, etctera.5
Cul es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista?
Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada
por voluntad c o m n , las obligaciones que ella impone no pueden ser
derogadas sino por la misma voluntad c o m n , que aunque es distinta
de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una vo-
luntad completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada
que no se haya l mismo impuesto. En esa voluntad c o m n encuentra el
Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
Por ltimo, se pregunta Triepel si la voluntad c o m n tiene funda-
mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear
normas jurdicas y concluye en que semejante norma no se puede en-
contrar porque ella misma debera ser, a su vez, producto de una vo-
luntad comn.
5
Triepel, op. cit., p. 76.
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 45
El fundamento de la costumbre
Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la
participacin de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Trie-
pel dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y
por palabras. La forma ms simple de la voluntad c o m n es aquella
en la cual los Estados declaran expresamente su voluntad por pala-
bras. Esos son los tratados internacionales. Pero t a m b i n hay otra
forma, cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes que
quieren estar ligados por una cierta regla de derecho. As se crea el V
derecho consuetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un
acuerdo tcito.
Comentarios sobre Triepel
El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las crti-
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, por qu es obligato-
ria la voluntad comn? El la ubica, c o m o vimos, en la base misma del
orden jurdico, pero segn los normativistas no es se su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que as lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: n o hay un derecho subjetivo ni una
obligacin sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artculo 1197 del Cdigo Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes. 6 En el dere-
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consuetudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, tambin Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tcito c o m o fundamento de su validez, te-
sis hoy da slo sustentada por los voluntaristas.
v ii) Las teoras normativistas
Las teoras normativistas buscan u n fundamento al derecho interna-
cional que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: el de
6
Artculo 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regia a la cual deben someterse como a la ley m i s m a " .

42
JULIO BARBOZA
fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
La norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental
(Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa
por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser
cumplidos.
Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo ex-
preso en el caso de los tratados y tcito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observacin de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre to-
do de dos elementos: de fuerzas dirigentes c o m o la o p i n i n pblica y de
normas de conducta que determinan los lmites y la forma en que debe
desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia.
"Una categora especial de estas normas, ciertamente la ms impor-
tante, est formada por aquellas que se constituyen mediante acuerdo,
tcito o expreso, entre los Estados mismos; acuerdos con los cuales
aqullos recprocamente convienen en comportarse de un modo de-
terminado, de forma que verificndose ciertas hiptesis, ellos sean
obligados a hacer o a no hacer una cosa y puedan avanzar sus corres-
pondientes pretensiones".7
El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostracin
del p u n t o de vista normativo; debe ser asumido como una
primaria e indemostrable a la que necesariamente se remonta ste co-
m o cualquier otro orden de conocimiento h u m a n o . Considera Anzi-
lotti que la demostracin desde otro p u n t o de vista (tico, poltico,
etc.) es irrelevante para nuestra disciplina y que la n o r m a fundamen-
tal determina cules son las normas que componen un ordenamiento
jurdico dado.
7
Anzilotti, Corso di Diritto Internazionale, Padua, 1964, voi. I, p. 43. (Nuestra tra-
duccin.)
46
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
Lo que distingue al ordenamiento jurdico internacional del interno
es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho
interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma supre-
ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y le
dan unidad. 8
Comentario sobre Anzilotti
Anzilotti, a nuestro m o d o de ver, es un voluntarista apenas disimula-
do, porque en realidad su norma fundamental no hace ms que expre-
sar normativamente el mismo hecho bsico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado c o m o fundamento del derecho de gentes. Slo
que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente
refugindose en el carcter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que d validez a la voluntad comn) y en que esta norma tiene a
su vez el carcter de una hiptesis indemostrable. Adems, como nece-
sidad del voluntarismo que subyace a su posicin, Anzilotti debe tam-
bin aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tcito.
La norma hipottica fundamental (Kelsen)
El maestro viens, tambin normativista, difiere entre otras cosas de
Anzilotti en que para l la norma pacta sunt servanda da fundamento al
derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la cos-
tumbre, que no sera u n acuerdo tcito.
En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudi-
naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
form en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados
deben ser cumplidos.
hiptesis Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, cul
es la norma bsica de la costumbre? Pues es una norma que no pertene-
ce al ordenamiento jurdico, porque si a l perteneciera debera existir
una norma anterior que le d a su vez validez, como inexorablemente lo
reclama la teora normativista, y as sucesivamente. C o m o ella no existe
en el ordenamiento jurdico, es menester ponerla c o m o hiptesis del
fundamento de la costumbre, y por ello se llama " n o r m a hipottica fun-
damental".
8
Id., pp. 43/44.

42
JULIO BARBOZA
As, entonces, la norma hipottica fundamental del derecho de gen-
tes sera una que expresara algo as c o m o que los Estados deben seguir
comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Kelsen elabora mucho ms esa idea: las fuentes de las normas jurdicas
son otras normas que regulan su creacin: en el derecho interno, "la
Constitucin de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a
la Constitucin, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basa-
das en ella, una decisin judicial es la fuente de la obligacin impuesta
a una de las partes, y as sucesivamente". 9
El estrato normativo superior que es la Constitucin crea un rgano
encargado de dictar las leyes, el Parlamento, y un procedimiento para
elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese rgano son
vlidas si su contenido no est en contra de normas constitucionales
sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede estar en
contra de la libertad constitucional de expresin.
Las leyes crean otros rganos que pueden dictar normas jurdicas, co-
mo los jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dicta-
das por los rganos y segn los procedimientos estipulados por las
leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a un estrato in-
ferior al de las leyes.10
Esta es la pirmide jurdica de un orden interno.
Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es un hecho crea-
dor de derecho y que eso se expresa -para seguir con el mtodo lgico-
jurdico empleado- mediante una norma, que no es jurdica puesto que
no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia
debe ponerse como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo anterior-
mente descripto, y que es fundamental porque da validez a la ltima
norma de la pirmide del derecho positivo internacional y con ello da
fundamento al derecho de gentes.
9
Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires, 1965, p. 259.
10
El Poder Ejecutivo, creado por la Constitucin, puede tambin dictar normas gene-
rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido n o debe ser contrario al de di-
chas leyes, y puede dictar actos administrativos (normas individuales) en consecuencia de
ciertas leyes o de la Constitucin.
48
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
Creacin espontnea de la costumbre
Roberto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a
la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, la costumbre no se crea
segn un procedimiento establecido por una norma anterior, sino que
aparece en f o r m a espontnea. La costumbre, entonces, no tendra
fuente y por ende planteara automticamente el problema de su iden-
tificacin c o m o norma del DI. Para Ago, para identificarlas bastara
comprobar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de
la c o m u n i d a d internacional. 1 1 Julio Barberis sugiere que la pregunta
por la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido 12 y nuestro
anlisis parece corroborarlo.
Comentario sobre Kelsen
La norma hipottica fundamental no es una norma jurdica, porque
si lo fuera sera menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, s-
ta a su vez en otra y as sucesivamente. N o es entonces sino una hipte-
sis de trabajo, una confesin de que el derecho no puede encontrar en s
mismo un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encon-
trarlo, lo cual no es de extraar en un autor c o m o Kelsen, que quiere
purificar al derecho de toda otra consideracin ajena a l. C o m o juris-
tas, en suma, debemos respetar la lgica jurdica que nos dice que una
norma encuentra su fundamento de validez en otra norma; cuando lle-
gamos al lmite inferior del derecho debemos detenernos, porque de
proseguir estaramos actuando no como juristas, sino como filsofos,
telogos o lo que fuere.
b) Ms all del formalismo
Las teoras que buscan un fundamento no formal del derecho de
gentes tratan de encontrarlo en ciertos contenidos, que en una forma o
en otra explican su obligatoriedad.
i) El jusnaturalismo
El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna-
11
En "Diritto Positivo e diritto internazionale", Scritti di diritto internazionales in onore
di Tomaso Perassi, M i l n , 1957, voi. I, p. 44. Citado por Julio Barberis, op. cit., p. 75.
12
Op. cit, p. 77.

42 JULIO BARBOZA
cional que es coherente con su concepcin del derecho en general: para
los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Toms de A q u i n o ,
el derecho natural es fruto de nuestra percepcin de la ley eterna y sta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teora es clara: el
derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es
el fundamento ltimo.
Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el
derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razn que nos
hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de
acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un ~<
derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul
porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla
pacta sunt servanda es un principio de derecho natural. Por lo dems,
su obligatoriedad slo existe si su contenido se conforma con los otros
principios del derecho natural.
ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que frmulas c o m o las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que stos forman
una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaturalis-
ta, son por ende frmulas vacas. Propone entonces partir de los princi-
pios jurdicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente,
"...toda vez que las normas del D I positivo se han ido constituyendo
sobre la base de la conciencia comn de los pueblos. Ejemplo claro de
ello es el viejo D I de la cultura mediterrnea, que brot del jus gen-
tium de la antigedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
tambin el DI de entonces tiene como base los principios jurdicos co-
munes del mundo cristiano
Piensa Verdross que tales principios
"tomados de los ordenamientos jurdicos incorporados, rigen ya, por
consiguiente, antes de que el D I haya producido normas propias por
la va consuetudinaria o contractual".
13
Verdross, Derecho internacional pblico, M a d r i d , 1955, p. 36.
50
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que el dere-
cho convencional se basa en el principio de la buena fe y " n o en el uso,
que muchas veces lo infringe". 1 4
Para Verdross, entonces, "la norma fundamental del D I exige de los
sujetos del mismo que acaten, por tradicin y por convencin, los prin-
cipios jurdicos de referencia y sus determinaciones prximas."
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la
n o r m a pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el D I ,
desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado
por los principios generales del derecho.
Verdross y Le Fur encarnaran un neojusnaturalismo, ya que dedu-
cen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y superior to-
do el orden jurdico internacional.
iii) El objetivismo
Las normas jurdicas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su ca-
rcter obligatorio.
Para Len D u g u i t , las normas jurdicas forman parte de una cate-
gora ms amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las
sociedades humanas. C o m o el hombre es un ser social, que vive nece-
sariamente en sociedad, aquella categora de normas es necesaria.
Dentro de ellas, las que dan origen a una sancin que aplica la coac-
cin organizada por su incumplimiento, son normas jurdicas. El pro-
ceso de formacin tiene lugar a travs del conjunto de individuos que
f o r m a n la sociedad y que advierten que tales normas son tan esencia-
les para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancio-
nar su incumplimiento.
Aade Duguit ms adelante que aquel conjunto de individuos no so-
lamente deber percibir la aplicacin de la coaccin organizada como
necesaria, sino tambin como justa - n o de una justicia inmutable en el
tiempo y espacio, sino cambiante con los tiempos y con los lugares-
con lo cual se introduce en su concepcin un juicio de valor.
14
Ibid.
52 JULIO BARBOZA

Captulo 4
Son, entonces, las normas jurdicas una clase ms importante que las
otras de las normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit
Derecho internacional y derecho interno
llama la solidaridad social, y tienen un carcter de derecho objetivo
porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la
voluntad del Estado.
En el orden internacional, las normas responden a una necesidad in-
tersocial, dentro de un proceso de creacin paralelo al anteriormente
descripto.
U n continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables
variaciones, es en Francia Georges Scelle.

1. Introduccin

Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un de-

recho internacional y de muchos derechos internos, tantos como Esta-
dos agrupe la comunidad internacional.
Cul es la relacin entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separacin e independencia del DIP
y de los rdenes jurdicos internos (teora dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden
jurdico (teora monista).
Asimismo, esta ltima teora admite dos variantes: la de los que sos-
tienen la primaca del D I sobre el interno y a la inversa, la de los que
creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.

2. La tesis dualista ^

a) Triepel
Esta posicin se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel,
quien en 1899 trat el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti. 1 Ambos postularon la separacin
completa entre los rdenes jurdicos internos y el internacional.

1
En su obra II Diritto Internazionale nel giudizi interni.
 JULIO BARBOZA
54
Esto es as, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, dis-
tintos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As
c o m o el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo
Estado, el D I tiene como fundamento -ya lo vimos antes- la voluntad
c o m n de los Estados; los sujetos del derecho interno son los indivi-
duos y los del D I son los Estados y por ltimo la relacin es de subordi-
nacin entre el Estado -que crea el derecho- y los individuos en el
orden interno, mientras que en el internacional la relacin es de coordi-
nacin entre los Estados.
i) La transformacin del derecho internacional en interno
El D I , por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse
directamente a los individuos sbditos de ninguno de ellos sino que exi-
ge su transformacin en derecho interno. O sea que, para que una nor-
ma de derecho internacional sea aplicable a un individuo, es menester
que el Estado en cuestin haya dictado una ley interna con el mismo
contenido que el tratado.
Sostiene Triepel que, en realidad, u n tratado internacional n o es
nunca un medio de creacin de derecho interno, sino una invitacin a
crearlo: una fuente de derecho internacional es tan incapaz de crear
por s misma una regla interna como una fuente de derecho interno de
producir por s misma una norma de DIP.
b) Anzilotti
El maestro italiano era de o p i n i n que, c o m o emanan de normas
fundamentales diferentes, el D I y el interno son rdenes separados.
"La norma fundamental, segn la cual los Estados deben comportarse
como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio
determinante de cules son las normas que componen el ordenamiento
jurdico internacional y lo distingue formalmente de las normas perte-
necientes a los varios ordenamientos jurdicos internos."
C o m o consecuencia de lo anterior,
"las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligato-
rio de las normas internas, y viceversa."
D E R E C H O INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 55
En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la
separacin e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en
la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con
una obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello
nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado
en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la separa-
cin de ambos rdenes jurdicos.
Asimismo, agrega Anzilotti que " n o puede haber conflictos, propia-
mente hablando, entre el D I y el derecho interno" pero en cambio que
entre uno y otro orden jurdico pueden existir reenvos y recepciones.
3. Las teoras monistas
a) Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teoras monistas creen en la existencia
de un solo orden jurdico universal. La principal escuela monista es la de
Viena, representada por el profesor Kelsen, que como sabemos encuen-
tra que el fundamento de un orden jurdico es una norma hipottica
fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurdico.
Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP y del derecho nacional " n o puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan." 2
En cuanto a la diferencia de contenido, y que el derecho interno
se ocupara de los asuntos internos y el internacional de las rela-
ciones externas, es imposible distinguir los llamados asuntos in-
ternos de los a s u n t o s exteriores. Segn u n a bien c o n o c i d a
jurisprudencia de la Corte de La Haya, todo asunto de los conoci-
dos c o m o "internos" puede ser objeto de un tratado internacional
y salir as del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem-
2
Op. cit., p. 346.
54
JULIO BARBOZA
po de la relacin entre patronos y obreros, que es aparentemente
un asunto interno y regulado por leyes tambin internas. En cuan-
to un Estado firma un tratado sobre la regulacin, de esas relacio-
nes, se convierte en un asunto internacional. 3
Analiza el profesor viens el fundamento de los derechos internos y
encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica, que su pri-
mera norma es la que ordena obedecer al legislador originario, al que
impuso la primera Constitucin.
Pero al mismo tiempo, esa primera Constitucin slo ser vlida si
es efectiva, es decir si en general se cumple.
"...nosotros presuponemos la primera Constitucin como una norma
vlida solamente bajo la condicin de que el orden jurdico estableci-
do sobre la base de esta Constitucin sea, de una manera general,
efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto re-
sulta manifiesto en caso de revolucin." 4
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurdico
es efectivo, en aplicacin de una conocida norma consuetudinaria inter-
nacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen
que el fundamento de esa primera n o r m a del derecho interno se en-
cuentra en el derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que
fundamenta el sistema jurdico nico. Por lo dems,
" n o es posible, desde el punto de vista lgico, sostener que normas v-
lidas simultneamente pertenezcan a sistemas distintos e independien-
tes entre s. Los pluralistas no niegan que las normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultneamente vlidas.
Por el contrario, admitiendo que ambos rdenes jurdicos son simult-
neamente vlidos, sostienen que uno es vlido independientemente del
otro, lo que significa que no existe relacin alguna entre los dos siste-
3
Id., p. 347
4
Id., p. 352.
56
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
mas de normas vlidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica una
contradiccin". 5
C u a n d o diversos sistemas normativos, c o m o los derechos internos,
pertenecen a un sistema nico, deben estar coordinados o en subordina-
cin. Si estn coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un
tercero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal
razn, y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos
internos de su norma fundamental relativa, es que aqul tiene primaca
sobre stos.
Originariamente, Kelsen no se pronunci por la primaca del DIP, al
decir que tendra esa superioridad el orden jurdico en el que se encon-
trara la norma fundamental suprema. Luego ubic esta norma funda-
mental suprema como dando fundamento al DIP.
Tocante el argumento de la continua validez de normas internas
opuestas a una obligacin internacional, Kelsen desarrolla una larga ar-
gumentacin tendiente a demostrar que tal situacin es corriente en el
derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contrarias a la
Constitucin no son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se
anule, permanecer vlida. 6
"El acto ilcito no est en contradiccin con el derecho; no es una ne-
gacin de ste, es una condicin determinada por el derecho...La ela-
boracin de una determinada norma podr ser -de acuerdo con otra
norma superior- un acto ilcito y exponer a su autor a una sancin,
pero esa norma podr -tambin de acuerdo con otra norma superior-
ser vlida, no slo en el sentido de que podr continuar siendo vlida
mientras no sea anulada, sino tambin en el sentido de que no podr
ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen en un acto
ilcito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relacin entre derecho
internacional y derecho interno." 7
5
Id., p. 346.
6
Id., p. 361.
7
Id., p. 362.
54 JULIO BARBOZA
4. La prctica internacional
H a y por cierto un creciente campo de aplicacin del derecho interna-
cional en el orden interno y cada vez ms los particulares pueden invo-
car derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases,
particularmente en los casos de integracin regional, c o m o viene pa-
sando desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de
integracin y est sucediendo actualmente en la Argentina c o m o con-
secuencia del Mercosur.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del
derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los de-
rechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus rganos ju-
risdiccionales que estos problemas se presentan.
H a y que distinguir tambin segn que se trate del derecho consuetu-
dinario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cues-
tiones relativas a la limitacin constitucional del llamado treaty making
potver, limitaciones tendientes a impedir que a travs del mencionado
poder del Ejecutivo de celebrar tratados ste invada facultades propias
del Poder Legislativo.
La cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco. Una po-
sicin estrictamente dualista, que exigira que las disposiciones de u n
tratado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez inter-
na sera difcil de encontrar en el derecho constitucional comparado.
Generalmente, la participacin legislativa se requiere antes de que el
tratado adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En
la Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de ca-
rcter formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso au-
toriza al Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestin. Slo despus de
este trmite el tratado es obligatorio para el pas. En Estados Unidos es
el Senado el que presta un similar consentimiento, y esa intervencin
del Senado, amn de ser, c o m o en la Argentina, previa al tratado, no
tiene el carcter de una ley interna desde que slo una de las Cmaras
participa.
Estas maneras parecen tcnicas de participacin del Poder Legislati-
vo en la aprobacin de un tratado por razones constitucionales prcti-
cas y no configuraran un sistema dualista stricto sensu en el que es
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 59
indispensable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por
el mecanismo legislativo de un Estado.
O t r o problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de le-
yes internas que posibiliten la ejecucin de tratados internacionales. En
ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad
cuando los tratados por su naturaleza n o son self-executing. Al igual
que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser reglamentadas
por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser complementados por
leyes internas que los hagan aplicables. 8 En todo caso, la inadecuacin
al derecho internacional de una norma interna no supone, c o m o hemos
visto, su automtica nulidad ni su derogacin. De hecho, pueden seguir
coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en cuestin podr tener
responsabilidad en el plano internacional.
Conviene pasar revista, a u n q u e sea sumariamente, al p a n o r a m a
constitucional de algunos sistemas jurdicos importantes, para tener
una idea de c m o funciona el mecanismo de adaptacin del derecho in-
ternacional al derecho interno. Asimismo, examinar tambin c m o han
tratado la cuestin los tribunales internacionales.
a) Las Constituciones nacionales
i) El Reino Unido
La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra,
segn lo dice Blackstone en sus Comentarios ("international law is the
law of the land")
"el derecho de gentes es adoptado en plenitud por el derecho de Ingla-
terra y cuando se plantee cualquier cuestin que corresponda a su ju-
risdiccin se sostiene que es parte del derecho interno". 9
N o hay, por ende, necesidad alguna de transformacin del derecho
internacional consuetudinario en derecho interno.
8
Ver, un poco ms adelante, el caso Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos, resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la N a c i n .
9
Blackstone, Conimentaries on the Law ofEngland, Londres, cuarta edicin, Vol. IV,
p. 55. (Nuestra traduccin.)
54 JULIO BARBOZA
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que mo-
difican el common law , o imponen cargas financieras deben ser obje-
to de una ley a p r o b a t o r i a para formar parte del derecho interno.
Jimnez de Archaga lo explica diciendo que es as porque, siendo la
conclusin y ratificacin de tratados, por una disposicin constitucio-
nal britnica, prerrogativa exclusiva de la C o r o n a , sta podra, a tra-
vs del treaty making power, legislar en los casos i n d i c a d o s sin
concurrencia del Parlamento e invadira as sus facultades legislativas.
De ah la prohibicin.
La aprobacin parlamentaria se realiza antes de que las disposicio-
nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen-
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobacin se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas.
Quedara, adems, sin explicacin el caso de los tratados que no incu-
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi-
ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin ms y directamente a los individuos.
Por lo dems, hay una presuncin juris tantum en sentido de que el
Parlamento no ha tenido el propsito de ir contra un tratado interna-
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relacin entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya conflicto.
ii) Estados Unidos
En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere-
cho interno, como en el Reino Unido, puesto que su common law se
origina en el ingls. N o se requiere, por ende, transformacin alguna de
esas normas que se aplican directamente a los subditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estn en conflicto con legislacin
interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitucin, en cambio,
tiene supremaca.
"esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bajo la autoridad de los Estados Unidos sern la suprema ley del pas.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 61
Los jueces de cada Estado estarn obligados a observarla, aun cuando
hubiere alguna disposicin contraria en su Constitucin o en los Cdi-
gos de los Estados."
Naturalmente, la intervencin del Senado no equivale, en m o d o al-
guno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cmaras y promulgada
por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformacin de la norma
internacional en norma interna.
iii) Alemania
El artculo 25 de la Constitucin alemana actual dice:
"las reglas generales del derecho internacional pblico son parte del
derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en for-
ma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio
federal."
Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho
interno alemn.
iv) Italia
El artculo 10 de la Constitucin establece que:
"el ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las normas del dere-
cho internacional generalmente reconocido."
Se trata de una adaptacin automtica, esto es, sin necesidad alguna
de un acto interno.
v) Francia
"Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho in-
ternacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fueran relevantes a la solucin del problema en cuestin y para el cual
no hubiera ley o reglamento aplicable. N o han sido en absoluto in-
fluenciados por la doctrina 'dualista', que hubiera requerido previa
transformacin de las normas internacionales c o m o requisito de su
aplicacin judicial". 1 0
10
Jimnez de Archaga, Curso de derecho internacional piiblico, Centro de Estudian-
tes de Derecho, Montevideo, 1959, p. 195.
\
54 DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 63
JULIO BARBOZA

das directamente al C d i g o de Comercio "por la ley aprobatoria res-

Tocante los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi-
pectiva, 11.132".
duos en virtud del artculo 26 de la Constitucin de 1946, "sin necesi-
La Suprema Corte tambin aplic el mismo criterio al artculo III, 1
dad de que se los incorpore en una ley o decreto". 1 1
de la Convencin Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en mo-
Naturalmente, las disposiciones de los tratados en cuestin deben ser
dificacin de la ley argentina sobre propiedad intelectual y al artculo
lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de
31, c) de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas. 1 4
una reglamentacin ms detallada. De lo contrario, habr que esperar a
Respecto a la costumbre
que dicha reglamentacin las haga funcionales.
La costumbre internacional tambin se aplica directamente en el de-
vi) La Constitucin argentina
recho argentino, no obstante que la Constitucin no contiene referencia
T a m p o c o nuestra Constitucin, ni antes ni despus de la reforma de
expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artculo 21 que los
1994, requiere de la transformacin de las normas internacionales en
tribunales federales deben aplicar la Constitucin como ley suprema de
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbditos de la
la Nacin, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las provin-
Repblica. En realidad, u n tratado del cual la Repblica sea parte, se
cias y los principios de derecho internacional, en ese orden.
aplicar directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden
Sin embargo, no es sa la interpretacin que estableci la Suprema
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta-
Corte de la N a c i n en su jurisprudencia. 15 El caso M a n a u t a , Juan Jos
cin interna.
y otros c/Embajada de la Federacin Rusa s/daos y perjuicios es ilus-
En cuanto a los tratados
trativo al respecto.
Dos casos ilustrarn lo anterior, en relacin con los tratados. U n o es
En su considerando 9), 1 6 la Corte resume su jurisprudencia respecto
el de Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos12 en la que una convencin
a la aplicacin del principio de inmunidad de jurisdiccin de los Esta-
internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de reparacin por
dos, o sea de la aplicacin interna de una costumbre internacional, que
accidentes del trabajo en la agricultura. La Corte Suprema encontr
haba sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de jurisdic-
que la ratificacin por la Argentina de tal convencin no derogaba au-
cin. Interesa tomar nota del porqu de esa lnea jurisprudencial de la
tomticamente la aplicacin de la ley 9688 por cuanto aquella conven-
Corte, expresada en el mismo considerando:
cin obligaba a las partes a " t o m a r las medidas necesarias para hacer
efectivas sus disposiciones." Tales medidas consistan, precisamente, en
14
la sancin de una ley que reglamentara "en forma clara y concreta los Respectivamente, en los casos de SA Editorial Noguet, Fallos: 252:262 y Martnez,
Enrique M . c/Ramos, Jos I. s/despido, Fallos: 284:28, tambin citados como en las dos
derechos y obligaciones de los asalariados agrcolas" y no implicaban
notas anteriores.
la transformacin del derecho internacional en interno. 15
Una exposicin ms completa de este punto puede verse en la obra de M o n c a y o ,
El otro fallo es el de "SA Quebrachales fusionados c/ capitn, arma- Vinuesa y Gutirrez Posse ya citada, pp. 67 a 71. Se llega all a la conclusin de que, en
efecto, la Corte Suprema de la N a c i n ha aplicado la costumbre internacional directa-
dores y dueos del vapor nacional A g u i l a " 1 3 , en el que la Corte Supre-
mente en numerosos fallos. " A travs de frecuentes invocaciones al 'derecho de gentes', la
ma decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910 Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho directa aplicacin de normas consagra-
sobre abordaje, asistencia y salvamento martimos fueran incorpora- das por la costumbre internacional y se ha pronunciado con la conviccin de que 'la juris-
diccin que se le ha acordado, en los trminos de los arts. 100 y 101 de la Constitucin
Nacional, respecto de las 'causas' o 'asuntos' concernientes a los Embajadores y Minis-
tros extranjeros lo ha sido con arreglo al derecho de gentes y en garanta del ms eficaz
11
cumplimiento de las altas funciones de aquellos' (Fallos, 244:255; 284:28)" Los artculos
Id., p.196. citados tienen la numeracin anterior a la reforma.
12
Fallos: 186:258. Citado en M o n c a y o , Vinuesa y Gutirrez Posse, op. cit., p. 66. 16
13
Fallos: 317: 1880.
Fallos: 150:80, tambin citado en la obra referida en la nota anterior.

/
54 JULIO BARBOZA
" A l reconocer la inmunidad de jurisdiccin la Corte siempre consi-
der que lo haca porque deba actuar 'segn los principios del de-
recho de gentes; de m o d o que no resulten violadas las bases del
orden pblico internacional', que son de aplicacin prioritaria (Fa-
llos: 295:176) pues el desconocimiento de los principios que rigen
las relaciones diplomticas internacionales no tendra otro desenla-
ce que conducir al aislamiento de nuestro pas en el concierto de las
naciones."
L o interesante de este falo, que gira alrededor de la interpretacin
del artculo 2 4 , inciso I o , p r r a f o 2 o , del decreto-ley 1 2 8 5 / 5 8 , 1 7 es que
la Corte c a m b i a su jurisprudencia respecto a la i n m u n i d a d absoluta de
jurisdiccin de los Estados extranjeros en la A r g e n t i n a , porque la cos-
tumbre internacional al respecto tambin cambi. La Corte sostiene en
su considerando 7) que:
"la doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido
de reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad
absoluta de jurisdiccin no encontraba su origen en la citada norma
legal -posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdiccin origina-
ria- sino en un principio de derecho internacional pblico que impe-
da que en cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser
llevado -sin su consentimiento- ante los tribunales de otro pas.
(Confr. Fallos: 123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros)" (Bas-
tardillas aadidas).
H a b i e n d o e n c o n t r a d o la C o r t e , tras u n c o r r e c t o a n l i s i s de la
prctica i n t e r n a c i o n a l , q u e ese p r i n c i p i o establecido p o r la va con-
s u e t u d i n a r i a h a b a c a m b i a d o , q u e a h o r a se d i s t i n g u a entre actos juri
gestionis y juri imperii n y q u e la i n m u n i d a d s l o c o r r e s p o n d a a los
ltimos.
17
Su texto es el que sigue: " N o se dar curso a la demanda contra un Estado extran-
jero sin requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Minis-
terio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel pas para ser sometido a
juicio."
18
M s o menos equivalente a los "comerciales" y " n o comerciales" de las leyes an-
glosajonas, o los actos del Estado como ente poltico o ente civile de los italianos.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 65
Resultara de inters, en una investigacin ms especfica que la que
alienta este libro, averiguar qu papel juega el texto citado del artculo
24. Porque aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se deba al
citado artculo, el hecho es que la disposicin legal, desde su promul-
gacin, fue paralela a la jurisprudencia de la Corte y que cuando cam-
bi la costumbre internacional fue parcialmente derogada. En tal caso,
podra decirse que la costumbre internacional es superior a la ley in-
terna segn el ordenamiento jurdico argentino.
b) En el mbito internacional
En el derecho de gentes, t a n t o la jurisprudencia invariable de los tri-
bunales internacionales c o m o el sistema de la C o n v e n c i n de V i e n a
sobre derecho de los tratados c o n s a g r a n la p r i m a c a de las n o r m a s del
derecho i n t e r n a c i o n a l en caso de c o n f l i c t o c o n n o r m a s internas. E n
s u m a , los Estados tienen la o b l i g a c i n i n t e r n a c i o n a l de a d a p t a r su de-
recho i n t e r n o al derecho de gentes, so p e n a de q u e se origine respon-
sabilidad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la supremaca del derecho de gentes so-
bre el interno:
"Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna-
cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin l, el derecho
de gentes no podra funcionar desde que no le faltaran los medios a
ningn Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales". 19
Es i m p o r t a n t e subrayar que p a r a los tribunales internacionales, el
derecho i n t e r n o es c o n s i d e r a d o c o m o u n h e c h o , tal c o m o lo establece
la C P J I en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca,
de 1 9 2 6 :
"desde el punto de vista del DI y del Tribunal que es su rgano, las le-
yes internas son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la
actividad del Estado, de la misma manera que sus resoluciones judicia-
19
Academie de Droit International. Recueil des Cours, 1957, II, p. 86. (Traduccin
nuestra.)
/
 DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 67
66 JULIO BARBOZA

les o sus medidas administrativas. El Tribunal no est llamado a inter- derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados

pretar la ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie so- no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consenti-

bre la cuestin de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de miento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma

conformidad con las obligaciones que la Convencin de Ginebra le de importancia fundamental en su derecho interno."
20
impone respecto a Alemania".
Y en su segundo inciso aclara el concepto de " v i o l a c i n m a n i f i e s t a " :

E n idntico sentido, la C P J I en el caso del Tratamiento de nacionales

"Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
polacos en Danzig:
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica ha-
bitual y de buena fe."
"Debe... observarse que...de acuerdo con principios jurdicos genera-
les ... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Consti- La regla general est en el a r t c u l o 2 6 y la e x c e p c i n es d i s c u t i b l e
tucin con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo y de escasa u t i l i d a d p r c t i c a . C m o p o d r a a r g i r de b u e n a fe el Es-
con el derecho internacional o con tratados vigentes...". 21
t a d o q u e p i d e la n u l i d a d del t r a t a d o , q u e n o c o n o c a la v i o l a c i n ma-
nifiesta q u e r e p r e s e n t a b a la c o n c l u s i n del t r a t a d o p o r su p r o p i o
E n el caso de las Pesqueras anglo-noruegas, L o r d M c N a i r d i j o que:
r g a n o incompetente, c u a n d o dicha v i o l a c i n debe ser manifiesta para
" c u a l q u i e r Estado que proceda en la materia c o n f o r m e a la prctica ha-
"es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una
bitual y de buena fe"?
disposicin, o la falta de una disposicin, en su derecho interno, o un
acto u omisin de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de
violacin del derecho internacional. Esto se decidi desde 1870 en el
5. Algunas conclusiones
arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabama..." 2 2

La C o n v e n c i n de V i e n a en su artculo 2 7 , dice que:
"Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46."
El artculo 2 7 trata de la observancia de los tratados, y el 4 6 est en
la parte de nulidades. Es a q u d o n d e la C o n v e n c i n trae la nica excep-
c i n a la disposicin anterior, en su inciso 1.
Este s o m e r o e x a m e n nos hace ver que las Constituciones de a l g u n o s
pases de primera i m p o r t a n c i a aceptan que el derecho internacional es,
a) i n c o r p o r a d o c o m o parte del derecho interno y b) tiene supremaca
sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional ci-
tada son claras en el sentido de que en el m b i t o internacional, a) el de-
recho interno es simplemente u n hecho a tener en cuenta y b) en caso
de conflicto entre u n o y otro, prevalece invariablemente el derecho in-
ternacional.

"El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un

tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su

20
CPJI, Serie a, N 7, p. 19.
21
CPJI, Serie A/B N 44, p. 24 (Traduccin nuestra.)
22
ICJ Reports, 1951, p. 181. (Traduccin nuestra.)
Captulo 5

La relacin entre los tratados internacionales y el derecho argentino

Consideramos conveniente considerar separadamente la relacin en-

tre tratados y costumbre con el derecho interno argentino.

1. Antes de la reforma de 1994

a) El sistema normativo
Las dos normas pertinentes de la parte dogmtica eran el artculo
27, segn el cual los tratados deben estar "en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin", y el
artculo 31, segn el cual la Constitucin, las leyes y los tratados inter-
nacionales "son la ley suprema de la N a c i n " .

b) La jurisprudencia
i) Hasta el caso " E k m e d j i n "
Aquella normativa dej a la interpretacin jurisprudencial aspectos
de importancia, c o m o la jerarqua entre los tipos de normas que son
"ley suprema de la N a c i n " : la Constitucin, las leyes y los tratados.
Desde el caso Martn y Ca. Ltda. dAdministracin Gral. de Fuer-
tosy "Esso" 2 determin la Corte que ni el artculo 31 ni el 100 3 de la

1
Fallos 257:99.
2
Fallos 271:7.
3
Actuales artculos 116 y 117.
71
JULIO BARBOZA
Constitucin Nacional atribuyen superioridad a los tratados respecto a
las leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados son igualmente califi-
cados c o m o "ley suprema de la N a c i n " y no existe fundamento nor-
mativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del
Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant.
Esta solucin, conocida c o m o "last in time doctrine", haba sido
adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870,
cuando en el caso "Cherokee Tobacco" un tratado con los cherokees
en 1866 apareca en contradiccin con una ley posterior.
"Indudablemente -dijo la Corte- uno de ellos debe ceder. La contra-
diccin es clara y no pueden permanecer juntos". 4
A partir de all, la doctrina afirmada en casos posteriores por la mis-
ma Corte Suprema norteamericana 5 , sostena que:
"Segn la Constitucin, un tratado est ubicado en el mismo rango, y
constituye una obligacin igual a una ley... Cuando un tratado y una
ley versan sobre el mismo objeto, los tribunales deben siempre procu-
rar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la le-
tra de ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el ltimo en el
tiempo debe prevalecer sobre el otro". 6
Volviendo a nuestro derecho, es claro que esta doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, si bien poda generar responsabilidad
internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva-
lecer una disposicin constitucional sobre un tratado, por no contem-
4
78 U.S. (11 Wall.) 616 (1870)
5
" H e a d M o n e y Cases" (112 U.S. 580 (1844), "Whitney v. Robertson" (124 U.S. 190
(1888)).
6
Glennon, Michael J., op. cit., pag. 232 y ss. "By the Constitution, a treaty is placed
on the same footing, and made of like obligation, with an act of legislation...When (treaty
and statute) relate to the same subject, the courts will always endeavor to construe them
so as to give effect to both, if that can be done without violating the language of either;
but, if the two are inconsistent, the one last in date will control the other."
. LA RELACIN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 77
piar el principio pacta sunt servanda en el m b i t o internacional, no
produca conflictos de derecho interno: la supremaca constitucional so-
bre leyes y tratados estaba fuera de discusin 7 , y el conflicto entre leyes
y tratados se resolva de la manera antes indicada.
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian
En 1980 se incorpor la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados al ordenamiento nacional (ley n 19.895). Por tanto, se ratifi-
caron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se
incorpor, a travs de la dicha Convencin, la excepcin a uno de ellos:
(a) El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados interna-
cionales (art. 26).
(b) La prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el in-
cumplimiento de tratados (art. 27).
(c) La excepcin a este principio por violacin manifiesta de una
norma fundamental de derecho interno relativa a la competencia
para celebrar tratados (art. 46).
En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c.
8
Sofovich, Gerardo y otros, que se decidi en 1992, la Corte sostuvo en
un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el
interno, que:
"...acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integra-
cin que la Repblica Argentina reconoce", ... "ya no es exacta la
proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo
para acordar prioridad al tratado frente a la ley".
El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble fun-
damento:
De derecho constitucional, pues considera a los tratados interna-
cionales orgnicamente federales, y a su celebracin " u n acto
7
En este sentido: Bielsa, Rafael, "Observaciones sumarias sobre algunos puntos de
derecho pblico concernientes al carcter jurdico de ciertas leyes", Revista La Ley, 120,
Octubre-Diciembre 1965, p. 1079.
8
E. 64 X X I I I . La Ley, 1992-C, 541.
73 . LA RELACIN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 77
JULIO BARBOZA

complejo federal" dado que los concluye y firma el presidente, los El artculo 2 7 de la Convencin de Viena da a los tratados jerarqua

aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ra- superior a la propia Constitucin no slo en el mbito internacional, si-

tifica posteriormente el titular del P E N . En consecuencia, la Corte no tambin en el interno. La Corte sostuvo en el considerando 18 del
fallo " E k m e k d j i a n " que
concluy que

"la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso "...Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico ar-
gentino. La convencin es un tratado internacional, constitucional-
violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Cons-
mente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
titucin, dado que mediante una ley se podra derogar el acto comple-
9 frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un re-
jo federal de la celebracin de un tratado",
conocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio
derecho interno". 10
y de esta manera avanzara el Congreso sobre el Presidente, que condu-
ce las relaciones exteriores. Es claro que en la formacin de un tratado
El caso Fibracca
internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional.
La conclusin de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
De all que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra-
la expresin "cualquier norma interna" comprenda, obviamente, a la
cin, ratificacin y disolucin de los tratados, deba el Estado abstenerse
Constitucin.
de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este mo-
Por ello, al reiterar la doctrina del caso " E k m e k d j i a n " en el caso "Fi-
do, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado, no es suficiente
bracca Constructora S.C.A. c/Comisin Tcnica M i x t a de Salto Gran-
para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no
d e " 1 1 , la Corte aclar que los tratados tendran primaca sobre el
lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el
derecho interno " u n a vez asegurados los principios de derecho pblico
mismo instrumento de que se trate prevean.
constitucionales". 1 2
De derecho internacional: lo prescripto por la Convencin de Vie-
Esta apreciacin se ajusta a los artculos 31 y 27 de la Constitucin
na. Por primera vez reconoce la Corte que, al ser la Argentina
Nacional, pero desde el p u n t o de vista exterior es una violacin a la
parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para
Convencin que determinar eventualmente la responsabilidad interna-
justificar el incumplimiento de la n o r m a de un tratado internacio-
cional de nuestro pas.
nal, y que el derecho de Viena

"impone al Estado argentino asignar primaca al tratado ante un even-

tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumpli-
miento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27".
(Bastardillas nuestras.)
9 El juez Boggiano ya haba abordado esta cuestin, aunque tangencialmente, en su
Sobre la utilizacin incorrecta del trmino "derogacin" utilizado por la C.S.J.N.,
ver Barberis, Julio, "La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Cons-
titucin Argentina", en Prudentia Juris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Po-
lticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires,
Diciembre 1985 - Abril 1986.
10
Para el derecho internacional carece a este respecto de importancia la jerarqua de
la norma interna violada. C o m o bien se seala en Henkin, Louis y otros (" International
Law. Cases and Materials", Second Edition, West Publishing C o , 1987, p. 432) una pro-
visin constitucional n o tiene mayor status en derecho internacional que otra provisin
de derecho interno. Este, en su conjunto, es considerado como un hecho, lo que confirma
que los tratados inconstitucionales comprometen la responsabilidad internacional del Es-
tado si n o se cumplen.
11
F. 433 X X I I I R H E , del 7 de julio de 1993.
12
voto de la causa "Servini de Cubra s/amparo" (S. 289 X X I V R H E cons. 12), expresando
que los tratados internacionales deben estar de acuerdo "a los principios de derecho p-
blico" a los que hace referencia el artculo 2 7 C N , n o a las normas concretas de la Cons-
titucin. (S. 289 X I V R H E cons. 12).
74 JULIO BARBOZA
El quid del asunto est en si el artculo 2 7 de la C o n v e n c i n de Vie-
na incluye a la C o n s t i t u c i n al referirse a " d e r e c h o i n t e r n o " . Si n o la
incluye, es decir si se entiende que "derecho i n t e r n o " en el artculo 2 7
n o abarca la C o n s t i t u c i n , se abre la puerta para interpretar que la ex-
cepcin del artculo 4 6 puede extenderse a cualquier conflicto entre u n
tratado y la C o n s t i t u c i n y n o slo a la cuestin de la competencia del
r g a n o . La mera enunciacin del planteo anuncia su debilidad.
c) La interpretacin de los tratados internacionales
La C o n v e n c i n de Viena contiene reglas de interpretacin de los tra-
tados que se aplican a su p r o p i a interpretacin. El artculo 32 permite
acudir a " m e d i o s c o m p l e m e n t a r i o s " de interpretacin c u a n d o
"la expresin de la intencin de las partes result ambigua u oscura, o
bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irra-
zonables." 13
V e a m o s entonces los travaux prparatoires. La inclusin del artculo
2 7 fue propuesta p o r la delegacin de P a q u i s t n en la Conferencia codi-
ficadora y pretenda e n m e n d a r el artculo 2 3 , que as sentaba el princi-
p i o pacta sunt servanda:
"Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de
buena fe; las partes no podrn invocar las disposiciones de su Consti-
tucin o de sus leyes como justificacin del incumplimiento de ese de-
ber." (Enfasis nuestro.) 14
E n el debate, la delegacin chilena expres que
13
H u m m e r , Waldemar, op. cit. En el caso de los "Servicios postales de D a n z i g " , la
C.P.J.I. estableci que es un principio esencial de interpretacin que las palabras deben
ser interpretadas en el sentido que ellas normalmente tendran en el contexto, al menos
que de esa interpretacin resultara algo irrazonable o absurdo.("Its a cardinal principle of
interpretation that words must be interpreted in the sense which they would normally ha-
ve in their context, unless such interpretation would lead to something unreasonable or
absurd" (Op. Cons. C.P.J.I., Ser. B, n u m . 11, 1925, p. 39).
14
Confr. A/CONF.39/C.1/L. 181.
. LA RELACIN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 77
"nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su Constitucin
para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obliga
mediante un tratado no es justificable que trate despus de eludir su
cumplimiento invocando su Constitucin y an menos su legislacin
interna." 15
La eventual colisin del proyectado artculo con la Constitucin
Nacional no fue pasada por alto por la delegacin argentina. Al
discutirse la propuesta plante que los llamados "tratados con clu-
sula constitucional" dejaban ciertos aspectos librados a lo que la
misma Constitucin prescribiera y que, por propio imperio del tratado,
la Constitucin Nacional prevalecera. En otras palabras, este tipo
de clusulas establecan una excepcin al artculo 27, y como esta po-
sibilidad no se infera claramente de la redaccin del artculo y podan
llegar a producirse interpretaciones errneas, la Argentina se abstuvo
de votar sobre su inclusin. La Corte Suprema, ya en vigor la Con-
vencin para nuestro pas, alberg sospechas de inconstitucionali-
dad del artculo que nos ocupa. En el caso "Washington Cabrera v.
Comisin Tcnica M i x t a Salto G r a n d e " , el voto de los Dres. Ga-
brielli y Guastavino declara invlida la inmunidad de jurisdiccin
acordada por el tratado sobre el que versaba la causa "...an con
prescindencia de la constitucionalidad del artculo 27 de la Conven-
cin (de Viena) citada".
La propuesta fue a p r o b a d a en la 2 9 a Sesin Plenaria p o r 55 votos
c o n t r a n i n g u n o y treinta abstenciones. La C o n v e n c i n fue ratificada
p o r la A r g e n t i n a sin reservas en este sentido. 1 6
E n la redaccin final, la expresin "disposiciones de la C o n s t i t u c i n
o de sus leyes", fue reemplazada p o r " d e r e c h o i n t e r n o " , pues sta era la
t e r m i n o l o g a utilizada p o r el artculo 4 3 , p e r o esto en m o d o a l g u n o sig-
nific u n a alteracin en el sentido del texto.
15
D o c u m e n t o citado.
16
La decisin argentina de abstenerse en la votacin del artculo fue t o m a d a por-
que n o admita que los tratados tienen superioridad jerrquica frente a la Constitucin en
ciertos casos en que sta debiera prevalecer frente a aqullos, como ocurra en los "trata-
dos con clusula constitucional". Pero se acept el principio general de que el derecho in-
ternacional prevalece aun sobre la Constitucin Nacional.

76 JULIO BARBOZA
El "derecho interno" del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las
leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado inter-
nacional, sino a la Constitucin misma.
La excepcin del artculo 46
Veamos ahora la excepcin. U n sector de la doctrina entiende que,
pese a que el artculo 27 incluye a la Constitucin c o m o parte del dere-
cho interno, la excepcin del artculo 46 es amplia. 17
Estas interpreta-
ciones, sin embargo, van ms all de lo que el artculo 46 prescribe,
dada la limitacin en su texto relativa a la incompetencia del rgano,
en violacin al "treaty-making power" establecido en la Constitucin.
La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CIJ, en su opinin
consultiva sobre el tratamiento de los nacionales polacos en Danzig sos-
tuvo que u n Estado
"no puede invocar su propia Constitucin para sustraerse de las
obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados
en vigor". 18
Sostener lo contrario sera desconocer el principio del artculo 27,
que quedara inoperante y vaco de contenido.
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el ca-
17
Barberis sostiene que "... Si se efecta la comparacin de ambos regmenes se llega
a la conclusin de que son compatibles entre s. En efecto, los casos en que un tratado
puede ser declarado inconstitucionl segn la Constitucin argentina son los casos en
que, segn la Convencin de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de impor-
tancia fundamental." Op. cit.
Segn Travieso, el mencionado artculo 4 6 "elimina la posibilidad de que el Estado
alegue la nulidad por esa causa (contradiccin con el derecho interno) salvo que la viola-
cin de derecho interno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
de su derecho interno." Travieso, J u a n Antonio, Derechos Humanos y Derecho
cional, Ed. Heliasta, Bs. As., 1990, p. 72.
18
Advisory O p i n i n on Treatment of Polish Nationals in Danzig, 1932, P.C.I.J., Ser.
A/B N44.
. LA RELACIN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 77
so " E k m e k d j i a n " y otros posteriores, reafirmando tambin una tenden-
cia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoamericanas. 1 9
La nueva Constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados
son "ley suprema de la N a c i n " , segn el artculo 31 de la C N , por
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros se-
rn meramente supralegales.
Cada una de estas categoras presenta particularidades propias y du-
das en cuanto a su aplicacin e interpretacin; ya son objeto de estudio
doctrinario y la jurisprudencia deber armonizar y resolver los proble-
mas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues, en
particular, cada una de las categoras antes enunciadas.
a) Tratados con jerarqua constitucional
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de
derechos humanos explcitamente mencionados en el artculo 75, inciso
22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter-
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Entre los primeros hay no slo tratados, sino tambin declaraciones
que han sido as dotadas internamente de un carcter vinculante res-
pecto a la Argentina que no les confiere el derecho de gentes en el pla-
no internacional.
El artculo 75, inciso 22 de la Constitucin menciona a la Declara-
cin Americana de los Derechos y Deberes del H o m b r e ; la Declaracin
Universal de Derechos H u m a n o s ; la Convencin Americana sobre De-
19
Varias Constituciones latinoamericanas han dotado de jerarqua constitucional o
supralegal a ciertos tratados, especialmente los de derechos humanos: la del Per de 1979
estableci que los tratados de derechos humanos tenan "jerarqua constitucional", pero
tal criterio n o fue reafirmado en la nueva Constitucin de 1993; para Guatemala, los
tratados tienen "prevalencia sobre el derecho interno" (y por ende, sobre la Constitu-
cin). Una disposicin similar contiene la Constitucin de Colombia (93). Algunas Cons-
Interna-
tituciones de Estados centroamericanos, a su vez, han optado por una opcin intermedia,
otorgando a los tratados jerarqua supralegal, pero infraconstitucional, tal el caso de
Honduras, El Salvador o Costa Rica.
78 JULIO BARBOZA
rechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socia-
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la San-
cin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eli-
minacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer; la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
C o n fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprob la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
Qu significa tener "jerarqua constitucional"? Si los instrumentos
"son parte" de la Constitucin, a) no podran ser declarados inconsti-
tucionales por aplicacin del principio de identidad y b) se habra habi-
litado un n u e v o sistema de reforma constitucional diferente al del
artculo 30.
En cambio, si "valen" como ella, y esto es lo que cabe interpretar del
texto constitucional, un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Constitucin, debera resolverse decla-
rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que " n o derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben enten-
derse complementarios de los derechos y garantas por ella reconoci-
dos" (art. 75, C N ) . 2 0
Por exclusin, las normas de los pactos con "jerarqua constitucional"
podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda parte
de la Constitucin. As, por ejemplo, no presentara inconvenientes la
prrroga de jurisdiccin a favor de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos establecida en el Pacto de San Jos.21
20
Esta salvedad evitara conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en
el artculo 75, inc. 22, y el texto de la primera parte de la Constitucin, por ejemplo, el
derecho de rectificacin o respuesta contenido en el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
puede ser reputado como contrario a lo prescripto por los artculos 14 y 32 C N .
21
En este sentido, ver Bidart Campos, Germn y Bianchi, Alberto, " L a jurisdiccin
internacional prevista por el Pacto de San Jos de Costa Rica viola la Constitucin Argen-
. LA RELACIN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 77
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin
i) Son los tratados internacionales, as c o m o los concordatos celebra-
dos con la Santa Sede de carcter ordinario a los que se refiere el artcu-
lo 75, inciso 22 " i n limine".
Tienen jerarqua supralegal, pero infraconstitucional, porque estn
sujetos a los principios de derecho pblico de la Constitucin segn el
artculo 27 de la C N . Esto permite concluir que pueden ser declarados
inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad in-
ternacional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados
ilegales.
ii) Tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de in-
tegracin latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con je-
rarqua supralegal (art. 75, inc. 24).
Cabe destacar que la integracin regional influy en alto grado pa-
ra que la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurispru-
dencia sobre la jerarqua de los tratados internacionales en el caso
"Ekmekdjian".22
El artculo 75 inciso 24 de la Constitucin alude a los tratados por
los cuales el Estado, c o m o soberano, delegue ciertas competencias y ju-
risdiccin a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de apro-
bacin son las siguientes:
que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,
D - ^ O G 8 1 -
tina?", ED-118-976 y sgtes. Ciertamente podra sostenerse que, en el caso de nuestro
ejemplo, la prrroga de jurisdiccin es violatoria de principios de derecho pblico consti-
tucional, como el de defensa en juicio, non bis in dem y cosa juzgada. Al haberse violado
el artculo 27, la aplicacin del artculo 75, inc. 22 impondra declarar inconstitucional al
tratado. Sin embargo, esta interpretacin originara una pugna entre dos normas consti-
tucionales, que n o es conveniente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una
de ellas, dado que la "jerarqua constitucional" de los tratados de derechos humanos que-
dara eventualmente desvirtuada. La Constitucin misma establece un criterio de inter-
pretacin armnico entre sus normas y las contenidas en los instrumentos internacionales
que menciona (art. 75, inc. 22).
22
Esta intencin ha quedado reafirmada en el caso "Cafs La Virginia S.A. s/apela-
cin (por denegacin de repeticin)", del 12 de octubre de 1994 (C. 572. X X I I I ) en el que
se dio preeminencia a la disposicin de un tratado celebrado en el marco de A L A D I
frente a una norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligacin
internacional.
MEXK
DERE
80 JULIO BARBOZA
que se respete el orden democrtico,
que se respeten los derechos humanos,
que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada
Cmara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integracin (el llamado "derecho derivado"), tienen jerarqua
superior a las leyes (artculo 75, inciso 24, primer prrafo in fine"). 2 3
iii) Tratados de integracin con Estados que no son latinoamerica-
nos, en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones
distintas a las aplicables a los tratados de integracin latinoamericana,
tambin cuentan con jerarqua superior a las leyes (artculo 75, inciso 24).
Su aprobacin est sujeta a doble condicin:
que la mayora de los miembros presentes de cada C m a r a decla-
ren la conveniencia de su aprobacin.
que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara lo apruebe dentro de los ciento veinte das posteriores al
acto declarativo.
La delegacin de competencias a entidades no regionales presenta
ms obstculos que en el caso de organizaciones de la regin; pueden
n o ser necesariamente tratados de integracin en sentido estricto. La
delegacin podra realizarse a favor de una organizacin internacional
sin las caractersticas ni funciones de un rgano supraestatal de integra-
cin econmica y/o poltica.
N a d a se dice en el texto constitucional acerca de la jerarqua norma-
tiva de estos tratados. En nuestra opinin, tienen prevalencia por sobre
las leyes -como cualquier otro tratado-, adems de tenerla por sobre los
tratados y concordatos "comunes", es decir, los aprobados sin el voto
de mayoras especiales.
En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente
la Constitucin, en especial la segunda parte, por lo que deberan estar
dotados tambin de "jerarqua constitucional".
23
Ei texto n o hace referencia a la jerarqua interna de los llamados "tratados m a r c o "
de integracin; slo se refiere a las normas dictadas en su consecuencia. Pues bien, es lgi-
co que aquellos tengan jerarqua supralegal y, a su vez, preeminencia por sobre las nor-
mas que de ellos deriven.
. LA RELACIN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 77
iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud
del artculo 124.
El nuevo artculo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele-
brar "convenios" internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere-
cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa-
les para descentralizar su organizacin. 2 4 Estos convenios de las provin-
cias estn sujetos a una triple condicin:
no deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin,
no deben afectar las competencias federales de la Nacin,
y no deben afectar el crdito pblico.
El Congreso debe tomar "conocimiento" de dichos tratados, con lo
que quedan dudas si ese "conocimiento" debe ser una " a p r o b a c i n "
c o m o en los tratados internacionales celebrados por la Nacin, acaso
c o m o un control de la observancia de las condiciones del artculo 124.
Sin embargo, de haber sido sa la intencin del artculo, se hubiera
empleado el trmino especfico "aprobacin". Por otro lado, no se ve
la importancia prctica de que el Congreso tome un mero "conoci-
miento" del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificacin en
caso de incumplimiento del artculo 124.
Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabili-
dad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece
comprometida de todas maneras, independientemente del rgano que
contrajo la obligacin.
Sern, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la
aprobacin? De no ser as, podra argumentarse, las provincias conta-
ran con un mecanismo ms simple de celebracin de convenios inter-
nacionales que la Nacin.
Algunas provincias, como Crdoba, La Rioja, Jujuy y San Juan, han
incorporado a sus Constituciones la posibilidad de gestionar interna-
cionalmente sus intereses propios, sin perjuicio de la poltica exterior
24
Verdross, Derecho Internacional Pblico, M a d r i d , 1967, p. 137.
82 JULIO BARBOZA . LA RELACIN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO 77

del Estado central. 25 Otras Constituciones provinciales, como la de vista de las formas de comprometer responsabilidad internacional del
Buenos Aires recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad: Estado, arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observaciones
el gobernador estara facultado por la Constitucin Nacional para ce- hechas.
lebrar convenios internacionales, pero el orden normativo provincial
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido cabalmente
tendra una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estaran
la importancia del respeto a las obligaciones contradas por el Estado,
llamadas a "aprobar" los convenios internacionales que se celebraren.
afirmando que "...el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la
Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero "conocimiento", en
actuacin del Estado N a c i o n a l en el orden internacional para el fiel
esa provincia podran ser celebrados, eventualmente, sin la interven-
cin de ningn rgano legislativo. cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes de derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u
omisiones de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la ju-
Tampoco se establece en el artculo 124 quin determinara la eventual
risdiccin de esta Corte cuando pueda constitucionalmente evitarla."
incompatibilidad del convenio con "la poltica exterior de la N a c i n " .
H a llegado incluso a sostener que la demora en la sustanciacin de un
Por lo dems, si el incumplimiento de una obligacin internacional con-
proceso de extradicin puede determinar "la responsabilidad del Esta-
trada por una provincia acarrea responsabilidad para el Estado central,
do Argentino en el cumplimiento de sus deberes de cooperacin y asis-
todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el crdito pblico
tencia jurdica internacional en materia de represin del delito." 2 6
de la Nacin.
C o n esta disposicin deberan resolverse las mltiples cuestiones de-
Conclusiones
rivadas de la interpretacin de las normas constitucionales en materia
Puede observarse, a travs del anlisis que hemos efectuado, que los
de tratados internacionales.
problemas de interpretacin y aplicacin que acarrea consigo la refor-
ma constitucional en materia de tratados, no son pocos. La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam-
bios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados
Una omisin que puede ser importante es la relativa a los llamados
internacionales y el derecho interno, adaptando la Constitucin Nacio-
"acuerdos simplificados", que se celebran sin la aprobacin del Con-
nal a las nuevas demandas de la vida de interrelacin internacional.
greso y se ratifican posteriormente. Contemplados en la Convencin de
Este esquema n o r m a t i v o est constituido, en primer trmino, por
Viena (artculos 11 y ss.), permiten que el consentimiento en obligarse
el mecanismo por el cual la Repblica es capaz de obligarse interna-
pueda emitirse por la simple firma o mediante el canje de instrumentos,
cionalmente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizs la
comprometindose de esa manera la responsabilidad internacional. Re-
posibilidad conferida a las provincias de obligarse internacionalmente,
sulta interesante preguntarse si las provincias podran hacer uso de esta
comprometan o no -la doctrina no es clara en derecho internacional- a
modalidad, "con conocimiento del Congreso N a c i o n a l " de acuerdo con
su vez, la responsabilidad del Estado central. En lo dems, el presidente
el artculo 124, pero sin la "aprobacin" por parte del Poder Legislati-
de la N a c i n es quien concluye y firma tratados internacionales (art.
vo y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados seran reputados
99, inc. I I ) , 2 7 que deben ser aprobados por el Congreso (artculo 75,
como "ley suprema de la N a c i n " .
inciso 22), 2 8 y ratificados posteriormente en sede internacional por el
Las modificaciones a la Constitucin Nacional, desde el p u n t o de

26
P. 48. X X X I . Recurso de hecho, Priebke, Erik s/solicitud de extradicin s/cuaderno
25
Fras, Pedro J., "Las provincias y las relaciones internacionales", en La Nacin, 19 de prueba de la defensa -causa n 172-112-94-, fallo del 20 de marzo de 1995.
27
de Marzo de 1988, citado por De la Guardia, Ernesto, "El nuevo texto constitucional y Artculo 86, inciso 14 del antiguo texto constitucional.
28
los tratados", ED-31-10-94. Artculo 67, inciso 19 del antiguo texto constitucional.
84 JULIO BARBOZA

Segunda parte: Formacin del derecho internacional

P.E. para ser considerados como parte del ordenamiento jurdico vigen-
te, independientemente de que se hayan establecido mayoras especiales
Captulo 6
para dotar de especial jerarqua en el m b i t o interno a tratados que tu-
telen derechos humanos o que tengan c o m o fin la integracin regional
Fuentes del derecho internacional. La costumbre
o la delegacin de competencias estatales a rganos supraestatales.
El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, aprobada por ley n 19.895 y en vigor des-
de el 27 de enero de 1980, que vimos ms arriba y que proclama la su-
perioridad de los tratados sobre cualquier n o r m a del derecho interno,
con la excepcin establecida por el artculo 46.

1. Las fuentes del derecho internacional

a) El concepto de fuente del derecho

H a y fuentes materiales y formales del derecho.
Las primeras son las que proveen los materiales sociolgicos de las
normas internacionales, sus contenidos polticos, morales o econmi-
cos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho,
cuando quieren fundamentar jurdicamente sus conductas.
Las fuentes materiales, traducciones directas de las estructuras inter-
nacionales y de las ideologas dominantes, tienen una dinmica que no
pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos tcnicos. 1
El concepto que nos interesa y que vamos a desarrollar, es el de
"fuentes formales" o sea los procedimientos de creacin de normas ju-
rdicas internacionales. Esta acepcin responde a la pregunta cmo se
forma el DIP-
C o m o ya vimos al comentar las ideas de Anzilotti y de Kelsen, tales
procedimientos sirven para la identificacin de las normas como perte-
necientes a u n cierto orden jurdico.

Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que "la Ley de Citas
(426) de Valentiniano III dio valor de norma jurdica a la opinin de
cinco jurisconsultos de la poca clsica y que en una monarqua abso-

1
Nguyen Q u o c D i n h , Daillier y Pellet, op. cit., p. 111.