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141) [2017]
El rgimen penal cambiario y la ley penal ms benigna(*)
Postulacin de tema
El Directorio del Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA) dispuso, el pasado 15 de julio de
2016, que en los sumarios por infracciones al Rgimen Penal Cambiario en adelante LPC 19.359
(texto ordenado decreto 480/95), iniciados o en etapa presumarial, se aplique el principio de
retroactividad de la ley penal ms benigna, que establece que si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta a la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicar siempre la ms benigna, y si operase esa circunstancia durante el cumplimiento de la
condena, ella se limitar a la establecida por la nueva ley (art. 2, cd. penal).
La decisin de la autoridad monetaria es propicia para analizar cul es la extensin que debemos
imprimirle al principio de la ley penal ms benigna en el terreno del rgimen cambiario(1).
A partir de la reforma constitucional del ao 1994, con la incorporacin a nuestra Carta Magna de
distintos tratados de derechos humanos, adquiri rango constitucional el principio pro homine, que
reclama que al momento de interpretar dos normas, o bien determinar la extensin de una de ellas,
se debe estar a la que ms derechos acuerda al imputado.
En palabras de la profesora Mnica Pintos: El principio pro homine es un criterio hermenutico que
informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms
amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar
siempre a favor del hombre(2).
Segn el principio aludido, el intrprete debe privilegiar la exgesis legal que ms derechos acuerde
al ser humano frente al poder estatal(3)(4), lo que se observa razonable en la medida en que es el
ser humano el destinatario de las normas jurdicas. Por lo tanto, l es titular de los derechos y
libertades fundamentales(5).
La incorporacin de este principio a nuestra Constitucin marca el fin de complejas teoras
interpretativas del derecho imponiendo una regla sencilla: la aplicacin preferente de la norma ms
favorable a la persona, independientemente de su generalidad o especialidad, o de su carcter
nacional o internacional; o bien de su origen anterior o posterior(6) (la bastardilla me pertenece).
En el marco del proceso penal, constituye una garanta que le asiste al imputado y que le permite
exigir que, en cada caso en que se restrinja alguno de sus derechos fundamentales, se interprete
acotadamente dicha restriccin y en forma amplia el alcance de los derechos y garantas que le
asisten(7).
Desde el punto de vista constitucional como del derecho internacional de los derechos humanos, no
cabe duda de que la aplicacin del principio pro homine debe ser el punto de partida para una
adecuada interpretacin de los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin Nacional,
pues opera con rango constitucional, en razn de su ubicacin estratgica en el vrtice del
ordenamiento jurdico (art. 75, inc. 22, CN), por lo que adopta la forma de verdadera clusula
constitucional, adquiriendo jerarqua superior a las leyes.
Del mismo modo, es til como ordenador de las fuentes constitucionales e infraconstitucionales, ya
que modifica, de tal forma, el criterio de jerarqua de fuentes vigente hasta el ao 1994. En efecto,
el rango constitucional del principio pro homine o pro persona no implica que se infravalore el
orden jerrquico de fuentes y normas o que se lo deje de lado, sino que, por el contrario, ser la
propia fuente constitucional, desde su vrtice, la que nos remitir a cualquier otra fuente capaz de
suministrar la mejor solucin, sin que interese su ubicacin dentro de esa escalonada pirmide
jerrquica.
En tanto concebido como un precepto de rango constitucional, el pro homine pasa a formar parte
del conjunto de principios de derecho pblico de la Constitucin aludidos en su art. 27, que el
Gobierno federal se obliga cumplir (Fallos: 290:393; 300:642; 304:1817; 308:1107 y 312:2480).
De lo dicho se desprende que el control de la adecuacin de las normas internas a los instrumentos
internacionales control de convencionalidad debe ser efectuado por los funcionarios pblicos al
ejercer tareas inherentes al Estado.
En esa sintona, la Corte Suprema comenz a priorizar la observancia de los institutos, principios y
regmenes contenidos en el Libro Primero del Cdigo Penal en el Rgimen Penal Cambiario. Ello se
verifica a partir de las disidencias de los doctores Petracchi, Fayt, Boggiano y Bossert en el
precedente Ayerza(9), tendencia que se afianz en su fallo Cristalux S.A.(10).
En esa exgesis no es posible pretender que una rama del derecho represivo o un determinado
objeto de proteccin estn genricamente excluidos de la esfera de aplicacin del principio de
retroactividad de la ley penal ms benigna, ya que, de otro modo, el camino de una interpretacin
amplia de este ltimo supuesto en el propsito de que el delincuente se beneficie lo ms posible
de cualesquier modificaciones ulteriores de la legislacin se vera inicialmente sembrado de
obstculos que un examen particular podra revelar arbitrarios(11).
En esa lnea de anlisis, entiendo que el inc. a) del art. 20 de la ley 19.359(12), que establece que
no ser aplicable el principio de la ley penal ms benigna previsto en el Cdigo Penal a los
supuestos tipificados en su art. 2 que imponen pena de multa, criterio utilizado hasta el presente
por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la Nacin, es
incompatible con el derecho de jerarqua constitucional que tiene el -imputado a que se aplique la
ley ms benigna, previsto tambin en los arts. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en idnticos trminos
dispone: Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se beneficiar de ello (voto del Dr. Carlos S. Fayt, en el ya citado precedente
Ayerza)(13).
Por otra parte, debido a que el caso aqu tratado no versa sobre leyes especiales, temporales o de
emergencias, en las que no es posible aplicar el principio de retroactividad de la ley penal ms
benigna porque esas leyes perderan virtualidad, en la medida en que son diseadas para regular
situaciones variables, resultaran inocuas para proteger el bien jurdico para el que fueron
sancionadas(14).
y la benignidad
La prescripcin, como lmite al ius puniendi, es un instituto de raigambre liberal que, al decir de
Binder(17), constituye un coto temporal y configura junto a otros instrumentales, formales e
institucionales un escudo protector de la dignidad humana frente al uso arbitrario o abusivo del
poder, colocando este lmite temporal en el mismo rango poltico-institucional de las dems
limitaciones.
Sobre esa base, y tratndose de un instituto de derecho material y de orden pblico, la prescripcin
constituye una de las distintas causales extintivas de la accin penal, que por tener como vrtice el
transcurso del tiempo, guarda una estrecha relacin con la garanta de duracin razonable del
proceso. Esta ltima, por su parte, persigue no vulnerar el derecho constitucional a obtener un
pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas(18). Sin embargo, no deben confundirse una con
otra, simplemente porque no son equiparables ni en su naturaleza ni en sus presupuestos de
procedencia.
La Constitucin Nacional ha normado diferentes temas de derecho penal, que por considerarlos
vitales para la organizacin y funcionalidad del sistema poltico les ha dado rango constitucional.
Estos asuntos penales constitucionalizados son: a) reglas sobre la definicin de los tipos penales,
b) reglas que definen ciertos tipos penales concretos, c) reglas sobre las penas, y d) reglas sobre la
vigencia temporal y la aplicacin de delitos y penas(19).
En ese sentido, se sostiene que la prescripcin de la accin penal constituye materia de la ley de
fondo y no atiende al inters de la vctima o del Ministerio Pblico Fiscal, en tanto que la duracin
razonable del proceso es una garanta constitucional que opera bilateralmente, protegiendo tanto al
imputado como a la vctima en su derecho a una tutela efectiva. Ella, con sus limitaciones lgicas
basadas en el comportamiento procesal del imputado, resulta de aplicacin siempre y cuando
subsista la accin, por lo que, de operar la prescripcin por el transcurso del tiempo, no cabe
evaluar cul fue la conducta procesal de las partes.
El Congreso Nacional, con el objeto de garantizar la igualdad ante la ley, el debido proceso legal y
el derecho de defensa en juicio protegido por nuestra Constitucin Nacional y, en forma expresa,
por los tratados internacionales(20), sancion la ley 25.990. En ella se suprimi el vocablo secuela
de juicio del art. 67, prr. 4 del cd. penal y estableci, en forma taxativa, los actos con aptitud
suficiente para impedir el curso de la prescripcin.
De tal modo, el plazo de prescripcin fijado para los delitos cambiarios (6 aos) debe ahora ser
evaluado a la luz de esa norma, conclusin a la cual arribamos, a travs de una interpretacin
armnica de los arts. 4 y 67, prr. 4, del cd. penal; 20 de la ley 19.359; 16, 18, 31 y 75, inc. 22 de
la CN, por aplicacin de los tratados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(21), de acuerdo a las pautas de interpretacin
elaboradas por la Corte Suprema.
Siguiendo con ese razonamiento, considero que deber aplicarse la ley 25.990 por sobre la ley
especial 19.359 por los siguientes motivos:
1) En primer lugar, debido a que el Cdigo Penal, en su art. 2 expresa: Si la ley vigente al tiempo
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms
benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo,
los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Parece claro que el concepto de ley ms benigna no se limita solo a la pena. En efecto, si la ley
deja de tipificar un hecho como delictivo, es ms benigna porque antes lo era y dej de serlo,
mientras que si elimina una causa de suspensin o de interrupcin de la prescripcin y, de tal
modo, se acorta su plazo, la ley tambin ser ms benigna y, como tal, deber aplicarse(22).
El objetivo principal de la ley 25.990 ha sido establecer taxativamente cules son los actos que
pueden ser considerados secuela del juicio, justamente para evitar las innumerables y
contradictorias interpretaciones sobre ese trmino.
Ahora bien, no puede soslayarse que la reforma del art. 67 del cd. penal resulta ser, en el caso, la
ley penal ms benigna en los trminos del art. 2 del cd. penal, por cuanto la interpretacin judicial
que se realizaba del trmino secuela de juicio permita la consideracin como actos interruptivos de
la prescripcin de ms actos procesales que los taxativamente previstos por la nueva ley.
A modo de ejemplo, por secuela del juicio eliminada por ley 25.990 la jurisprudencia entenda la
resolucin del rgano administrativo por el cual se resolvi instruir sumario contra quienes se
encuentran imputados por infracciones previstas en la ley 19.359(23).
As, debe entenderse derogado el art. 19 de la LPC por las disposiciones que respecto a la
prescripcin contiene el art. 67 del cd. penal, texto segn la ley 25.990.
Por ello, con todas sus imperfecciones, ha de considerarse que con la sancin de la ley 25.990 se
logr un avance innegable, ya que, a la par que se suprimi la confusa expresin de secuela de
juicio, se dispuso un catlogo taxativo de numerus clausus el adverbio solamente es indicativo
de ello de actos procesales con capacidad interruptiva(24).
Al no existir en este proceso llamado a declaracin indagatoria, el primer acto con capacidad
interruptiva posterior al hecho calificado prima facie como infraccin cambiaria ser el auto de
recepcin del expediente en sede judicial. Cualquier intento de asimilar una actividad administrativa
del BCRA con el acto de indagatoria del art. 294 del cd. procesal penal de la Nacin implicara una
interpretacin analgica in malam partem, expresamente prohibida por el diseo penal
constitucional.
Es que el nuevo art. 67 del cd. penal no prev que la formulacin de cargos de sede
administrativa sea susceptible de interrumpir el curso de la accin, por lo cual debe interpretarse
que carece de esa aptitud. Esa exgesis, por otro lado, est guiada insisto por el principio pro
homine, que impone privilegiar como ya se ha dicho la interpretacin legal que ms derechos
acuerde al ser humano frente al poder estatal(25).
4
Concluyendo
La ley 25.990 constituy una innovacin general de poltica criminal que disip la duda que
provocaba el concepto de secuela de juicio como acto interruptivo de la prescripcin para dar
certeza a los inculpados y obligar al juzgador a pronunciarse en plazos razonables. De manera tal
que esa innovacin no podra ser desoda sin grave afectacin constitucional, manteniendo leyes
especiales que con laxitud describen otras causales de interrupcin.
Ello nos interpela a una observacin final en este punto: a pesar de la expresa prohibicin de su
vigencia en materia cambiaria (art. 20, LPC), la Corte Federal, por aplicacin del bloque de
constitucionalidad federal, fij que rige el principio de la ley ms benigna en Cristalux S.A., criterio
reiterado y precisado en el precedente Docuprint(27).
Por otra parte, sera contrario a las reglas de la lgica y la experiencia sostener que no es aplicable
el art. 67 texto segn ley 25.990 en materia cambiaria, cuando el propio Cdigo Penal dispone en
su art. 4 que sus disposiciones se aplican a los delitos previstos en leyes especiales, en cuanto
estas no dispongan lo contrario.
Hago votos para que el criterio consagrado por el Directorio del BCRA se extienda, eliminando otras
inconsistencias de la legislacin penal cambiaria con el sistema constitucional-convencional.
Concretamente, que se entienda derogado el art. 19 de la LPC por las disposiciones que respecto a
la prescripcin de la accin penal contiene el art. 67 del cd. penal, texto segn la ley 25.990.
* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Defraudacin de agentes de retencin y percepcin tributarios y previsionales. Breve
comentario sobre algunos aspectos destacables de la ley 24.769, por Atilio Roberto Falcone, ED,
185-1017; La responsabilidad tributaria de los directores, gerentes y administradores de sociedades
comerciales en el Cdigo Fiscal de la Provincia de Santa Fe, por Juan Jos Lusardi, ED, 190-839;
Responsabilidad de directores y sndicos del BCRA, por Eduardo A. Barreira Delfino, ED, 199-963;
La Convencin Americana de Derechos Humanos y el recurso de casacin. La ley penal ms
benigna y las leyes penales en blanco, por Rodolfo R. Spisso, EDCO, 2003-17; La responsabilidad
tributaria de los directores, gerentes y dems representantes societarios, por Jos Osvaldo Cass,
ED, 233-813; La nueva Ley de Mercado de Capitales, por Diego Hernn Armesto y Hctor Prez
Lamela, EDLA, 2013-A-983; La responsabilidad penal de las personas jurdicas, por Luis F.
Velasco, EDPE, 09/2013-5; Responsabilidad de los administradores y el deber de llevar
contabilidad, por Eduardo N. Chiavassa y Francisco Junyent Bas, ED, 257-825; Las "cuevas"
("mesas de dinero" clandestinas): Problemtica jurdica, por Mara Elisa Kabas de Martorell y
Ernesto Eduardo Martorell, ED, 258-794; La defraudacin fiduciaria, acertada incorporacin al
Cdigo Penal, por Victoria Elizalde y Ral Gonzlez Garrido, ED, 258-748; La responsabilidad
directorial, los "megafraudes" financieros y la corrupcin. Criterios de imputacin a personas fsicas
en el Rgimen Penal Cambiario (ley 19.359). Necesaria reforma legislativa, por Ignacio Zunino, ED,
269-598. Todos los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 - Ver http://www.bcra.gov.ar/Pdfs/Prensa_comunicacion/Nota_Prensa_15_07_16.pdf.
2- Ver Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la
regulacin de los derechos humanos, en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales, Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), Buenos Aires, CELS - Editores
del Puerto, 1997.
3 - Fallos: 331:858; Fallos: 333:2306, A.1023.XLIII, Recurso de hecho, "lvarez, Maximiliano y
otros c. Cencosud S.A. s/accin de amparo" del 7-12-10.
4 - Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los
derechos humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, pg. 223.
5 - "El artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados conduce a
adoptar la interpretacin que mejor se adecue a los requerimientos de la proteccin de los derechos
de la persona. Si recordamos, adems, que el inters jurdico tutelado por esos instrumentos no es,
al menos directamente, el de los Estados parte, sino el del ser humano, nos encontramos con una
tendencia a aplicar los tratados en el sentido en que mejor garantice la proteccin integral de las
eventuales vctimas de violaciones de los derechos humanos. Esta circunstancia otorga a la
interpretacin y aplicacin de las disposiciones convencionales una dinmica de expansin
permanente", Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos: su desarrollo
progresivo, Civitas, 1987, pgs. 100/101.
6 - Gutirrez, Roberto H., El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la
regulacin de los derechos humanos, Revista del Instituto de Estudios Penales, IJ-L-330.
7 - dem.
8 - Corte IDH, caso "Almonacid Arellano vs. Chile", 26-9-06, prr. 124.
9 - Fallos: 321:824, "Ayerza, Diego Luis s/inf. al rgimen cambiario", 16-4-98.
10 - Fallos: 329:1053.
11 - De la disidencia del Dr. Petracchi emitida en el precedente "Ayerza".
12 - Art. 20, ley 19.359: "Sern aplicables las disposiciones del Libro Primero del Cdigo Penal,
salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley. En especial y
expresamente, no sern de aplicacin las siguientes disposiciones del Cdigo Penal: a) El artculo
2, cuando se trate de la imposicin de la pena de multa en todos los supuestos del artculo 2 de la
presente ley; b) El artculo 14, cuando se trate de la primera reincidencia prevista en el inciso b) del
artculo 2 de la presente ley. Cuando se trate de la segunda reincidencia, prevista en el inciso c) del
artculo 2 de esta ley, el artculo 14 del Cdigo Penal no se aplicar solo si la primera reincidencia
fue penada con multa; c) El artculo 51, primer prrafo".
13 - Fallos: 329:1053.
14 - Conf. Naciones Unidas, Asamblea General, decimoquinto perodo de sesiones, Documentos
oficiales, Tercera Comisin, Nueva York, sesin 1011a, 3-11-60, intervencin del representante de
Pakistn, pg. 162; del representante de la India, ibdem; de Noruega, pg. 163; sesin 1013a,
4-11-60, intervencin del representante del Reino Unido, pg. 174, citado en el ya sealado
precedente "Ayerza" (Fallos: 329:1053).
15 - CNPenal Econmico, sala A, causa N 63.550, caratulada "Orbis Mertig S.A.I. y otro sobre
infraccin ley 24.144", 19-11-12.
16 - Convencin Americana sobre Derechos Humanos ley 23.054, art. 9, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos ley 23.313, art. 15 y art. 75, inc. 22, de la CN.
17 - Binder, Alberto, Prescripcin de la accin: la secuela del juicio, en Justicia penal y Estado de
derecho, Buenos Aires, 1993.
18 - Hairaberdian, Maximiliano - Zurueta, Federico, La prescripcin en el proceso penal,
Mediterrnea, 2006, pg. 81 y sigs.
19 - Sags, Nstor, Elementos de derecho constitucional, 3 ed., Astrea, t. 2, pgs. 803/804.
20 - "La prescripcin aparece como el instrumento jurdico realizador de este derecho fundamental
a la definicin del proceso penal en un plazo razonable, siguiendo la terminologa de los catlogos
internacionales de derechos humanos (art. 8, inc. 1, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos)".
21 - La garanta conocida como el plazo razonable de duracin del proceso penal tiene hoy
expresa tutela constitucional, al encontrarse prevista en la Convencin Americana de Derechos
Humanos, en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, todos ellos con jerarqua constitucional desde la
reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, CN). El art. 8.1: "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable" y el art.14.3.C del PIDCyP establece: "Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas () a ser juzgada sin dilaciones indebidas".
22 - "Formofin S.A. y otro c. BCRA-Resol. 395/99", 7-9-06, MJJ-9468-AR, Microjuris.
23 - CNPenal Econmico, sala B, 11-10-05, "Noel y Ca. S.A.", Imp. 2006-1-178 y "Electrnica para
Industrias S.R.L. s/19.359", 8-10-04, MJJ2917, Microjuris.
24 - Arts. 18 y 19 de la CN y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
25 - CS, A.2186.XLI, "Acosta, Alejandro Esteban s/inf. art. 14, 1er prrafo, ley 23.737", causa
28/05, rta.: 23-4-08.
26 - Fallos: 329:2265; 330:1989.
27 - CS, D.385.XLIV, "Docuprint S.A.", 28-7-09. La Corte Suprema se pronunci el 28-7-09 en la
causa "Docuprint S.A. s/inf. ley 24.144" revocando la resolucin de la CNPenal Econmico, que
haba condenado a Docuprint S.A. por liquidar tardamente en el mercado de cambios las divisas
cobradas por una exportacin. La Corte Suprema resolvi que las normas que integran el rgimen
penal cambiario establecido por la ley 19.359 (t.o. por decreto 480/95 con sus modificaciones)
dictadas por la Administracin pblica que amplan los plazos para ingresar divisas del exterior
modifican los tipos penales. En estos casos, la Corte Suprema dispuso que corresponde aplicar la
nueva norma por resultar ms benigna que la vigente al momento de la comisin del hecho
imputado. De esta manera, la Corte Suprema ampli el criterio que ya haba establecido en el
precedente "Cristalux S.A.", en el cual la situacin de benignidad ulterior analizada consisti
especficamente en el dictado del decreto 530/91, cuyo art. 1 haba dejado sin efecto la
obligatoriedad de ingresar y liquidar los cobros de exportaciones.
114 - Conf. Naciones Unidas, Asamblea General, decimoquinto perodo de sesiones, Documentos
oficiales, Tercera Comisin, Nueva York, sesin 1011a, 3-11-60, intervencin del representante de
Pakistn, pg. 162; del representante de la India, ibdem; de Noruega, pg. 163; sesin 1013a,
4-11-60, intervencin del representante del Reino Unido, pg. 174, citado en el ya sealado
precedente "Ayerza" (Fallos: 329:1053).