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24 de abril de 2009
A. INTRODUCCIN
1
consultar a los pueblos indgenas en relacin con la reforma constitucional. Al respecto hace
referencia a los criterios relevantes elaborados por rganos internacionales interesados en la
materia y a algunos precedentes de otros pases. El Relator Especial ha tomado conocimiento
que el Gobierno en los ltimos das ha iniciado un proceso de consulta con los pueblos
indgenas en relacin con la iniciativa de reforma constitucional votado por el Senado el 7 de
abril. Sin embargo, espera que el presente documento pueda contribuir de manera
constructiva a que la consulta se ajuste a las normas internacionales.
6. La obligacin de los Estados de consultar a los pueblos indgenas con carcter previo a
la adopcin de medidas legislativas, administrativas o polticas que afecten directamente sus
derechos y sus intereses est firmemente asentada en el derecho internacional de los derechos
humanos. El incumplimiento de la norma de consulta, o su realizacin sin observar sus
caractersticas esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados1.
Asimismo, en pases como Colombia o Costa Rica, el incumplimiento de la consulta y sus
requisitos esenciales implica la nulidad de derecho pblico de los procedimientos, actos y
medidas adoptadas2.
8. Si bien el artculo 6 del Convenio 169 establece el deber genrico de los Estados en
relacin con las medidas legislativassusceptibles de afectarles directamente, debe
entenderse que dichas medidas legislativas incluyen tambin los procesos de elaboracin o
1
Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 28 noviembre 2007, Serie C. N 172.
2
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sentencia N 13832 del 11 de septiembre
de 2008, consulta facultativa expediente N 08-011089-0007-CO; Corte Constitucional de la Repblica de
Colombia, Sentencia C-030 de 2008.
2
reformas de normas constitucionales. En este sentido se han pronunciado los rganos de
control normativo de la OIT, que han interpretado que las reformas
constitucionalesconstituyen medidas legislativas en el sentido del artculo 6 y por lo tanto,
entran indiscutiblemente en el mbito de este artculo del Convenio3.
10. En trminos similares al Convenio 169, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas, que cont con el voto favorable de Chile en la Asamblea
General de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007, establece que los Estados
celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por
medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado
(art. 19).
3
Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Mxico
del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la
Constitucin de la OIT por el Frente Autntico del Trabajo (FAT), GB.283/17/1; GB.289/17/3 (2001) [en
adelante, Reclamacin Mxico], prr. 83.
4
Convencin de Viena de Derecho de los Tratados, U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, 23 de
mayo de 1969 (entrado en vigor el 27 de enero de 1980), art. 18(b).
5
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, CEACR 2004/75a
reunin.Observacin individual sobre el Convenio nm. 169 sobre Pueblos Indgenas
y Tribales, 1989, Ecuador , prrafo 3.
6
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Observacin individual
sobre el Convenio nm. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 1989, Paraguay. Solicitud directa, prr. 8.
7
Presidencia de la Repblica: Reconocer: Pacto Social por la Multiculturalidad (1 de abril de 2009);
Instructivo Presidencial N 5 del 25 de abril de 2008.
8
Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, supra, prr. 134.
3
12. En el caso especfico de Chile, el deber de consultar a los pueblos indgenas fue
reiterado por el Comit de Derechos Humanos9, por el Comit de los Derechos del Nio10, y
por el anterior Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, Prof. Rodolfo Stavenhagen, con ocasin de su visita oficial
al pas en 200311.
14. El ejercicio del deber de consultar a los pueblos indgenas debe ser interpretado de
forma flexible, dependiendo de la medida objeto de la consulta, y de las circunstancias
especficas de cada pas, incluyendo la institucionalidad y procedimientos constitucionales.
Sin embargo, los rganos internacionales de derechos humanos han desarrollado una serie de
criterios que sientan los criterios mnimos y requisitos esenciales del deber estatal de la
consulta a considerar para hacer operativa y vlida la consulta en circunstancias especficas.
15. El Relator Especial considera importante subrayar aqu que no existe una nica frmula
para todos los pases y para todas las circunstancias en relacin con el ejercicio del deber de
consultar a los pueblos indgenas en relacin con las medidas administrativas y legislativas
susceptibles de afectar directamente a sus derechos e intereses. As, el artculo 34 del
Convenio 169 de la OIT establece que La naturaleza y el alcance de las medidas que se
adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo
en cuenta las condiciones propias de cada pas.
16. Lo anterior no significa, sin embargo, que dicho margen de discrecionalidad sea
absoluto. Como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia,
el instrumento [el Convenio 169 de la OIT] otorga a los Estados Partes un importante
margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrn de dar
cumplimiento a los deberes internacionales que all constan; ello, por supuesto, en la
medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el
objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva
participacin de los grupos tnicos en las decisiones que les conciernan: de lo
9
Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre Chile, CCPR/C/CHL/CO/5 (17 de abril 2007),
prr. 19.
10
Comit de Derechos del Nio, Observaciones finales sobre Chile, CRC/C/CHL/CO/3 (23 de abril de 2007),
prr. 62.
11
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indgenas. Adicin: Informe sobre la visita a Chile, E/CN.4/2004/80/Add.3 (17 de noviembre de 2003).
4
contrario, se estara dando al artculo 34 citado un alcance que rie con las normas
ms elementales sobre interpretacin de tratados, como la que consta en el artculo
31.1 de la Convencin de Viena de 1.969, segn la cual un tratado deber
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin12.
18. Resulta evidente que toda consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y
otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopcin de
la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas. Segn han confirmado los
rganos de control de la OIT, las reuniones posteriores a la tramitacin de dicha medida
legislativa no cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169. Asimismo, dichos
rganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica que las comunidades
afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso13.
19. En trminos similares, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas establece la obligacin de la consulta previa (art. 19). Por su parte, la Corte
Interamericana, en aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, ha determinado que se debe consultar con [los pueblos indgenas] en las
primeras etapas del plany no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la
aprobacin de la comunidad14.
21. Una de las situaciones ms comunes a las que ha tenido que enfrentarse los rganos de
control normativo de la OIT es la realizacin de supuestas consultas a los pueblos indgenas
que consisten en meros trmites de audiencia o de informacin. Segn han reiterado estos
rganos, una reunin de mera informacin no se puede considerar de conformidad con lo
12
Sentencia de la Corte Constitucional (Colombia), Sentencia C-169/01 (2001), pgs. 18-19 (nota al pie
omitida).
13
Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por
Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo
24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT) [en adelante, Reclamacin
Colombia], GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), prr. 90 (nfasis aadido).
14
Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, supra, prr. 134.
5
dispuesto en el Convenio, particularmente a la vista del establecimiento de un dilogo
genuino entre ambas partas signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y
buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn15.
22. Del mismo modo, los rganos de control de la OIT han sealado que la celebracin de
audiencias con representantes indgenas no se ajustan necesariamente a las consultas exigidas
por el Convenio. Por ejemplo, en el caso de la reforma constitucional mexicana de 2001 en
materia indgena, un Comit Tripartito del Consejo de Administracin de la OIT seal que
las audiencias ante el Congreso, si bien permitieron que representantes de los pueblos
indgenas se expresaran, dichas audiencias no constituyeron consultas sistemticas con
organizacionesrepresentativas16. En este sentido, el Comit consider que dichas
audiencias no constituyeron un proceso en el cual las personas u organizaciones que
tuvieron la oportunidad de ser odas pudieran, adems de ser odas, instaurar un intercambio
genuino con continuidad y tiempo para, al menos tener la posibilidad de llegar a acuerdos17.
3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza
entre las partes
23. El cumplimiento por los Estados de la consulta en buena fe, como estipula el
Convenio 169, responde a la exigencia de cumplir con el objeto ltimo de dicha obligacin.
En esta lnea de pensamiento, los rganos de control normativo de la OIT han subrayado en
mltiples ocasiones que la consulta no debe agotarse en un mero trmite formal, sino que
debe concebirse como un verdadero instrumento de participacin18, que debe responder al
objetivo ltimo de establecer un dilogo entre las partes basados en principios de confianza y
respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas. En los trminos de un
Comit Tripartito de la OIT,
15
Reclamacin Colombia, supra, prr. 90.
16
Reclamacin Mxico, supra, prr. 103.
17
Ibid., prr. 94.
18
Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Brasil
del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la
Constitucin de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF) [en adelante,
Reclamacin Brasil], GB.295/17; GB.304/14/7 (2006), prr. 42.
19
Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por
Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo
24 de la Constitucin de la OIT por la Federacin de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC),
GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005), prr. 53.
6
sentimiento de marginacin que encuentran sus races en realidades histricas sumamente
antiguas y complejas, y que no terminan de superarse an20.
25. De lo anterior se desprende que ambas partes, tanto las autoridades del Estado como los
propios pueblos indgenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un clima de
confianza y respeto mutuos en el que la consulta se lleve a cabo de buena fe. Esto requiere en
primer lugar que exista una cierto nivel de aceptacin mutua por las partes acerca del mismo
procedimiento de consulta, con independencia de cuales puedan ser las posiciones sustantivas
dentro del procedimiento. Desde el punto de vista de los objetivos ltimos de la consulta, sta
debe tomarse como una oportunidad para abrir un dilogo normativo en torno a las demandas
legtimas de los pueblos indgenas, a la luz de los derechos internacionalmente reconocidos,
para acercar posturas divergentes y para propiciar una mayor participacin e inclusin de los
pueblos indgenas en las estructuras institucionales del Estado. Como ha apuntado la OIT, un
clima de enfrentamientos, violencia y desconfianza recproca es una barrera fundamental
para llevar a cabo consultas productivas21.
26. El Convenio 169 enfatiza que las consultas a los pueblos indgenas deben ser
adecuadas, y realizar en particular a travs de las instituciones representativas de estos
pueblos (art. 6.1.a). En idnticos trminos, la Declaracin de Naciones Unidas especifica que
los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas
interesados por medio de sus instituciones representativas (art. 19).
20
Reclamacin Mxico, supra, prr. 107.
21
Reclamacin Mxico, supra, prr. 107.
22
Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, supra, prr. 134.
7
manera que el procedimiento utilizado sea considerado apropiado por todas las
partes23.
29. Los rganos de control de la OIT se han limitado a sealar que el criterio de
representatividad debe entenderse de forma flexible: [d]ada la diversidad de los pueblos
indgenas, el Convenio no impone un modelo de institucin representativa, lo importante es
que estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indgenas24. Asimismo,
los rganos de control de la OIT han sealado que no deben confundirse las instituciones
representativas de los pueblos indgenas con las organizaciones ms representativas de
estos pueblos25.
31. A la luz de estos criterios mnimos de representatividad, podra sealarse que stos (i)
dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii) deben atenerse a
criterios sistemticos y preestablecidos; (iii) debe incluir distintas formas de organizacin
indgena, siempre que responsan a procesos internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los
principios de proporcionalidad y no discriminacin, deben responder a una pluralidad de
perspectivas identitarias, geogrficas y de gnero.
32. Asimismo, la consulta debe ser accesible a los pueblos indgenas. Ello implica que,
particularmente en ausencia de mecanismos institucionales especficos de consulta a los
pueblos indgenas en relacin con medidas administrativas o de carcter general, debern
buscarse procedimientos que sean accesibles a la participacin del mayor nmero de pueblos
y comunidades indgenas, teniendo en cuenta las limitaciones materiales, institucionales y
temporales existentes. Por otra parte, la accesibilidad de los procedimientos de consulta debe
tener en cuenta la diversidad lingstica de los pueblos indgenas, particularmente en aquellas
reas donde la lengua oficial no sea hablada mayoritariamente por la poblacin indgena. En
23
Reclamacin Brasil, supra, prr. 42.
24
Reclamacin Mxico, supra, prr. 109.
25
Ibid., prr. 101.
26
Ibid., prr. 105.
27
Ibid.
28
Ibid.
8
este sentido debe tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 12 del Convenio 169, que
establece el deber estatal de adoptar medidas para garantizar que los miembros de dichos
pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles,
si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces.
33. Por ltimo, el carcter adecuado de las consultas tiene una dimensin temporal, que de
nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el
respeto a las formas indgenas de decisin. En los trminos de la OIT, se deben prever los
tiempos necesarios para que los pueblos indgenas del pas puedan llevar a cabo sus procesos
de toma de decisin y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una manera que
se adapte a sus modelos culturales y socialessi stos no se tienen en cuenta, ser imposible
cumplir con los requisitos fundamentales de la consulta previa y la participacin29.
35. En esta direccin se han pronunciado los rganos de control normativo de la OIT, que
han llamado la atencin de los Estados en diversas ocasiones sobre la conveniencia de
determinar con mayor precisin los criterios utilizados para determinar la representatividad,
forma de participacin en las audiencias y metodologa utilizada30.
29
Reclamacin Colombia, supra, prr. 79.
30
Ibid., prr. 105.
31
Ibid., prr. 95.
9
las disposiciones del Convenio se haga de manera sistemtica y coordinada en cooperacin
con los pueblos indgenas, lo que supone un proceso gradual de creacin de los rganos y
mecanismos adecuados a esos fines32. De nuevo, las normas internacionales no imponen
criterios preestablecidos para la creacin de rganos y mecanismos para llevar a cabo el
requisito de la consulta, que deben responder a las caractersticas propias y sistemas
constitucionales de cada pas. Sin embargo, s puede entenderse que el establecimiento
gradual de dichos rganos y mecanismos es una de las obligaciones que derivan de la
ratificacin del Convenio 169 y de otras normas internacionales, tomando en cuenta los
requisitos mnimos de buena fe, adecuacin y representatividad discutidos anteriormente. En
los casos en los que esos mecanismos no existan formalmente, debern adoptarse
provisionalmente mecanismos transitorios o ad hoc con miras al ejercicio efectivo de la
consulta indgena.
6. El alcance de la consulta
39. Asimismo, un proceso de consulta con miras a llegar a un consenso con los pueblos
indgenas sobre un texto constitucional que se dirige a sus intereses especficamente,
constituye un elemento fundamental en la formacin de un marco constitucional que une a los
pueblos indgenas al resto de la sociedad dentro de una democracia moderna.
32
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 1A),
Conferencia Internacional del Trabajo, 96. reunin, Ginebra, 2007, pg. 600.
33
Vase Reclamacin Mxico, supra, prr. 105 (tanto el Congreso Nacional como las legislaturas de los
Estados no ignoraban las opiniones de los indgenas respecto a las reformas, pero no estaban obligados a
aceptarlas).
34
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de Agosto 2000, Considerando 7.
10
profundamente, muchas veces en detrimento de sus derechos humanos fundamentales
y en ocasiones hasta de su propia supervivencia como pueblos. Los principios de
consulta y consentimiento intentan revertir esta pauta histrica, para evitar en el
futuro la imposicin a los pueblos indgenas de nuevas condiciones de vida, de
manera consonante con el derecho a la libre determinacin. Pero con este propsito
los principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos
indgenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros
tengan intereses legtimos e importantes en juego. Al oponerse a la imposicin de una
parte sobre la otra, los principios de consulta y de consentimiento buscan promover el
entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones35.
43. Tal como entiende el Relator Especial, y concordante con la prctica comparada, en
Chile el ejercicio del deber de consultar a los pueblos indgenas del pas en relacin con las
medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente corresponde principalmente al
Poder Legislativo. El Tribunal Constitucional estableci en relacin a al artculo 6 del
Convenio 169 de la OIT, que La norma versa sobre una materia relativa a la tramitacin de
una ley que [] est modificando las disposiciones de la Ley Orgnica Constitucional del
35
Promotion and Protection of all Human Rights, Civil, Political, Economic, Social and Cultural Rights,
including the Right to Development: Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and
fundamental freedoms of indigenous people, S. James Anaya. Addendum: Summary of cases transmitted to
Governments and replies received, A/HRC/9/9/Add.1 (15 de agosto de 2008), Annex I: Observaciones del
Relator Especial sobre la situacin de derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas acerca del
proceso de revisin constitucional en el Ecuador (Junio de 2008), prr. 34.
36
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de agosto 2000, Considerando 7.
11
Congreso Nacional e introduce una norma nueva que deber observarse en la tramitacin
interna de la ley37.
44. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no excluye, sin embargo, las obligaciones
que correspondan tambin al Ejecutivo, en su papel de colegislador, de llevar a cabo las
consultas necesarias con los pueblos indgenas en relacin con los proyectos de ley que el
Ejecutivo presente ante el Legislativo. De hecho, segn entiende el Relator Especial, en el
caso actual de la reforma constitucional en trmite, la idea de legislar votada por el Senado el
pasado 7 de abril, responde a dos proyectos de ley, uno es un Mensaje Presidencial (Boletn
5522-07) y otro una Mocin Parlamentaria (Boletn 5324-07), cuya tramitacin se ha
refundido en un solo proceso. Por lo tanto, la iniciativa en curso del Gobierno de consultar a
los pueblos indgenas sobre el contenido de la reforma constitucional corresponde a una fase
de consultas que deber ser complementadas posteriormente por consultas realizadas por el
Poder Legislativo, en sus dos cmaras, cuando estas entren a debatir el contenido del la
reforma.
45. En Estados con sistemas de produccin normativa similares al de Chile tambin se han
planteado consultas en dos niveles, como en el caso de Colombia, donde las consultas
llevadas a cabo en relacin con proyectos legislativos introducidos por el Ejecutivo se
realizan de manera previa a las audiencias celebradas por la Comisin de Derechos Humanos
del Congreso con miras a consultar a los pueblos indgenas.
46. Uno de los requisitos de validez de toda consulta a los pueblos indgenas es que sta sea
informada, es decir, que los pueblos indgenas, sus comunidades y al menos un nmero
significativo de sus miembros tengan acceso oportuno a toda la informacin necesaria para
comprender el alcance e implicaciones de la reforma constitucional, solicitar informacin
adicional o asesoramiento tcnico. Dicha informacin presentada en un lenguaje que sea
accesible, traducida a las lenguas indgenas en aquellas zonas donde stas se hablen, e ir
acompaada de toda la documentacin relevante, especialmente los instrumentos
internacionales relevantes.
48. El Relator Especial invita tambin a las organizaciones indgenas y a otros actores
relevantes de la sociedad civil a intensificar sus esfuerzos para difundir informacin y el
intercambio de ideas en torno a la reforma constitucional.
37
Ibid.
12
49. Otra de las cuestiones previas que deben tratarse a la hora de organizar una consulta de
amplio espectro con los pueblos indgenas del pas es la necesidad de contar con un punto
focal dentro de la administracin del Estado responsable de planificar y llevar a cabo esa
consulta, as como de compilar y sistematizar los resultados de dicha consulta. Idealmente,
dicho punto focal debera ser de carcter tcnico, funcionalmente independiente, y contar con
la participacin de expertos/as indgenas. En el contexto del proceso de reforma
constitucional en curso, el punto focal actual del Gobierno podra ampliarse para consistirse
en una comisin ad hoc integrada por actores gubernamentales y representantes indgenas.
50. Una tarea inicial del punto focal del Gobierno es definir los elementos especficos de
procedimiento para llevar a cabo la consulta. Este debera ser hecho de tal manera de que los
mismos pueblos indgenas se muestran conformes al procedimiento, lo que implica algn tipo
de consultas previas sobre la definicin del procedimiento. Sin llegar a un nivel mnimo de
aceptacin del procedimiento por las partes indgenas, se hace difcil que la consulta que se
lleve acabo sobre la reforma constitucional sea dotada de la suficiente legitimidad.
51. Una buena prctica en este sentido es la consulta que actualmente se est llevando a
cabo en Australia en relacin con la propuesta gubernamental de establecimiento de un
rgano Nacional Representativo Indgena en el pas. Con miras a la organizacin de la
consulta a los pueblos y comunidades indgenas de los distintos estados y territorios del pas,
el Gobierno australiano solicit al comisionado de asuntos indgenas (Aboriginal and Torres
Strait Islander Social Justice Commissioner) de la Comisin Nacional de Derechos Humanos
la organizacin de un comit indgena independiente responsable de la supervisin de la
consulta a nivel nacional, conformado por expertos/as que sirven en su capacidad individual.
Dicho comit supervis la realizacin de un gran nmero de consultas a nivel local y
regional, as como la realizacin de un taller nacional, donde el comit present sus
principales conclusiones con la participacin de representantes indgenas. La seleccin de
dichos representantes se hizo segn una convocatoria abierta, donde el propio comit se
encarg de seleccionar a los participantes entre todos los candidatos siguiendo criterios de
representacin geogrfico, gnero y edad.
53. A este respecto, cabe sealar que en otros pases se han establecido comisiones
parlamentarias especficas sobre asuntos indgenas, con responsabilidad, entre otras, de llevar
a cabo consultas con los pueblos indgenas y otros actores interesados en materias que les
conciernen directamente. ste es el caso, por ejemplo, de las comisines de asuntos indgenas
13
de Mxico y Venezuela, la Comisin de Asuntos tnicos de Nicaragua, del Comit de
Asuntos Indios del Senado de Estados Unidos, de la Comisin de Asuntos Aborgenes y de
Desarrollo en el Norte de Canad, del Comit Permanente sobre Asuntos Aborgenes y de los
Isleos de Torres Strait de Australia o del Comit sobre Asuntos Maores de Nueva Zelanda.
55. Otro ejemplo positivo es el caso de Guyana, donde la reforma constitucional en materia
de derechos humanos fue atribuida a una Comisin de Reforma Constitucional creada por ley
(Commission Act 1999, de 22 de enero de 1999), responsable de consultar a los actores
interesados, incluyendo los pueblos indgenas. Delegaciones de tres miembros de dicha
comisin, que cont con la participacin de un representante indgena, llevaron a cabo
audiencias pblicas en distintas comunidades del pas, donde recavaron insumos de los
miembros de dichas comunidades y de comunidades vecinas sobre los posibles contenidos de
la reforma constitucional. Asimismo, la comisin cont con la presencia de siete expertos
nacionales y siete expertos internacionales que ofrecieron sus puntos de vista en torno a la
reforma constitucional, incluyendo el reconocimiento de los derechos indgenas. El contenido
de dichas consultas fue compilado y presentado ante la Comisin de Asuntos
Constitucionales del Parlamento.
56. En relacin con la consulta llevada a cabo por el Congreso en el contexto de las
reformas constitucionales, actualmente no existe un mecanismo vinculado con el Congreso
constituido especficamente para consultar con los pueblos indgenas. En este respecto, el
Congreso podra optar por establecer procedimientos especiales de consulta que funcionaran
a travs de sus comisiones existentes, asegurando la participacin efectiva de representantes
de organizaciones y pueblos indgenas siguiendo criterios transparentes de seleccin, de
manera complementaria a las consultas que fueran llevados a cabo con anterioridad por el
Gobierno. prrs. 53-54).
57. El carcter previo de la consulta exige que la nueva medida legislativa objeto de la
consulta a los pueblos indgenas sea consultadas en las fases previas a su tramitacin
parlamentaria. En relacin con la reforma constitucional actualmente en curso, el Relator
Especial recibi numerosas alegaciones de que el texto de reforma constitucional del informe
aprobado por el Senado el pasado 7 de abril de 2009 no fue objeto de una consulta adecuada
con los pueblos indgenas. Un dficit de participacin y consulta a los pueblos indgenas
sobre la elaboracin de dicho texto fue sealado en diversas intervenciones de los
Honorables Senadores durante las sesiones de los das 17 y 18 de marzo, y 7 de abril de 2009,
quienes expresaron su voluntad de dilogo con los pueblos indgenas y necesidad de realizar
un proceso de consulta38.
38
Repblica de Chile, Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 357, Sesin 7 (7 de abril de 2009).
14
58. En estas circunstancias, el Relator Especial opina que, para que la consulta a los
pueblos indgenas en relacin con la reforma constitucional sea verdaderamente una consulta
previa, informada y significativa, sta no debe circunscribirse necesariamente a al texto del
informe aprobado por el Senado el pasado 7 de abril de 2009. Aunque este texto representa
desde luego un insumo importante para la consulta, la consulta debera estar abierta en
principio a otras cuestiones que, a la luz de las normas internacionales, la legislacin interna,
y las demandas legtimas de los pueblos indgenas pudieran tener cabida dentro del texto
constitucional reformado.
59. Resulta evidente que, dada la magnitud de una medida legislativa como la que se
plantea, sera necesario abrir un proceso de consulta lo ms amplio posible, que tenga en
cuenta tanto criterios de eficiencia temporal y material con el cumplimiento de las
obligaciones internacionales de la consulta, y en particular con el requisito de consultar a los
pueblos indgenas a travs de procedimientos apropiados y a travs de sus instituciones
representativas y de una manera apropiada a las circunstancias.
61. Lo anterior no es incompatible para que, tanto el Gobierno como el Congreso puedan
recavar, en cualquiera de las fases del proceso legislativo, la opinin por escrito de
representantes de los pueblos, comunidades y organizaciones indgenas, organizaciones de la
sociedad civil, expertos/as acadmicos/as y otros actores interesados, subrayando que ello no
sustituye al proceso de consulta.
62. Como han establecido los rganos de control normativo de la OIT, los plazos para la
realizacin de una consulta deben ser adecuados en relacin con el tipo de medida a
consultar. Resulta evidente que, en el caso de una reforma constitucional como la que se
plantea, los plazos deben ser lo ms amplios posibles para asegurar que la consulta sea
significativa y cumpla con los requisitos establecidos en las normas internacionales.
63. En el caso de la reforma constitucional en trmite, el Relator Especial hace notar que el
plazo inicialmente fijado por el Senado para recibir indicaciones al Proyecto de Reforma en
esta etapa de trmite legislativo es de un mes, hasta el da 11 de Mayo, existiendo acuerdo del
15
Senado de renovar dicho plazo las veces que fuese necesario39. A su vez, el Gobierno ha
informado de un plazo de dos meses para realizar un proceso de consulta.
64. Un plazo de dos meses podra considerarse como excesivamente limitado para llevar a
cabo una consulta en torno a una reforma constitucional, y que contemple la participacin de
las dos Cmaras en un dilogo con los pueblos indgenas. Con todo, ser necesario el
concierto de todos los actores interesados, incluyendo las autoridades del Estado,
parlamentarios y de los propios pueblos indgenas, para acordar los procedimientos y plazos
razonables, medidos en meses, para que la consulta cumpla con sus requisitos esenciales de
validez, y al mismo tiempo sea operativa y eficaz.
E. CONCLUSIN
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En trminos del Presidente del Senado: La Mesa sugiere establecer un plazo de 30 das yprorrogarlo, si
as lo resolviera la Sala, a la espera de los resultados de la consulta o de la realizacin de determinadas
audiencias. Siempre habr buena disposicin para ello. En tal virtud, sugiero fijar plazo para presentar
indicaciones hasta el 11 de mayo y, en esa fecha, resolver si se justifica o no una prrroga, la que, en caso de
respuesta positiva, no me cabe la menor duda de que la Sala otorgar Ibid.
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