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Fernndez Arroyo
(coordinador)
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DE LOS ESTADOS
DEL MERCOSUR
ARGENTINA, BRASIL, PARAGUAY, URUGUAY
Autores:
Fernando Aguirre Ramrez
Jorge R. Albornoz
Ndia de Arajo
Miguel Armando
Adriana Dreyzin de Klor
Diego P. Fernndez Arroyo
Cecilia Fresnedo de Aguirre
Delia Lipszyc
Claudia Lima Marques
Mara Blanca Noodt Taquela
Beatriz Pallares
Roberto Ruiz Daz Labrano
Amalia Uriondo de Martinoli
Eduardo Vescovi
Prlogos:
Erik Jayme y Didier Opertti Badn
ZAVALA
Editor
Copyright 2003, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins Oliveira
Composicin: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-626-0
A la ilustre memoria de los maestros
Quintn Alfonsn, Werner Goldschmidt y Haroldo Valladao
CC Cdigo Civil
CCI Cmara de Comercio Internacional
CCivCom Cmara de Apelaciones Civil y Comercial
CCM Comisin de Comercio del MERCOSUR
CCom Cdigo de Comercio
CE Comunidad Europea
CF Constituyo Federal (Brasil)
CFR Cos and Freight- Costo y flete, INCOTERMS
2000 CCI
CG30CLLC Convencin sobre conflictos de leyes en materia
de letra de cambio y pagar a la orden,
Ginebra, 1930
CG31CLCH Convencin sobre conflictos de leyes en materia
de cheques, Ginebra, 1931
CGC Condiciones generales de contratacin
CGP Cdigo General del Proceso (Uruguay)
CIAC Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial
CIDIP Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacienal Privado (OEA)
CIF Cosf, insurance, freight; Costo, seguro y flete
INCOTERMS 2000 CCI
CLOUT Case Law on UNCITRAL Texts
CM Cdigo del Menor (Paraguay)
CMC Consejo del Mercado Comn (MERCOSUR)
CMI Comit Martimo Internacional
CN Constitucin nacional (Argentina, Paraguay)
CNCiv Cmara Nacional en lo Civil
CNCom Cmara Nacional en lo Comercial
CNCyComFed. Cmara Nacional Civil y Comercial Federal
CNY Convencin de Nueva York de 1958
COJ Cdigo de Organizacin Judicial (Paraguay)
CPC Cdigo Procesal Civil (Brasil / Paraguay)
CPCCba. Cdigo Procesal Civil de Crdoba
CPCN Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
(Argentina)
CR Carta rogatoria
ABREVIATURAS 11
JORGE R. ALBORNOZ
(Universidad Nacional del Litoral -Argentina-)
Cap. 21
- Ep.26.VE
- Ep. 27.IV
NDIA DE ARAJO
(Pontificia Universidade Catlica de Rio de Janeiro -Brasil-)
- Eps. correspondientes al sistema autnomo de Brasil (con la
colaboracin de CLAUDIA LIMA MARQUES, DMELA VARGAS, FABIO
COSTA MOROSINI, FABINAO MENKE, MARCELO DE NARDI, JOS
18 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
MIGUEL ARMANDO
(Universidad Austral -Argentina-)
- Ep. 23.11
DELIA LIPSZYC
(Universidad de Buenos Aires -Argentina-)
- Ep. 23.1
BEATRIZ PALLARES
(Universidad Nacional del Litoral -Argentina-)
- Cap. 18
- Cap. 19
- Cap. 22
- Ep. 31.Vy 31.VI.1.
EDUARDO VESCOVI
(Universidad de la Repblica -Uruguay-)
- Cap. 8 (excepto 8.IV) (con la colaboracin de CECILIA FRESNEDO DE
AGUIRRE)
- Cap. 9 (con la colaboracin de CECILIA FRESNEDO DE AGUIRRE)
- Cap. 10 (con DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO)
FABIO MASTRANGELO
(Universidad Nacional de Crdoba -Argentina-)
Traduccin (con la colaboracin de FLOR SATITE) de todos los textos
originalmente escritos en portugus (epgrafes referidos al sistema
autnomo brasileo y captulos y epgrafes a cargo de CLAUDIA LIMA
MARQUES) ' " " "'
Prlogo
Erik Jayme
(Universidad de Heidelberg)
Seccin
Introduccin
Captulo 1
nidad del supuesto, pero eso comporta una instancia diferente, que no
debe confundirse con la determinacin del objeto de la disciplina.
(von Overbeck). As, se caen de la lista materias tales como el derecho pe-
nal internacional, el derecho fiscal internacional, el derecho administrati-
vo internacional o el derecho de la seguridad social internacional. Tales
materias slo pueden encajar bien en el contenido del DIPr si se parte de
una aproximacin normativista del objeto (tambin denominada, justa-
mente, publicista), ya que, utilizando el mismo criterio, no puede dudar-
se de que las normas correspondientes a ellas tambin son susceptibles de
"entrar en colisin" y que, por lo tanto, debe determinarse el mbito es-
pacial de vigencia de las mismas. En cambio, si el Estado u otros entes de
derecho pblico participan en el mbito propio de los particulares, las re-
laciones jurdicas que protagonizan entran en principio en el DIPr.
Tambin se excluyen el derecho de la nacionalidad y el derecho de la
extranjera, aunque aqu la cuestin recibe ciertas matizaciones basadas
en que la frontera entre lo pblico y lo privado est ms difuminada, es-
pecialmente si se piensa en los casos concretos, por diversas razones en-
tre las cuales las de carcter histrico tienen un peso muy significativo
(Audit). De hecho, la doctrina de muchos pases ha permanecido fiel a
una concepcin amplia del contenido en la cual participan estas dos ma-
terias junto a los "conflictos de leyes" y los "conflictos de jurisdicciones",
lo que se denomina "DIPr lato sensu" (Vallindas). Las razones esgrimi-
das para la inclusin han ido desde la famosa necesidad de dar una "res-
puesta de conjunto" (Batiffol / Lagarde), hasta la existencia de "ciertos
datos comunes" a todas las materias y la constatacin de que ellas "han
evolucionado legislativamente en el mismo sentido, bajo la presin de los
mismos sucesos" (Loussouarn / Bourel), pasando por la argumentacin
histrica y, para la nacionalidad, por su importancia como punto de co-
nexin en algunos sistemas como los de Europa continental (Calvo Ca-
ravaca). No obstante, no caben dudas de que en la relacin esencial re-
glamentada por cada una de estas dos materias el Estado aparece con su
poder de imperio y que para darles cabida dentro del contenido es nece-
sario referirse a un objeto menos definido, como el "trfico jurdico ex-
terno" o el "trfico privado internacional" (Gonzlez Campos).
El argumento de que en muchos pases la nacionalidad sigue siendo
un factor clave para determinar el derecho aplicable a una relacin jur-
dica (no en los del MERCOSUR, desde luego) no alcanza para justificar
la inclusin del derecho de la nacionalidad, como materia, dentro del
CONCEPTOS Y PROBLEMAS BSICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRTVADO 51
11. Qu queda entonces dentro del DIPr una vez efectuada la depu-
racin? Quedan las materias que, en su conjunto, sirven para solucionar
los problemas sustanciales y procesales que se suscitan en torno a la si-
tuacin privada internacional (Lagarde). Para los primeros se organiza la
materia o sector del DIPr "derecho aplicable", heredera slo en parte de
aqulla llamada "conflictos de leyes". Los segundos se han'venido regu-
lando desde antao mediante otra denominada "conflictos de jurisdiccin
nes";-terminologa muy comn en la doctrina francesa- o, con mayor
propiedad, "derecho procesal civil internacional" -habitual en la doctri-
na alemana y de amplia aceptacin en otros pases-. Aqu se comprenden
54 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
quien no posea vinculacin con el foro o los medios con que cuentan las
autoridades judiciales para obtener pruebas fuera de su jurisdiccin, di-
ficulta enormemente la tarea de configurar un cuarto sector homogneo
y con cierta entidad. De ah que la idea de un contenido donde subsis-
tan las dos categoras conocidas (derecho aplicable y derecho procesal
civil internacional) nos parezca, desde una perspectiva de deslinde cien-
tfico, menos insatisfactoria que la otra. Esto no impide que a la hora de
explicar el DlPr pueda dar mejores resultados descuartizar concienzuda-
mente el pretendido derecho procesal civil internacional, otorgando tra-
tamiento separado a cada una de sus partes. As, en este libro, adems
de la jurisdiccin y el reconocimiento (secciones II y V de la Parte gene-
ral) incluimos una seccin IV titulada "Problemas del proceso 'interna-
cional' y cooperacin jurdica internacional".
1. Globalizacin
cionales, imponen para ellos una serie de restricciones que a la larga re-
percuten sobre los particulares.
Los avances tecnolgicos en materia informtica estn impactando
tambin de un modo extraordinario sobre las soluciones de DIPr para
algunas materias -como los contratos y la responsabilidad extracontrac-
tual- incluso sobre las ms comnmente aceptadas de aqullas (Kessed-
jian, Calvo Caravaca / Carrascosa). As, por ejemplo, una solucin am-
pliamente recibida en el derecho comparado en materia contractual, es
la de proteger al consumidor mediante la limitacin o prohibicin de la
autonoma de la voluntad en los contratos de consumidores, por un la-
do, y mediante ia determinacin de la jurisdiccin de )os jueces y de la
aplicacin del derecho del pas del domicilio o de la residencia habitual
dei consumidor, por otro lado. As se prev en el sistema de DIPr vigen-
te en la UE, en los sistemas estatales de pases europeos comunitarios y
no comunitarios y, para hablar de algo ms cercano, en el Protocolo de
Santa Mara sobre jurisdiccin internacional en materia de relaciones de
consumo de 1996.
Sin embargo, la multiplicacin exponencial de contratos internacio-
nales "en la red", lleva a preguntarse legtimamente si esa solucin que
aparece como tan justa y lgica en contratos de consumo en general,
puede resultar tambin aplicable a la contratacin a travs de Internet.
Tngase en cuenta que, de admitirse la solucin general, a oferta de pro-
ductos y servicios por medio de la red quedara limitada slo a las gran-
des empresas, que seran las que estn en condiciones de organizar una
adecuada previsin de eventuales pleitos contra ellas en cualquier pas
del mundo (cualquier pas donde haya una computadora conectada a la
red y una persona con deseos de consumir), bajo las reglas de ese pas.
Erik Jayme es uno de los que ms claramente ha planteado esta nueva
situacin que, segn l, es uno de los sntomas que marcan la transicin
del DIPr desde la postmodernidad al futurismo. Ahora bien, existen al
menos dos posibilidades para evitar este tipo de situaciones: una consis-
te en evitar, mediante un artilugio tcnico, que el sitio en la red del pro-
veedor de bienes o servicios est operativo en aquellos pases en los cua-
les l no quiere verse potencialmente demandado (Palao Moreno); otra,
ms ambiciosa, es alcanzar algn tipo de reglamentacin material espe-
cial que sea generalmente aceptada (Juenger).
64 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
17. Desde otra perspectiva, es muy importante subrayar que, tal co-
mo se ha venido sealando desde la escuela del pensamiento crtico, el
Estado sigue siendo un participante activo de la economa poltica glo-
bal. Susan Strange ha puesto de relieve que si bien es cierto que el Esta-
do ha perdido el control sobre determinadas dinmicas globales que son
controladas por otros actores (como es el caso de las grandes empresas
multinacionales) y que la necesidad de defender su seguridad econmica
le lleva a luchar por situarse favorablemente en el mercado global, la si-
tuacin actual es fruto de una serie de decisiones estatales (Garca Segura).
No es para nada antojadizo afirmar que los que deciden en primera y l-
tima instancia en el seno de organismos tales como la OMC, el FMI o la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE),
son los pases del Grupo de los Siete (o Grupo de los Ocho si sumamos
a Rusia). Parece claro que. aun cuando todos los Estados, grandes y pe-
queos, estn sufriendo profundas transformaciones y sus funciones y
capacidades se vean reformuladas, sigue siendo indudable que todos tie-
nen un mbito propio de decisin, individual o colectivo cuando actan
asociados o integrados. Adems, a partir del 11 de septiembre de 2003,
parece que algunos han fedescubierto la fuerza de lo pblico y recurren
al Estado (o a! sper Estado europeo) para arreglar las cuentas de com-
paas o sectores en crisis.
En este punto debe recordarse que los pases latinoamericanos siguie-
ron unas recetas preconizadas pero nunca cumplidas por los pases pode-
rosos del planeta. No es difcil ver que los mismos que dan lecciones de
apertura seguidas a pies juntillas en Amrica Latina, son los que ponen
toda clase de trabas al ingreso de nuestros productos, tanto primarios co-
mo manufacturados. Y algo similar ha sucedido respecto de la aparente-
mente indispensable reduccin del papel del Estado en todo lo referido a
infraestructuras, investigacin cientfica, educacin, salud o programas
sociales. Por eso nos animamos a decir que, pese a que la situacin in-
ternacional traza evidentemente lmites al poder decisorio real de los Es-
tados, especialmente de los que no han alcanzado un nivel de desarrollo
significativo, pese a que el FMI, la OMC,-las multinacionales, etc., cons-
tituyen una realidad innegable, son los Gobiernos nacionales los que en
ltima instancia eligen e implemntan las medidas concretas que regulan
la vida en cada Estado. A ellos les incumbe, impulsar no slo las polticas
CONCEPTOS Y PROBLEMAS BSICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 65
jeras, resta plantearse de qu modo puede afectar al otro sector del de-
recho procesal civil internacional, es decir, a la jurisdiccin internacio-
nal. Desde su faceta "indirecta" la respuesta parece obvia, ya que en tal
caso la jurisdiccin internacional (como veremos en los Caps. 3.II.4 y
10.III.2) se configura como un requisito ms del reconocimiento; dicho
de otro modo, la elaboracin de normas de jurisdiccin internacional in-
directa, sean stas expresas o implcitas -como la que se deduce de la vi-
gencia de un foro de competencia exclusiva, siempre se produce en el
marco de una regulacin del reconocimiento (Gonzlez Campos).
Por su parte, la reglamentacin directa de la jurisdiccin internacio-
nal (jurisdiccin internacional propiamente dicha) tambin admite una
comprensin "cooperante", en particular, cuando la funcin distributi-
va o atributiva de competencia a ella asignada (segn se trate, respecti-
vamente, de normas de fuente internacional o interna) aparece ntima-
mente ligada a la facilitacin de la circulacin de resoluciones judiciales.
Tal situacin se da, en particular, en las llamadas "convenciones dobles"
que regulan en un mismo texto la jurisdiccin y el reconocimiento, y que
reconocen su paradigma en la Convencin de Bruselas de 27 de septiem-
bre de 1968, celebrada entre los Estados miembros de la CE, afectada
por el proceso de comunitarizacin antes mencionado. En estas conven-
ciones, la distribucin de competencia entre las autoridades de los Esta-
dos parte se opera en gran medida con la finalidad de garantizar tanto
como sea posible la efectividad en todos dichos Estados de las decisio-
nes que se adopten en cualquiera de ellos.
Dicho modelo se ha mantenido inclume en las diferentes versiones de
la Convencin de Bruselas (las surgidas de cada ampliacin de la CE), en
el Reglamento que la comunitariza y en el Reglamento que ha ampliado
ese mecanismo doble de jurisdiccin y reconocimiento para la separa-
cin, el divorcio, la nulidad del matrimonio y la responsabilidad parental
sobre los hijos comunes (conocido en la jerga europea como "Bruselas
II"), pero tambin en la "extensin" espacial de dicha Convencin a los
Estados de la ya diezmada AELC (Convencin de Lugano de 16 de sep-
tiembre de 1988). En cambio, se da mucho ms matizadamente en el Pro-
yecto de convencin que se viene discutiendo en el seno de la Conferen-
cia de: La Haya, de Derecho Internacional Privado sobre la misma
materia, cuyo modelo ya no es "doble", sino "mixto" (ver Cap. 4.1.4).
74 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
26- Los ejemplos concretos sobre los que podemos hablar son much-
simos. As, si nos situamos en el impacto sobre el legislador, puede men-
cionarse el causado por el principio de igualdad o de no discriminacin
sobre las normas de DIPr que utilizaban un punto de conexin "sexista"
CONCEPTOS Y PROBLEMAS BSICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 77
27. No podemos dar por terminado este tema sin hacer referencia a
la sociedad multicultural (fenmeno que se produce al influjo del incre-
mento experimentado por las corrientes migratorias provenientes de dis-
tintas partes del mundo, y a la forma y cualidad con las que las comu-
nidades inmigradas se instalan en los pases de acogida) que viene
ocupando muchsimas de las pginas dedicadas al DlPr, especialmente
en Europa, aunque tal "localizacin" europea es slo aparente (Europa
no es ni con mucho la nica sociedad multicultural). La importancia del
tema radica, sobre todo, en que estos desarrollos tericos pero tambin
jurisprudenciales han actuado como' catalizadores en la elaboracin o
perfeccionamiento de instrumentos tcnicos del DlPr y en un replantea-
miento general acerca del papel de los derechos fundamentales en la re-
glamentacin y aplicacin del DLPr, efectos que trascienden a cualquier
limitacin geogrfica. J :
El caso es que se producen conflictos cuya cuestin subyacente pasa
por la tensin entre la idea de asimilacin (en el sentido de integracin
78 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
28. Una de las definiciones esenciales que hemos asumido para la ela-
boracin de esta obra es, como hemos visto, la que resalta el carcter
"privado" del DIPr. Esto que puede parecer una afirmacin tautolgica
en realidad no lo es tanto. Por un lado, no lo es porque paradjicamen-
te las concepciones tradicionales del DIPr han sido claramente "publicis-
tas", razn por la cual nunca est de ms subrayar lo contrario. Por otro
lado, debe recordarse que el tratamiento que antes hemos hecho acerca
de la situacin privada internacional tena que ver con la definicin del
objeto y la consecuente concrecin del contenido. En cambio, lo que
ahora nos interesa destacar, en tanto factor condicionante del DIPr de
nuestros das, es a quin corresponde la reglamentacin de las concretas
relaciones que se producen en el trfico privado internacional. Y es ah
donde se hace preciso mencionar cmo se viene desarrollando un marca-
do proceso de "privatizacin" del poder regulador, fenmeno que puede
analizarse en dos niveles: el referido al margen que tienen los particula-
res (personas fsicas o jurdicas) en una relacin jurdica para establecer
su marco concreto de derechos y obligaciones recprocas, y el vinculado
con la actividad normativa y decisoria de alcance general elaborada fue-
ra de los crculos oficiales.
nen que ver con el llamado "estatuto personal" (personas, familias y su-
cesiones). Cualquiera sea el mbito material en cuestin, la autonoma
de la voluntad no se restringe a la potestad para determinar el juez com-
petente y el derecho aplicable (lo que ya es mucho decir) sino que va ex-
perimentando un despliegue material que va mucho ms all, operando
sobre la concepcin misma de las relaciones jurdicas (Alfred E. von
Overbeck habla as de la "irresistible extensin de la autonoma de la
voluntad en el DIPr").
En materia de familia, por ejemplo, cada vez ms pases reconocen el
derecho de contraer matrimonio de variadas formas civiles y religiosas,
con exactamente los mismos efectos jurdicos, algunos de los cuales tam-
bin se reconocen sin necesidad de matrimonio. En no pocos pases los
contrayentes pueden elegir, con ms o menos restricciones, el derecho
aplicable a los efectos del matrimonio, incluso a ios efectos personales
(Carrascosa Gonzlez). La Convencin interamericana sobre obligacio-
nes alimentarias (CIDIP IV) consagra en la ltima parte de su art. 8, la
creacin de un foro de jurisdiccin internacional en virtud de la voluntad
de las partes (comparecencia del demandado sin objetar la competencia,
es decir, sumisin tcita). Y en la UE, desde marzo de 2000, no slo pue-
den los cnyuges designar de comn acuerdo el juez competente para la
separacin, el divorcio o la nulidad, sino que a cada uno de ellos, en forma
separada, le basta para "crear" una jurisdiccin competente fijar su do-
micilio en el Estado comunitario que mejor le venga y esperar seis meses
(si es nacional de ese Estado) o un ao (si no lo es). Yendo del mbito fa-
miliar al contractual, no es preciso ir hasta Europa para ver cmo la au-
tonoma de la voluntad se ha transformado en el elemento central de la re-
glamentacin; las normas elaboradas por el MERCOSUR en esta materia
(Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin internacional en materia
contractual y Acuerdos de Arbitraje) consagran claramente esta opcin le-
gislativa como principio de base de la reglamentacin mercosurea. Sin
embargo, no todos los ordenamientos nacionales de los pases del MER-
COSUR parecen haber tomado buena nota de ello.
ordenamientos jurdicos que les ofrecen los Estados, sino que pueden lle-
var su poder de regulacin ms all, salindose de esa oferta "pblica"
para utilizar normas elaboradas por organismos privados (la llamada ex
mercatoria) y plantear sus controversias ante otros particulares (arbitro o
tribunal arbitral). Lo llamativo del asunto es que (como se ver en el Cap.
2.V) os Estados y las organizaciones internacionales de carcter pblico
van reconociendo cada vez ms espacio a estas manifestaciones normati-
vas y decisorias provenientes del mbito privado, admitiendo la validez
de unas y los efectos de las otras. Todo lo sealado no implica en ningn
caso que la autonoma sea ilimitada. Es verdad que los Estados, indivi-
dualmente o en conjunto, van dejando cada vez ms espacio a la autorre-
gulacin de los particulares en los dos niveles mencionados; pero tambin
es verdad que siempre se reservan una parcela intocable en trminos de
orden pblico o de normas de polica (ver Cap. 6.V.2). Adems, como an-
tes decamos, no todos los pases admiten de igual manera lo que indu-
dablemente es una tendencia que se viene dando a escala mundial.
Bibliografa complementaria
I. Planteo general
(cuestin que, como veremos, difiere entre los pases del MERCOSUR),
genera lo que bien puede caracterizarse como el primer ingrediente de
complejidad. La razn es muy simple: si se trata de convenciones aplica-
bles slo a casos vinculados con Estados parte (convenciones sujetas a
reciprocidad), su presencia puede provocar que la reglamentacin de las
relaciones de DIPr que se presenten sea diferente segn sean los Estados
conectados con cada caso, aunque los casos sean idnticos. As que, des-
de un punto de vista prctico, la labor primordial del operador jurdico
se concreta en la identificacin de la norma aplicable, si la autnoma (o
de fuente interna) o la internacional.
34. Las interacciones entre las distintas dimensiones del sistema de DIPr
son a su vez complejas en s mismas. En primer lugar, los cuatro Estados
del MERCOSUR difieren en la forma de tratar al derecho convencional en
general, incluyendo las reglas que han ido generando los rganos de inte-
gracin. Esto significa que la jerarqua entre las normas correspondientes
a cada una de las dimensiones no responde a criterios homogneos. Nin-
guno de los ordenamientos mercosureos da un tratamiento especial al de-
recho de la integracin, el cual, en lo atinente al DIPr, se presenta bajo la
forma de convenciones internacionales. Al decir esto, queremos dejar cla-
ro que en ningn caso las normas del MERCOSUR, incluidas las de DPr,
se mueven en un nivel diferente al de las convenciones internacionales en
general; es decir que cuando en el MERCOSUR se habla de "supremaca"
se est hablando de algo muy diferente a la "primaca" del derecho comu-
nitario europeo, que est por encima tanto del derecho autnomo como
del derecho internacional. Lo que s vara es que mientras Argentina y Pa-
raguay consagran visiblemente la jerarqua supralega! de las normas con-
vencionales (y, por lo tanto, tambin de las mercosureas), en Brasil y Uru-
guay es bien posible que una norma de la dimensin autnoma prevalezca
sobre una norma convencional a ttulo de lex posterior.
Sin embargo, debe destacarse que en los cuatro Estados del MERCO-
SUR est vigente la Convencin interamericana sobre normas generales
de derecho internacional privado (CIDIP II), cuyo art. 1 establece que:
35. En los ltimos treinta aos se ha insistido mucho sobre el rol este-
lar desempeado por la Constitucin en relacin con la reglamentacin
de las situaciones privadas internacionales, as como sobre las caracters-
ticas y los efectos del protagonismo constitucional (Moura Ramos, Balla-
rino, Herzog). Esta atencin a la importancia de la Constitucin por par-
te de la doctrina del DIPr, se ha visto potenciada por una reflexin ms
amplia, cuyo elemento central - n o demasiado novedoso- pasaba por la
reivindicacin del carcter nacional del DIPr. En el fondo no hay ms que
aplicacin pura y simple de una lgica jurdica kelseniana, exacerbada
por la profunda modificacin experimentada en la estructura de los or-
denamientos jurdicos, especialmente en la segunda mitad del siglo XX.
Sin embargo, la identificacin del DIPr -durante gran parte de su his-
CONFIGURACIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 89
toria- con lo que ahora conocemos como el sector del derecho aplicable,
provocaba que prcticamente todas las normas de DIPr se localizaran en
el Cdigo Civil; incluso muchas veces aparecen all las normas de juris-
diccin internacional (por ejemplo, en los arts. 1215, 1216, 3284 del CC
argentino). Entre otras consecuencias, dicho cauce de codificacin ha
provocado, junto a la utilizacin de categoras demasiado amplias (ca-
rencia o insuficiencia de especializacin), que las normas de DIPr depen-
dieran de las normas y los principios generales de aqul (Gonzlez Cam-
pos). Al estar las normas de esta materia incardinadas dentro de un todo
coherente ("sistemtico"), era inevitable contar con este punto de refe-
rencia para resolver determinados problemas que no alcanzan a ser so-
lucionados de forma autnoma por las limitadas normas de DIPr.
tido, las normas de DIPr llevan a cabo la realizacin del programa orde-
nado por los principios y valores contenidos en la Constitucin, en el
otro, asistimos al necesario recurso directo del sistema de DIPr a sta
cuando de corregir las carencias apuntadas se trata. La Constitucin pa-
sa a ser vista de este modo como principio y fin de la legislacin interna-
cional privatstica y parmetro esencial de su aplicacin. Si hay necesidad
de colmar una laguna, de bucear la interpretacin que debe darse a de-
terminado concepto jurdico, de saber hasta qu punto puede estirarse la
flexible nocin de orden pblico internacional, de completar y funda-
mentar, en definitiva, el sistema de DIPr, ser en principio la Constitucin
y no el cdigo quien brinde las pautas de solucin a esos problemas.
Es en este sentido que se habla de la configuracin de aqulla como
el ncleo ("mono-sistema general") que irradia sus contenidos funda-
mentales hacia todos los componentes del poli-sistema, recibiendo a su
vez las demandas suscitadas por las insuficiencias normativas o funcio-
nales de stos. Este viaje de ida y vuelta slo se desva hacia el cdigo en
aquellos supuestos en los cuales los "micro-sistemas" no han llegado a
alcanzar una completa autonoma. En estos casos el cdigo barre los fle-
cos que se desprenden del hilo comunicante fundamental, utilizando las
categoras amplsimas que an recoge.
respecto de las normas que, aunque formen parte del ordenamiento in-
terno (como sucede en los sistemas monistas), han sido elaboradas en se-
de internacional y que, por lo tanto, an despus de su recepcin esta-
tal, siguen manteniendo indudablemente ese carcter. Si se busca un
ejemplo tajante, desvese la mirada hacia los principios "de respeto al
origen internacional" y "de uniformidad" contenidos, por ejemplo, en
los arts. 18 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obli-
gaciones contractuales, 7.1 de la Convencin de Viena del mismo ao
sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas, 36 de la
Ley de introduccin al CC alemn (EGBGB) y 2.2 de a Ley italiana de
DIPr de 31 de mayo de 1995, que obligan a los jueces y tribunales a ce-
irse al texto y a la filosofa de los convenios internacionales a la hora
de aplicarlos e interpretarlos. Se podr comprender por qu se ha afir-
mado, con razn, que la interpretacin autnoma impuesta por el pri-
mero de esos principios implica que "el significado de las nociones que
el convenio emplea no se toma de un derecho nacional dado (...) sino
que se determina por referencia a los objetivos y al sistema del convenio
mismo", a la vez que el segundo lleva aparejada la exigencia de "dirigir
la atencin hacia el modo en que las normas son interpretadas y aplica-
das en otros pases, y permite, por tanto, alegar sentencias extranjeras
en favor de una determinada interpretacin" (Virgos Soriano).
La introduccin en los ordenamientos de componentes heternomos
provenientes de los mbitos de produccin jurdica internacional (insti-
tucional y convencional) refuerza, por lo tanto, la necesidad de las ma-
tizaciones reclamadas. Respecto de ellos, la informacin que la Consti-
tucin despliega por todo el ordenamiento se relativiza (afectacin
lateral), sin que ello obste necesariamente a la supremaca de la Consti-
tucin sobre cualquier otra norma jurdica.
Si es cierto -y creemos que no lo es rigurosamente en todos los casos-
que como grfica Irti, la Constitucin pasa a ser el sol del modelo coper-
nicano, mientras cdigos y leyes especiales giran en rbitas del mismo
rango a su alrededor, no queda muy claro qu rol astral desempearan
las normas de fuente internacional en dicha descripcin. La cuestin no
es balad bajo ningn punto de vista, pero mucho menos desde la pti-
ca del DIPr, que asiste cada vez en mayor medida a una "convencionali-
zacin" de problemas inherentes a su objeto. Pero hay todava algo ms.
92 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1. Argentina
2. Brasil
3. Paraguay
1294/1998, que tambin modifica y deroga varias normas hasta ese mo-
mento vigentes; existe asimismo un proyecto de Ley de invenciones, que
substituira a la Ley N 773 (3/9/1995) para adecuarla a las reglas sobre
Acuerdos de la propiedad intelectual relacionadas al comercio "ADPIC"
celebrados en la Ronda Uruguay del GATT. El Paraguay es signatario de
algunos importantes convenios internacionales sobre derechos de pro-
piedad intelectual y, desde 1987, es miembro de la Organizacin Mun-
dial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Es adems parte de tratados bi-
laterales que contienen disposiciones en materia de proteccin de los
derechos de propiedad intelectual. Desde 1969 el Paraguay ha firmado
los siguientes convenios internacionales: la Convencin de Roma sobre la
proteccin de los organismos de radiodifusin (Ley N 138/1969); el Con-
venio de Ginebra para la proteccin de los productores de fonogramas
contra la produccin no autorizada de sus fonogramas (Ley 703/1978);
el Convenio de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsti-
cas (Ley N 12/1991); el Convenio de Pars para la proteccin de la pro-
piedad industrial (Ley N 300/1994); y el Acuerdo sobre los ADPIC (Ley
N 444/1994).
- Sociedades. El CC sufri importantes modificaciones, a raz de la
Ley N 388 (18/8/1994) que estableci reglas acerca de la constitucin
de las sociedades annimas. Por Ley N 1036 (23/4/1997) se crean y re-
gulan las sociedades securizadoras y la Ley N 1056 (24/6/1995) crea y
regula las sociedades calificadoras de riesgo.
En cuanto a las normas de carcter procesal, se encuentran contempla-
das en el Cdigo Procesal Civil (CPC), sancionado el 4/11/1985 y que en-
tr a regir el 1/1/1987, derogando el antiguo Cdigo de Procedimientos en
materia Civil y Comercial -Ley del 21/11/1883- y varias leyes comple-
mentarias. El CPC, en su art. 2 referido a la competencia de los jueces, dis-
pone: "(L)a competencia de juez o tribunal en lo civil y comercial se de-
terminar con arreglo a lo dispuesto por esta ley y por el Cdigo de
Organizacin Judicial y leyes especiales". En tanto que el art. 3 sobre el
carcter de la competencia, dispone: "La competencia atribuida a los jue-
ces y tribunales es improrrogable. Exceptase la competencia territorial,
que podr ser prorrogada por conformidad de partes, pero no a favor de
jueces extranjeros, salvo lo establecido en leyes especiales", disposicin
que debe ser interpretada a fin de comprender el alcance de la aparente li-
CONFIGURACIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 103
4. Uruguay
tima conexin con los principios sustentados por los tratados vigentes (los
de Montevideo de 1889) y por los recientemente aprobados (los de 1940),
tiene adems la virtud de derivar a stos, la fuente de interpretacin de ta-
les disposiciones". El proyecto que plasm luego en el Apndice del CC
desempea un papel fundamental ya que "(...) tiene disposiciones que se
aplican no slo al derecho civil, sino tambin normas de carcter general
aplicables a toda nuestra legislacin positiva", como se reconoci en el In-
forme de la Comisin de Cdigos de la Cmara de Representantes, que
agrega: "(...) la solucin que se da al deber jurdico de cada Estado de fi-
jar la norma de solucin a los conflictos jurisdiccionales y establecer las
disposiciones que deben de regir las relaciones jurdicas que afectan a ms
de un Estado, es sencillamente inobjetable (...)".
La jurisprudencia uruguaya se ha encargado, como anticipaba Var-
gas, de aplicar y desarrollar las referidas normas, como se analizar en
los captulos siguientes. Los jueces recurren habitualmente, frente a las
lagunas o insuficiencias del DPr nacional, a las soluciones de los trata-
dos y convenciones internacionales por va analgica, a los principios
generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas, conforme al art. 16
del CC y cumpliendo el mandato del art. 15, que establece que los jue-
ces no pueden dejar de fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insufi-
ciencia de las leyes. As por ejemplo, en el caso del buque San Martn 1
("Royal Insurance d Flash Cargo e Ivarans Rederi", JP 31, Sent. 30 de
1/8/1991, y JLC 9 o , Sent. 1 de 3/2/1992, en RTYS N 5, caso N 70), el
tribunal resolvi un litigio referido a un transporte muitimodai entre Es-
tados Unidos y Uruguay, aplicando por analoga las normas sobre trans-
porte sucesivo unimodal y muitimodai contenidas en el art. 15 del
TMDComTI de Montevideo de 1940, y las normas sobre transporte a-
reo sucesivo de la Convencin de Varsovia.
La doctrina nacional y la jurisprudencia de la SCJ uruguaya (Senten-
cia N 315/1984) han respaldado la tesis de que los principios enuncia-
dos en los TM, y ms recientemente en las convenciones de CIDIP rati-
ficadas por Uruguay, constituyen "doctrina ms recibida" en nuestro
pas y pueden usarse como mecanismo vlido de integracin a efectos de
cubrir lagunas en el derecho aplicable (Alfonsn, Tlice). Ello abre la po-
sibilidad de su utilizacin en la aplicacin del derecho en relaciones con
pases no ratificantes. La recepcin de las soluciones de una convencin
CONFIGURACIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 107
48. Adems de la llamada Ley Vargas o Apndice del CC, existen al-
gunas normas de DIPr (algunas de conflicto y otras materiales) dispersas
en el CC, en el CCom y en leyes especiales. Cabe citar como ejemplo, en
el CC, los siguientes artculos: art. 3, sobre obligatoriedad de las leyes sin
distincin de nacionalidad; art. 6 sobre ley aplicable a la forma de los ins-
trumentos pblicos; art. 11 sobre orden pblico; arts. 21 a 23 sobre per-
sonas civiles; arts. 24 y ss. sobre domicilio de las personas; arts. 342, 352,
382, 390 y 453 sobre tutela y cratela; etc. En el CCom: arts. 4 y 31 so-
108 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
bre los comerciantes; arts. 296 y 297 sobre interpretacin de las clusu-
las de los contratos; art. 672 sobre compaas extranjeras de seguros;
arts. 1021, 1032, 1942, 1104, sobre distintos temas de derecho marti-
mo; arts. 1270 y 1271 sobre contrato de fletamento; ecc. En cuanto a las
normas de DIPr contenidas en leyes especiales cabe citar los arts. 192 a
198 de la Ley N 16.060 del 4/9/1989 sobre sociedades comerciales; la
Ley N 16.497 del 15/6/1994 sobre representantes de firmas extranjeras;
el art. 46 de la Ley N 16.749 del 30/5/1996 sobre mercado de valores;
la Ley N 15.441 sobre legalizacin de documentos extranjeros, etctera.
En materia procesal, las normas de DIPr han sido sistematizadas en
forma orgnica por los profesores Opertti Badn y Tellechea Bergmann,
en el Cdigo General del Proceso (aprobado por Ley N 15.982, del
18/10/1998), fundamentalmente en el Ttulo X, sobre normas procesales
internacionales (artculos 524 a 543), que regula los principios generales,
la cooperacin judicial internacional, la cooperacin cautelar, y el reco-
nocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Ade-
ms, el art. 13 refiere a la aplicacin de la norma procesal en el espacio,
el art. 16 a la indisponibilidad de las normas procesales, el art. 65 al idio-
ma, el art. 91 a las comunicaciones internacionales, el art. 126 al empla-
zamiento fuera del pas, el art. 143 a la prueba del derecho, el art. 163 a
la declaracin por informe, el art. 433 a la noticia a los agentes extranje-
ros, el art. 495 al domicilio en el extranjero y el art. 502 sobre ejecucin
del arbitraje extranjero. Las referidas normas recogen bsicamente las so-
luciones de las Convenciones interamericanas sobre temas procesales, a
excepcin de la disposicin en materia competencia indirecta, en que el
art. 539.1.4 se aparta de la solucin del art. 2.d) de la Convencin de
1979 sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales.
(1) Hoy por hoy, existen convenciones relativas a todos los sectores del
DIPr; incluso no es nada raro que en un mismo texto se reglamenten cues-
tiones vinculadas con los distintos sectores. Ya los TM mezclaban normas
de derecho aplicable con normas de jurisdiccin internacional, cosa que
tambin sucede, en el mbito mercosureo, en el Protocolo de San Luis so-
bre accidentes. Las convenciones de la Conferencia de La Haya sobre pro-
teccin de menores (1996) e incapaces mayores (1999), regulan a la vez
jurisdiccin internacional, derecho aplicable, reconocimiento de decisio-
nes y cooperacin internacional; es decir, cubren todos los sectores.
(2) La tarea de determinar si realmente un supuesto prctico cae den-
tro del mbito de aplicacin de una convencin puede presentarse muy
complicada. Es sabido que en toda convencin se definen, con mayor o
menor precisin, las diferentes dimensiones de dicho mbito: material (a
qu cuestiones?), temporal (a partir de cundo?), personal (a quines?)
y espacial (;a las relaciones vinculadas con qu pases?). Esto que es muy
fcil de decir en abstracto suele convertirse en una complicada tarea en la
prctica. Y debe tenerse en cuenta que considerar aplicable o no a una
convencin puede hacer variar radicalmente el resultado del caso, debido
a las diferencias entre las soluciones convencionales y autnomas.
(3) En un gran nmero de pases coexisten varias convenciones vigen-
tes referidas total o parcialmente a la misma materia (como pasa en
nuestros pases con algunas normas presentes en los TM y en las con-
venciones de la CIDIP), caldo de cultivo para el llamado conflicto de
convenciones. Para su resolucin debe echarse mano de las propias pre-
visiones de stas (clusulas de compatibilidad) y en ausencia, insuficien-
cia o contradiccin de las mismas, a las reglas generales de derecho de
los tratados, tarea que tampoco est exenta de graves dificultades inter-
pretativas.
(4) La definicin del mbito espacial de aplicacin presenta algunos
problemas particulares con la utilizacin de la tcnica de las llamadas
convenciones erga omnes o de alcance universal. Para explicarlo fcil-
mente, lo universal en esta clase de convenciones es precisamente su m-,
bito espacial. Esto significa que las mismas se aplican con independen-
cia de cules sean los dems pases vinculados con el caso, a diferencia
de otras convenciones que se aplican exclusivamente a supuestos conec-
tados con otros Estados parte (las cuales suelen nombrarse como con-
CONFIGURACIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 113
66. Con todo, no puede dejar de reconocerse que estas normas de DIPr
del MERCOSUR, cuyo contenido u oportunidad deben criticarse cuando
se considere pertinente, han cumplido un importante papel en cuanto ma-
nifestacin ms visible del poder legiferante del MERCOSUR. En este
sentido, cabe decir que dichas normas han servido para reforzar el perfil
"institucional" del organismo de integracin, aun cuando, paradjica-
mente, el modelo en que se han inspirado la mayora de las veces no co-
rresponda a un proceso de integracin. Es verdad que las dudas acerca de
la obligatoriedad real de la normativa mercosurea (no obstante el evi-
dente establecimiento de tal carcter en el POP) siguen hallando sustento
en la falta de una base constitucional propicia y homognea en los Esta-
dos parte. Pero el tenor de algunas de las manifestaciones vertidas en los
laudos arbitrales dictados dentro del sistema de solucin de controversias
en el mbito del MERCOSUR abre, sin menospreciar los matices del ca-
so, un camino que puede llegar a ser bastante alentador.
Por ejemplo, en el resultando 85.iii del Primer laudo puede leerse:
"(L)os instrumentos internacionales que configuran procesos de integra-
cin y las obligaciones que resultan de ellos han de ser interpretados en
forma teleolgica, teniendo en cuenta'los fines, objetivos y principios del
sistema de integracin, aun en ausencia de normas de carcter suprana-
cional". No desconocemos el carcter limitado (no erga omnes) que tie-
nen las decisiones adoptadas por los tribunales arbitrales del MERCO-
SUR, ni que el laudo que mencionamos ni siquiera trata sobre las reglas
mercosureas de DIPr, pero confiamos en la autoridad didctica del mis-
mo, autoridad que acaso se fortalezca cuando comience a funcionar el
nuevo sistema pergeado en el Protocolo de Olivos de febrero de 2002
(Dreyzin de Klor).
tivas de la CCM (art. 20), exigencia que se repite en general para "las
normas emanadas de los rganos del MERCOSUR" (art. 42). Pero ya se
ha dicho muchas veces que la efectividad de tal carcter no est total-
mente garantizada (Opertti Badn, Argerich). Slo hace falta valorar el
contexto en el que se produce para comprender la magnitud real de la
obligatoriedad. Dicho contexto est dominado, de un lado, por la esca-
sa concrecin del art. 38 del POP ("(L)os Estados parte se comprometen
a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar en sus respectivos
territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos pre-
vistos en el artculo 2 de este Protocolo"; el art. 2 determina que son
"rganos con capacidad decisoria" el Consejo, el Grupo y la Comisin),
el margen de apreciacin dejado por el mismo art. 42 para la incorpora-
cin de las normas mercosureas a los ordenamientos nacionales ("Las
normas emanadas de los rganos del MERCOSUR previstos en el art-
culo 2 de este Protocolo tendrn carcter obligatorio y, cuando sea ne-
cesario, debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacio-
nales mediante los procedimientos previstos por la legislacin de cada
pas" -la cursiva es nuestra-) y la escasa operatividad del mecanismo pa-
ra "garantizar la vigencia simultnea" de tales normas.
De otro lado, se yergue el desigual tratamiento que los cuatro Esta-
dos del MERCOSUR brindan a las relaciones entre el derecho merco-
sureo "derivado" y el resto del ordenamiento estatal (recurdese el ca-
so ya citado de la controvertida decisin del STF de Brasil, del 4 de
mayo de 1998, denegando la cooperacin solicitada desde Argentina
por considerar inaplicable el Protocolo sobre medidas cautelares de
1994), junto al carcter limitado (no erga omnes) que tienen los efectos
de las decisiones que pudieran adoptarse por los tribunales arbitrales
encargados de solucionar las controversias que se producen en el mbi-
to de integracin.
69. Tal es la preocupacin que existe sobre este punto que en julio de
1998 el GMC aprob las Ress. 22/1998 ("Lincamientos con relacin a
la normativa MERCOSUR pendiente de incorporacin") y 23/1998
("Incorporacin de la normativa MERCOSUR") dirigidas, ni ms ni
menos, a recordar a los Estados parte que "es necesario garantizar la
efectiva incorporacin de la normativa MERCOSUR a los ordenamien-
CONFIGURACIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 127
V. Dimensin transnacional
Argentina:
BO: www.jus.gov.ar/servi/boletin/
LNFOLEG: infoleg.mecon.gov.ar
Leyes nacionales: std.saij.jus.gov.ar/htmldocs/servicio_gn_der.html#codigos
LegisLaw: www.iegislaw.com.ar
Jurisprudencia: www.secretariojuridico.com.ar/links/iurelinks_jurisp.htm
Brasil:
DOU: www.in.gov.br
Legislacin federal: www.presidenciadarepublica.gov.br/legisla.htm
Portal de investigaciones legislativas: www3.senado.gov.br/portal/
Jurisprudencia: www.stf.gov.br (STF); www.stj.gov.br (STJ)
Paraguay:
GO: www2.paraguaygobierno.gov.py/gacerabficial/
ndice normativo: www.paraguaygobierno.gov.py/indicenormativoylegal. html
Jurisprudencia: www.pj.gov.py
132 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
Uruguay:
DO: www.impo.com.uy
Legislacin: www.parlamento.gub.uy/pl/legislac.asp
Bibliografa c o m p l e m e n t a r i a
75. Durante mucho tiempo fue posible decir que cada Estado, en vir-
tud de su carcter independiente y soberano, era absolutamente libre de
140 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
3. Inmunidad de jurisdiccin
80. En la realidad operativa del DIPr, los problemas que hemos men-
cionado se dan con mucha frecuencia. Sin embargo, siguen siendo muy
pocos los ordenamientos jurdicos que contienen una reglamentacin
adecuada y completa de os mismos dentro de sus sistemas de jurisdic-
cin internacional. Lo que s existe habitualmente es una reglamentacin
de todas o algunas de esas cuestiones en el orden interno, es decir, de los
problemas "similares" a los indicados que tienen lugar dentro de un mis-
mo Estado, en el marco del derecho procesal nacional.
La escasez o lisa y llana carencia de normas especficas para supues-
tos internacionales provoca que muchas veces la solucin de stos se ba-
se (al menos tericamente) en una supuesta aplicacin analgica de las
normas previstas para los casos internos, a todas luces inapropiada. Es
evidente que tal analoga, si es que existe en algn grado, es demasiado
tenue como para justificar dicha solucin. En los casos internos, la juris-
diccin (entendida ahora como esa funcin esencial del Estado que con-
siste en resolver las controversias judiciales de manera efectiva y no co-
mo el ttulo concreto para la actuacin de un juez o tribunal en un caso
concreto -competencia-) es una sola y, en consecuencia, existe una au-
toridad judicial superior comn encargada de resolver los eventuales
conflictos de competencia y, de uno u otro modo, la efectividad de la de-
cisin que se adopte queda garantizada. Incluso las normas procesales
148 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
que rigen esos casos internos son las mismas en todo el Estado para gran
parte de los ordenamientos; y, cuando esto no es as, como en el caso de
Argentina donde la legislacin procesal corresponde a las provincias, la
solucin nica y efectiva viene dada por la instancia judicial suprema.
Por el contrario, los casos internacionales, por definicin, se vinculan
con distintas jurisdicciones y lo que se decide en cualquiera de ellas no
vincula para nada a las autoridades de las dems, salvo que existan nor-
mas internacionales que as lo establezcan.
82. Las normas que atribuyen jurisdiccin para los casos de DIPr
obligan exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las ela-
bora -cuando se trata de normas que pertenecen a la dimensin autno-
ma de los sistemas de DIPr-, o de los Estados que forman parte del sis-
tema convencional o institucional que las contiene. Esto es as porque
siendo la jurisdiccin una cuestin en la que est implicado el ejercicio
de una de las funciones esenciales del Estado, resulta impensable que un
juez pueda considerarse competente en funcin de lo que establezcan las
normas de jurisdiccin vigentes en otros Estados y no en el suyo; cosa
bien distinta es que dicho juez pueda tomar en consideracin las normas
de jurisdiccin extranjeras para modular su actividad en determinadas
circunstancias, como pueden ser las que se dan cuando se presenta una
demanda ante l en un supuesto en el cual un ordenamiento extranjero
dispone la jurisdiccin exclusiva de sus jueces y tribunales: La formula-
cin aparentemente multilateral de las normas de jurisdiccin conteni-
das en los sistemas autnomos no debe confundirnos: aunque una nor-
ma del sistema argentino de jurisdiccin internacional establezca, por
150 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
ejemplo, que son competentes en materia de contratos los jueces del lu-
gar de cumplimiento o los del lugar del domicilio del demandado a elec-
cin del actor (ver Cap. 25.V.1.A), tal precepto slo obliga a los jueces
argentinos, y si en un caso concreto los lugares indicados se encuentran,
por ejemplo en Venezuela, el juez venezolano ser competente o no se-
gn lo que digan sus normas de jurisdiccin y no por el mandato de la
mencionada norma argentina. Esto significa que por ms que en algunos
sistemas estatales las normas de jurisdiccin internacional se redacten de
forma multilateral, debemos tomarlas como reglas unilaterales, exclusi-
vamente dirigidas a los jueces del Estado que las dicta.
Cuando las normas de jurisdiccin aparecen en convenciones interna-
cionales o en textos supranacionales, cobra sentido esa formulacin
multilateral, aunque, obviamente, esas normas no vinculan a cualquier
juez sino nicamente a los de los Estados donde est vigente la conven-
cin internacional o que forman parte de la organizacin supranacional.
Es en este sentido que se ha dicho que mientras las normas de jurisdic-
cin autnomas "atribuyen" jurisdiccin, las convencionales e institu-
cionales "distribuyen" la jurisdiccin entre los Estados que forman par-
te del sistema implicado (Gonzlez Campos).
Puede pensarse que tal afirmacin no aporta mucho. Sin embargo,
sirve para analizar el alcance de lo que plantebamos en el epgrafe an-
terior, en relacin con los problemas que suelen producirse en torno de la
determinacin del juez competente. Nos referimos a que en los sistemas
estatales es difcil dar una solucin totalmente satisfactoria a cuestiones
tales como la derogatio fori o la litispendencia y la conexidad interna-
cionales. Esto es as porque aun cuando en dichos sistemas se prevean
normas especficas para solucionar estos problemas, las mismas slo
vincularn a los propios jueces y no a los jueces de los dems pases im-
plicados en el caso. Con lo cual, podra llegar a suceder, por ejemplo,
que en un pas se acepte que la sumisin expresa a tribunales extranje-
ros impide la actuacin de los propios jueces, quienes se veran obliga-
dos a inhibirse de actuar (salvo sumisin tcita del demandado -que deja
sin efecto la sumisin expresa anterior-), y que dicho pacto de eleccin
del juez competente no sea considerado vlido despus por ste.
En cambio, en los sistemas de jurisdiccin convencionales o institu-
cionales los casos son distribuidos entre las distintas jurisdicciones y es-
ASPECTOS CENERAI.ES DEL SECTOR DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL 151
rias. Pero no debe perderse de vista que en los tratados en los cuales se
reconoce la facultad de las partes de elegir de comn acuerdo ei juez
competente para dilucidar sus controversias (como el Protocolo merco-
sureo de Buenos Aires sobre jurisdiccin internacional en materia con-
tractual o las Convenciones europeas de Bruselas y Lugano) dicho acuer-
do prevalece incluso sobre el foro general del domicilio del demandado.
Es decir que si las partes, en las condiciones previstas por dichos textos,
han designado competentes a los jueces de un Estado, stos sern los
nicos competentes, borrando todos los dems foros posibles, salvo que
exista un acuerdo expreso o tcito posterior que cambie o deje sin efec-
to la eleccin anterior.
Bibliografa complementaria
1. Tratados de Montevideo
donde generalmente se supone que estn situados sus bienes sobre los
cuales el demandante podr efectivizar los crditos.
- La regla general se ve desplazada por la recepcin de soluciones es-
peciales que se enuncian a continuacin de sta. Cabe advertir el empleo
de distintos criterios segn la materia de que se trate:
- Domicilio de la persona: su utilizacin se reitera a lo largo del con-
venio para distribuir la competencia ya sea en los casos de ausencia (art.
57); capacidad e incapacidad de las personas (art. 58); patria potestad,
tutela, cratela (arts. 59, 61); validez, efectos personales, nulidad, divor-
cio y disolucin del matrimonio (art. 62); como tambin respecto a la
existencia y disolucin de la sociedad civil (art. 65). A los efectos de evi-
tar cualquier duda en su interpretacin, las conexiones son calificadas de
modo autrquico. As, en el Ttulo II se localiza el domicilio de los pa-
dres, tutores y curadores (art. 6), de los incapaces (art. 7), de los cnyu-
ges (art. 8) y de las personas con domicilio desconocido (art. 9).
- Lugar de situacin de los bienes: es determinante de jurisdiccin pa-
ra las acciones que versen sobre la propiedad, enajenacin o que afecten
los bienes de los incapaces (art. 60); resolver las cuestiones que surjan
entre esposos sobre enajenacin u otros actos que afecten los bienes ma-
trimoniales (art. 63); entender en los juicios a que d lugar la sucesin
por causa de muerte (art. 66) y deducir las acciones reales y las denomi-
nadas mixtas (art. 67).
- Residencia: los jueces del lugar donde residen los cnyuges, padres
de familia, tutores y curadores, son competentes para entender de las
medidas urgentes concernientes a las relaciones personales del matrimo-
nio, patria potestad, tutela y cratela (art. 64).
conoce al actor la opcin de accionar ante los tribunales del pas del pa-
belln del buque o del domicilio del demandado.
- Situacin de los bienes sobre los cuales se realiza el prstamo: es la
jurisdiccin elegida para resolver las cuestiones que surjan entre las par-
tes de un contrato de prstamo a la gruesa. Se admite la concurrencia de
los tribunales del lugar del contrato o del domicilio del demandado
cuando no se pudiere hacer efectivo el cobro de las cantidades prestadas
sobre los bienes afectados al pago (art. 18).
que los afecte personalmente (art. 59); las que versen sobre la propiedad,
enajenacin o actos que afecten los bienes de los incapaces (art. 60); y la
relativa a los juicios que versen sobre la existencia y disolucin de cual-
quier sociedad civil (art. 65).
- En virtud de haberse contemplado la situacin de la mujer casada
que ante el abandono de su marido conserva el domicilio conyugal (art.
9), se aade esta conexin para los juicios de nulidad de matrimonio, di-
vorcio, disolucin y todas las cuestiones que afecten las relaciones de los
esposos (art. 59). Uruguay hizo reserva a estos artculos.
- Se incorpora una disposicin que prev los juicios entre socios re-
lativos a la sociedad, en cuyo caso entendern los jueces del domicilio
social (art. 62), el que se localiza en donde existe el asiento principal de
sus negocios. En el caso de establecimientos, sucursales o agencias cons-
tituidas en un Estado por una persona jurdica con domicilio en otro,
lo tendrn en el lugar donde funcionan respecto a los actos que all
practiquen (art. 10).
2. Cdigo Bustamante
105. Finalmente, cabe sealar que el CB prev que cada Estado con-
tratante establezca la competencia preferente de los diversos jueces con-
forme a su derecho nacional (art. 332). De otro lado, el ordenamiento
normativo en anlisis establece asimismo excepciones a las reglas ex-
puestas precedentemente, a cuyo fin tiene en cuenta la naturaleza de la
accin y el carcter en que acta la persona. As, no reconoce competen-
cia a ios tribunales de un Estado contratante cuando se trate de asuntos
civiles y comerciales en que sea demandado otro EP o un Jefe de Estado,
salvo que ste acepte someterse a los tribunales del pas ante el cual ha
sido demandado o que reconvenga. Ello es vlido tanto para el ejercicio
de acciones personales como reales quedando a salvo en este ltimo ca-
so la prohibicin de pactar la competencia cuando lo prohiba la ley del
lugar de situacin de los bienes inmuebles (arts. 333 y 334). En cambio,
si los sujetos mencionados actan como particulares o personas priva-
das se aplicarn las reglas de jurisdiccin previstas para ejercitar las ac-
ciones reales o mixtas conforme las reglas generales analizadas, solucin
que se extiende a los juicios universales sin importar el carcter con que
en ellos hayan actuado (arts. 335 y 336).
3. CID1P
109. En forma muy sucinta, puede indicarse que las reglas de jurisdic-
cin de la Convencin de Bruselas de 1968 (con todas sus modificacio-
nes) funcionan segn un sistema jerarquizado que las dispone en tres es-
calones-. Primero tenemos los foros exclusivos, referidos a unas materias
muy concretas que, en caso de situarse en un EP, impiden la actuacin
de los jueces de todos ios dems por cualquier ttulo que sea. Si no se
trata de una materia sujeta a jurisdiccin exclusiva, las partes pueden de-
signar como competentes a los jueces de cualquiera de los EP, bajo cier-
tas condiciones. Tal designacin, que configurara el segundo escaln de
la jerarqua, puede realizarse en forma expresa o tcita. Si no hay acuer-
do previo eligiendo el juez competente, el actor puede elegir entre pre-
sentar la demanda ante los jueces del domicilio del demandado o ante
alguna de las jurisdicciones especiales que le brinda la Convencin (ter-
cer y ltimo escaln).
Para tres categoras contractuales donde intervienen "partes dbiles"
(seguros, consumo y trabajo), la Convencin limita aunque no excluye
la autonoma de la voluntad, a la vez que dispone foros de jurisdiccin
protectores de los intereses del asegurado o tomador del seguro, del con-
sumidor y del trabajador, respectivamente. Adems de eso, la Conven-
cin incorpora normas para solucionar problemas de aplicacin de las
normaV de jurisdiccin; seaJadamente, el control de oficio de la juris-
diccin, y la lirispendenca y la conexidad internacionales. Por ltimo, se
182 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
sobre los hijos comunes) a la esposa uruguaya del ejemplo, ante un juez
francs, ya que en el sistema francs (arts. 14 y 15 CC) la nacionalidad
francesa del demandante sirve para fundar la jurisdiccin. Eso no podra
hacerlo si la mujer fuera comunitaria europea o, aun siendo uruguaya, tu-
viera residencia habitual en un pas de la UE (Gaudemet-Tallon).
A) mbito de aplicacin
117. Para que el acuerdo sea vlido no debe haber sido obtenido en
forma abusiva (art. 4). La frmula fue propuesta por la delegacin uru-
guaya, quien la reiter en los Acuerdos de arbitraje del MERCOSUR
(art. 4), ya que se trata de un criterio aceptado por la doctrina urugua-
ya (Tellechea Bergman), que fue incluso negociado en el Convenio de
cooperacin jurdica entre Espaa y Uruguay, del 4 de noviembre de
1987, al determinar los criterios de la competencia internacional indirec-
ta (art. 5).
No conocemos an jurisprudencia que interprete esta frmula, pero
pensamos que un acuerdo de eleccin de foro contenido en un contrato
de adhesin podra ser considerado en ciertas circunstancias abusivo. En
cambio, la existencia de clusulas predispuestas por s sola no implicar
obtencin abusiva del pacto, salvo que se diera una irrazonable dispari-
dad de poder negociador o un abuso de posicin dominante, como se sos-
tuvo en el caso argentino "Quilmes el Vigan S.A." (CNCom C, 15/3/1991
Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera 1991-3-626).
No hay competencias exclusivas en el Protocolo de Buenos Aires que
primen sobre la autonoma de la voluntad de las partes, ya que diversas
materias que podran haber sido objeto de este tipo de regulacin, estn
excluidas del mbito de aplicacin material del mismo.
120. Cuando las partes han acordado por escrito someterse a los tri-
bunales de otro pas, o cuando las reglas subsidiarias no atribuyen juris-
diccin internacional a un Estado, el juez no debe declarar de oficio su
incompetencia antes de citar al demandado, ya que al admitirse la pr-
rroga post litem el demandado podra consentir la jurisdiccin. Supon-
gamos una clusula atributiva de jurisdiccin a favor de los tribunales
de Ro de Janeiro, en un contrato celebrado entre una empresa domici-
liada en Argentina y otra en Brasil. Si la empresa argentina promueve la
demanda en Argentina, el juez no debe ni puede declarar su falta de ju-
risdiccin antes de dar traslado de la demanda, porque el art. 6 otorga
primaca a la sumisin tcita posterior a la iniciacin de la demanda, res-
pecto al pacto de jurisdiccin escrito. El Protocolo recept as en forma
expresa la interpretacin dada por el TJCE en el caso "Elepbanten"
(1981) a la relacin existente entre los arts. 17 y 18 de la Convencin de
Bruselas de 1968.
Si el demandado no comparece en el juicio, no existir prrroga de la
jurisdiccin, ya que el demandado debe admitirla en forma positiva y no
ficta. El juez del MERCOSUR carece de una norma expresa que lo obli-
gue a declarar su incompetencia despus de la notificacin de la deman-
da, a diferencia de lo que establece el art. 20 de la Convencin de Bru-
selas de 1968; adems, las normas procesales internas no permiten
generalmente la declaracin de'oficio de la incompetencia despus de la
DIMENSIONES CONVENCIONAL E INSTITUCIONAL 193
C) Jurisdiccin subsidiara
124. Tambin tienen jurisdiccin los jueces del domicilio o sede social
del actor, cuando demostrare que cumpli con su prestacin (art. 7.c). Se
trata de un criterio novedoso, ya que normalmente no se atribuye jurisdic-
DIMENSIONES CONVENCIONAL E INSTITUCIONAL 195
cin a los jueces del domicilio o residencia habitual del actor, salvo cuan-
do se trata de partes dbiles, como sucede en materia de alimentos o de
consumidores, que son materias excluidas del Protocolo. Hemos sosteni-
do que, aunque expresado de otro modo, se recept el criterio de algunos
autores de que, a los fines de la jurisdiccin, lugar de cumplimiento es el
de cualquiera de las prestaciones (Boggiano, Uzal), criterio que fuera acep-
tado por la jurisprudencia argentina: casos "Espsito", 10/10/1985 (LL,
1986-D-46), "Vicente Giorgi" (CNCom-E, 30/9/1998) y "Exportadora
Buenos Aires", este ltimo de la CSJN, 20/10/1998'[LL, 2000-A-404).
El art. 8.1 del Protocolo opta por calificar lugar de cumplimiento co-
mo lugar de cumplimiento de la obligacin que sirve de base a la deman-
da, pero al agregarse la novedosa conexin introducida en el art. 7.c, el
art. 8.1 termina convertido en el criterio de atribuir jurisdiccin interna-
cional a los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las dos
prestaciones. De cualquier modo, es necesario llamar la atencin acerca
de la falta de reglas procesales para que el "demandante cumplidor"
pueda demostrar que se le puede calificar de ese modo. Teniendo en
cuenta que el foro de jurisdiccin depende de la demostracin de tal ca-
rcter, haran falta disposiciones ms precisas de cmo y en qu momen-
to procesal el mismo debe probarse (Fernndez Arroyo).
A) mbito de aplicacin
B) Normas de jurisdiccin
C) El proceso a distancia
A) En el mbito "universal"
B) En el mbito interamericano
A) Normativa institucional
de alguno de los pases con los cuales tiene contacto el caso, sino que a
travs de la extensin del tipo legal de la norma y utilizando el mtodo
comparativo entre los distintos derechos involucrados en el caso, com-
prenda cualquier acuerdo de voluntades referido a cuestiones patrimo-
niales entre personas de derecho privado. Con la misma orientacin,
pensamos que bastar con que el contrato sea comercial para el derecho
de alguno de los pases vinculados al caso, para que se considere com-
prendido en el mbito de aplicacin de los Acuerdos del MERCOSUR.
162. Los arbitros son competentes para resolver sobre su propia com-
petencia, incluso sobre la validez del acuerdo arbitral (arts. 8 y 18 de los
Acuerdos), lo que se denomina "competencia de la competencia", por-
que la invalidez del acuerdo arbitral implicara la falta de competencia
del tribunal arbitral. El criterio aceptado umversalmente es que los arbi-
tros tienen competencia para juzgar sobre su propia competencia. En
cuanto al principio de la autonoma del acuerdo arbitral, que significa
que la nulidad del contrato que incluya una clusula compromisoria, no
implica necesariamente la nulidad de esta clusula, reconocido amplia-
mente por la doctrina y receptado en la jurisprudencia (Argentina: caso
"Welbers", 26/9/198S (LL, 1989-E-302)), est tambin recogido en el
art. 5 de los Acuerdos del MERCOSUR.
163. Las partes pueden pactar que el laudo sea dictado de acuerdo a
derecho o por equidad, esta ltima modalidad tambin denominada ex ae-
quo et bono, o arbitraje "de amigables componedores". Como es habitual
en el arbitraje internacional, si las partes no han previsto este punto, el ar-
bitraje se considera de derecho (art. 9). Si el arbitraje es de derecho, de
acuerdo a qu derecho los arbitros resolvern el fondo de la cuestin? Se-
gn el art. 10: "Las partes podrn elegir el derecho que se aplicar para
solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus
principios, as como al derecho del comercio internacional (...)''. La nor-
ma, que fue largamente discutida (al menos en trminos relativos, com-
parndolo con el tiempo total -muy corto- que se emple en la elabora-
cin de los Acuerdos) en la etapa de negociacin, no adopta una postura
clara sobre la autonoma de la voluntad; en realidad, deja la cuestin li-
brada a los sistemas de DIPr, y decimos los sistemas en plural porque los
arbitros debern tomar en consideracin los derechos de los distintos
pases con los que est conectado el caso, fundamentalmente aquellos
pases donde el laudo podra ser ejecutado.
La mencin del derecho del comercio internacional ha de interpretar-
se, sin dudas, como una luz verde frente a los usos del comercio interna-
DIMENSIONES CONVENCIONAL E INSTITUCIONAL 223
cional que permite, por ejemplo, que las partes convengan la aplicacin
de los Principios de UNIDROIT de 1994, sobre los contratos comercia-
les internacionales. Cabe desde ya la aplicacin de normas materiales
uniformes. Si las partes no pactaron la ley aplicable, los arbitros deben
resolver la cuestin aplicando las mismas fuentes.
166. Los Acuerdos del MERCOSUR establecen que las medidas cau-
telares pueden ser decretadas por los arbitros o por los tribunales judi-
ciales y que el tribunal arbitral, de oficio o a pedido de parte, puede so-
licitar a la autoridad judicial competente la adopcin de una medida
cautelar (art. 19). Aunque la norma no lo diga, hay que interpretar que
los jueces estatales no pueden revisar el mrito de las medidas cautelares
dictadas por los arbitros, y que slo podran rechazar los medios de
coercin requeridos si no existe un acuerdo arbitral vlido o si la medi-
da afecta principios de orden pblico internacional o contrara normas
de polica del foro.
De acuerdo al art. 19.4, el tribunal arbitral debe solicitar al juez del
Estado sede del arbitraje, el libramiento de un exhorto internacional di-
rigido al juez del Estado donde la medida cautelar deba hacerse efectiva,
el que se diligenciar por las vas previstas en el Protocolo de medidas
cautelares del MERCOSUR. La posibilidad de que el tribunal arbitral se
dirija directamente a los jueces del Estado donde la medida deba hacer-
se efectiva, requiere segn el art. 19.4 de los Acuerdos, que los EP for-
mulen una declaracin en tal sentido. Lo que constituye claramente un
obstculo para la traba de medidas cautelares en un pas distinto a la se-
de del arbitraje. -
167. El laudo debe ser dictado por mayora, pero si sta no se logra,
decide el presidente (art. 20), a diferencia de lo que dispone la Ley Mo-
delo de UNCITRAL. Los Acuerdos del MERCOSUR no fijan plazo pa-
ra dictar el laudo. Los gastos del arbitraje pueden ser pactados por las
partes o decididos por el tribunal, de lo contrario se soportan en partes
DIMENSIONES CONVENCIONAL E INSTITUCIONAL 225
iguales (art. 25.2). Los nicos recursos admisibles contra el laudo arbi-
tral son el de aclaratoria o rectificacin (art. 21), que se plantea ante el
propio tribunal arbitral, y el de nulidad que debe deducirse ante los tri-
bunales estatales del lugar sede del arbitraje (arts. 20.1 y 22). No existe
derecho a apelar el laudo ante los tribunales estatales.
Para plantear la rectificacin del laudo se establece un plazo de 30
das, el mismo que indica la Ley Modelo de UNGTRAL, pero las par-
tes pueden reducirlo, ya que resulta excesivo. El recurso se sustancia con
la contraparte y se establece un plazo de 20 das para resolverlo. El ob-
jeto del recurso es que se rectifique un error material, que se aclare el al-
cance de algn punto o que se supla la omisin de resolver alguna de las
cuestiones sometidas al tribunal (art. 21.1).
Las causales que permiten que alguna de las partes deduzca la nuli-
dad del laudo (art. 22.2) coinciden sustancialmente, con algunas diferen-
cias no esenciales, con aquellas causales que deben ser invocadas por la
parte en la Ley Modelo de UNCITRAL (art. 34.2.a). En cambio, no apa-
recen en los Acuerdos del MERCOSUR, como causal de nulidad, los dos
supuestos que de acuerdo a la Ley Modelo deben ser resueltos de oficio
o a pedido de parte, que son que la controversia no sea susceptible de
ser sometida a arbitraje y que el laudo sea contrario al orden pblico
(art. 34.2.b). Entre las causales de nulidad, no figura dictar el laudo fue-
ra del plazo.
del acuerdo arbitral, el tema est regulado en los Acuerdos del MERCO-
SUR (arts. 4 a 8), pero tambin en la Convencin de Panam (art. 1) y
en la de Nueva York (art. II. 1 y 2.). En lo que se refiere al procedimien-
to arbitral, el art. 3 de la Convencin dePanam contiene una solucin
diferente a los arts. 12.2.b y 25.1 de los Acuerdos del MERCOSUR.
Bibliografa complementaria
Sobre el P r o t o c o l o de Santa M a r a :
NOODT TAQUELA, M.B., "Los procesos a distancia y otros modos de cooperacin
judicial internacional en el MERCOSUR", en El Derecho Procesal en el MER-
COSUR, Santa Fe, UNL, 1997, pp. 327-337; FEDER, B., "Protocolo sobre juris-
diccin internacional en materia de relaciones de consumo", en RDM, a. 2, 3,
1998, pp. 51-57.
RUDIP, 2, 1997, pp. 13-35; PREZ OTERMN, JL, El Mercado Comn del Sur.
Desde Asuncin a Ouro Preto, Montevideo, FCU, 1995; REY CARO, E., La so-
lucin de controversias en los procesos de integracin en Amrica. El MERCO-
SUR, Crdoba, Marcos Lerner, 1998; RODRIGUES, H.W., Soluco de Controver-
sias no Mercosul, Porto Alegre, Livraria Do Advogado, 1997.
Sobre el P r o t o c o l o de Olivos:
REY CARO, E.J., El Protocolo de Olivos para la solucin de controversias en el
MERCOSUR, Crdoba, Marcos Lerner, 2002.
I. Argentina
172. El carcter federal que revisten las normas que delimitan la so-
berana jurisdiccional de los tribunales argentinos frente a la de sus pa-
res extranjeros surge de la interpretacin funcional de la Constitucin
Argentina (art. 75 inc. 32 y concs.). Estrictamente, el problema de la ju-
risdiccin nacional pertenece al derecho pblico con proyeccin interna-
cional y, por ende, su verdadera naturaleza es la de ser normas de dere-
cho internacional pblico al deslindar la esfera competencial entre los
diferentes pases. Es por ello que compete al Congreso y no a las provin-
cias sancionar las disposiciones que deciden cundo los rganos judicia-
les del pas se hallan facultados para entender en un litigio surgido de
conflictos jusprivatistas internacionales.
De conformidad a lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la CN, las pro-
vincias han delegado en el gobierno central la facultad de legislar en mate-
ria de fondo, reservndose el derecho de hacerlo en materia procesal (art.
121). En consecuencia, lo que no corresponde a la competencia exclusiva
del gobierno federal y no se ha prohibido a las provincias, son funciones
concurrentes que simultneamente pueden ser ejercidas por la Nacin y las
provincias siempre que su ejercicio no sea incompatible (artsv 125 y 126).
cin de los tribunales de Sevilla para cualquier litigio emergente del con-
trato de transporte. ("Comptey Ca. c/Ibarra y Ca.", Fallos, 138-37 LL,
4-924.)
181. Para que los jueces argentinos puedan asumir jurisdiccin debe
haber un mnimo de contacto razonable a fin de no incurrir en el supues-
to de jurisdiccin exorbitante (CNacCiv-F, 28/12/1987 "Zapata Timber-
lake, Marta M.G. el Stehlin, Carlos ]. F. s/nulidad de matrimonio", ED,
127-602). Es por ello que, adems de la autonoma de la voluntad, las
normas de jurisdiccin internacional emplean como criterios el del foro
internacional del patrimonio, el del domicilio, y la teora del paralelismo
o forum causae. A efectos de no ser reiterativos, preferimos ilustrar so-
bre el alcance que la jurisprudencia otorga a los criterios mencionados,
ya que un anlisis pormenorizado de las reglas se realiza en los respecti-
vos captulos en que se desarrollan las materias correspondientes.
n. Brasil
"[la] regla jurdica del art. 89, II, muestra que se tuvo por finalidad evi-
tar la intromisin del juicio del exterior en las acciones de inventario y
particin de bienes, situados en Brasil, sin tener que averiguar si es ex-
tranjero el causante, o si es domiciliado y residente fuera del territorio
brasileo".
188. En lo que atae al proceso civil internacional, dos son los mo-
mentos en que surge la cuestin de competencia internacional:
a) En la accin presentada en Brasil, la primera pregunta del juez es
en el sentido de determinar su competencia interna, vis a vis la situacin
que se presenta, en especial aqulla con perfiles internacionales;
b) En la ejecucin de una sentencia dictada en el exterior, si ha sido
juzgada en el exterior (ocasin de competencia concurrente de la justicia
extranjera), pero necesita ser ejecutada en Brasil, ser preciso proceder
a la homologacin de esa decisin extranjera. En Brasil la competencia
244 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
3. Jurisprudencia
III. Paraguay
193. No de otro modo debe ser entendido el art. 5 CPC que se refie-
re a la competencia nacional en los siguientes trminos: "La competen-
cia del juez paraguayo subsistir hasta el fin de las causas iniciadas ante
l, aunque tambin durante el proceso las circunstancias que determina-
ron inicialmente su competencia".
Lo indica tambin lo dispuesto en el art. 7 CPC respecto de la decla-
racin de incompetencia al decir que: "Toda demanda debe interponer-
se ante juez competente, y siempre que de la exposicin del actor resul-
te no ser de la competencia del juez ante quien se deduce, deber dicho
juez inhibirse de oficio, sin ms actuaciones, mandando que el interesa-
do ocurra ante quien corresponda, salvo lo establecido por los artcu-
los 3 y 4 " , por cuanto si un juez encuentra que no es competente debe-
r inhibirse.
En cuanto al carcter de la prrroga de jurisdiccin, el art. 4 CPC se
refiere a la prrroga expresa o tcita de la competencia territorial: "La
prrroga puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando as se conven-
ga entre las partes. Ser tcita respecto del actor, por el hecho de haber
entablado la demanda; respecto del demandado, por haberla contestado
o dejado de hacerlo, u opuesto excepciones previas, sin articular la de-
clinatoria. Una vez prorrogada la competencia, queda definitivamente fi-
jada para todas las instancias del proceso".
DIMENSIN AUTNOMA DE LOS SISTEMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL 247
IV. Uruguay
198. Esta norma ha sido aplicada con una interpretacin pacfica por
la jurisprudencia uruguaya. As por ejemplo, en el caso "Banco de Segu-
ros del Estado d' Nedlloyd Lijnen BV" {RTYS N 11, caso N 193), re-
ferido a un contrato de transporte con lugar de celebracin en Montevi-
deo y lugar de entrega en Nueva Zelandia en que el barco encall en la
costa de Brasil y se produjo la prdida total de la carga, se rechaza la ex-
cepcin de falta de jurisdiccin de los tribunales uruguayos (los del do-
micilio del demandado, art. 2401), descartndose, en virtud del art.
2403 CC, la validez de la clusula establecida al dorso del conocimien-
to de embarque que fijaba otra jurisdiccin.
DIMENSIN AUTNOMA DE LOS SISTEMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL 251
Es decir que cuando se cumplen las condiciones del art. 46, estara-
mos dentro del margen en que la ley autoriza la autonoma. Cabe sea-
lar no obstante que se trata de la voluntad de una sola de las partes -la
del emisot- y no de "las partes", como establece el art. 2403, y como en
general lo hace la doctrina y el derecho comparado. Si bien con respec-
to a la jurisdiccin, el prrafo 2 del art. 46 reconoce a los tenedores el
derecho a "elegir en todo caso la jurisdiccin del domicilio del emisor",
esta facultad no otorga al tenedor la posibilidad de elegir libremente la
jurisdiccin que ms le convenga. Por ejemplo, en la hiptesis en que el
emisor sea una empresa domiciliada en el extranjero, que coloca obliga-
ciones en Uruguay, habiendo optado por la jurisdiccin de sus propios
tribunales, y esas obligaciones sean adquiridas por un tenedor-inversor
domiciliado en Uruguay, ste ltimo slo podr reclamar ante los tribu-
nales extranjeros elegidos por el emisor extranjero, que coincide con los
del domicilio de ste (supuesta opcin del prrafo 2).
Si bien la Ley N 16.774 sobre Fondos de Inversin no regula expre-
samente el problema de la jurisdiccin competente, se ha interpretado
(Posadas Montero) que es posible, siempre que exista "oferta internacio-
254 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
nal", elegir ley y jurisdiccin para las cuotapartes, en base a los arts. 46
y 7 de la Ley de Mercado de Valores. El art. 7 incluye las "cuotas de fon-
dos de inversin" entre los valores que se rigen por la Ley de Mercado
de Valores.
Bibliografa complementaria
I. El pluralismo de mtodos
1. Descripcin
"(...) no cabe duda de que la prueba pericial debe ser objeto de mayor
sospecha que ia prueba documental, por la eventual 'imparcialidad' de
uno de los peritos cuyo concurso solicita, pero tambin remunera, la
parte interesada. De ah que deba extremarse el control de la capacidad
e independencia del perito, e incluso deba tenderse al nombramiento li-
ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 267
bre del perito por el juez, teniendo en cuenta las garantas de capaci-
dad e independencia que ofrece".
"Pero como las normas indirectas suelen sealar tal o cual derecho ex-
tranjero sin otra especificacin, prcticamente sern necesarias dos cali-
ficaciones sucesivas de la relacin para descubrir cul es la norma ex-
tranjera de derecho privado que debemos aplicarle."
Ley N 15.109 del 17/3/1981 y por Argentina por Ley N 22.411 del
27/2/1981, que entr en vigencia el 12/5/1981, fecha en que se intercam-
biaron los respectivos instrumentos de ratificacin en Montevideo, sinte-
tiza en pocos artculos la doctrina consagrada en los textos de las Conven-
ciones interamericanas de Montevideo de 1979 (Tellechea) ya analizadas.
2. El supuesto y su calificacin
216. Las categoras de las normas indirectas son sintticas, ya que re-
sumen los elementos que caracterizan una determinada relacin, toman-
do elementos del derecho comparado, pero no se definen. Son descrip-
ciones abiertas y dinmicas. Aparece aqu una diferencia con las normas
materiales del derecho interno, que s definen sus categoras. La norma
de DIPr no puede definir su categora porque si lo hiciera reducira el
campo de aplicacin de la norma. Tampoco puede recurrirse a la nor-
ma del derecho interno para determinar el alcance extensivo de la cate-
gora de DIPr, ya que esto hara intil al sistema de normas de conflic-
to. Las categoras de las normas de DIPr estn destinadas a confrontarse
con categoras jurdicas; las del derecho interno, en cambio, lo hacen
con hechos, con conceptualizaciones de situaciones de vida. Es precisa-
mente debido a la definicin que da la norma interna (de contrato, de
matrimonio, etc.), que esa situacin de vida pasa a ser jurdica. Relacin
jurdica es toda situacin de vida calificada jurdicamente. En DIPr las
situaciones de vida ya fueron calificadas jurdicamente por cierto orden
jurdico (el fundante), pero debe establecerse si se les va a dar o no con-
tinuidad jurdica en el Estado donde se quieran hacer valer y en qu con-
diciones. As por ejemplo, la situacin de vida calificada como matrimo-
nio en el Estado A, va a ser reconocida como tal en el Estado B? En
qu condiciones? (Herbert).
1. Conflicto de calificaciones
3. Reenvo
229. Desde el punto de vista lgico, que es el punto del que parte el
anlisis terico de este problema, el reenvo es un absurdo, porque cuan-
do el legislador opta por un determinado ordenamiento jurdico como
ms adecuado para regular una relacin jurdica, es porque entiende que
es el derecho material interno de ese ordenamiento el que est mejor si-
tuado para regular la relacin: el ordenamiento jurdico del Estado don-
de el individuo tiene su domicilio, el ms adecuado para regular su ca-
pacidad, el derecho del lugar donde se celebra el matrimonio, para
ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 283
231. Est problema se plantea no slo en los pases del derecho civil si-
no tambin en los del common laur. En los Estados Unidos el primer Res-
tatement of Conflict of Laws recoge la posicin doctrinaria mayoritaria
contraria al reenvo y lo prohibe, aunque con algunas excepciones. En el
segundo Restatement se flexibiliza la solucin (. 8). Parece interesante se-
alar aqu que institutos como la calificacin, el reenvo, el orden pblico,
etc., habilitan al juez a subsanar las crticas fundamentales que le hace la
doctrina estadounidense al sistema conflictualista savignyano: que su apli-
cacin mecnica impide realizar las polticas subyacentes a las normas
(Currie) y alcanzar un resultado justo en el caso concreto (Cavers). Es pre-
cisamente a travs de esos mecanismos que le brinda el propio sistema cl-
sico que el juez podr flexibilizar teleolgicamente el sistema cuando ste
as lo requiera (Dolinger). En esto consiste la misin esencial del juez, que
debe llevar la norma general, abstracta y apriorstica al caso concreto; en
la forma ms adecuada, conforme a la intencin del legislador y realizan-
do a la vez el valor certeza y el valor justicia (formal y sustancial). Y esto
debe ser necesariamente as, porque el legislador, por la propia naturaleza
de su tarea, la realiza sin tener en cuenta el caso concreto.
l
4. Conflicto mvil -.- '" " ~~f-'
mo tiempo, los derechos adquiridos por terceros segn esta nueva ley,
priman sobre los del primer adquirente, si lo fueron antes de que ste
llenara los nuevos requisitos.
Esto no es casual sino que responde a determinadas razones de pol-
tica legislativa, siendo a veces el legislador el que opta a priori, y otras
es el intrprete el que debe determinar dnde y cundo se realiz el pun-
to de conexin (esto es, dnde y cundo se llevaron a cabo los hechos
descriptos en el punto de conexin). Por ejemplo, con relacin a las con-
secuencias patrimoniales y personales del matrimonio, el legislador en el
TMDCI de 1940 tuvo en cuenta la proteccin de la mujer -considerada
la parte ms dbil en el matrimonio- a travs de la eleccin de un pun-
to de conexin cuyo lugar de realizacin (y en consecuencia el derecho
aplicable) no poda ser modificado por el marido en su perjuicio (primer
domicilio matrimonial). En cambio respecto a las relaciones personales
entre los cnyuges, al optar por el punto de conexin "domicilio matri-
monial", que es de realizacin variable, el legislador quiso que dichas re-
laciones estuvieran reguladas por el orden jurdico del Estado donde, en
el momento de plantearse ei problema en cuestin, estuvieren domicilia-
dos los cnyuges. La solucin de los Tratados de Montevideo de dere-
cho civil (arts. 16 y 17 del Tratado de 1889 y arts. 20 y 21 del de 1940)
con respecto a la filiacin legtima es que todo lo referente a la condi-
cin validez del matrimonio, se rige por la ley del lugar de celebracin
del mismo, en tanto que todos los dems elementos que hacen a la filia-
cin legtima, se rigen por la ley del domicilio matrimonia! al tiempo del
nacimiento del hijo. El legislador le dio fijeza de antemano al punto de
conexin "domicilio conyugal" al tiempo del nacimiento del hijo; la ra-
zn de poltica legislativa es que el hijo no deje de ser legtimo por el he-
cho de que los padres cambien de domicilio.
La fijeza tambin puede lograrse mediante el sistema de los derechos
adquiridos; por ejemplo la persona adquiere su capacidad al amparo del
orden jurdico donde est domiciliada hoy, pero si maana muda su do-
micilio a otro Estado cuyo orden jurdico no lo considera capaz, en vir-
tud del criterio de los derechos adquiridos se entiende que no pierde esos
derechos, esa capacidad que ha adquirido vlidamente conforme al or-
den jurdico fundante.
288 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
5. Fraude a la ley
sin, Herbert). Es decir que la sancin del fraude a la ley consiste en apli-
car la misma ley que se ha querido evitar.
de Texas. Claro que esta solucin deja de ser vlida en aquellos casos en
los cuales la remisin al sistema plurilegislativo se hace a partir del pun-
to de conexin "nacionalidad", criterio bsico de conexin en algunos
sistemas (como sigue siendo en varios sistemas europeos continentales),
especialmente en materias de personas y familia, ya que tal criterio co-
necta con todo el Estado y no con una parte determinada del mismo. Pe-
ro, como sabemos, los sistemas de DIPr del MERCOSUR siguen basa-
dos en el criterio domiciliar y, mediante la dimensin convencional de
los mismos, en la residencia habitual, criterios ambos "punteiformes",
en palabras de Werner Goldschmidt.
Cuando el sistema plurilegislativo es de base personal, es decir cuan-
do coexisten en un mismo Estado varios derechos cuya competencia se
determina por razones personales de etnia, religin, etc., la determina-
cin del derecho material remitido por la norma de conflicto del foro
tambin puede resultar complicada. La regla fundamental consistira en
recurrir a las normas del Estado remitido. Claro que en estos casos ha-
br que ver si la solucin no contiene una discriminacin que pueda con-
siderarse contraria al orden pblico internacional de la lex fori.
7. Cuestin previa
247. Ya hemos sealado que una de las tendencias bsicas del DIPr
postmoderno identificadas por Erik Jayme en su Curso General en la
Academia de La Haya (1995) sera la materializacin de las reglas de
conflicto. Despus de la llamada "revolucin americana", movimiento
doctrinario y jurisprudencial ocurrido en Estados Unidos en la dcada
de 1960 que repens el mtodo y la idea de justicia en el DIPr, las reglas
de conflicto de leyes haban superado su automatismo y simple posicin
instrumental de indicacin de una ley material para resolver "directa-
mente" el conflicto, pasando ahora a interesarse por la solucin concre-
ta o directa del caso.
ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 301
248. La otra tcnica que aqu tambin debe ser destacada es la identi-
ficacin de algunas leyes o normas internas, que por su importancia e n-
timo contacto con los intereses gubernamentales o de orden pblico de un
pas, deben ser seguidas por todos y en todas las relaciones privadas con
fuertes contactos en aquel pas, esto es, leyes de aplicacin inmediata para
nacionales y extranjeros y para todas las relaciones privadas, sin necesidad
de pasar antes por el mtodo localizador, pues esta propia ley "de aplica-
cin inmediata" o ley de "polica" tiene siempre pretensiones de aplicacin
genrica y extraterritorial. Como la llamada ley de aplicacin inmediata y
directa resuelve el conflicto directamente, su aceptacin e identificacin je-
rrquica dentro del DIPr es una tcnica (cada vez ms usada) de "materia-
lizacin" de las nuevas reglas de conflictos de leyes (Jayme).
Este tercer fenmeno generalmente es conocido por la expresin fran-
cesa "lois d'application inmediate", popularizada por los estudios de los
profesores Francescakis y De Nova ("norme sostanziali autolimitate",
"norme di applicazione necesaria"). La segunda expresin francesa, "iois
de plice" o leyes de polica, tambin se hizo ms conocida que la expre-
sin alemana significativa de leyes obligatorias o imperativas "zwingen-
de Normen" (recibida en la doctrina espaola) y que segn algunos debe
tambin ser tratada diferentemente. Se menciona que muchos latinoame-
ricanos incluyen como tcnica de reglamentacin directa en el DIPr la ela-
boracin de leyes "imperativas" y leyes de orden pblico internacional,
que por su semejanza con el fenmeno aqu analizado sern estudiadas
en conjunto en este punto.
ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 303
251. Uniendo los dos temas aqu tratados o las dos tcnicas de regla-
mentacin directa, es necesario mencionar la otra tcnica que tambin
fue usada, cual es la de elaborar normas materiales nacionales, sistem-
ticas y especiales, slo para tratar casos internacionales. Podemos dar
dos ejemplos en que algunos legisladores internos suplieron esta falta de
"legitimacin" o fuerza internacional y elaboraron cdigos propios o re-
glas materiales "uniformes" para sus pases, pero solamente para uso in-
ternacional. Los ejemplos ms famosos son de legisladores de pases so-
cialistas, que elaboraron verdaderos cdigos materiales para uso en
casos internacionales. As fue el caso de la ley de la extinta Checoslova-
quia de 4/1/1963 denominada "Cdigo de Comercio Internacional", y
tambin en la extinta Alemania Oriental, de la "Ley sobre los contratos
econmicos internacionales", de 5/6/1976. Esta tcnica perdi impor-
tancia despus de la cada del Muro de Berln.
La doctrina fue destacando que estas normas materiales especiales ge-
neralmente se destinan a regular el comercio internacional y, de cierta for-
ma, facilitan lo que hoy llamamos lex mercatoria, reglas de origen no es-
tatal que de cierta forma son materiales y destinadas a regular el comercio
internacional, como los INCOTERMS (International Commercial Terms),
las Reglas y usos uniformes relativos a los crditos documntanos, clusu-
las "uniformes" y "especiales para el comercio internacional", de origen
en la Cmara de Comercio Internacional (CCI), que facilitan en mucho es-
tos cambios. Para Moura Ramos este tipo de normas, sean de origen ju-
risprudencial o legislativo, deberan ser consideradas autnticas "normas
de aplicacin inmediata".
A) Nocin
tal para un Estado que las normas materiales se aplicaran a todos e in-
mediatamente, con independencia de la configuracin del caso concreto,
ya que estaran de por medio intereses bsicos atinentes a la "organiza-
cin estatal" (Moura Ramos). Transponiendo tales ejemplos a los de
nuestros das, reencontramos estas normas fundamentales, por ejemplo,
en las normas ambientales y de seguridad sobre transporte de cargas t-
xicas, en las prohibiciones de exportacin o importacin de determina-
dos productos de "riesgo", en ciertas reglas de proteccin de todos los
menores presentes en el territorio de un pas sin importar su nacionali-
dad o domicilio, como son las referidas a la autorizacin para la salida
de menores o las que combaten el trfico y secuestro de menores.
Para que una norma sea considerada como de polica, de orden pbli-
co internacional o de aplicacin inmediata, es necesario el pronuncia-
miento concreto y tpico del rgano jurisdiccional de cada pas, ya que
dicho carcter no viene normalmente indicado por el legislador. Debe
verse claramente que tales normas manifiestan su intencin de aplicarse
a todos los casos, aun internacionales, en razn de la materia implicada
y de la vinculacin del caso con el foro. As, si las leyes materiales de pro-
teccin de los consumidores incluyen y responsabilizan, en determinados
casos, a los fabricantes en el exterior, es decir, resultan aplicables a las re-
laciones de consumo internacionales (en cuestiones tan variadas como el
comercio electrnico o ios contratos de multipropiedad) y aseguran dere-
chos a todos los nacionales y extranjeros en esta situacin, cmo negar
que quieren verse aplicadas directamente? Si las reglas de proteccin del
menor en un pas se aplican, no slo de forma cautelar, sino siempre a to-
dos los menores en aquel territorio, justamente para su efectiva protec-
cin, sin importar su nacionalidad, sera esto una aplicacin "inmediata"
o implcita utilizacin del elemento de conexin domicilio y/o residencia
de los menores? Realmente, la razn parece estar con Franceskakis que
las sistematiz todas sobre una sola denominacin e identific un nuevo
mtodo dentro del sector del derecho aplicable, consistente en estas nor-
mas materiales internas que encuentran aplicacin a los casos de DIPr,
descartando el recurso explcito al mtodo clsico de atribucin. Ellas eje-
cutan la funcin del DIPr respecto a cuestiones concretas en un contexto
socio-histrico determinado, en el cual se piensa que presentan una im-
portancia fundamental para el ordenamiento jurdico de un pas. Es al Es-
ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE 311
Bibliografa c o m p l e m e n t a r i a
1. Aspectos generales
conocer que es muy difcil que en todos los casos un juez normal y co-
rriente sea capaz de cumplir cabalmente con dicho mandato.
to, y en las cuales no es concebible aplicar una ley extranjera, porque han
sido reguladas directamente a travs de normas que expresan principios
fundamentales de la legislacin de cada Estado: en este caso el orden p-
blico funciona a priori y no a posteriori". Su propuesta no fue aceptada,
por haber considerado la mayora de los delegados que era innecesario
incluir una disposicin expresa en este sentido, dado lo obvio del princi-
pio (s ha sido incluida en el art. 10 de la Ley venezolana de DIPr de
1998). Opertti manifest al respecto que:
7. Derechos adquiridos
nacidas dentro de una nica legislacin, pero que con posterioridad des-
bordan las fronteras nacionales" (Parra-Aranguren).
9. Norma de armonizacin
1. Argentina
cionales (ara. 1205 a 1214); y sucesiones (arts. 3283, 3286, 3470, 3611,
3613, 3634 a 3638). En el rea del derecho comercial, las normas inter-
nacionales estn diseminadas en leyes especiales, as por ejemplo la Ley
de sociedades comerciales N 19.550 modificada por la Ley N 22.903
(arts. 118 a 124); Ley de cheques N" 24.452; Ley de concursos y quie-
bras comerciales N c 24.522 (art. 4); Cdigo aeronutico Ley N 17.285;
Ley de navegacin N 20.099; etctera.
taxse en esta lnea la sancin de la Ley N 23.264 que equipara los efectos
de la filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240 CC).
Por otra parte, la aplicacin de los tratados especficos del DIPr que
introducen disposiciones que contradicen el derecho autnomo, pueden
llegar a producir la derogacin tcita de las disposiciones internas. Esto
es lo que ocurrira, por ejemplo, si se unificara la jurisprudencia que rei-
teradamente se ha pronunciado a favor de la aplicacin de oficio del de-
recho extranjero, fundndose en el art. 2 de la Convencin interamerica-
na sobre normas generales de DIPr y desconociendo la obligatoriedad de
la exigencia de su alegacin y prueba prescripta por el artculo 13 del CC
(CNacCiv-, "S.Z.A.A. el A., D.D.", LL, 1996-E-163).
281. El fraude a la ley, si bien no est consagrado por una norma que
lo sancione con carcter general, halla receptividad en las disposiciones
relativas a las obligaciones contractuales (arts. 1207 y 1208 CC). La ju-
risprudencia, por su parte, recept la teora del fraude a la ley (CNac-
Civ-C, "M.EA.M.", LL, 1981-C-61). La Ley de sociedades comerciales
sanciona la alteracin fraudulenta de los puntos de conexin, mediante
la debida aplicacin de las normas materiales que se hubieren tratado de
SISTEMAS DE DERECHO APLICABLE DE LOS ESTADOS MERCOSUREOS 331
tensidad con que se recoge este mecanismo de defensa vara segn la ma-
teria y el sector de derecho considerado, pues la excepcin de orden p-
blico expresada en el art. 14 incs. 1 a 3 CC, convive con normas de apli-
cacin inmediata que descartan la eventual aplicacin del derecho
forneo. As, por ejemplo, no se reconocern matrimonios celebrados en
el extranjero mediando los impedimentos de parentesco en grado prohi-
bido, ligamen y crimen (art. 160 CC). La jurisprudencia pone de relieve
la excepcionalidad de este mecanismo cuando lo circunscribe "(...) para
casos de indispensable defensa de principios absolutamente necesarios del
ordenamiento del foro puesto que resulta sumamente peligrosa esta fa-
cultad en tribunales naturalmente inclinados a la aplicacin de sus leyes
materiales" (CNCiv-I, "M.S. si sucesin ab intestato", ED, 162-593).
El carcter esencialmente variable del orden pblico, exige que la con-
frontacin con los principios esenciales que sustentan la organizacin ju-
rdica argentina se realice con un criterio de actualidad. En este sentido
ha dicho la CSJN que "carece de inters actual reaccionar frente a un
matrimonio celebrado en el extranjero" cuya disolucin se produce en
momentos en que an no se conoca la institucin del divorcio en el or-
denamiento argentino, pues "el principio de la disolubilidad del matri-
monio civil por divorcio fue recogido por la reforma que la Ley N 23.515
introdujo en el derecho matrimonial positivo argentino ("Sola, Jorge Vi-
cente slsucesin ab intestato", LL, 1997-E-1032). La vulneracin al or-
den pblico debe valorarse a la hora de resolver la peticin de que se tra-
te y no al tiempo de sucederse los hechos relevantes (SCJMendoza, Sala
I, "Saccone, Romeo A. el Rodrguez Elisa", JA, 1995-1).
2. Brasil
A) Generalidades
LICC); la regla de la ex rei sitae para los bienes (art. 8 LICC), la regla
locus regit actus, para los actos jurdicos; o el ltimo domicilio del cau-
sante que determina las reglas sobre la sucesin.
El legislador tambin cre algunas excepciones a las normas genera-
les con la intencin de proteger a los brasileos, cuando, por ejemplo,
permite en el acto de naturalizacin que sea modificado el rgimen de
los bienes del casamiento, contando con el acuerdo del otro cnyuge.
Tambin procura proteger a los hijos y cnyuges brasileos, determinan-
do la aplicacin de la ley brasilea en esos casos cuando la extranjera no
fuere ms beneficiosa.
La cuestin previa no se encuentra reglamentada en la LICC. No obs-
tante, considerando que ahora Brasil es parte de la Convencin intera-
mericana sobre las normas generales del DIPr, esta cuestin puede ser
beneficiada por aquella reglamentacin. No hay noticia de casos sobre
esta cuestin en la jurisprudencia nacional ms reciente.
Por haber adoptado Brasil, a partir de 1942, como regla general el
criterio del domicilio para el estatuto personal, y debido a sus dimensio-
nes continentales, los problemas de DIPr en el universo de la jurispru-
dencia nacional no son muchos. No obstante, con el aumento del comer-
cio intra-regional es mayor la circulacin de personas en el espacio
integrado, y podemos decir que la jurisprudencia nacional sobre esta
materia est en franco proceso de expansin.
En los ltimos aos creci en forma considerable el nmero de pedi-
dos de exequtur a cartas rogatorias y homologacin de sentencias ex-
tranjeras en el STF.
3. Paraguay
4. Uruguay
297. El CGP establece en su art. 143: "(E)l Derecho a aplicar, sea na-
cional o extranjero, no requiere prueba y el tribunal y las partes podrn
acudir a todo procedimiento legtimo para acreditarlo". Esta solucin
amplia en materia de mecanismos de informacin acerca del derecho ex-
tranjero parece sumamente adecuada, no slo desde el punto de vista
terico - p o r recoger en una frmula clara y sinttica la doctrina ms re-
cibida y las soluciones interamericanas vigentes- sino tambin prctico,
ya que le permite al juez un amplio margen de maniobra frente a situa-
ciones concretas para utilizar todos los medios a su alcance a efectos de
cumplir su cometido de aplicar el derecho extranjero tal como lo hara
el juez del Estado al que pertenece la norma, pero sin perder su indepen-
dencia como decisor.
C) Jurisprudencia
bas partes coincidieron en que, de acuerdo con el art. 525.3 CGP, la ley
extranjera debe aplicarse como lo haran "los tribunales del Estado a cu-
yo derecho pertenezca la norma respectiva". Como las partes en el co-
nocimiento de embarque se haban sometido a la Convencin de Bruse-
las de 1924 y el derecho chino admite la autonoma de la voluntad, las
partes estuvieron de acuerdo en que las reglas de dicha Convencin re-
sultaran aplicables. Sin embargo, hubo una controversia (muy larga de
explicar con detalle en esta sede) en orden a la interpretacin concreta
de sus normas sobre responsabilidad, que los tribunales uruguayos deci-
dieron de acuerdo a la pretensin del actor (tambin uruguayo). La con-
troversia estaba relacionada con el art. 2 de la Convencin de normas
generales y, concretamente, a su mandato de aplicar el derecho extran-
jero "tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resulte apli-
cable". La parte china entenda que dicho derecho era el derecho referi-
do en la remisin original del art. 2399 CC uruguayo (el derecho chino)
y la parte uruguaya que el texto se refera al derecho aplicable por la
eleccin de las partes, va autonoma de la voluntad permitida por el de-
recho chino e indirectamente por la parte final de la norma uruguaya.
Los ttibunales dieron la razn al actor sobre la base del art. 525.3 CGP,
que se refiere expresamente a "los tribunales del Estado a cuyo derecho
pertenece la norma respectiva". En consecuencia, entendieron sagaz-
mente que la Convencin de Bruselas deba interpretarse como lo hubie-
ran hecho los tribunales a cuyo derecho positivo esa Convencin se ha-
ya incorporado (pertenezca) y no a los tribunales de un pas que ni
siquiera la ratific (que era el caso de China). Dems est decir que la
interpretacin tenida en cuenta por los tribunales uruguayos, que era la
dominante en los Estados parte de la Convencin, conduca a una in-
demnizacin mucho ms elevada que la interpretacin habitual de la ju-
risprudencia china y que pretendi, sin suerte, la parte demandada.
Bibliografa complementaria
Eduardo Vescovi*
I. Introduccin
La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local pa-
rece algo natural y lgico. Como sabemos, la posibilidad de aplicacin
de la ley extranjera es un ingrediente bsico del derecho internacional
privado. Alguien podra decir que no se ve la razn por la cual si un juez
puede aplicar ley extranjera para resolver un asunto (un tema contrac-
tual o extracontractual, por ejemplo) no pueda tambin tramitar un jui-
cio conforme a la ley de otro Estado. No decimos que esto sea imposi-
ble, ni siquiera poco factible, decimos simplemente que no es lo ms
adecuado. En efecto, no hay ninguna razn para dejar de aplicar a los
juicios las leyes locales; el derecho procesal es instrumental, las formas
del procedimiento estn muy arraigadas en los pases -especialmente en
los jueces- y sera realmente problemtico y poco prctico,: adems de
inconducente, modificar esta regla. Sin embargo, lo reiteramos, cuando
alguna razn pueda justificar cierta variacin, el propio derecho positi-
vo se ha encargado de consagrar la posibilidad de excepcin.
302. Desde el punto de vista del derecho positivo las normas vigentes
consagran esta solucin en forma unnime. En el mbito del MERCO-
SUR podemos citar, en primer trmino, ai art. I o de los Tratados de de-
recho procesal de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940. La
normativa procesal moderna nacida del mbito mercosureo ha abarca-
do muchos aspectos, pero en ningn protocolo se ha abordado especfi-
camente el tema de la ley aplicable al juicio. En el mbito nacional uru-
guayo, el CGP consagr el principio de la aplicacin de la lex fori a los
procesos e incidentes en su art. 525.1.
1. Aspectos generales
310. Ahora bien, el problema es que los Estados que brindan exen-
ciones tributarias o sistemas de asistencia gratuita, conciben y organizan
estos beneficios pensando en los habitantes del propio pas y solamente
cuando deben litigar ante los tribunales nacionales, y no en los litigan-
tes extranjeros. El tema ha preocupado desde tiempo atrs y existen pre-
ASPECTOS GENERALES DEL SECTOR D a DEMCHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL 361
plica que las partes debern invocar y probar ese derecho, facilitando
enormemente la tarea del juez de averiguar el contenido del mismo. Al
considerar que el derecho extranjero es un hecho, el tratamiento proce-
sa! que se le da a ese elemento del proceso es el mismo que se le da a los
dems elementos de hecho: las partes deben alegarlos y probarlos, lo
cual implica una gran comodidad para el juez. Pero por otro lado tiene
un inconveniente importante, y es que el juez se ve limitado a la activi-
dad de las partes: si stas no lo alegan ni lo prueban, el juez no podra
aplicarlo, con lo cual estara incumpliendo el mandato de la norma de
conflicto de su sistema de DIPr.
Otras consecuencias procesales de la teora del hecho son que el de-
recho extranjero sera renunciable, que no podra invocarse en segunda
instancia y que no sera susceptible de los recursos previstos por el orde-
namiento jurdico del foro contra los errores de derecho (Tellechea). Da-
do que el derecho extranjero sera renunciable, el DIPr se transformara
en facultativo, lo cual resulta una consecuencia muy peligrosa (Boggia-
no, Solari), pues su funcionamiento dependera exclusivamente de la ac-
titud que asumiera la parte interesada. Hara factible incluso eventuales
maniobras de las partes tendientes a obtener un resultado diferente al
querido por el legislador. Una posible solucin a este problema sera el
considerar al derecho extranjero un hecho notorio. La teora del hecho
notorio implica que el juez podra tenerlo en cuenta oficialmente aunque
las partes no lo probaran. Esta teora es sustentada por Goldschmidt,
quien afirma que "en realidad, el derecho extranjero constituye un he-
cho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga
presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de
modo autntico".
La teora del hecho surge entonces como una forma de solucionar las
dificultades prcticas que se le plantean al juez cuando debe aplicar de-
recho extranjero. Y esto se manifiesta en el hecho de que en general es
la jurisprudencia la que adhiere a esta teora, mientras que la doctrina se
opone mayoritariamente a ella. Con respecto a esas dificultades prcti-
cas cabe sealar que hoy da el propio sistema de DIPr proporciona me-
canismos al juez que le posibilitan y le facilitan esta tarea de averiguar
el contenido, la vigencia y el alcance del derecho extranjero (ejemplo:
Convencin interamericana sobre prueba e informacin acerca del dere-
ASPECTOS CENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL 365
Bibliografa complementaria
Eduardo Vescovi*
tas por el juez requerido, que es justamente el que est llevando a cabo ese
diligenciamiento. Complementando esta disposicin, e ingresando en el
punto del delicado equilibrio que debe haber en todos estos temas entre
ambas leyes y ambos tribunales (exhortante y exhortado), la Convencin
habilita expresamente la posibilidad de utilizacin de medios coactivos en
el diligenciamiento de pruebas en el extranjero. Pero aclara que los rga-
nos jurisdiccionales requeridos podrn utilizar sus propios medios de coer-
cin ("los medios de apremio previstos en sus propias leyes").
timonio, tanto conforme a la ley del Estado requerido, como segn la ley
del Estado requirente, exigindose, en este ltimo caso, que el impedi-
mento o la excepcin al deber de testimoniar consten en el exhorto.
dad de cada Estado en donde ese poder se pueda ejercer, inscribiendo, por
ejemplo, la revocacin en el registro de los lugares en los que tenga bie-
nes. Al mismo tiempo, como contrapartida de ello, cuando se vaya a rea-
lizar un acto jurdico por poder en un Estado, habindose otorgado di-
cho poder en el extranjero, bastar a los terceros constatar que dicho
poder no fue revocado en ese pas -por los medios de publicidad que ese
pas disponga- pues aunque lo hubiera sido en el extranjero, si el tercero
no tuvo posibilidad de enterarse, esa revocacin no le ser oponible.
"(...) incluir una norma que asegure la adopcin por cualquier juez de
medidas territoriales de carcter jurisdiccional, conservatorias o de ur-
gencia, provisionales, de naturaleza cautelar, independientemente de
las normas que pudieran existir en materia de jurisdiccin internacio-
PROBLEMAS DEL PROCESO "INTERNACIONAL" Y COOPERACIN JURDICA 391
350. Otro de los tpicos que regula la Convencin, que merece men-
cin, es el tema de las terceras (art. 5). La persona afectada directa o
indirectamente por la medida cautelar decretada por un tribunal ex-
tranjero, puede hacer valer sus derechos contra dicha medida. Si se tra-
ta de una simple oposicin o de una tercera de mejor derecho, la cues-
tin deber volver al juez de origen quien en definitiva resolver
conforme a sus leyes. Si en cambio se trata de una tercera d dominio
o de derechos reales, o que involucre la posesin sobre el bien embar-
gado, la misma se resolver por los jueces y conforme a las leyes del lu-
gar de situacin de los bienes.
359. En las ltimas dos dcadas han visto la luz un importante nme-
ro de convenios bilaterales entre los Estados mercosureos sobre cues-
PROBLEMAS DEL PROCESO "INTERNACIONAL" Y COOPERACIN JURDICA 397
A) Argentina
B) Brasil
intacto el sistema anterior de que todo pasa por el STF, que aplica su re-
glamento interno y analiza cuidadosamente todos los requisitos relativos
a la homologacin de sentencia extranjera en esos casos. Acogiendo la
opinin del Ministerio Pblico, el STF entendi que el Protocolo simpli-
fic el procedimiento previsto en los arts. 218 y siguientes del reglamen-
to interno, para permitir que, en el mbito del MERCOSUR, la homo-
logacin de decisiones de esa naturaleza pudiese ser pedida mediante
carta rogatoria. Eso no quita a las mismas su carcter contencioso, ni
significa una falta de respeto a la garanta constitucional.
De esa manera, entendi el STF que el "reconocimiento" al que alu-
de el Protocolo en el art. 19 significaba el procedimiento de homologa-
cin de sentencia extranjera, en la forma regulada por la legislacin bra-
silea. Ese razonamiento tambin se bas en la lectura de los artculos
subsiguientes del Protocolo, que al definir los requisitos para el recono-
cimiento indican aquellos necesarios para la concesin del exequtur, sin
innovaciones sustanciales.
Reconoci el STF que la redaccin del Protocolo no aclara si el recono-
cimiento precede a la ejecucin. No obstante ello hace de obstculo cons-
titucional insuperable del ordenamiento jurdico brasileo, que da al STF
la competencia originaria para la homologacin de sentencias extranjeras
y la concesin del exequtur a las cartas rogatorias. Por eso, siendo la ho-
mologacin en el sistema brasileo de naturaleza constitutiva no puede el
Protocolo pretendido dispensarla, pero s permitir la tramitacin de sen-
tencias por va de carta rogatoria, directamente dirigida al rgano jurisdic-
cional brasileo, por el de otro Estado parte. Esa innovacin, como bien
dej sentado el relator, el ministro Seplveda Pertenece, no puede ser re-
ducida a nada o casi nada, pues ahora hay un camino nuevo, ms direc-
to, para el reconocimiento de las decisiones provenientes de los pases in-
tegrantes del MERCOSUR. Por la nueva sistemtica, las decisiones son
enviadas directamente y no dependen ms de la iniciativa de las partes.
Con relacin a las decisiones de la justicia extranjera para que pue-
dan tener efecto en el territorio nacional, es preciso la manifestacin de
la ms alta corte nacional, a'travs del procedimiento de homologacin
de sentencia extranjera. Vase el fragmento de la exposicin del minis-
tro Celso de Mello a ese respecto, en la peticin n 1 1 , y que dispensa de
cualquier otro comentario:
406 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
C) Paraguay
371. El Ttulo V del CPC, que se ocupa "De los Actos Procesales" en
su Captulo IV, se refiere a los exhortes o comunicaciones dirigidas a au-
toridades judiciales extranjeras, las que se harn mediante exhortos (art.
129 del CPC). Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales ex-
tranjeras se harn mediante exhortos. Tales comunicaciones, as como
las que se reciban de dichas autoridades, se regirn por lo dispuesto en
los tratados y acuerdos internaciones. A falta de stos, y cuando se tra-
te de exhortos recibidos de autoridades extranjeras, se aplicarn las si-
guientes reglas: se requerir que estn debidamente legalizados y auten-
ticados por un agente diplomtico o consular de la Repblica; si el juez
paraguayo accediere a su cumplimiento, sern diligenciados con arreglo
a las leyes nacionales; y los que fueren librados a peticin de parte inte-
resada, expresarn el nombre de la persona encargada de su diligencia-
miento, quien deber abonar los gastos que demande. Los que ocasio-
nen los dirigidos de oficio, se harn sin costo para el exhortante.
408 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
D) Uruguay
Bibliografa complementaria
I. Nociones previas
1. Definiciones conceptuales
rritorial de sentencias y laudos, art. 2.g). Esto significa que los Estados,
si bien se comprometen unilateralmente a dar efectos a las decisiones
dictadas por tribunales extranjeros bajo ciertas condiciones, prefieren
adoptar tal compromiso exclusivamente respecto de situaciones estables
que no puedan estar sujetas al albur de ulteriores modificaciones en el
Estado de origen. Pero la cuestin cambia en muchos textos convencio-
nales bilaterales y multilaterales, en los cuales la vinculacin entre los
Estados parte admite mayor flexibilidad a la hora de permitir el desplie-
gue de efectos de decisiones extranjeras carentes de firmeza. El ejemplo
ms claro en este contexto lo constituye el sistema vigente en los Esta-
dos europeos que participan del sistema de Bruselas / Lugano. All, la de-
cisin extranjera no encuentra problemas para tener efectos en otro Es-
tado del sistema aun cuando no sea firme, pero se faculta al juez del
Estado requerido a' suspender el reconocimiento si tiene conocimiento
del planteamiento de un recurso en el Estado de origen.
380. Algunas veces una decisin judicial, adems de los efectos que le
sean inherentes, puede desplegar en el Estado requerido alguno de los
llamados efectos secundarios o reflejos; incluso, una sentencia que no
tenga carcter privado -como una condena penal- puede tener conse-
cuencias en el orden civil, como sucede en muchos pases con las conde-
nas privativas de la libertad de ms de un determinado nmero de aos.
En estos casos, lo que el interesado puede querer obtener en el Estado
requerido no ser el reconocimiento de los efectos propios de la senten-
cia sino de algn efecto secundario como puede ser su utilizacin como
causal de divorcio y/o de prdida de la patria potestad.
382. Finalmente, cuando se habla, como antes hemos hecho, del efec-
to de cosa juzgada, en realidad no se est hablando de otra posibilidad
de invocacin de la sentencia extranjera, sino del mismo efecto impera-
tivo. Pero slo que en vez de invocarlo de modo activo o positivo -co-
mo "ataque"- se lo suele invocar de modo pasivo o negativo -como de-
fensa-. En cualquier caso, no cabe duda que cuando el demandado
quiere hacer valer en un proceso la excepcin de cosa juzgada prove-
niente de un fallo extranjero, pretendiendo de este modo aniquilar la ac-
cin instaurada, no est haciendo otra cosa que intentar hacer valer la
eficacia imperativa de la sentencia extranjera, como una defensa. Por esa
misma razn, para que pueda hacerla valer, la sentencia debe cumplir to-
dos los requisitos exigidos por la normativa (institucional, convencional
o estatal) vigente en el Estado requerido que sea aplicable al caso plan-
teado. As lo prev expresamente, por ejemplo, el art. 9 TMDProcI
ASPECTOS GENERALES DEL RECONOCIMIENTO 419
zar cmo ha resuelto el caso el juez de origen para que pueda jugar el
orden pblico del Estado requerido. No obstante, en ningn caso se pro-
ceder en ste a "revisar" dicha decisin, sino que se aceptar o se re-
chazar en los trminos que ahora sealaremos. El primer problema ra-
dica entonces en determinar cundo se est en presencia de un principio
de orden pblico internacional para, una vez claro ese extremo, analizar
si -y en qu medida- la decisin extranjera choca de un modo inacepta-
ble con l y qu consecuencias se derivan de esa colisin. Cada una de
esas cuestiones requiere una serie de precisiones que en general se corres-
ponden con las realizadas en Cap. 6.IV.8, en relacin con la otra funcin
bsica del orden pblico internacional, consistente en impedir la aplica-
cin en el foro del derecho extranjero conectado por la norma indirecta
del foro.
Ya hemos indicado all que la nocin de orden pblico internacional,
adems de ser temporal y espacialmente relativa, es obviamente mucho
ms restringida que la de orden pblico interno. Si se considera como re-
gla general la posibilidad de admitir los efectos de una decisin adopta-
da por una autoridad judicial extranjera, hay que partir de la idea de que
ser muy habitual que la misma se haya basado en reglas diferentes a las
del Estado requerido; incluso tratndose de cuestiones para las cuales el
ordenamiento de este ltimo establece normas que no pueden disponer-
se. Este dato, sin embargo, no obstar al reconocimiento, salvo en los
casos excepcionales en Jos cuales, como antes sealamos, pueda identi-
ficarse la existencia de un principio de orden pblico internacional. Con
todo, la identificacin del principio y la constatacin de la contradiccin
insalvable (la frmula ms usada es la que exige una "incompatibilidad
manifiesta") entre ste y la decisin extranjera, no alcanzan para poner
en funcionamiento el obstculo del orden pblico. Para esto se necesita
adems que el supuesto sobre el que ha recado la decisin fornea est
suficientemente vinculado con el Estado requerido, de modo tal que el
juego de dicho obstculo tenga algn sentido. En efecto, la defensa de
los intereses fundamentales del foro no tendra justificacin respecto de
cuestiones slo tangencial o accidentalmente conectadas con l. Por otro
lado, aun cuando se cumpla esa exigencia de vinculacin con el foro,
puede ocurrir que el principio de orden pblico slo afecte a una parte
de la decisin extranjera y no a su totalidad (lo que implica considerar
424 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1. Autenticidad de la decisin
Bibliografa complementaria
1. Tratados de Montevideo
2. Cdigo Bustamante
410. El art. 423 establece los requisitos que deben cumplir las senten-
cias extranjeras para ser reconocidas. Se establece en primer lugar que
las mismas, en su carcter de instrumentos pblicos, debern observar la
ley del pas al cual pertenece el tribunal que la pronunci, en lo que res-
pecta a formas o solemnidades externas, siendo necesario observar tam-
bin aquellos requeridos por la legislacin del pas donde pretenda surtir
efectos, que se refieren a las legalizaciones. Debern traducirse si fuera
distinto el idioma del pas de origen.
El art. 396 permite alegar la excepcin de cosa juzgada fundada en
sentencia de otro Estado contratante, previo el cumplimiento de los re-
quisitos establecidos en dicha disposicin legal: que el fallo haya sido
dictado con la comparecencia personal de las partes o de sus represen-
tantes legales y no en rebelda; y que el tribunal extranjero que dict el
fallo sea competente conforme a las disposiciones del Cdigo.
No existe una reglamentacin especial de la jurisdiccin indirecta, la
norma del art. 423.1 se contenta con establecer la observacin de las dis-
posiciones sobre jurisdiccin internacional. Se debe haber citado a las
partes o a sus representantes, condicin que tiende a asegurar el derecho
de defensa en juicio. Existe una exigencia imperativa, acorde al resto de
las legislaciones y convenciones internacionales, respecto de la ejecuto-
riedad del fallo extranjero que se pretenda ejecutar, circunstancia que
deber ser acreditada.
DIMENSIONES INSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL 445
4. Convenciones bilaterales
438. Las condiciones generales que deben cumplir las sentencias ex-
tranjeras a los efectos de que desplieguen su eficacia en el ordenamiento
del foro se agrupan en tres tipos de requisitos: formales, procesales y sus-
tanciales. Los requisitos formales que son los que se refieren a la senten-
cia extranjera como instrumento pblico extranjero, estn tratados en el
art. 20 incs. a y b y en el art. 26 del Protocolo de Las Leas. Se exige au-
tenticidad de la sentencia para lo cual debe cumplir con las formalida-
des externas exigidas por la ley del Estado donde fue dictada (art. 20.a)
y traduccin al idioma del Estado en el que se solicita el reconocimien-
to (art. 20.b). Se suprime la legalizacin de la documentacin acompa-
ada siempre que la va de transmisin sea la Autoridad Central (art.
26). En cambio, si se realiza a travs de particulares, sin intervencin de
la autoridad mencionada, el Protocolo nada prev. En estos casos, se de-
ber proceder a la legalizacin consular de las mismas, prevista en los
arts. 3 y 4 del TMDProcI de 1940, respecto de los casos que vinculan
entre s a dos de los Estados parte (Argentina, Paraguay y Uruguay). Es-
to es as pues slo Argentina, entre los pases del MERCOSUR, ha apro-
bado la Convencin de supresin de legalizaciones en documentos p-
blicos extranjeros de 1961.
Tngase en cuenta que la Enmienda al Protocolo de Las Leas modi-
fica el art. 19 del mismo, el cual, adems de agregar la posibilidad de tra-
mitar el reconocimiento de la decisin judicial por va diplomtica o
consular sin que sea necesario recurrir a legalizacin alguna, introduce
un segundo prrafo con el siguiente tenor:
450. La falta de obligatoriedad del laudo para las partes o que ste
haya sido anulado o suspendido por una autoridad del Estado donde se
dict el laudo (art. V.l.e), puede ser tambin motivo para rechazar el re-
conocimiento. La Convencin no requiere la ejecutoriedad del laudo, es
decir que haya pasado en autoridad de cosa juzgada (Grigera Nan). No
se exige el denominado "doble exequtur", esto es, que el laudo sea re-
conocido u homologado por un tribunal del pas donde fue dictado, a
fin de demostrar que tiene carcter de cosa juzgada y luego reconocido
por un tribunal del pas donde se pretende ejecutar. Sin embargo, existe
un caso aislado, resuelto errneamente por los tribunales argentinos en
1971, poca en que la Convencin de Nueva York no se encontraba vi-
gente en Argentina, en el que se rechaz la ejecucin de un laudo dicta-
do en Alemania por no haberse declarado ejecutable en el pas de origen
"Schnabei, Gaumer & Co. d Sepselon .", 21/4/1971 {LL, 144-260) y
la jurisprudencia brasilea exiga el doble exequtur, hasta la sancin de
la Ley N 9307 del 23 de septiembre de 1996, caso del STF, "M.B.V.
Commercial and Export Management Establishment d Resil Industria e
comercio Ltda.", 10/10/1996).
Bibliografa complementaria
I. Argentina
3. Requisitos exigidos
D. Brasil
3. Requisitos exigidos
462. El art. 15 LICC establece los requisitos necesarios para que una
sentencia extranjera sea ejecutada en Brasil. El RISTF hace lo propio en
los arts. 216 y 217, debiendo entenderse que ambas listas coinciden en
general y, en todo caso, son complementarias.
El art. 15 LICC establece como requisitos para la ejecucin los si-
guientes: que la sentencia haya sido dictada por juez competente, que las
partes hayan sido citadas o que se haya verificado legalmente su rebel-
da, que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada y est re-
vestida de las formalidades necesarias para la ejecucin en el Estado de
origen, que est traducida por intrprete autorizado, y que haya sido ho-
mologada por el STF.
Por su parte, el art. 216 RISTF exige que la sentencia extranjera no
ofenda la soberana nacional, el orden pblico y las buenas costumbres
(Decisin STF, SE 4738, de 24/11/1994, DJ 7/4/1995; SE 4512, de
21/10/1994, DJ 2/12/1994; SE 5093, de 8/2/1996, DJ 13/12/1996), y el
217 que haya sido proferida por juez competente, que las partes hayan
sido citadas o que se haya legalmente verificado su rebelda, que la sen-
tencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada y est revestida de las
formalidades necesarias para la ejecucin en el Estado de origen, que es-
t legalizada por el cnsul brasileo en el pas de origen y que est tra-
ducida al portugus.
Tambin se denegar la homologacin de la sentencia extranjera en
los casos de materias reservadas a la competencia absoluta de los jueces
brasileos, como el caso de bienes inmuebles (CPC, art. 89; STF, SE
2492, Re. Min. Xavier de Albuquerque, DJ 14/5/1981; TJRS, AC
590072161, Re. Des. Joo Pedro Pires Freir, Jurisprudencia TJRS
1994, 1-1/11).
Para la homologacin de los laudos arbitrales, tngase en cuenta que
Brasil acaba de ratificar finalmente (era el nico pas latinoamericano de
Amrica del Sur que faltaba) la Convencin de Nueva York de 1958
(Decreto N 4311), la cual entr en vigor el 5 de septiembre de 2002 pa-
ra este pas. Esto completa una notable evolucin de nuestro pas en este
sentido, iniciada con la aprobacin de la Ley de arbitraje N 9307/1996.
Cabe mencionar que esta ltima introdujo dos novedades importantes:
482 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
DI. Paraguay
1. Aspectos generales
5. Substanciacin de la peticin
468. El art. 534 del CPC, bajo la denominacin exequtur, indica que:
IV. Uruguay
3. Requisitos exigidos
474. El CGP establece exigencias formales para la eficacia del fallo ex-
tranjero, como la legalizacin y traduccin en su caso, tanto del fallo
como de los documentos anexos. Se exime de legalizacin en caso de que
la solicitud de eficacia internacional del fallo haya sido solicitada por ex-
horto trasmitido por va diplomtica o consular o por la Autoridad Cen-
tral (art. 539.1. 1) al 3)). Estas exigencias no plantean diferencias con las
exigencias formales de cualquier exhorto. Con respecto a los requisitos
documentales, el art. 539.2 establece cules son los documentos indispen-
sables para solicitar la ejecucin. Bsicamente, se debe presentar no slo
copia autntica de la sentencia, sino tambin de las piezas necesarias para
acreditar que se han cumplido las garantas del debido proceso (emplaza-
miento del demandado y posibilidad de defensa de ste), y constancia de
que la sentencia cuya eficacia se pretende ha pasado en autoridad de cosa
juzgada. En cuanto a la copia de la sentencia, cabe hacer notar que cuan-
do se pretende la eficacia de la sentencia final, que en ciertos aspectos
-aunque a veces no en todos- confirma decisiones anteriores, resulta con-
veniente, desde el punto de vista prctico, incorporar todas las decisiones,
para una correcta interpretacin del fallo por el juez requerido.
En lo referente a la acreditacin de los elementos atinentes a las ga-
rantas del debido proceso (emplazamiento correcto y posibilidad de de-
DIMENSIN AUTNOMA DE LOS SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO 493
zonable para deducir su defensa. Cabe aclarar tambin que las normas
vigentes no exigen que el demandado se haya efectivamente presentado
a deducir defensas y contestar la demanda; basta que haya sido debida-
mente citado; y si no compareci en tiempo, que haya sido debidamen-
te declarado rebelde, y, eventuaimente, habindose seguido el pleito con
defensor de oficio si ello corresponde de acuerdo a la ley del lugar del
proceso. Se trata pues de que haya tenido la oportunidad de presentarse
y no de que se haya presentado efectivamente.
Expresa Tellechea al respecto, yendo, en opinin de Vescovi, un poco
ms lejos que la propia exigencia legal, que este requisito es una cues-
tin a ser examinada con la debida atencin en los casos de juicios en
rebelda, en los que las garantas, en su esencia, no podrn ser inferiores
a las aseguradas por nuestra normativa, cuando de lo contrario se vul-
neraran principios que hacen a nuestro orden pblico internacional
procesal. En cuanto a la debida defensa de las partes, debemos decir que
aquel contra quien se pretende hacer valer el fallo debe haber tenido no
slo la oportunidad de contestar, sino tambin la de producir prueba,
entablar recursos, etc., todo conforme a la ley del lugar del proceso. En
suma, que haya tenido lugar un proceso justo, con todas las garantas de
imparcialidad, bilateralidad e igualdad. Sostiene Tellechea que para con-
siderar como adecuadamente cumplido el requisito se debe constatar
que la forma de notificacin extranjera haya permitido que la parte ten-
ga un conocimiento adecuado y en tiempo del juicio iniciado. Seala que
el principio es que nadie puede ser juzgado sin previa y razonable noti-
ficacin del juicio.
477. El art. 539.1.7 exige que la sentencia que se quiere hacer valer
tenga el carcter de ejecutoriada o fuerza de cosa juzgada en el Estado de
origen del fallo. El problema surge frente a los pases cuya legislacin ad-
mite que algunas sentencias, en ciertas condiciones, sean ejecutadas aun-
que todava no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada. Por ejemplo
en Uruguay existe un rgimen de ejecucin provisional de las sentencias
(art. 260 del CGP) en el que el actor, prestando garanta, puede pedir la
ejecucin aun de una sentencia de primera instancia; y se da tambin el
caso de sentencias de segunda instancia que pueden ser ejecutadas aun-
que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada porque est pendien-
498 DIEGO V. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
cuya ley resulta aplicable al fondo del asunto y tambin los jueces del
domicilio del demandado. Por ello es posible que se inicien juicios en
ms de un Estado a consecuencia de un mismo asunto. Estas situaciones,
que cada vez suelen darse con ms frecuencia, en parte porque la legis-
lacin moderna tiende hacia la multiplicidad de foros competentes, dan
lugar a arduos problemas desde el punto de vista del derecho procesal
internacional: la cosa juzgada, la litispendencia internacional y la pre-
vencin. Muchos de ellos podran evitarse poniendo en funcionamiento
el instituto de la acumulacin internacional. Quizs la posibilidad de
acumulacin internacional deba quedar reservada a hiptesis en las que
haya no slo identidad de causa, sino tambin y adems identidad de
partes, aunque la que es actora en un juicio sea demandada en el otro.
Quizs haya tambin que agregar a la regulacin de los foros concurren-
tes, otra de foros preferentes, segn sean los casos, para evitar en lo po-
sible el tema de la prevencin, cuya consagracin en el mbito interna-
cional pensamos que puede llevar a situaciones inconvenientes.
Cabe preguntarse entonces qu se debe hacer cuando se pretende la
eficacia de una sentencia extranjera que cumple con todos los requisitos,
pero resulta que en el Estado receptor existe otro fallo anterior ejecuto-
riado sobre el mismo tema -incompatible con el fallo forneo- (cosa juz-
gada); o bien existe un juicio pendiente sobre la misma causa, entre las
mismas partes (litispendencia). En ausencia de norma expresa, Alfonsn
sostena que una sentencia extranjera no debera ser ejecutada si inter-
fiere con una sentencia local sobre el mismo caso; agregaba que para es-
tablecer la identidad del caso se deban usar los mismos principios que
para establecer las excepciones de litispendencia y cosa juzgada. Aclara-
ba luego que si en el Estado receptor no haba cosa juzgada, sino un jui-
cio an en trmite sobre el mismo asunto (hiptesis de litispendencia),
no se deba rechazar la ejecucin, sino que en tal caso habra que dar
preferencia a la judicatura que previno. Opertti concuerda con la posi-
cin de que si en el Estado requerido existe una sentencia que ha resuel-
to el asunto, no parece igico reconocer una sentencia extranjera sobre
el mismo litigio. Y pone el acento en un matiz muy importante: hay tra-
tados que exigen, para justificar la negativa a reconocer el efecto de la
sentencia extranjera, que haya cosa juzgada en el Estado receptor, lo
cual implica la triple identidad (partes, objeto, causa); en cambio otros
500 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
480. Con respecto a la improcedencia del control del contenido del fa-
llo (y sobre la ley aplicada), algunas posiciones tradicionales entendan
que el juez receptor deba controlar el contenido del fallo, una especie de
control de compatibilidad con las disposiciones nacionales, incluso que
DIMENSIN AUTNOMA DE LOS SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO 501
haba que controlar que, conforme al orden jurdico receptor, el juez hu-
biera aplicado la ley que corresponda. En este ltimo sentido se inclina-
ba Vargas Guillemette, quien defendi la tesis de la necesidad de incorpo-
rar el requisito de la ley aplicable, entre los exigidos para la eficacia del
fallo extranjero, en las discusiones que culminaron con la aprobacin del
TMDProcI de 1940. Pero la opinin mayoritaria del Segundo Congreso
de Montevideo se inclin por la negativa, por el temor de que, si se intro-
duca ese requisito, se estara implantando un sistema de revisin de las
sentencias extranjeras que frustrara la adecuada circulacin de los fallos.
Opertti, siguiendo la lnea de la doctrina uruguaya, a la que asimismo ad-
hiere Solari, tambin entiende que sera conveniente incorporar el requi-
sito del examen de la ley aplicable. No se trata de un anlisis de la correc-
cin del fallo, sino simplemente de comprobar si el juez que lo dict,
aplic para la resolucin del caso la norma del pas que deba aplicar. Sin
embargo, en la prctica, ello se puede trasformar en una revisin de la
sentencia. Adems, parecera que no es razonable que el Estado receptor
le quiera imponer al Estado emisor del fallo sus propias normas de con-
flicto en materia de ley aplicable. Solamente podra considerarse razona-
ble la admisin de este requisito en caso de que existiera tratado entre
ambos pases -precisamente sobre la ley aplicable a la categora involu-
crada en la sentencia- y el tratado fuera totalmente desconocido.
Ms all de la opinin doctrinal - o de lege ferenda- que se tenga so-
bre el punto, lo cierto y real es que ninguno de los sistemas de derecho
positivo uruguayo -de fuente nacional y extranacional- incluye este re-
quisito entre las exigencias para la aceptacin de la eficacia de la senten-
cia extranjera. Por lo que pensamos que no debe exigirse, o sea que el
control sobre la ley aplicada no debe llevarse a cabo. Ms an, la nor-
ma del art. 538.2 del CGP aclara que no procede la revisin sobre el fon-
do del asunto. Lo expresado a este respecto es sin perjuicio del control
referente al orden pblico internacional, al que ya nos referimos.
Bibliografa complementaria
Verter R. Paria, Curiaba, Juru, 2001, pp. 297-327; ALFONSN, Q., "La ejecu-
cin extranacional de las sentencias en materia civil y comercial", Revista de De-
recho Pblico y Privado, t. 26,1951, n. 154, pp. 195-223 y n. 155, pp. 259-281;
BAPTTSTA, L.O., "Observac,6es prticas sobre a homologacao de senten$as e de
laudos arbitris estrangeiros no Brasil", Revista Forense, N 276, 311; CRDO-
BA, S., "Reflexiones sobre la jurisdiccin voluntaria en el derecho internacional
privado", RUDIP, 1999, pp. 53-61; GRECO Fimo, V, Homologacao de senten-
ca estrangeira, San Pablo, Saraiva, 1978; MAGALHAES, J.C. "Reconhecimento e
execucao de laudos arbitris estrangeiros", en A arbitragem na era da globaliza-
cao, Ro de Janeiro, Forense, 1997; SOLARI, M., Pactos procesales de La Paz,
Montevideo, FCU, 1986; TELLECHEA, E., "Libro II, Ttulo X del Cdigo General
del Proceso, Normas Procesales Internacionales. Una nueva regulacin del dere-
cho internacional privado procesal de la Repblica", RUDProc, N 4, 1988, pp.
528-550; UBALDO, E.N., "Sentencias arbitrales extranjeras: su eficacia y ejecucin
en el Brasil", en Ruiz DAZ LABRANO, R., MERCOSUR - Unin Europea, Asun-
cin, Intercontinental / ECSA-AL, 2001, pp. 213-222; VESCOVI, E., "Efectos de
las sentencias extranjeras y de los laudos arbitrales", Revista Uruguaya de Dere-
cho Procesal, nm. 2, 1995, pp. 201 ss.; WEIN'BERG DE ROCA, I., Competencia in-
ternacional y ejecucin de sentencias extranjeras, Buenos Aires, Astrea, 1994.
Parte especial
Seccin I
Los sujetos del derecho internacional privado
Captulo 13
Personas fsicas
A) Argumentos histrico-polticos
482. N o est dems mencionar en este punto que los diferentes argu-
mentos esbozados para adoptar uno u otro criterio tienen distinto alcan-
ce y muy diferente justificacin. Los argumentos "polticos" deben ser
entendidos, adems, desde la perspectiva pases de inmigracin / pases
de emigracin, dentro de un contexto de un DIPr fuertemente anclado
en concepciones publicistas (Boteri). La idea de entender la aplicacin de
la ex fori como una manifestacin de la soberana era algo muy natural
en el tiempo en que estos criterios se definieron. Lo mismo puede decir-
se del argumento, tambin evidentemente poltico, de la proteccin de
los nacionales que entraa la aplicacin del propio derecho, argumento
508 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
que slo puede defenderse desde una identificacin absoluta de! ciuda-
dano (subdito, mejor) con el Estado, desde una visin totalmente publi-
cista del DIPr. Si el DIPr se concibe, en cambio, desde la ptica de las re-
laciones privadas, la aplicacin del propio derecho no tiene por qu ser
ninguna ventaja. A una viuda espaola, le interesar mucho ms que a
la sucesin de su marido se le aplique la ley argentina del ltimo domi-
cilio del causante que la ley espaola de la ltima nacionalidad del mis-
mo, porque la primera es mucho ms beneficiosa para los derechos del
cnyuge suprstite. Una joven argentina de 18 aos que quiere realizar
cualquier acto jurdico sin tener que recurrir a la autorizacin de sus pa-
dres, le ser de gran utilidad que se le aplique una ley diferente de la ar-
gentina (que sigue estableciendo la mayora de edad a los 21 aos) que
la considere capaz (como le sucedi hace muchos aos a Evelina Berman
-ver el caso en JA, 1958-IV-27-, o, en sentido inverso, a la hija del es-
critor espaol Valle Incln -JA, 1942-11-789-).
3. Autonoma de la voluntad
485. Sin lugar a dudas, otra forma de escapar a los problemas deri-
vados de a determinacin de la ley aplicable ai estatuto personal consis-
te en ampliar el mbito de actuacin de la autonoma de la voluntad de
los particulares. Tngase en cuenta que un problema que es comn a to-
das las conexiones antes vistas es el de su mutabilidad o, lo que es lo mis-
mo, el de su inestabilidad. En la medida en que las partes puedan elegir
el derecho aplicable a cuestiones tales como los efectos del matrimonio
o las disposiciones testamentarias, se evitan los problemas de la determi-
nacin posterior de ese derecho, que depender del criterio seguido por
el DIPr del Estado donde se plantee la controversia y de la mayor o me-
nor aceptacin del reenvo en su legislacin.
512 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
3. Ausencia
1. La bipolarizacin latinoamericana:
los Tratados de Montevideo y el Cdigo Bustamante
ricanos, en Lima, que habra de dar como resultado el primer texto in-
ternacional de DIPr que se conoce: el Tratado para establecer reglas uni-
formes en materia de DIPr, ms conocido como Tratado de Lima de
1878. Los anfitriones lograron imponer all el criterio de la nacionalidad
con alcance amplio (las ideas de Mancini y Fiore ya tenan en Per un
gran predicamento a travs sobre todo de la presencia en ese pas de Paul
Pradier-Fodr), es decir, como ley que rige el estado y la capacidad de
las personas y, con algunas excepciones, ios impedimentos matrimonia-
les y las sucesiones. Ese dato fue el rasgo distintivo del Tratado y la prin-
cipal razn del rechazo generalizado que suscit.
Precisamente, las opiniones son coincidentes en el sentido de que la
iniciativa de los gobiernos de Uruguay y Argentina para convocar a un
Congreso Sudamericano (que habra de desembocar en los Tratados de
Montevideo) se engendr como una reaccin contra el principio de na-
cionalidad consagrado en Lima (Bustamante, Octavio, Batiffol, Samtle-
ben). Y el TMDCI de 1889, consecuentemente, se construy sobre una
base domiciliar, que era la que ya estaba presente en el CC argentino,
aunque con un acento ms territorialista, que lleva a adoptar el princi-
pio de fraccionamiento para las sucesiones, sobre la base de la lex re si-
tae (arts. 44 y 45, ver Cap. 21.1). En dicho Tratado, la conexin domi-
ciliar domina principalmente en la esfera de la capacidad de la persona
fsica (art. 1), de las relaciones personales (art. 12) y patrimoniales (arts.
41 y 42) de los cnyuges, y de la separacin y disolucin del matrimo-
nio (art. 13). Los arts. 7 y 8 incluyen normas materiales que califican lo
que debe entenderse por domicilio. La idea bsica se mantiene en la ver-
sin de 1940, aunque el art. 1 recibe otra redaccin, ms completa y es-
merada: "La existencia, el estado y la capacidad de las personas fsicas,
se rigen por la ley de su domicilio"; y agrega: "No se reconocer inca-
pacidad de carcter penal, ni tampoco por razones de religin, raza, na-
cionalidad u opinin". Es sabido que, aunque alcanzaron vigencia y al
da de hoy el TMDCI y, por extensin, todos los TM, siguen siendo -pa-
ra bien y para mal- normas bsicas para la solucin de las cuestiones de
DIPr vinculadas principalmente con Argentina, Paraguay y Uruguay, el
sesgo domiciliar / territorialista tambin impidi una mayor difusin y
aceptacin de los mismos. Recurdese adems que, con la consagracin
del forum causae con alcance general en el art. 56 TMDCI, el criterio
PERSONAS FSICAS 517
2. La CIDIP
490. Las personas fsicas como categora general slo han estado pre-
sentes en la labor codificadora que se viene desarrollando desde 1975 en
el seno de la OEA, con la Convencin interamericana sobre domicilio de
las personas fsicas en el derecho internacional privado, aprobada en la
CIDIP II. En lo que s ha trabajado en forma importante la CIDIP fue en
diferentes materias de marcado carcter personal, en particular, aquellas
relativas a menores.
518 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1. Argentina
C) Ausencia
2. Brasil
B) Capacidad
3. Paraguay
"El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prue-
ba en contra, que una persona reside de una manera permanente para
el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones:
a)' los funcionarios pblicos tienen su domicilio en el lugar en que ejer-
zan sus funciones, no siendo stas temporarias o"peridicas;
b) los militares en servicio activo, en el lugar donde presten servicio;
c) los condenados a pena privativa de libertad lo tienen en el estable-
cimiento donde la estn cumpliendo;
530 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
El art. 54 aade que "La duracin del domicilio legal depende del he-
cho que lo motive (...)."
B) Capacidad
que fuera por un instante tal como lo seala el art. 32 CC: "Reptase
como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieron
al parto hubieren odo la respiracin o la voz del nacido o hubieren ob-
servado otros signos de vida". Segn el art. 57 de la Ley 1266/1987 "se-
r inscripto el nacimiento siempre que el nacido haya vivido siquiera un
instante despus de la separacin de la madre".
La prueba del nacimiento se produce con las constancias de los asien-
tos en las instituciones pblicas a las cuales la ley atribuye competencia
para expedirlas. El CC paraguayo hace referencia a los nacidos en la Re-
pblica, diciendo en el art. 35 que el nacimiento de las personas se prue-
ba por los testimonios de las partidas y certificados autnticos expedi-
dos por la Oficina del Registro de Estado Civil de las Personas. El art.
50 de la Ley 1266 del 22 de octubre de 1987, "Del Registro de Estado",
establece que:
C) Nombre
los derechos humanos. El art. 42 CC dispone que "Toda persona tiene de-
recho a un nombre y apellido que deben ser inscriptos en el Registro del
Estado Civil (...)". Las leyes 1/92 sobre la igualdad entre el hombre y la
mujer y 51/91 sobre el divorcio vincular han introducido importantes mo-
dificaciones al Cdigo con relacin al nombre de las personas.
En lo que importa desde una perspectiva de DIPr, cabe decir que el
domicilio de la persona determina en principio tanto la jurisdiccin
competente como la legislacin aplicable.
4. Uruguay
A) Capacidad
cilio de la persona en ningn pas (art. 31 CC). Los incapaces con repre-
sentante legal estn domiciliados en el domicilio de su representante le-
gal (domicilio legal), mientras que los incapaces que carezcan de repre-
sentante legal no podrn adquirir domicilio hasta que se les designe
representante. Este sistema tiene como consecuencia que no necesaria-
mente coincidir el lugar donde el incapaz tiene su domicilio legal y don-
de tiene su residencia efectiva (Alfonsn).
para nombrar curador ad litem los jueces que conocen en el juicio de que
se trate (art. 459).
B) Personalidad
C) Ausencia
516. Por analoga con los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 (art.
57) la doctrina ha considerado que son competentes los jueces uruguayos
para conocer en el procedimiento de ausencia si el presunto ausente tuvo
su ltimo domicilio en Uruguay. stos aplicarn la ley uruguaya, que s-
lo prev como pronunciamiento final la declaracin de ausencia. Las au-
toridades uruguayas sern competentes para "decretar las medidas locales
originadas por una declaracin de ausencia pronunciada en un procedi-
miento de ausencia extranjero, con tal que haya sido dictada por la judi-
catura del ltimo domicilio conocido del ausente y con arreglo a la ley de
ese lugar". Los efectos locales "no pueden ser otros que los previstos por
los arts. 61 y siguientes de nuestro Cdigo Civil" (Alfonsn).
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, en el caso
400 y casos 283 y 326, Tribunal Familia 2o, nm. 48, 14/5/1992 (jueces:
Lombardi, Fernndez Sosa, Calzada, Barnech -discorde-), sosteniendo
la competencia de ios tribunales uruguayos para conocer de la declara-
cin de ausencia de una persona que siendo menor de edad y estando
domiciliado en Uruguay, viaj a Argentina. El tribunal entendi que di-
cha persona mantuvo su domicilio en Uruguay, donde vivan quienes
ejercan la patria potestad (art. 7 TMDCI 1940), siendo ste su ltimo
domicilio conocido (caso citado por Arrighi).
PERSONAS FSICAS 539
Bibliografa c o m p l e m e n t a r i a
Personas jurdicas
1. Nociones generales
518. En derecho civil se defendi que las personas jurdicas eran "fic-
ciones legales", se hicieron analogas a las personas fsicas, se afirm que
la personalidad de la persona moral vara de la personalidad de sus so-
cios, etc. Hoy consideramos que la persona jurdica es una realidad, con
personalidad y patrimonio diferente de sus socios, guiada por la volun-
tad expuesta en su estatuto o contrato societario, con capacidad de de-
recho y finalidad propia, limitada por los parmetros generales del dere-
cho. Este vnculo estrecho, "originario" y decisivo entre una ley y la
persona jurdica creada sobre la base de esta ley, tendr fuertes reflejos
en el DIPr. As, de las afirmaciones iniciales segn las cuales las personas
jurdicas no podran actuar extraterritorialmente porque seran ficciones
de "otra" ley, se ha pasado a las actuales teoras sobre la necesidad de
reconocimiento extraterritorial de estas "realidades", de estas personas
jurdicas creadas legalmcnte en otros Estados (Romero del Prado).
Las personas jurdicas "nacen" o son creadas con una finalidad es-
pecfica, para ejecutar alguna actividad o negocio, que solamente la
asociacin de personas o bienes ser capaz de realizar. Son as conjun-
tos de personas (sociedades y asociaciones civiles y comerciales) y con-
juntos de bienes (fundaciones) destinados a un fin social o comercial.
Cada vez ms, as como sucede con las personas fsicas, estas activida-
des o estas finalidades sociales y comerciales son realizadas tambin ex-
PERSONAS JURDICAS 543
520. La ley personal es definida por la doctrina como aquella ley que
debe regular la constitucin, organizacin, funcionamiento y extincin
PERSONAS JURDICAS 547
la "nacionalidad" del Estado que las autoriza o apruebe, pas cuyas nor-
mas obedecern al constituirse (simple creacin) y al registrarse en el re-
gistro mercantil o de sociedades (se usa entonces el trmino ingls que
da nombre a la teora: incorporation).
La crtica que se hace hoy a esta teora es la posibilidad de eleccin
de pases oasis, como -en el mbito americano- Panam y varios Esta-
dos y territorios del Caribe anglfono, y la creacin de falsas personas
extranjeras [pseudo-foreign-corporations) para permitir la salida de in-
versiones y el fraude fiscal. El Tribunal de Justicia de la UE dict el 9 de
marzo de 1999 una controvertida sentencia ("Centros") que convalid
la constitucin en Gran Bretaa de una sociedad destinada a operar ex-
clusivamente en Dinamarca y constituida por ciudadanos daneses que
buscaban escapar a la aplicacin de las normas societarias de su pas,
mucho ms exigentes que las britnicas; el argumento fue la vigencia de
la libertad de establecimiento como principio bsico del derecho comu-
nitario, el cual obliga a reconocer a las empresas extranjeras que se ha-
yan constituido vlidamente en otro pas comunitario.
522. Las teoras de la sede, que son varias y consideran aplicable a las
personas jurdicas la ley del pas donde se encuentra actualmente la se-
de, sea el pas de la sede principal de actividad de la empresa (centro de
explotacin), sea el pas donde se localiza la sede social (sede real o la
mencionada en el estatuto), sea el pas de la sede ejecutiva, sede de deci-
siones, donde est la "direccin principal" de la sociedad. Estas teoras
tambin consideran a las filiales, agencias y sucursales como sedes de
ejercicio, pasando a aplicar la ley del pas donde est localizada la filial
de la persona jurdica. Estas teoras tuvieron gran xito, en el espacio
hispanoamericano y sirven para definir el domicilio de la persona jurdi-
ca. La persona jurdica estara as domiciliada en el lugar donde funcio-
na o en el lugar de su sede.
Cuando decimos que la sede de la persona jurdica tambin puede ser-
vir para definir su domicilio, estamos diciendo que puede ser usada en
DIPr como punto de conexin. Por ejemplo, el TMDCI (1940), que vin-
cula a Argentina, Paraguay y Uruguay, opta por este elemento de cone-
xin nico, el "domicilio" de las personas jurdicas de carcter privado
(art. 4) para regular su existencia (personalidad) y capacidad de hecho
PERSONAS JURDICAS 549
3. Reconocimiento y funcionamiento
de las personas jurdicas extranjeras
1. Tratados de Montevideo
528. Los TM se aplican a las personas jurdicas cuando stas han si-
do constituidas en uno de los pases signatarios del Tratado respectivo y
pretenden realizar actos o establecer agencias o sucursales en el territo-
rio de otro Estado parte de dicho Tratado (Terra Corbo). Los arts. 4 de
PERSONAS JURDICAS 555
529. La persona jurdica es una creacin legal, una ficcin, por tanto
requiere una norma que disponga hasta dnde alcanza su existencia. Es
persona jurdica pero, para qu? Ese para qu es el lmite de su campo
de accin, de sus posibilidades de actuar, el cual est dado en las normas
y en su estatuto. O sea que la persona jurdica existe para algo. Slo pue-
de realizar las actividades que estn dentro de su objeto (determinado en
su estatuto), porque slo existe para ello. Esto ha planteado en doctrina
la discusin acerca de si existen o no diferencias entre capacidad y exis-
tencia con respecto a las personas jurdicas. Terra Corbo considera que
son conceptos diferentes, y es partidaria por tanto de efectuar la distin-
cin. Herbert por el contrario sostiene que con respecto a las personas ju-
rdicas no son extensibles los conceptos de existencia, capacidad de goce
y capacidad de ejercicio aplicables a la persona fsica. La existencia est
ligada a la medida de capacidad (principio de la especialidad). A la per-
sona jurdica se le reconoce su existencia por norma expresa, y la capa-
cidad sera siempre una medida de la existencia. No se distingue capaci-
dad de goce y capacidad de ejercicio: lo que hay es un quantum de
capacidad. La persona jurdica por tanto puede actuar en la medida en
que tenga personera, existencia, la cual es reconocida por ley, y puede
tener lmites legales, cosa que no puede ocurrir con la persona fsica.
Al margen de la posicin terica que se tenga a este respecto, hay al-
go que es indiscutible y que est establecido en la normativa, y es que la
PERSONAS JURDICAS 557
micilio en otro y ejercer all su objeto, ello dara lugar a maniobras, a eva-
siones fiscales, etc. Ese es otro factor que fundamenta su interpretacin de
que las tres expresiones son equivalentes, y sa ha sido en general la posi-
cin adoptada no slo por la doctrina sino tambin por la jurisprudencia.
El art. 10 del Tratado de 1940 establece: "Las personas jurdicas de
carcter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de
sus negocios. Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos en
un Estado por una persona jurdica con domicilio en otro, se consideran
domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los ac-
tos que all practiquen". Segn Boggiano, se tratara de domicilios espe-
ciales de los establecimientos, que no alteraran el domicilio de la perso-
na jurdica en su asiento principal de negocios.
2. Cdigo Bustamante
1. Argentina
539. El Cdigo Civil distingue las personas jurdicas segn sean de ca-
rcter pblico o de carcter privado. Dentro de las primeras incluye al
Estado nacional, las provincias, los municipios, las entidades autrqui-
cas y la Iglesia Catlica. En tanto que tienen carcter privado, las aso-
ciaciones y fundaciones siempre que cumplan los recaudos que el orde-
namiento establece. A esta misma categora pertenecen "las sociedades
civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran au-
torizacin expresa del Estado para funcionar" (art. 33).
De la lectura de la disposicin se desprende claramente la distincin
que efecta el codificador entre personas jurdicas de derecho civil y otras
de derecho comercial. Esta distincin es importante porque las socieda-
des comerciales estn sujetas a un rgimen autnomo (Ley de Sociedades
Comerciales 19.550, BO 25/4/1972 modificada por Ley 22.903 de 1983).
cucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la so-
ciedad (art. 90 inc. 4). El domicilio de la persona jurdica ser, pues,
aqul desde el cual partan las rdenes, que es donde se concentra la ver-
dadera direccin.
Es de sealar tambin que el art. 34 a travs de una redaccin equvo-
ca e incompleta, deja sin solucin el tema de la actuacin de dichas aso-
ciaciones en nuestro territorio. A fin de cubrir el vaco legal, y por apli-
cacin del art. 16 CC, es preciso acudir a las leyes anlogas sobre la
materia. Surge entonces la opcin de aplicar la Ley de Sociedades Comer-
ciales respecto a las constituidas en el extranjero que pretendan actuar en
nuestro pas (art. 118), o bien, recurrir al TMDCI de 1940 (art. 4).
2. Brasil
3. Paraguay
550. La segunda parte del art. 101 CC se ocupa de los actos ejercidos
en la Repblica por personas jurdicas constituidas en el extranjero, es-
tableciendo el principio de no discriminacin entre personas jurdicas
privadas constituidas en Paraguay y en el extranjero en los trminos si-
guientes: "(...) el carcter que revisten como tales, las habilita para ejer-
cer en la Repblica todos los derechos que les corresponden para los fi-
nes de su institucin, en la misma medida establecida por este Cdigo
para las personas privadas nacionales".
El ejercicio accidental de actos no est sujeto a formalidades especiales,
pero, de acuerdo a la ltima parte del mismo artculo: "(...) para el ejer-
cicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, se
sujetarn a las prescripciones establecidas en las leyes de la Repblica".
4. Uruguay
555. Estos trmites son bsicamente los mismos con respecto a las per-
sonas jurdicas constituidas en el extranjero que pretendan actuar en el
pas. stas debern previamente acreditar su existencia, a travs del reco-
nocimiento por el Ministerio de Relaciones Exteriores (Dec. 334/1970,
del 14/7/1970). Una vez concedido dicho reconocimiento, el MRE inclu-
ye a la institucin extranjera y sus funcionarios en un Registro especial
que lleva al efecto; luego, la persona jurdica se presenta ante el Minis-
terio de Educacin y Cultura para su inscripcin en el Registro de Per-
sonas Jurdicas (Martnez Salgueiro). Tngase presente que la persona
jurdica extranjera ya ha sido constituida en otro Estado, sus estatutos
ya han sido aprobados conforme al derecho del lugar de constitucin y
por las autoridades correspondientes de dicho Estado. Es por eso que las
exigencias con respecto a ellas se limitan al sometimiento de sus estatu-
tos al control del Poder Ejecutivo uruguayo. ste podr aprobar esos es-
tatutos tal cual estn o realizar observaciones. Por ejemplo, podra esta-
blecer que esa persona jurdica no podr realizar en el pas determinados
actos que s estn incluidos en su objeto estatutariamente y que puede
realizar en el Estado donde se constituy, porque contravienen un prin-
cipio de orden pblico internacional, o por alguna razn de poltica eco-
nmica o de inters nacional. No podra en cambio el Ejecutivo urugua-
yo eliminar alguna clusula del estatuto, porque ste se rige por la ley
del Estado de constitucin, donde ya ha sido aprobado. La persona ju-
rdica extranjera por su parte est obligada a comunicar cualquier varia-
cin estatutaria que se produzca en su Estado de origen, o sea en el Es-
tado extranjero donde ella se constituy (Herbert).
Bibliografa complementaria
AGLIANO, H., "Las personas jurdicas en la Ley 17.711", LL, 136-1319; BALES-
TRA, R., Las sociedades en el derecho internacional privado, Buenos Aires, Abe-
ledo-Perrot, 1991; BATISTA, L.O., Empresa transnacional e direito, San Pablo,
Rev. dos Trib., 1987; BORDA, G., "La reforma del Cdigo Civil. Personas jurdi-
cas", D, 28-S21; FERRE1RA, A.L., Estatuto das empresas bi-tiacionais brasilei-
ro-argentinas. Pono Alegre, Livraria do Advogado, 1995; GALINO, E., Las socie-
580 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
I. Planteo general
clara: "(...) todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado" (art. 19). La doctrina de la proteccin integral del menor
mereci finalmente un texto convencional desarrollado y especfico, la
Convencin internacional sobre los derechos del nio, adoptada por la
Asamblea General de la ONU el 20/11/1989 (existe tambin una Con-
vencin de mbito interamericano sobre los derechos del nio). Los
principios bsicos en los cuales la misma se fundamenta son: a) la ne-
cesidad de una proteccin especial como ser en desarrollo; b) el lugar
ideal para su desarrollo es la familia; c) las Naciones signatarias se obli-
gan a priorizar la cuestin.
No est dems indicar que las Naciones Unidas no estn solas en la
tarea de elaborar un rgimen jurdico de la proteccin internacional de
los menores, sino que, por el contrario, como ensea van Loon, la coor-
dinacin y el esfuerzo legislativo s realizan tambin en varios otros or-
ganismos internacionales, organizaciones no gubernamentales y dems
entidades internacionales, que colaboran para conseguir ese objetivo
(UNICEF, OEA, el Consejo de Europa, la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado, UNIDROIT, el Instituto Interamericano
del Nio/OEA, la INTERPOL, la Comisin Internacional de Estado Ci-
vil, el International Social Service -ISS-, la Defense for Children Inter-
national -DFI-, la International Federation "Terre Des Homtnes", la In-
ternational Association of Juvenile and Family Court Magistrates, la
International Law Association -ILA-, la International Society of Family
Law, la International Bar Association, entre otros).
"(...) los Estados parte velarn porque el nio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revi-
sin judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es nece-
saria en el inters superior del nio" (art. 9.1);
"(...) los Estados parte respetarn el derecho del nio que est separa-
do de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contac-
to directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contraro
al inters superior del nio."'(art. 9.3);
"(...) los Estados parte garantizarn, de conformidad con sus leyes na-
cionales, otros tipos de cuidado para esos nios" (art. 20.2);
1. Tratados de Montevideo
ge por la ley del lugar en que se ejercita" (art. 14). Esta disposicin es
"domiciliarizada" por el TMDCI de 1940, en el cual se establece que
"(...) la patria potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes
personales, se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita" (art. 18).
Algo similar ocurre respecto de los bienes de los menores. El art. 15
del texto de 1889 seala que "(...) los derechos que la patria potestad
confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as como su enajena-
cin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que
dichos bienes se hallan situados". Por su parte, el art. 19 del TMDCI de
1940, establece que la ley del domicilio de quien ejercita los actos, es la
ley aplicable para regir los derechos y las obligaciones referente a los bie-
nes. Dice:
"(...) por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inheren-
tes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, as como su
enajenacin y los dems actos que sean objeto, en todo lo que, sobre
materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar
de la situacin de tales bienes".
1. Argentina
A) Patria potestad
572. En el caso "B.B. el C.H.,V.", la Cmara Nacional Civil Sala " F "
decidi el 30/5/1990 que:
"(...) si bien el Estado posee un control sobre la forma en la que los pa-
dres ejercen su autoridad y decisin respecto del destino de sus hijos,
su intervencin se debe limitar a aquellos casos en los que la conducta
de los padres exige su actuacin para preservar el orden pblico y pro-
teger a los menores. La potestad del poder jurisdiccional del Estado pa-
ra sustituir a los padres en el ejercicio de los derechos que les son inhe-
rentes, slo se justifica cuando hay elementos que manifiestamente se
revelan como peligrosos para los menores" (LL, 1991-C-198).
visita {"M.O., R.", LL, 1983-C-51). Hay que destacar que ambos casos
se resolvieron antes de la entrada en vigencia de la Convencin de La
Haya de 1980 (ver Cap. 16).
La Cmara Nacional Civil Sala B manifest en un principio que la va
analgica era el camino propicio para solucionar un conflicto planteado
ante sus estrados, pues sostuvo que:
2. Brasil
A) Aspectos generales
B) Dimensin convencional
C) Problemas particulares
3. Paraguay
hijos comunes, y de las uniones anteriores que viviesen con ellos. Esta
contribucin ser proporcional a sus respectivos ingresos, beneficios o
rentas. Si uno de ellos se encontrase imposibilitado de trabajar y care-
ciese de rentas propias, el otro deber hacerse cargo de todos los gas-
tos expresados" (arts. 10 al 29 y 67 al 91 del Cdigo del Menor, y arts.
225 ai 247 CC).
4. Uruguay
A) Aspectos generales
594. Dado que los mecanismos de proteccin instaurados por cada Es-
tado entran a funcionar cuando la persona carece de capacidad plena, re-
sulta necesario que el rgimen de proteccin se armonice con el de la ca-
pacidad. De lo contrario, podra suceder que conforme a la ley reguladora
de la capacidad, a persona fuera incapaz, mientras que conforme a la ley
competente para regular la incapacidad, la persona no resultare sujeta a
ninguno de los mecanismos de proteccin. O a la inversa, que conforme
a la ley que regula la capacidad fuera capaz, pero conforme a la que re-
gula la proteccin, debiera someterse a algn sistema de proteccin pre-
visto en ella. Adems, es necesario que todas las instituciones de protec-
cin referidas a una misma persona operen armnicamente, para lo cual
deben regularse por la misma ley (Alfonsn). En cambio cuando se trata
de lo que Alfonsn llama "vinculaciones contingentes", es decir de dos re-
laciones que pudieron haber permanecido recprocamente ajenas pero
que se relacionan por accidente, no hay razn para someterlas a la mis-
ma ley. Es el caso del divorcio de los padres del incapaz y el rgimen de
proteccin de ste, o el posterior matrimonio de uno o ambos padres. En
estas situaciones, cada categora debe estar regulada por su propia ley.
Como consecuencia de lo expresado, la capacidad, la patria potestad,
la tutela y la cratela deben ser reguladas por la misma ley. Esta ha si-
do la solucin adoptada por el codificador nacional en el art. 2393, el
cual no distingue entre condiciones y consecuencias de la capacidad, regu-
lando ambas por la lex domilii. Por tanto, se desprende que la protec-
cin de los incapaces se regula por la lex domilii del incapaz, es decir,
aquella del Estado donde tengan su domicilio sus representantes legales.
Ser esta ley la que establecer qu actos puede realizar el incapaz y cu-
les no, si ste necesita representante o asistencia para realizar determina-
do acto, si debe cumplirse determinada forma habilitante para cierto
acto, como la venia o autorizacin judicial, la cual deber otorgarla el
juez del domicilio del incapaz, etc. Dicha ley determinar tambin qui-
nes estn sujetos a proteccin, qu proteccin corresponde al incapaz
(patria potestad, tutela, cratela, etc.), cmo se organiza cada proteccin,
cmo se ejerce la proteccin, quines pueden ejercerla, quines pueden
excusarse de su ejercicio, etc. (Alfonsn).
El art. 2396 regula las relaciones de los padres con sus hijos por la ley
del domicilio matrimonial. Seala Alfonsn que esta norma es de aplica-
612 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
596. Conforme al art. 2401 CC, los jueces del Estado cuya ley es apli-
cable a la relacin, es decir los del domicilio del incapaz, son competen-
tes para entender en los juicios a los que d lugar la proteccin de los in-
capaces, como las controversias entre protector y protegido sobre la
guarda del incapaz, la administracin de los bienes, la rendicin de cuen-
tas, las impugnaciones contra el protector (juicio de prdida de la patria
potestad, remocin de tutor, etc.), entre los padres sobre la proteccin y
guarda del hijo. Con respecto a las cuestiones relativas a las medidas
provisionales o de urgencia, por su parte, son competentes los jueces del
Estado donde las mismas se adoptaron, en cuanto no afecten a la ges-
tin global del protector (rendicin de cuentas, responsabilidad del tu-
tor, etc.) (Alfonsn).
PROTECCIN DE MENORES EN GENERAL 613
Bibliografa c o m p l e m e n t a r i a
I. Aspectos generales
1. Introduccin
1. mbito de aplicacin
2. Contenido
1. En general
2. mbito de aplicacin
3. Contenido
620. Otra posibilidad que admite la Convencin para que las autori-
dades requeridas no den curso a la restitucin del menor es la dispuesta
por el art. 25, que recepta la excepcin de orden pblico internacional.
Este recaudo se positiviza de manera acotada, estableciendo lmites pre-
cisos, ante la posibilidad de apartarse de la aplicacin del convenio. A la
normalmente receptada calidad manifiesta de la violacin de los princi-
pios fundamentales del Estado requerido por las convenciones interame-
ricanas, se agrega la que pudiera producirse a principios consagrados en
instrumentos de carcter universal y regional sobre derechos humanos y
del nio.
1. En general
2. mbito de aplicacin
cipio de que todas las medidas respecto al nio deben estar basadas en
la consideracin de su inters superior, y se estipula la obligacin de los
Estados parte de colaborar con los dems en la lucha contra este trfico
ilegal. El inters superior del menor desplazado, consiste, en principio,
en hacerlo volver al lugar de su residencia habitual (art. 1).
Como ya se dijo, este instrumento tiene una esfera de accin diferen-
te a los elaborados en Montevideo (1989) y en La Haya (1980). Ello sur-
ge claramente del art. 3 cuando expresa que: "(...) abarcar los aspectos
civiles de la sustraccin, el traslado y la retencin ilcitos de los menores
en el mbito internacional no previstos por otras convenciones interna-
cionales sobre la materia". La norma slo comprendera los efectos civi-
les de los actos ilcitos cometidos por personas sin derecho de acceso al
menor, eliminndose la posibilidad de superponer sus soluciones con
otros textos referidos a la materia.
3. Estructura
4. Calificaciones autrquicas
5. Cooperacin internacional
6. Aspectos penales
7. Aspectos civiles
8. Cuestiones particulares
Bibliografa complementaria
Filiacin
651. Polmico tambin es determinar los lmites para esta ley aplica-
ble. Aqu aparece en toda su dimensin el problema del orden pblico
en DIPr. Es de suma importancia determinar, por ejemplo, si figuras ta-
les como la filiacin adulterina, incestuosa, esprea, sern aceptadas, si
la maternidad podr ser libremente establecida o si mujeres casadas ex
lege no estarn sometidas a acciones de investigacin de maternidad, de-
terminar si la ley aplicable puede -y en qu grado- discriminar patrimo-
nialmente y en materia de denominaciones entre hijos tenidos fuera del
matrimonio o si la ley puede discriminar hijos nacidos de mtodos de re-
produccin asistida (por ejemplo, cuando el anonimato de los dadores
de gametos y el derecho a saber su origen) en relacin con otros hijos
naturales. Decimos que este tema es polmico pues el derecho de fami-
lia material est intrnsecamente ligado a la cultura de una determinada
sociedad, su religin dominante, sus hbitos sociales, sus valores, sus no-
ciones bsicas de respeto a las instituciones y a los seres humanos, a re-
presentar parte importante del orden pblico internacional en estos pa-
ses. El DIPr autnomo y regional que establece la filiacin es, pues, uno
de los temas ms nacionales, ms condicionado culturalmente, de forma
que es difcil aqu hablar de un DIPr del MERCOSUR o de la regin,
aunque puedan apreciarse algunas tendencias semejantes.
Los pases de origen espaol se diferencian histricamente entre s,
pero poseen ms proximidad en esta materia que Brasil, como pas de
tradicin jurdica y lengua portuguesa. La propia nocin de familia es
diferente. As, habindose opuesto Brasil a aceptar el divorcio, acab de-
senvolviendo amplia legislacin y jurisprudencia permisiva de la unin
estable (o concubinato) como entidad familiar, recibiendo proteccin
constitucional prcticamente igualable a la familia legtima y exigiendo
la equiparacin de derechos y de calificaciones a todos los hijos, biol-
FILIACIN 651
la filiacin para que sta sea aplicada por el juez, pues la ley ms favo-
rable a la filiacin recibe jerarqua superior a otra.
A) Argentina
659. Dentro del mbito estricto del DIPr, Argentina cuenta solamen-
te con los TMDCI de 1889 y 1940 que, como se ha visto, resultan apli-
cables nicamente por los pases ratificantes y para casos provenientes
de esos pases. Pese al tiempo que transcurri entre uno y otro se man-
tuvieron las mismas soluciones. As, tanto la filiacin legtima como la
legitimacin por subsiguiente matrimonio se rigen por la ley que regula
la celebracin del matrimonio, mientras que las cuestiones sobre legiti-
midad de la filiacin, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se re-
gulan por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento
del hijo. Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiacin ile-
gtima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efecti-
vos (arts. 16, 17, 18 y 20, 2 1 , 22, respectivamente).
No obstante ser su aplicacin obligatoria cuando se trata de un caso
captado por dichos convenios, la CSJN confirm la resolucin de Alza-
da por la que se calific como extramatrimoniales a los cuatro hijos del
causante, siendo que la legitimacin habra sido vlida de haberse apli-
cado el TMDCI de 1889 que designaba competente al derecho urugua-
yo. El resultado desfavorable a la peticin de los accionantes deriv de
sujetar la decisin de la causa a la lex fori por encontrarse el domicilio
conyugal y ltimo domicilio del causante en el pas (24/12/1985, "L., C.
s/suc", ED, 119-225).
B) Brasil
C) Paraguay
"(...) la ley personal del hijo ha sido recomendada por quienes consi-
deran que ella representa la parte ms interesada de la relacin jurdi-
ca. La del padre es auspiciada por quienes sostienen que el padre tiene
iguales intereses a los del hijo en la relacin. Frente a esta alternativa,
otros autores, como Niboyet, por ejemplo, en Francia, piensan que la
solucin estara en la aplicacin conjunta de las leyes del padre y del
hijo. De all que algunos hayan sugerido la ley territorial como la ms
procedente. sta tendra la ventaja de salvar los inconvenientes de or-
den pblico, y de permitir al tribunal que entendiera en la cuestin al
aplicar su propia ley".
to padre, porque adems ste coincidir con la ley que establece la juris-
diccin competente (art. 17 del COJ), y como lo atinente a la filiacin
involucra cuestiones de orden pblico, podra resultar aplicable la ley te-
rritorial. La accin de impugnacin de paternidad se rige por la ley del
domicilio del menor, que tambin rige la competencia jurisdiccional pa-
ra su planteamiento (art. 17 del COJ).
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia (Ley 1680/2001) contiene
disposiciones sobre los menores en general, incluyendo aspectos vincu-
lados al menor infractor.
D) Uruguay
669. Alfonsn sostuvo hace casi cincuenta aos que a falta de norma ex-
presa debe integrarse la laguna normativa del DIPr interno recurriendo a
la doctrina ms recibida, que en aquella poca, en materia de filiacin, es-
taba representada por los Tratados de Montevideo. Este razonamiento nos
conduce a una solucin territorial respecto a la filiacin ilegtima y extra-
territorial en cuanto a la legtima. As, el reconocimiento voluntario reali-
zado en Brasil, por ejemplo, no puede ser eficaz per se en Uruguay, donde
el instrumento pblico de reconocimiento probar que el hijo fue recono-
cido en Brasil, pero no que es hijo ilegtimo en Uruguay (Alfonsn). "El hi-
664 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
reforzarse la familia por todos los medios posibles; luego, si ella no exis-
tiere, amparar las necesidades fundamentales del nio incluso a travs de
la adopcin local, reservando el ltimo lugar -en defecto de otras solu-
ciones-, a las adopciones en el extranjero. Tngase presente que segn es-
timaciones de la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL), a
fines del siglo XX habra en Amrica alrededor de 50 millones de nios en
situacin de abandono o pobreza crtica, cifra que el tiempo ha demos-
trado, lamentablemente, optimista. Ante esta dramtica situacin no pue-
de desdearse remedio alguno, pues para cada nio al que se rescate de
la miseria y el hambre habr un adulto en situacin potencial de ganarse
su propio sustento e intransferible espacio en la sociedad (Opertti).
Desde el punto de vista jurdico, el problema bsico radica en la diver-
sidad legislativa de los Estados tanto en lo relativo a la forma como al fon-
do de la institucin. Esta situacin puede generar conflictos de leyes, los
cuales podrn ser resueltos por reglas formales, optando por cierto dere-
cho nacional, o por normas materiales uniformes, que caractericen la ca-
tegora y la sometan a ciertas reglas nicas, aceptadas por todos los Esta-
dos. Desde el Cuarto Congreso Panamericano del Nio (Santiago, 1924),
la adopcin de menores es proclamada en Amrica como una institucin
favorable al adoptado y no solamente como un medio de proveer un des-
cendiente a quien no lo ha tenido por va sangunea o al que tenindolo
desea igualmente adoptar. La Convencin de Naciones Unidas sobre los
derechos del nio de 1989 reconoce que "(...) la adopcin en otro pas
puede ser considerada como otro medio de cuidar del nio, en el caso de
que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas
de origen", poniendo fin as a la discusin de si la adopcin internacional
es o no un medio apto y legtimo de proteccin del menor desamparado.
u
a) establecer garantas para que las adopciones internacionales tengan
lugar en consideracin al inters superior del nio y al respeto de los
derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional;
b) instaurar un sistema de cooperacin entre los Estados contratantes
que asegure el respeto a dichas garantas y, en consecuencia, pre-
venga la sustraccin, la venta o el trfico de nios;
c) asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de as adop-
ciones realizadas de acuerdo con el Convenio" (art. 1).
A) Tratados de Montevideo
B) Cdigo Bustamante
noce por una parte, el carcter voluntario del vnculo adoptivo, y por
otra, al advertirse que los sujetos de la adopcin internacional pertene-
cen a pases diferentes, interesados en la regulacin de la institucin,
confa sta a sus respectivas leyes por medio de un corte o fracciona-
miento de los elementos constitutivos de la relacin.
"La ley de la residencia habitual del menor regir la capacidad, con-
sentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como cules son
los procedimientos y formalidades extrnsecas necesarias para la consti-
tucin del vnculo" (art. 3). La "residencia habitual del menor" es una
conexin objetiva, aceptada mayoritariamente por la doctrina y el dere-
cho comparado. Aunque no lo dice expresamente, se trata de la ley cons-
titutiva de la adopcin. Resuelve de modo claro la regulacin de ciertas
condiciones comunes de la adopcin, que no podran ser adjudicadas a
una u otra ley, como por ejemplo, la diferencia de edad entre adoptante
y adoptado, la prohibicin de adopciones lucrativas, etc. Y la expresin
"dems requisitos para ser adoptado" permite superar cualquier duda
de interpretacin al respecto. El art. 4 confa a la ley del domicilio del
adoptante (o adoptantes) todo lo concerniente a ste: capacidad, edad,
estado civil, consentimiento del cnyuge y dems requisitos. En su par-
te final, el art. 4 tiene por finalidad prevenir la aplicacin de la excep-
cin de orden pblico internacional, confirmando adems a la ley del
adoptante como ley constitutiva, o al menos dominante.
La filosofa general de la Convencin es la de considerar que la pro-
teccin del adoptado se alcanza a travs del sometimiento del vnculo
adoptivo a la ley de su residencia habitual. Predomin el criterio de
constituir primero la adopcin y luego autorizar la salida del menor al
exterior. Sin embargo, la aplicacin de la ley del adoptante a ciertos as-
pectos de la figura confirma el inters de ambos Estados en participar
de su regulacin. Se trata de una frmula conflictualista clsica, neu-
tral, en la que no procede la consulta previa del derecho material apli-
cable. No contempla la posibilidad de que la ley del adoptante sea ms
favorable al menor. Hay un conflicto de soberanas entre dos leyes, re-
suelto a travs de una opcin de poltica legislativa. La Convencin ase-
gura al Estado de donde proviene el menor, la exclusividad de la regu-
lacin de la adopcin internacional, con la sola excepcin de lo previsto
en el art. 4.
672 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
A) Argentina
recho a elegir las personas a quien entregar su hija con fines de adop-
cin; b) que las condiciones morales, personales y econmicas que reu-
nan los aspirantes no quedaban desvirtuadas por su residencia en el ex-
tranjero; c) que dicha adopcin no revesta la calidad de internacional,
afectada por la reserva que la Repblica Argentina haba formulado al
ratificar la Convencin sobre los derechos del nio; y d) que la naciona-
lidad argentina de los postulantes y el hecho de que la adopcin haba
sido realizada en el pas se erigan en datos que permitiran a la nia co-
nocer oportunamente sus orgenes (ED, 25/2/1997).
691. Cuando nos referimos a la antigua ley, dijimos que solamente re-
gula la adopcin conferida en el extranjero y que se refiere genricamen-
te a la situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y adopta-
do entre s, rigindolos por la ley del domicilio del adoptado. Como no
se ha producido cambio alguno, cobra actualidad la necesidad de dedu-
cir el juez internacionalmente competente. La solucin que brinda la ley
es diferente segn que la adopcin sea conferida en el pas o en el extran-
jero. En el primer caso, la norma es alternativa, pues permite optar en-
tre el juez o tribunal del domicilio del adoptante o el del lugar donde se
otorg la guarda, siendo aplicable el derecho argentino (art. 321.a).
En cambio, para las adopciones otorgadas en el extranjero, Ja ley ca-
rece de una norma especfica, por cuanto el art. 339 slo determina el
derecho aplicable. Cabe entonces preguntarnos: Cmo se podra col-
mar esta laguna legislativa? El primer paso es recurrir, por mayor proxi-
FILIACIN 683
B) Brasil
C) Paraguay
D) Uruguay
Bibliografa complementaria
co de criancas, San Pablo, 1994; FERRER, H., "Posibilidad de optar por la ciuda-
dana argentina de los hijos adoptados en el extranjero (Leves 346, 13.252 y
19.134)", LL, 1978-C-427; FONTEMACHI, M., "La adopcin internacional. Las
convenciones. Los derechos personalsimos del nio", LL, 21/8/97; GAETE DAR-
BO, A., "La adopcin y el Registro del Estado Civil", Boletn UN, vol. 220,1983;
GAETE DARBO, A., "Proteccin de menores en el derecho internacional privado",
ED, 104-841; GOLDSCHMIDT, W., "La herencia de hijos extrarnatrimoniales des-
pus de la Ley 23.264", ED, 119-222; LlBERATI, W.D., Adoco internacional,
San Pablo, Malheiros, 1995; MARQUES, C.L., "Novas regras sobre a adocao in-
ternacional no direito brasileiro", Rev. dos Trib., nm. 692, 1993, pp. 7-20;
MARQUES, C.L., "Noticia sobre a nova Convenci de Haia sobre adoco inter-
nacional: perspectivas de cooperaqao internacional e prote^ao das crianzas", Re-
vista Igualdade- Ministerio Pblico do Paran, ao IV, nm. XI, abrVjun. 1996,
pp. 1-15; MARQUES C.L., "Assisted Reproduction Technology in South America,
and the Effect on Adoption", Texas International Law Journal, vol. 35-1, 2000,
pp. 65-91; MARQUES, C.L., Das Subsidiaritatsprinzip in der Neuordnung des in-
ternationalen Adoptionsrechts - Eine Analyse der Haager Adoptionsberein-
kommen von 1993 im Himblick auf das deutsche und das brasilianische Recht,
Frankfurt, Standesamtwesen, 1997; MARQUES, C.L. / CACHAPUZ, M.C. / VITORIA,
A.P. da S., "Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual - Direito ps-mo-
derno?", Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, nm. 16, 1999, pp. 2 1 -
40; NAJURIETA, M.S., "La adopcin en derecho internacional privado", Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argen-
tina, vol. XIV, 1984, pp. 75-114; NAJURIETA, M.S., "La adopcin internacional",
ED, 25/2/1997 (I parte) y 6/3/1997 (II parte); OPERTTI BADN, D., "L'adoption
internationale", Recueil des Cours, vol. 180, 1983-11; OPERTTI BADN, D., Co-
mentarios a la Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia
de adopcin de menores, Montevideo, UN, 1986; OPERTTI BADN, D., "La adop-
cin internacional", RUDF, N 6, 1991, pp. 67-73; OPERTTI BADN, D., Reu-
nin de Expertos sobre adopcin de menores - 7 al 11 de marzo de 1983, Qui-
to, Ecuador, Informe Final, Montevideo, UN, 1983; PERROT, C.A., "La
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1993-E-1183; TELLECHEA BERGMAN, E., El nuevo derecho internacional privado
interamericano sobre familia y proteccin internacional de menores, Montevi-
deo, FCU, 1991; TERRA CORBO, D., "Inscripcin en nuestro Registro del Estado
Civil de una adopcin plena procedente de la Repblica Argentina", RAEU, vol.
75, n 1-6, 1989, pp. 181-186; URIONDO de MARTINOU, A., "La adopcin inter-
nacional de menores", en DREYZIN DE KLOR, A. (coord.) La proteccin interna-
cional de menores, Crdoba, Advocatus, 1996, pp. 91-113; VAN LOON, J.H.A.,
694 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
Beatriz Pallares
1. Aspectos generales
712. Entre las mltiples clases de unin entre hombre y mujer que a
lo largo de la historia se desarrollan en cada comunidad jurdica, siem-
pre hay un tipo de unin que tiene ms slidos efectos legales -dentro
de esa comunidad- que cualquier otra. Esto nos dara una nocin siquie-
ra preliminar y formal del matrimonio regular (Wolff). Construir una
definicin de matrimonio, a partir de esta nocin, agregando la enume-
racin de los efectos que produce y de las formas que requiere para su
existencia, resulta muy difcil porque los requisitos que cada sistema ju-
rdico exige para que exista matrimonio vlido varan substancialmente.
Incluso dentro de cada comunidad debe reconocerse la variacin en las
distintas etapas de su historia.
Sin embargo, el diseo tpico del matrimonio en el derecho occiden-
tal se puede fundamentar en el trptico que constituyen el principio de la
monogamia, la heterosexualidad y la exogamia, reunidos en torno al
vrtice piramidal del consentimiento. Esta concepcin aparece slida-
mente arraigada aunque el contenido conceptual de estos elementos ha-
ya variado en funcin de las concepciones sociales y jurdicas de cada pe-
rodo histrico (Espinar Vicente).
En este orden de ideas propone que para la validez y los efectos jurdi-
cos del pacto se aplique la ley que rige las obligaciones contractuales, y
en defecto de pacto encuadrar las pretensiones concretas, atendiendo a
su naturaleza y finalidad, dentro del marco de categoras generales co-
mo la del contrato, la responsabilidad no contractual o el enriquecimien-
to injusto.
1. Aspectos generales
717. Para que pueda existir un matrimonio vlido, cada sistema jur-
dico exige el cumplimiento de ciertos requisitos que considera esencia-
les: el consentimiento de los contrayentes, su capacidad para contraer
matrimonio y la prestacin del consentimiento en alguna forma prede-
terminada. Pero los sistemas jurdicos difieren tanto en lo relativo a las
condiciones que debe reunir un matrimonio para ser considerado vlido,
como en la eleccin de los criterios de la localizacin del derecho aplica-
ble que indicar cules son los requisitos legales para que pueda cele-
brarse vlidamente un matrimonio.
Para el DIPr la determinacin del derecho aplicable a la validez de los
matrimonios requiere examinar en primer trmino si es una nica ley la
que decide respecto de la existencia de los requisitos indispensables pa-
ra que exista un matrimonio vlido. El segundo problema es el que plan-
tea la designacin de ese sistema jurdico. La sumisin de todas las con-
diciones exigibles para la existencia de un matrimonio vlido a un solo
sistema jurdico (lex matrimonii) es declarada slo por algunos sistemas
jurdicos. Y aun en ellos, puede advertirse la necesidad de recurrir a la
aplicacin de otros derechos, que condicionan o limitan el mbito de apli-
cacin de la lex matrimonii. La pluralidad de leyes aplicables a los pre-
supuestos de validez del matrimonio ha de permitir que se alcancen dos
objetivos fundamentales en esta materia: la certeza jurdica que requiere
la creacin del status matrimonial y el favor matrimonii.
El juego de las normas del DIPr y del derecho interno aplicable a los
presupuestos de validez del matrimonio deben permitir que se alcance
704 DIECO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
C) Forma
D) Prueba
regida -como las dems cuestiones de esa ndole- por el derecho proce-
sal del foro. Pero existen otros aspectos que pueden llevar a la aplicacin
de una ley diferente. Esto es lo que sucede con las reglas que determinan
la carga de la prueba, la admisibilidad y apreciacin de los medios de
prueba y la naturaleza de las presunciones. En estos casos ser ms ra-
zonable sostener la aplicacin del derecho aplicable al acto jurdico ma-
teria del proceso. Ello significa la sumisin de los aspectos sustanciales
de la prueba del matrimonio al mismo derecho que rige la cuestin de su
validez. Ese derecho deber decidir qu hechos deben probarse, qu par-
te tiene que hacerlo y cules son los medios admitidos con el solo lmite
del orden pblico.
del foro. El juego del principio del favor matrimon, as como el recono-
cimiento operado por los tratados de derechos humanos del derecho a ca-
sarse, permiten abonar una posicin que sostenga la aplicacin del dere-
cho ms favorable a la prueba de la existencia del matrimonio.
A) Tratados de Montevideo
B) Cdigo Bustamante
744. Toda la materia del matrimonio excepto la forma (art. 41.2) es-
t subordinada a la ley personal, que rige tambin todo lo que se refiere
a los derechos de familia en general, relaciones personales de los cnyu-
ges, paternidad, filiacin, obligaciones alimentarias entre parientes y pa-
tria potestad, adopcin, ausencia y emancipacin. La Seccin Primera
del Captulo IV sujeta las "Condiciones Jurdicas que han de preceder a
la celebracin del matrimonio" al estatuto personal. A ese estatuto per-
sonal (que se determina conforme lo dispuesto por las reglas generales
del Cdigo), queda sometido todo lo que refiere a la capacidad para ce-
lebrar el matrimonio, el consentimiento o consejo paterno, los impedi-
mentos y su dispensa (art. 36).
Antes de casarse, los extranjeros debern acreditar que han llenado
estas condiciones segn las exigencias de sus respectivas leyes persona-
les. Podrn justificarlo mediante certificacin de sus funcionarios diplo-
720 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
A) Argentina
B) Brasil
761. El prrafo segundo del art. 7 trata del matrimonio consular, que
en Brasil es admitido en estrechos lmites. Se dar solamente si ambos
contrayentes fuesen extranjeros y de la misma nacionalidad, en la forma
establecida en la ley brasilea. Por lo tanto, si los contrayentes son ex-
tranjeros pero de diferente nacionalidad, el matrimonio en Brasil ante el
consulado del pas extranjero, en principio, es nulo. Asimismo, existe un
plazo perentorio de dos aos para aducir la nulidad, que se considerar
subsanada si no fuere alegada en el plazo estipulado.
As, en Brasil, como regla, los matrimonios aqu realizados siguen los
mandatos de la ley brasilea, a excepcin del matrimonio consular, y
aqullos celebrados en el exterior tienen validez en el territorio nacional,
independientemente de cualquier formalidad, siendo reconocidas todas las
formas de matrimonio debidamente comprobados segn el derecho ex-
tranjero. El Tribunal de Ro de Janeiro, siguiendo ese criterio, reconoci
un matrimonio de hecho no registrado, proveniente de la antigua URSS.
Debe notarse, sin embargo, que a pesar de que Brasil ha seguido co-
mo criterio de conexin el domicilio, quedan algunas disposiciones to-
dava originarias del criterio de la nacionalidad, que rega las relaciones
familiares hasta 1942. Encontramos el elemento de la nacionalidad, al
tratar la necesidad de registrar matrimonios entre extranjeros y brasile-
os, objeto de varias decisiones judiciales. Segn la ley brasilea, es im-
perativo que se haga en Brasil el registro del matrimonio realizado en
el exterior, cuando uno de los cnyuges fuere brasileo. Para el matri-
monio de extranjeros tal registro es facultativo, en la forma ya decidi-
da por el STF, en RE 78120 PE, 1974 y por el Tribunal de Justicia del
Estado de Ro de Janeiro, Apelacin Civil N 4609 de 1988, ementarte*
11-98, n. 7.
C) Paraguay
los arts. 140, 141, 142 del CC, y por tanto no admitido en el territorio
nacional (Cdigo Civil artculo 22, 2do., prrafo). As pues, aun cuan-
do la ley no se refiera expresamente a los impedimentos mencionados en
los arts. 17 y 18 de la Ley N 1/92 (parentesco, ligamen o crimen), el
matrimonio celebrado en contraposicin a estas disposiciones no resul-
ta vlido en la Repblica.
Debemos consignar que todos los supuestos contemplados inicial-
mente en el art. 140 del CC (entre los cuales apuntamos la novedad que
importa el rechazo expreso de los matrimonios celebrados entre perso-
nas del mismo sexo, de hecho no admitido por contrariar las buenas cos-
tumbres en el rgimen anterior) y los previstos tambin inicialmente en
los arts. 141 y el 142 CC, modificados por el artculo 1/92 con el alcan-
ce sealado, constituyen disposiciones que impiden la aplicacin de la
lex loci celebrationis por ser contrarias al orden pblico internacional
paraguayo.
765. En cuanto a las formas, como hemos visto, son regidas por la ley
del lugar de celebracin del matrimonio, conforme surge del citado art.
132 CC. En realidad es una aplicacin de la regla locus regs actum, he-
cha la aclaracin de que lo que la ley desea al establecer la lex loci, es la
sumisin de las formas a una regla que permita fijeza y seguridad respec-
to de los aspectos formales del acto, de manera de evitar que un matri-
monio por falta de algunos requisitos formales exigidos en otras legisla-
ciones, diversos al lugar de celebracin, pueda ser considerado invlido
en un Estado y vlido en otro.
D) Uruguay
cido como vlido en Uruguay. sta slo podr ser desconocida si dicho
matrimonio afectara el orden pblico internacional uruguayo. Se consi-
dera nulo el matrimonio celebrado ante cnsul uruguayo acreditado en
el extranjero, y ante cnsul extranjero acreditado en Uruguay, por con-
travenir los arts. 2395 CC, art. 1 Ley de matrimonio civil obligatorio de
22/5/1885 y art. 7 Ley de 16/5/1878 (JLC I o , 30/5/1983, Malherbe;
Arrighi, ADCU, XIV, c. 309).
1. Aspectos generales
A) Tratados de Montevideo
B) Cdigo Bustamante
A) Argentina
777. Los efectos personales del matrimonio son regulados por el art.
162 del CC que en su primer prrafo dispone que "(...) las relaciones
personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efecti-
vo, entendindose por tal el lugar donde los cnyuges viven de consuno.
En caso de duda o desconocimiento de ste se aplicar la iey de ia lti-
ma residencia".
El punto de conexin escogido -domicilio conyugal efectivo- es defi-
nido en la norma, sin resolver el problema del conflicto mvil que se
puede plantear ante eventuales cambios de domicilio de un pas a otro.
No indicando la norma en qu momento debe tomarse en cuenta el do-
micilio comn de los cnyuges, se considera que se lo habr de apreciar
al momento en que se plantee una discusin o controversia sobre rela-
ciones matrimoniales (Boggiano).
El punto de conexin subsidiario plantea problemas de interpreta-
cin. Por ltima residencia debe entenderse ltimo lugar de residencia
comn de los cnyuges. Esta interpretacin conduce a un resultado ra-
zonable en casos de abandono, de cambio abusivo de domicilio o de sim-
ple distanciamiento de uno de los cnyuges que genere una situacin en
la cual se justifica defender al otro (Boggiano).
742 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
778. El ltimo prrafo del art. 162 dispone que las medidas urgen-
tes se rigen por el derecho del pas del juez que entienda en la causa. Si
se considera que las medidas urgentes alcanzan a los actos del matrimo-
nio, se aplicar el art. 227 para la determinacin del juez con compe-
tencia internacional. Pero esta norma no juega de manera excluyeme
(Boggiano).
B) Brasil
C) Paraguay
783. De acuerdo con el art. 133 CC, "(...) los derechos y deberes de
los cnyuges se rigen por la ley del domicilio matrimonial". Esta dispo-
sicin tiene por fuente el art. 14 del Tratado de Montevideo de 1940, el
art. 135 del Anteproyecto De Gsperi y el art. 3 de la Ley del matrimo-
nio civil (LMC). A tal efecto el art. 155 CC dispone: "(...) el domicilio
conyugal ser establecido o cambiado de comn acuerdo entre el mari-
do y la mujer" . La Ley de Reforma parcial del Cdigo Civil N 1/92 dis-
puso en la primera parte de su art. 14 que "(...) se considera domicilio
conyugal el lugar en que por acuerdo entre los cnyuges stos hacen vi-
da en comn, y en el cual ambos gozan de autoridad propia y conside-
raciones iguales". De este modo qued derogado el art. 53 de la LMC
de 1889 que conceda al marido la facultad de fijar la residencia o do-
micilio conyugal, salvo cuando ella hiciera peligrar la vida o la salud f-
sica de la mujer.
Esta posicin sita por tanto a la mujer en igualdad absoluta respec-
to al hombre en cuanto a la facultad de constituir el domicilio conyu-
gal; en caso de separacin, este ser el ltimo domicilio en el cual han
vivido de consuno. Vemos por tanto que la solucin legal interna en ba-
se al principio de igualdad es la constitucin del domicilio por ambos
cnyuges, pero en caso de separacin habr que determinar cul es el
domicilio conyugal a los efectos de la ley, resuelto conforme a las dis-
posiciones citadas, por medio del ltimo domicilio en que los esposos
vivan en comn.
MATRIMONIO Y UNIONES NO MATRIMONIALES 745
D) Uruguay
784. Las relaciones personales de los cnyuges se rigen por la ley del
domicilio matrimonia! (art. 2396 CC), siempre que los cnyuges tengan
establecido tal domicilio de comn acuerdo (art. 9 Ley N 10.783, de
18/9/1946, de Derechos civiles de la mujer); en caso contrario, y si am-
bos tienen su propio domicilio en el mismo pas, sus relaciones persona-
les se rigen por la ley de ste ltimo.
1. Aspectos generales
monio sufrirn alteraciones derivadas del nuevo estado. Tanto unas co-
mo otras consecuencias de las sentencias de separacin o disolucin,
quedarn regidas por la ley aplicable a cada tipo de relaciones afectadas.
cia a los tribunales del Estado de origen de la residencia habitual del de-
mandado (art. 2.1) y la nacionalidad comn de los esposos (2.3.) operan
como criterios de jurisdiccin autosuficientes y, bajo ciertas condiciones,
alternativa o acumulativamente establecidas, la residencia habitual o la
nacionalidad del demandante (referidas a la duracin de la residencia ha-
bitual del demandado o del demandante, a la coincidencia de la residen-
cia habitual del demandante con la ltima residencia habitual comn y a
la coincidencia de la nacionalidad del demandante con su residencia habi-
tual) traduce el deseo de fortalecer y consolidar unas conexiones que se
consideran menos relevantes o significativas y pretende evitar el peligro
del forwn shopping. El domicilio se introduce como criterio de conexin
por va indirecta, al estipular el art. 3 que la expresin "residencia habi-
tual" comprender el domicilio en el sentido en que dicho trmino es ad-
mitido en el Estado de origen (Aguilar Bentez de Lugo).
A) Tratados de Montevideo
798. El art. 59 del TMDCI (1940) otorga jurisdiccin a los jueces del
domicilio conyugal en juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio,
disolucin y en general en todas las cuestiones que afecten las relaciones
de los cnyuges. Esta jurisdiccin es exclusiva y excluyente. Hay una
nueva calificacin de domicilio conyugal. El domicilio conyugal radica
en el lugar donde los cnyuges viven de consuno. En defecto de esta con-
vivencia localizada, tambin se prev la conexin subsidiaria del domi-
cilio del marido (art. 8) que, como dijimos, no resulta para nada apro-
piada, a la poca actual ni a los parmetros constitucionales vigentes. La
mujer casada abandonada por su marido conserva, no obstante, el do-
micilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido, por separado,
e otro pas domicilio propio (art. 9). La delegacin uruguaya hizo re-
serva de los arts. 9 y 59 por entender que conduciran al abandono del
principio general domiciliario.
800. La ltima parte del inciso b) del art. 15 contiene una norma de
derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado vlidamente en un
Estado no puede originar delito de bigamia en ningn Estado vinculado.
Esta es una norma de unificacin internacional de derecho penal.
B) Cdigo Bustamante
A) Argentina
B) Brasil
C) Paraguay
D) Uruguay
811. El art. 2396 del CC establece que "la ley del domicilio matrimo-
nial rige probablemente la separacin de cuerpos y el divorcio". La co-
nexin domicilio conyugal se interpreta, a partir de la Ley de derechos
civiles de la mujer, N 10.783 de 11/9/1946, como aqul fijado por los
cnyuges de comn acuerdo. Se ha considerado incluso que se produjo
una "modificacin implcita en el art. 2396 del Cdigo Civil" (Alfon-
sn). A falta de domicilio comn, cada cnyuge tiene domicilio propio.
La interpretacin mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia es que
no existiendo domicilio comn, es aplicable al divorcio la ley del Estado
del domicilio del actor. El fundamento de esta interpretacin es que en
Uruguay la disolubilidad del matrimonio mediante el divorcio es un
principio fundamental de orden pblico internacional (JLC, Odriozola,
31/5/1961, Maneo, L / U c . 5585; JLC 7 o , Pessano, 28/3/1966, confirma-
da TAC 2 Etcheverry-Mndez-Arboieya, iMatteo, LJU c. 7030). Repug-
nara a la conciencia jurdica nacional que una persona domiciliada en
la Repblica tuviera que permanecer ligada contra su voluntad a su cn-
yuge, a pesar de mediar las circunstancias previstas en el pas como su-
ficientes para disolver el vnculo matrimonial, sin poder en consecuencia
formar un nuevo hogar, legitimar a sus hijos, etc. Adems, es el orden
jurdico del Estado a cuya sociedad pertenece el cnyuge que solicita el
divorcio, el ms interesado en solucionar su situacin familiar. Hoy en
da el art. 2 de la Convencin interamericana sobre domicilio de las per-
762 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
sonas fsicas en el DIPr de 1979 (CIDIP II, Montevideo), aun en los ca-
sos en que no resulta aplicable como norma vinculante, "permite con
ms propiedad llenar el vaco interpretativo con fundamentos de leyes
anlogas pertenecientes al mismo DIPr" (Matteo).
812. En virtud del art. 2401 CC, "son competentes para conocer en
los juicios a que dan lugar las relaciones jurdicas internacionales, los
jueces del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales rela-
ciones". Como consecuencia de lo dicho en materia de ley aplicable, son
competentes los jueces del Estado donde los cnyuges tengan su domici-
lio matrimonial (TAC I o , D'Angelo, Olmedo, Cabezas, N 181/80,
Arrighi, RUDProc, 1980, c. 610 y 611). Pero cuando ste no existe por
estar los cnyuges domiciliados en Estados diferentes, ser competente
el juez del Estado donde se domicilie el actor, en virtud de los fundamen-
tos ya expuestos (TAC 2 o , Addiego, Silva Delgado, Schiaffino,
11/6/1979, Matteo, ADCU, X, y TAC T, Galagorri (D), Silva Delgado,
Addiego, Catalurda, 31/8/1981, Matteo, ADCU, XII).
Si bien esta es la solucin aceptada en general por la jurisprudencia y
doctrina, existen opiniones a favor del criterio del domicilio del deman-
dado (Terra Corbo, Castro Rivero), argumentando que es un principio
general del derecho procesal, recogido en el DIPr autnomo y conven-
cional (vista del fiscal Pagano de 7/12/1937, Matteo, LJU c. 1432). As,
el TF I o , Monserrat, Battistella, Toscano, sent. de 30/6/1994 (Arrighi,
LJU c. 12.742), estando el actor domiciliado en Uruguay y la demanda-
da y los hijos menores del matrimonio en Brasil, consider que deba en-
tender en el divorcio el juez brasileo. El fundamento fue que dado que
no exista domicilio conyugal, los arts. 2396 y 2401 CC eran insuficien-
tes para resolver el caso. Dado que el art. 2396 determina que la misma
ley regule las relaciones personales de los cnyuges, la separacin de
cuerpos, el divorcio y las relaciones de los padres con sus hijos, y que los
tribunales brasileos haban ya fijado la pensin alimentaria a servirse a
los menores y ante ellos se planteara eventualmente la tenencia de aque-
llos, el Tribunal resolvi que corresponda que fueran los tribunales bra-
sileos los que entendieran en el divorcio. Se argument que "en materia
de familia es necesario que el mismo juez resuelva todas las contiendas
relativas al ncleo familiar", y que "el juez uruguayo actuante se vera
MATRIMONIO Y UNIONES NO MATRIMONIALES 763
Bibliografa complementaria
Beatriz Pallares
1. Localizacin
problemas tan diferentes como las relaciones entre los esposos, con ter-
ceros y los sistemas sucesorios. Precisamente el hecho de que el rgimen
de los bienes en el matrimonio experimente la atraccin de categoras ju-
rdicas tan dispares como las personas, los bienes y los contratos, expli-
ca la diversidad de soluciones que los distintos sistemas jurdicos otor-
gan al problema del rgimen de bienes del matrimonio (Carillo Salcedo).
Especialmente complejas resultarn las relaciones entre el rgimen eco-
nmico del matrimonio y el estatuto jurdico real de los bienes que que-
dan afectados por aquel rgimen. El estatuto real rige la ley aplicable a
las cosas consideradas uti singuli, determinando qu derechos pueden re-
caer sobre ellas y el modo en que stos se perfeccionan. Por el contrario,
la ley rectora del rgimen matrimonial se refiere a las cosas consideradas
uti universitas, esto es como parte de una masa o una unidad patrimo-
nial. Las relaciones entre la cosa considerada en su estatuto singular y co-
mo integrante de un estatuto patrimonial, deben tomar en consideracin
que el estatuto real configura un lmite a la eficacia del estatuto patrimo-
nial del matrimonio. El derecho aplicable al rgimen de bienes del matri-
monio determinar los efectos del matrimonio sobre el rgimen jurdico
real de las cosas, en la medida que esos efectos no sean incompatibles des-
de el punto de vista del estatuto real (por ejemplo, si se pactara a favor
de uno de los cnyuges la constitucin de un derecho real por formas no
admitidas por el derecho del lugar de situacin, o sobre inmuebles some-
tidos a un rgimen especial as como un rgimen de colonizacin).
3. Mutabilidad o permanencia
2. Admisibilidad y alcances
3. Capacidad
4. Forma
5. Publicidad
7. Caducidad
es la ley "competente" para precisar si los trminos acordados por los es-
posos en aquella convencin estn an provistos de vigor normativo
entre ambos o si, por el contrario, los mismos han perdido eficacia vin-
culante. Esta cuestin debe juzgarse a la luz de la ley aplicable a los
efectos patrimoniales del matrimonio, pues a ella compete determinar
en qu supuestos y con qu alcance una convencin matrimonial es ap-
ta para gobernar las relaciones patrimoniales entre los esposos (Radzy-
minski).
En otra hiptesis puede plantearse la existencia de un acuerdo relati-
vo a los bienes, realizado por personas que nunca llegaron a casarse.
Aqu, a diferencia del caso anterior, debe descartarse la "competencia"
de la ley aplicable a los efectos del matrimonio. No habindose celebra-
do el matrimonio no podr recurrirse a la aplicacin de la ley rectora de
sus efectos. Cabra la posibilidad de resolver este tipo de cuestiones acu-
diendo a la lex fori (Radzyminski).
831. Los contratos entre esposos deben ser regidos por el derecho que
rige los efectos del matrimonio, porque son reglas especiales dictadas te-
niendo en cuenta la existencia de un lazo matrimonial (ej..- prohibicin
de venta, revocabilidad de donaciones), en tanto que otros aspectos del
contrato son sometidos como en el derecho privado a la autonoma de
las partes (Mayer).
La contratacin entre esposos presentar problemas de notoria com-
plejidad en orden a la determinacin del rgimen aplicable, porque no
ser posible inferir que necesariamente la ley aplicable al contrato ser
asimismo "competente" para apreciar si los cnyuges se encuentran do-
tados de capacidad para celebrar entre s contratos o, al menos, ciertos
tipos de contratos.
Debe tenerse en cuenta en primer trmino que la legislacin puede im-
poner limitaciones a los cnyuges para celebrar cierto tipo de contratos
y que tales normas exceden decididamente el mbito de aplicacin de la
lex contractos ya que las mismas se dirigen a regular un aspecto de de-
recho matrimonial vinculado al contrato.
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 781
"(...) esta declaracin no tendr efectos para los esposos cuando am-
bos conserven su residencia habitual, al menos durante cinco aos, sal-
vo si este Estado es un Estado contratante -que haya hecho la declara-
cin prevista por el prrafo 1 del presente artculo, o un Estado no
parte de un convenio y cuyo derecho internacional privado prescriba la
aplicacin de la ley nacional".
A) Tratados de Montevideo
837. Con relacin al mbito espacial del TMDCI (1940) trae cambios
importantes en lo que refiere a la determinacin del derecho aplicable al
rgimen de bienes, pactado y legal. Somete las capitulaciones matrimo-
niales y las relaciones de los esposos respecto a los bienes, al derecho del
primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto ca-
rcter real no est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bie-
nes (art. 16). El Tratado no ha aceptado para las capitulaciones matri-
moniales el estatuto del contrato que no resultaba adecuado, aunque
slo fuese por una eventual duplicidad de los domicilios de los futuros
cnyuges en el momento de la celebracin de las capitulaciones; y las ha
sometido al derecho que rige el rgimen de bienes en general. Este dere-
cho es el del primer domicilio conyugal (art. 16) y ese derecho queda
inalterable por un cambio de domicilio de los cnyuges (art. 17). Por
otra parte la aplicacin de la lex situs ha sido restringida a las cuestio-
nes de carcter real, preservando de este modo la pretensin de unicidad
del rgimen aplicable al rgimen de bienes.
B) Cdigo Bustamante
A) Argentina
839. El art. 163 CC, reformado por la Ley N c 23.515, modific subs-
tancialmente el rgimen de la derogada Ley N 2393 que escinda el de-
recho aplicable a los bienes del matrimonio segn se tratara de bienes
muebles o inmuebles, imponiendo en este ltimo caso la aplicacin de la
lex situs (arts. 5 y 6). En la normativa vigente:
cilio conyugal, o sea a la sumisin a la ley que rige el fondo de las exi-
gencias formales, y al juego de la lex loci. Cabe ahora tener en cuenta
adems el funcionamiento de las reglas de aplicacin inmediata del sis-
tema argentino en lo que respecta a la transferencia de derechos reales
sobre bienes inmuebles situados en la Argentina. El anlisis del art. 1211
del CC resulta inevitable en lo que respecta a la forma de los acuerdos,
resultando de inters considerar adems el juego de los convenios inter-
nacionales que pudieran incidir sobre la solucin concreta del supuesto.
852. La ley del primer domicilio conyugal resulta excepcionada por las
reglamentaciones que sobre cuestiones de estricto carcter real prevea la
lex situs. El art. 10 CC refirindose a los bienes inmuebles prescribe que
el ttulo a una propiedad raz slo puede ser adquirido, transferido o per-
dido de conformidad con las prescripciones del derecho argentino, agre-
gando el art. 1211 que los contratos celebrados en el extranjero para
transmitir derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en el pas debern
ser presentados en instrumentos pblicos legalizados, concluyendo que
cuando por ellos se transmita el dominio, la tradicin no producir efec-
to alguno hasta que la protocolizacin haya sido ordenada por orden de
juez competente. Trtase de cuestiones reales pues refieren a un elemen-
to caracterstico del sistema de trasmisin de derechos reales: el ttulo, el
cual de acuerdo con la normativa citada slo se perfeccionar cuando se
haya cumplimentado con las exigencias previstas en el art. 1211, que en
el caso funciona como norma de aplicacin inmediata.
Perfeccionado que fuere el ttulo por el cumplimiento de las reglas ci-
tadas recin podr procederse a la inscripcin del mismo en el registro
correspondiente, momento a partir desde el cual se producirn los efec-
tos erga omnes tpicos del negocio inmobiliario. De tal forma que la mu-
tacin de la situacin real realizada en el extranjero sobre bienes ubica-
dos en el territorio argentino, deber cumplimentar con los recaudos de
ttulo y modo, en la forma descripta, de acuerdo con las exigencias del
derecho argentino para alcanzar la perfeccin y producir en este territo-
rio jurdico los efectos caractersticos.
B) Brasil
855. Brasil adopta el sistema por el cual en los casos en que los cnyu-
ges no hicieren opcin, el rgimen legal aplicable a los bienes del matrimo-
nio ser el de la "comunin parcial", cambio efectuado por la ley de di-
vorcio de 1977, pues hasta entonces en esos casos se aplicaba comunin
universal. As, actualmente, para que el rgimen sea el de la comunin uni-
versal o el de separacin total de bienes, es necesario que los contrayen-
tes opten expresamente a travs de pacto prenupcial. ste, si es realizado
en Brasil, slo podr ser hecho antes de la celebracin del matrimonio a
travs de escritura pblica. No obstante, no hay obstculo a que el pac-
to se realice en el exterior, donde entonces debern ser seguidas las nor-
mas pertinentes del lugar del acto.
Es de mencionar que en los casos de separacin total de bienes, la de-
cisin 337 del STF dispone que a pesar de las caractersticas inherentes
al rgimen de la separacin, se consideran comunes los bienes adquir-
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 799
C) Paraguay
860. De acuerdo al art. 133 CC, los derechos y deberes de los cnyu-
ges se rigen por la ley del domicilio matrimonial, pero con relacin al r-
gimen de bienes existen reglas establecidas por el CC, en los arts. 134 y
135, disposiciones desdobladas de su fuente, el art. 136 del Anteproyec-
to De Gsperi. En conclusin, como principio, se establece la libertad de
pactar las convenciones matrimoniales o respetar aquellas que surgen en
virtud del rgimen legal vigente en el Estado en el cual se celebren. Es en
la expresin "limitada a las disposiciones de este Cdigo" donde inno-
v la comisin al redactar el proyecto, pues estableci una restriccin
aparentemente mayor a la prevista por el ante-proyectista De Gsperi.
Por consiguiente si nos atenemos exclusivamente a esta redaccin, sin
una interpretacin global en funcin de las concordancias, fundamental-
mente las de carcter internacional y las referidas especficamente a la
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 803
ley que rige como regla general los bienes, se podra limitar innecesaria-
mente el cumplimiento y la ejecucin de ciertas convenciones-
Al ocuparse del rgimen internacional de los bienes en el matrimonio,
las disposiciones del Cdigo Civil hacen una distincin entre matrimonios
celebrados en el Paraguay y disueltos en el extranjero, y matrimonios ce-
lebrados en el extranjero pero disueltos en el Paraguay, ambas situacio-
nes con bienes situados en la Repblica. El art. 134 hace referencia al r-
gimen de los bienes situados en la Repblica de matrimonios celebrados
en el Paraguay, que el Cdigo hace regir por la ley territorial, siendo in-
diferente que tuvieren al tiempo de su disolucin domicilio en el extran-
jero. "El rgimen de los bienes situados en la Repblica, de matrimonios
contrados en ella, ser juzgado de conformidad con las disposiciones de
este Cdigo, aunque se trate de contrayentes que al tiempo de la disolu-
cin del matrimonio tuvieren su domicilio en el extranjero". En este l-
timo sentido sigue la regla general en materia de bienes del art. 16 del
CC: "(...) los bienes cualquiera sea su naturaleza se regirn por la ley del
lugar donde estn situados, en cuanto a su calidad, posesin, enajenabi-
lidad, absoluta o relativa y todas las relaciones de derecho de carcter
real, de que son susceptibles".
De acuerdo a la primera parte del art. 135 CC, "(...) los que tenien-
do su domicilio y bienes en la Repblica, hayan celebrado' el matrimo-
nio fuera de ella, podrn, a su disolucin en el pas, demandar el cum-
plimiento de las convenciones matrimoniales, siempre que no se
opongan a las disposiciones de este Cdigo y al orden pblico". La se-
gunda parte del art. 135 seala que
D) Uruguay
uruguayo (art. 525.5 CGP), cuyo alcance est dado en la declaracin que
efectuara la Repblica O. del Uruguay en ocasin de CLDIP II, en Mon-
tevideo, 1979. d) Para Uruguay el orden pblico internacional es una ex-
cepcin que opera a posteriori para desconocer en casos excepcionales la
aplicacin del derecho extranjero regularmente aplicable, cuando ste
contravenga en forma concreta, grave y manifiesta normas y principios
esenciales en los que Uruguay asienta su individualidad jurdica, e) El
art. 705 CC enumera los modos de adquirir de forma no taxativa (Cfr.
Opertti, Vaz Ferreira; en contra: Terra Corbo). f) No existen en el dere-
cho uruguayo razones de texto ni de orden pblico internacional que ex-
cluyan los bienes sitos en Uruguay de la universalidad constituida en Bra-
sil, g) La ley del primer domicilio matrimonial es aplicable "en todo lo
que no est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes, so-
bre materia de estricto carcter real". Los jueces brasileos son compe-
tentes para conocer en lo relativo a disolucin de la sociedad conyugal y
a los derechos personales de los cnyuges; pero en las cuestiones de es-
tricto carcter real, como en el caso la accin reivindicatoria entablada
por un cnyuge contra el otro, que ha tomado posesin exclusiva de un
inmueble sito en Uruguay, tienen jurisdiccin exclusiva los tribunales
uruguayos (art. 2401). La ley de fondo es la brasilea (art. 2397).
Bibliografa complementaria
Obligaciones de alimentos
I. Aspectos generales
2. Tendencias de regulacin
(un abuelo, por ejemplo) no tuviere derecho, conforme a la ley del Esta-
do donde reside, a recibir alimentos del demandado (su nieto), pero s
tuviere derecho conforme a la ley del Estado de este ltimo, podr obte-
ner alimentos en los trminos de la Convencin. La remisin amplia al
orden jurdico del Estado del demandado, incluyendo sus normas de
conflicto, deja abierta la posibilidad del reenvo, lo que podra derivar
en la aplicacin de un derecho material distinto al del Estado del deman-
dado, incluso el de un Estado no parte de la Convencin.
La intencin fue no incluir en la Convencin un sistema de conflicto
propio, sino remitirse al del Estado del demandado. Adems, se seal
en la Conferencia que el Grupo de Trabajo de la Conferencia de La Ha-
ya de Derecho Internacional Privado estaba trabajando en la cuestin
del conflicto de leyes en materia de alimentos. Es decir que si bien la
Convencin "presupone que las normas por ella incorporadas para el
cumplimiento y ejecucin de juicios por prestacin de alimentos puede
tener lugar solamente en el pas del demandado, la Convencin no con-
tiene ninguna norma que regule ni sobre la jurisdiccin y competencia
de los Tribunales, ni sobre la ley aplicable", a excepcin del art. 6.3, ni
sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. Estos tres
aspectos se dejan a la ley del Estado del demandado o a otras Conven-
ciones internacionales.
La Convencin establece en el art. 7 el procedimiento por el cual el
tribunal competente puede obtener pruebas en el extranjero, a travs de
exhortos. Garantiza a los reclamantes extranjeros o sin residencia en el
Estado donde se entabla la reclamacin, igualdad de trato procesal y las
mismas exenciones de gastos y costas que a los nacionales y/o residen-
tes; los servicios prestados por las autoridades remitentes y las institu-
ciones intermediarias son totalmente gratuitos (art. 9). Se facilita la
transferencia internacional de fondos destinados al pago de alimentos o
a cubrir los gastos a que den lugar los procedimientos previstos en la
Convencin (art. 10).
Esta Convencin proporciona a los acreedores de alimentos un meca-
nismo sencillo y gratuito para hacer efectivo su derecho a travs de fron-
teras, por medio de un sistema de cooperacin mutua entre rganos de
naturaleza judicial, administrativa y privada de los Estados parte. Ha si-
do redactada de forma tal que no colida con los derechos de los Estados
816 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
A) Tratados de Montevideo
rios y los regulan en forma autnoma. Alfonsn sostiene que los alimen-
tos entre padres e hijos no estn condicionados por el ejercicio de la pa-
tria potestad sino por la filiacin, por lo que concluye que en cuanto a
la filiacin legtima los tratados carecen de solucin. Con respecto a la
filiacin ilegtima en cambio, stos se regulan por la ley del Estado don-
de hayan de hacerse efectivos (arts. 18 y 22 respectivamente). Goldsch-
midt por su parte sostiene que los alimentos deben ser calificados como
relaciones personales y regulados por la ley del Estado en el que se ejer-
cita la patria potestad (arts. 14 y 18, respectivamente) Las obligaciones
alimentarias entre padres e hijos adoptivos se rigen, conforme el artcu-
lo 23 del Tratado de 1940, por las leyes de los domicilios de adoptante
y adoptado en cuanto sean concordantes.
Tendrn competencia para entender en las reclamaciones alimentarias
entre padres e hijos legtimos, los jueces del Estado donde se ejerce la pa-
tria potestad (arts. 56 y 14 y 56 y 18, respectivamente), segn la interpre-
tacin de Goldschmidt; entre padres e hijos ilegtimos, los del Estado don-
de se pretenda hacer valer el derecho alimentario (arts. 56 y 18 y 56 y 22,
respectivamente). Entre padres e hijos adoptivos, tendrn competencia
tanto los jueces del Estado del domicilio del adoptante como los del adop-
tado (arts. 56 y 23 TMDCI 1940; el de 1889 no regula la adopcin).
El art. 38 del TMDCI de 1889, que refiere a las obligaciones que na-
cen sin convencin, resulta inaplicable a las obligaciones alimentarias
"pues no se refiere a las obligaciones ex lege, sino a los cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos". En cambio su correlativo del TMDCI de 1940
(art. 43) s regula las obligaciones ex lege, pero las somete a "la ley que
regula las relaciones jurdicas a que corresponden", lo cual, "en el caso
que nos ocupa, equivale a no decir nada" (Alfonsn).
De todas formas, como advierte Tellechea, la falta de disposiciones
especficamente referidas a los alimentos ha dado lugar a "vacilaciones
interpretativas en la determinacin del rgimen al cual se encuentra so-
metida la categora", particularmente por parte de la jurisprudencia,
"muchas veces vacilante y aun francamente injusta, que ha llegado a re-
chazar demandas en razn de entender que las sedes ante las cuales se
han deducido carecan de. competencia internacional; o que no ha reco-
nocido sentencias extranjeras sobre el tema, por considerar que no ha-
bran sido dictadas por tribunales poseedores de jurisdiccin internado-
822 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
B) Cdigo Bustamante
A) Argentina
890. Mientras que el deber alimentario entre los cnyuges ha sido le-
gislado a travs de normas conflictuales, no sucede lo mismo con las
otras relaciones de familia. A fin de colmar esta laguna normativa en su
momento se propuso la aplicacin analgica de los Tratados de Monte-
video de 1889 o de 1940. Tal extensin realiza la CNacCiv basndose
en el art. 16 CC, "en cuanto establece que si una cuestin civil no pue-
de resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender
a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se re-
solver por los principios generales de derecho, teniendo en consideracin
las circunstancias del caso". (CNacCiv-A, 8/4/1985, "B. de M. y C, 1. y
OBLIGACIONES DE AUMENTOS 835
B) Brasil
C) Paraguay
D) Uruguay
Bibliografa complementaria
Sucesin hereditaria
Jorge R. Albornoz
I. Aspectos generales
903. Ahora bien, resulta de inters hacer un breve paso por las razo-
nes que suelen ser invocadas en favor de la unidad o el fraccionamiento
en cuanto a la ley aplicable a la sucesin con elementos de extranjera
cuando aparecen inmuebles. Sobre la base del sistema argentino califica-
do a priori como de "unidad", aunque los fallos judiciales le hayan da-
do un alto grado de fraccionamiento, Werner Goldschmidt sostiene que
siendo la herencia un patrimonio y por tanto una unidad ideal de dere-
chos y obligaciones, el DLPr debe salvaguardarla sometindola a una so-
la ley nacional encargada de reglamentarla, aunque los diversos bienes
relictos se encuentren situados en territorios sometidos a distintas sobe-
ranas, debiendo ser, esa nica ley, la del domicilio o nacionalidad del
causante. Es as que, segn el autor citado, no se debe mantener la in-
SUCESIN HEREDITARIA 845
2. Tendencias de regulacin
B) Cdigo Bustamante
A) Argentina
cista" ser finalmente la lex causae la que decida sobre el o los derechos
aplicables, con la correccin que, si es necesario, proporciona el princi-
pio de efectividad.
En tal orden de ideas nos parecen acertadas las observaciones de Rad-
zyminski al decir que el estatuto sucesorio, en principio unitario, est
dotado de competencia general para regular la totalidad de las fases que
comprende la sucesin mortis causae, pero que ese criterio de orden ge-
neral, encuentra limitaciones en la etapa de divisin hereditaria, donde
no puede prescindirse de la consideracin de la lex rei sitae. De ah que
se diga que si bien el estatuto sucesorio posee el ttulo para la adquisi-
cin de los bienes del acervo, la lex situs determina el modo en que aque-
lla adquisicin se lleva a cabo, resultando un imperativo terico prcti-
co la interaccin de ambas leyes.
B) Brasil
C) Paraguay
D) Uruguay
929. El art. 2400 del Apndice del CC regula en forma genrica y sin
definir a texto expreso el alcance extensivo de la categora, "todo lo rela-
tivo a la sucesin legtima o testamentaria" por la "ley del lugar de situa-
cin de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de
cuya sucesin se trata", siguiendo la solucin plural territorial establecida
en los Tratados de Montevideo. A diferencia de stos, el Apndice no re-
gula las formas testamentarias como categora autnoma, lo cual ha dado
lugar a distintas elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales. Para cali-
ficar el testamento es necesario tener presente que el mismo es un acto uni-
lateral, mientras que la sucesin es un modo de adquirir el dominio por
causa de muerte, una forma de transmisin del patrimonio en sentido am-
plio. La diferente naturaleza de estos dos institutos jurdicos no puede ser
dejada de lado en el proceso de calificacin (Herbert).
Parece indiscutible, como sostiene Herberr, que el testamento, acto
jurdico unilateral, debe considerarse comprendido dentro del alcance de
la categora "actos jurdicos", prevista en el art. 2399 CC, regulados "en
cuanto a su existencia, naturaleza, validez y efectos por la ley del lugar
de su cumplimiento de conformidad por otra parte con las reglas de in-
terpretacin contenidas en los arts. 34 a 38 inclusive del Tratado de de-
recho civil de 1889". Dichas reglas de interpretacin no prevn el caso
de los actos unilaterales que no tienen un nico lugar de cumplimiento,
como es el caso del testamento que dispone sobre bienes localizados en
ms de un Estado. Esta laguna debe llenarse por los medios previstos en
el art. 16 CC, entre los que figuran los fundamentos de las leyes anlo-
gas. En especial y teniendo en cuenta que el redactor del Apndice, Var-
gas Guillemette, sostiene que sus normas recogen "los principios susten-
tados por los tratados vigentes y por los recientemente aprobados",
SUCESIM HEREDITARIA 865
Vaz Ferreira en cambio sostiene que la laguna del Apndice debe lle-
narse recurriendo a la doctrina ms recibida, que en este punto entiende
est contenida en la solucin del Tratado de 1889, por lo cual reconoce
eficacia extraterritorial al testamento otorgado en el extranjero por ac-
to pblico, excluyendo por tanto al olgrafo. La tesis de Vaz Ferreira
parte de un error de calificacin, como advierte Herbert, ya que com-
prende al acto testamentario dentro del alcance extensivo de la catego-
ra "sucesin testamentaria" del art. 2400. Incurre en la contradiccin
866 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
Bibliografa complementaria
Bienes materiales
Beatriz Pallares
I. Aspectos generales
esas condiciones uniformes dentro de cada pas en relacin con todos los
bienes que se encuentran en el territorio nacional (Gonzlez Campos).
937. La regla lex rei sitae proporciona una solucin fcil, segura y
previsible ai problema de determinar el derecho aplicable y no slo per-
mite tener en cuenta los intereses del pas de situacin de los bienes sino
que tambin posibilita contemplar el inters de un titular de un derecho
sobre un bien, ante el traslado de ese bien a otro mbito nacional. Esto
es porque la generalizada admisin de la regla en las legislaciones nacio-
nales lleva implcito un principio de reconocimiento de los derechos
constituidos en el extranjero. Ello implicar consecuencias adicionales.
Desde la perspectiva del DIPr, porque deber preverse una reglamenta-
cin especial para los bienes destinados a la exportacin, y desde la del
derecho material porque se deber prever un rgimen de continuidad pa-
ra los derechos constituidos en el extranjero.
938. Los mismos argumentos que fundan la regla sirven para la con-
crecin del significado de la conexin, que se concreta siempre por la si-
tuacin "de hecho" de las cosas, por el lugar de su presencia fsica. No
importa el modo como la cosa haya llegado a ese pas, sino el hecho de
que se encuentre all en el momento relevante. Tanto si su presencia ha
sido consentida por su titular o no, si es legal o ilegal, temporal o per-
manente, el lugar de situacin efectiva del bien opera como conexin.
878 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
Ahora bien, los bienes de una persona pueden ser considerados indi-
vidualmente o como integrantes de una comunidad patrimonial. En el
"estatuto real" los bienes son considerados individualmente. Ello se con-
trapone con la nocin del "estatuto patrimonial", o sea con el derecho
que rige los bienes considerados como integrantes de un conjunto, de
una comunidad patrimonial determinada.
Si el estatuto real se ocupa de las cosas uti singuli y de las transmisio-
nes a ttulo singular, al estatuto patrimonial le corresponder en cambio
decidir (constituir y regular) las consecuencias jurdicas reales "derivadas"
de la pertenencia del bien a una universalidad patrimonial determinada.
Los bienes considerados individualmente son en principio sometidos a la
ley del lugar de su situacin (la ex rei sitae). En supuestos que carecen de
contactos extranjeros relevantes, el mismo derecho que ha reglamentado
el derecho de las cosas y de los bienes considerados singularmente coinci-
de con el derecho aplicable a la comunidad patrimonial de que se trate. En
el DIPr, en cambio, ser necesario considerar hiptesis de aplicacin de
distintos sistemas jurdicos a las cosas consideradas uti singuli o uti uni-
versi y por ende las relaciones que se establecern entre el derecho aplica-
ble a los bienes considerados individualmente o como integrantes de un
patrimonio especial (herencia, comunidad matrimonial, etc.).
Debe considerarse que la pertenencia de un bien a una comunidad ju-
rdica, no priva al bien de su individualidad. Por lo tanto el estatuto pa-
trimonial no puede ordenar ninguna consecuencia o efecto real que sea
incompatible con el sistema de derechos reales del pas donde el bien con-
creto en cuestin est situado. En este sentido, el estatuto real individual
"condiciona" al estatuto patrimonial (Gonzlez Campos). Las limitacio-
nes que opondr el rgimen de la ley del lugar de situacin de los bienes
a la aplicacin del estatuto patrimonial, resultarn de la mayor o menor
rigidez del rgimen adoptado por el pas de situacin de los bienes.
943. La razonabilidad del foro del lugar de situacin de las cosas re-
sulta tan evidente como la justificacin de la aplicacin del derecho del
lugar de situacin a las cuestiones de carcter real que versen sobre bie-
nes localizados en ese territorio. Pero as como se ver que la aplicacin
de la regla lex rei sitae debe restringirse a los derechos sobre la cosa (ju-
ra in re) excluyndose su aplicacin en lo que refiere a derechos que se
ejercen a propsito de una cosa {jura ad rem), similar distincin cabe a
la atribucin de jurisdiccin a los jueces del lugar de situacin, sobre to-
do en orden a limitar el carcter de exclusivo con que esta regla suele
plantearse en los distintos derechos nacionales.
Por ello, si bien las virtudes de la coincidencia entre forum y tus pue-
den conducir a los legisladores nacionales a dictar normas de competen-
cia exclusiva para las cuestiones atinentes a derechos reales sobre inmue-
bles, ser inevitable que el campo efectivo de aplicacin de esa norma de
882 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
944. Una distincin bsica debe realizarse entre acciones reales y ac-
ciones personales. Cuando en el mbito de la competencia internacional
se habla de derechos reales sobre bienes inmuebles se alude a las accio-
nes reales de naturaleza reivindicatora y no a los negocios que se pro-
ducen en torno al derecho real. Desde esta perspectiva, la accin real se
concibe como aquella que tiene por objeto reclamar el cese de la intro-
misin de un tercero sobre el dominio de la cosa. Los contratos celebra-
dos con el objeto de constituir un derecho real inmobiliario, no quedan
asimilados en su tratamiento normativo a ese derecho real (Fernndez
Arroyo). En este ltimo caso, la competencia del tribunal del situs slo
puede tener carcter concurrente con otros foros razonables.
A) Tratados de Montevideo
extintiva tambin declaran aplicable la ley del lugar de situacin del bien
(arts. 52 y 54). Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situacin,
la prescripcin ser regida por la ley del lugar en donde se haya comple-
tado el tiempo necesario para prescribir tanto en supuestos de prescrip-
cin adquisitiva como liberatoria (arts. 53 y 55).
953. El art. 64 del TMDCI (1940) reproduce las mismas reglas que el
Tratado de 1889 otorgando jurisdiccin a los jueces del lugar de situa-
cin de los bienes (art. 64).
B) Cdigo Bustamante
A) Argentina
"(...) los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se con-
servan sin intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lu-
gar en que estn situados, pero los muebles que el propietario lleva
siempre consigo, o que son de su uso personal, como tambin los que
se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos
por las leyes del domicilio del dueo".
tes, siempre que exista reciprocidad del respectivo Estado (art. 600). El
derecho de embargar, tomar cualquier otra medida precautoria y ven-
der judicialmente un buque, se regula por la ley del lugar de su situa-
cin (art. 611).
B) Brasil
ley brasilea, que exige el consentimiento del otro cnyuge para la ven-
ta del inmueble, aun cuando pertenezca a matrimonio extranjero, pues
entendi que la situacin era respecto del bien, y no la ley de la capaci-
dad, ejerciendo as la facultad de calificar la situacin jurdica expiicita-
da en el inicio del art. 8, declarando, al final, nula la venta del inmueble.
C) Paraguay
"(...) los padres, tutores y curadores, pueden adquirir los bienes de sus
hijos y pupilos o de los incapaces, cuando en ellos tuvieren derechos
como partcipes en la propiedad o usufructo, o los tuvieren como
acreedores hipotecarios por ttulo propio, o por su subrogacin legal,
900 DIECO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
hayan cumplido los requisitos de fondo y forma del nuevo lugar de situa-
cin, en cuyo caso conforme al artculo 19 CC: "los derechos adquiridos
por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar
de su nueva situacin, despus del cambio operado y antes de llenarse los
requisitos referidos, prevalecen sobre los del primer adquirente".
973. Hemos visto que segn el art. 16 CC los bienes son regidos por
la ley del lugar de situacin en cuanto a su calidad, su posesin, su ena-
jenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de ca-
rcter real de que son susceptibles. Esta regla admite sin embargo la va-
lidez de actos jurdicos efectuados en el extranjero que tengan por
objeto bienes en la Repblica, bajo ciertas condiciones. El art. 24 CC
establece que:
D) Uruguay
976. Como ya se dijo, los bienes muebles no son objeto de una regu-
lacin autnoma, sino que caen dentro del alcance extensivo de la cate-
gora bienes prevista en el art. 2398 CC, que ios regula por la ley del lu-
gar de su situacin. Con respecto a los bienes de situacin transitoria, el
principio general es que stos se localizan all donde se encontraren y se
regulan por la ley de dicho lugar. En el caso publicado con el N 402 del
ADCU, XXIII, el TAC de 1er. Turno, en sentencia N 8 del 16/2/1992
(Gutirrez, Barcelona, Parga) entendi que se deban aplicar las normas
nacionales para resolver una cuestin relativa a la titularidad del domi-
BIENES MATERIALES 903
978. Alfonsn seala que las disposiciones del Cdigo Civil con res-
pecto a la categora bienes son mucho ms simples que las contenidas en
los Tratados de Montevideo y que prevn menor nmero de casos, por
lo cual supletoriamente habra que recurrir a lo previsto en dichos trata-
dos. Cabra recurrir entonces a las normas respectivas en materia de cr-
ditos, cambio de situacin de los bienes muebles, derechos adquiridos
por terceros, etc. Corresponde aqu tener en cuenta el "medio histrico"
de interpretacin de las normas, o sea "el examen de los trabajos prepa-
ratorios, los discursos parlamentarios, las exposiciones de motivos,
etc.", que resulta particularmente importante con respecto al Apndice
del CC uruguayo (Tlice), ya que como lo sostuviera su autor, Vargas
Guillemette, en su exposicin de motivos, "su ntima conexin con los
principios sustentados por los tratados vigentes [se refiere a los de Mon-
tevideo de 1889] y por los recientemente aprobados [refiere aqu a los
de 1940], tiene adems1 la virtud de derivar a stos la fuente de interpre-
tacin de tales disposiciones"; concluye Tlice sosteniendo que dado
que, conforme a lo expuesto, sirven de fuente de interpretacin de las
normas del Apndice los principios contenidos tanto en los Tratados de
Montevideo de 1889 como en los de 1940, parece lgico recurrir a "una
interpretacin de tipo progresivo", optando en principio por las solucio-
nes de los Tratados de 1940, ya que al ser posteriores reflejan la evolu-
cin operada en la materia respectiva.
Bibliografa complementaria
Bienes inmateriales
I. Derecho de autor
979. El derecho de autor es la rama del derecho que regula los dere-
chos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan originalidad
(individualidad) resultantes de su actividad intelectual, que habitual-
mente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artsti-
cas, cientficas y audiovisuales.
El derecho de autor reconoce en cabeza del creador de dichas obras
intelectuales una doble vertiente de. facultades exclusivas, oponibles er-
ga omnes, que forman el contenido de- la materia:
- facultades de carcter personal concernientes a la tutela de la per-
sonalidad del autor en relacin con su obra, destinadas a garanti-
zar intereses intelectuales, que conforman el llamado derecho mo-
ral, y
- facultades de carcter patrimonial concernientes a la explotacin
de la obra que posibilitan al autor la obtencin de un beneficio
econmico y constituyen el llamado derecho patrimonial.
El derecho moral del autor est integrado por:
- el derecho a divulgar su obra o a mantenerla reservada en la esfe-
ra de su intimidad;
- el derecho al reconocimiento de su paternidad intelectual sobre su
obra;
906 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
980. Las obras literarias, artsticas y cientficas son el objeto del de-
recho de autor. Las interpretaciones y ejecuciones de los artistas intr-
pretes o ejecutantes, las fijaciones fonogrficas y las emisiones de radio-
difusin son el objeto de los derechos conexos.
En el rea de los derechos de propiedad industrial, las invenciones que
dan como resultado un nuevo producto o un nuevo procedimiento de apli-
cacin industrial son el objeto del derecho de patentes; las marcas, los
nombres comerciales y las indicaciones geogrficas (indicaciones de pro-
cedencia y denominaciones de origen) son el objeto del derecho de los sig-
nos distintivos; los dibujos y modelos industriales son el objeto del dere-
cho de dibujos y modelos industriales; las obtenciones vegetales son objeto
de un sistema especial de proteccin, diferente de la proteccin del dere-
cho de patentes en cuanto solo concierne a la comercializacin de los ma-
BIENES INMATERIALES 907
982. Por lo general, las normas de fuente interna indican cules son
las obras a las que consideran nacionales, atribuyendo esta calidad a las
que presentan algn punto de conexin con el pas ya sea en razn de la
persona del autor, por ejemplo, su nacionalidad, su domicilio o su resi-
dencia habitual (personales); de la obra, por ejemplo, el lugar de su pri-
mera publicacin (reales), o de ambas (mixtos). Las obras que no pre-
sentan alguno de los puntos de conexin establecidos en la ley nacional
se consideran obras extranjeras y son protegidas de acuerdo con las con-
venciones internacionales de las que el pas sea parte. A falta de tratado
con el pas de origen de la obra, se aplica la proteccin prevista en la
norma de derecho internacional privado de fuente interna.
BIENES INMATERIALES 909
A) El Convenio de Berna
B) La Convencin Universal
996. La principal diferencia entre los pases del sistema de Berna y los
del sistema interamericano resida en el tema de las formalidades, espe-
cialmente en los Estados Unidos de Amrica donde su cumplimiento
constitua una condicin sine qua non de la proteccin ("a condition of
copyright"). La manera de superar la cuestin fue simplificando las for-
malidades: de acuerdo con el art. III, 1 "todo Estado contratante que,
segn su legislacin interna, exija como condicin para la proteccin de
los derechos de los autores el cumplimiento de formalidades tales como
depsito, registro, mencin, certificados notariales, pago de tasas, ma-
916 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
997. Ante el peligro de una desercin masiva de los pases que haban
ratificado el Convenio de Berna para incorporarse a la Convencin Uni-
versal, menos constrictiva, en el art. XVII de la Convencin Universal y
la Declaracin anexa relativa a dicho artculo se estableci que el Conve-
nio de Berna no ser afectado por la Convencin Universal (art. XVII).
Como consecuencia, en la Declaracin anexa relativa al art. XVII se es-
tablece que la Convencin Universal no ser aplicable en las relaciones
entre los Estados ligados por el Convenio de Berna en lo referente a la
proteccin de las obras que, de acuerdo con este ltimo, tengan como
pas de origen uno de los pases de la Unin de Berna (b) y las obras
que segn el Convenio de Berna tengan como pas de origen un pas que,
despus del I o de enero de 1951, se haya retirado de la Unin creada por
el mismo, no sern protegidas por la Convencin Universal en los pases
de la Unin de Berna (a).
La Convencin Universal resuelve tambin las relaciones con las con-
venciones del sistema interamericano (art. XVIII) mediante tres reglas
bsicas: 1) la Convencin Universal no deroga las convenciones o acuer-
dos del sistema interamericano; 2) en caso de divergencia entre la Con-
vencin Universal y las convenciones o acuerdos del sistema interameri-
cano prevalece la de fecha ms reciente y 3) la Convencin Universal no
afecta los derechos adquiridos en cualquier Estado contratante en virtud
de convenciones y acuerdos existentes con anterioridad a la fecha en que
la primera entre en vigor en tal Estado.
4), en virtud del cual toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que
conceda un Estado miembro a los nacionales de cualquier otro pas, se
otorgar inmediata e incondicionalmente a los nacionales de todos los
dems miembros de la OMC. Pero la misma norma prev cuatro excep-
ciones al principio del trato de la nacin ms favorecida.
1001. La relacin del AADPIC con los convenios sobre propiedad in-
telectual est contemplada en el art. 2, 2 que establece una clusula de
salvaguardia del Convenio de Berna (al igual que de la Convencin de
Roma sobre los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes, los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin, del Con-
venio de Pars sobre proteccin de la propiedad industrial y del Tratado
de Washington sobre la propiedad intelectual respecto de los circuitos
integrados), al sealar que ninguna disposicin de las Partes I a IV del
AADPIC ir en detrimento de las obligaciones que los miembros de la
OMC pueden tener en virtud de los mencionados Convenios.
1004. Las normas particulares (el "plus Berna") se refieren a los pro-
gramas de ordenador (art. 10, 1) los cuales, sean programas fuente o
programas objeto, se protegern como obras literarias en virtud del
Convenio de Berna; a las compilaciones de datos (art. 10, 2) que los
Estados miembros deben proteger cuando constituyan creaciones de ca-
rcter intelectual, ya sean compilaciones de obras protegidas o bien de
elementos no protegibles (datos fcticos u otros materiales) y a los dere-
chos de arrendamiento, al menos sobre los programas de ordenador y
las obras cinematogrficas: segn el art. 11 los Estados miembros con-
ferirn a los autores y a sus derechohabientes un derecho exclusivo de
alquiler comercial "al menos respecto de los programas de ordenador y
de las obras cinematogrficas", con dos excepciones: 1) cuando el pro-
grama de ordenador no es en s mismo el objeto esencial dei arrenda-
miento comercial (por ejemplo, cuando est incorporado a un dispositi-
vo, como en un juego electrnico) y 2) cuando el arrendamiento de la
obra cinematogrfica no haya dado lugar a una realizacin muy exten-
dida de copias "que menoscabe en medida importante el derecho exclu-
sivo de reproduccin".
En el art. 9, 2 del AADPIC se deja constancia de que el derecho de
autor protege las creaciones formales y no las ideas, procedimientos, m-
todos y conceptos en s. En relacin con algunos plazos de proteccin,
el art. 12 dispone: "cuando la duracin de la proteccin de una obra que
no sea fotogrfica o de arte aplicado se calcule sobre una base distinta
de la vida de una persona fsica, esa duracin ser de no menos de 50
aos contados desde el final del ao civil de la publicacin autorizada o,
a falta de tal publicacin autorizada dentro de un plazo de 50 aos a
partir de la realizacin de la obra, de 50 aos contados a partir del final
del ao civil de su realizacin".
El art. 13 del AADPIC dispone que "los Miembros circunscribirn las
limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a deter-
minados casos especiales que no atenten contra la explotacin normal de
BtENES INMATERIALES 921
1009. Las relaciones del TODA con el Convenio de Berna y con los
dems convenios de derecho de autor han sido cuidadosamente previstas.
El TODA es un tratado autnomo (art. 1) y no una revisin del Conve-
nio de Berna; no deroga ninguna de las obligaciones existentes entre las
partes contratantes en virtud del Convenio de Berna (2) (clusula de sal-
vaguardia del Convenio de Berna -similar a la contenida en el art. 2, 2
924 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
"{...) recursos jurdicos efectivos contra cualquier persona que, con co-
nocimiento de causa, realice cualquiera de los siguientes actos sabiendo
o, con respecto a recursos civiles, teniendo motivos razonables para sa-
ber que induce, permite, facilita u oculta una infraccin de cualquiera de
los derechos previstos en el presente Tratado o en el Convenio de Berna:
i) suprima o altere sin autorizacin cualquier informacin sobre la
gestin electrnica de derechos;
ii) distribuya, importe para su distribucin, emita, o comunique al p-
blico, sin autorizacin, ejemplares de obras sabiendo que la infor-
macin sobre la gestin electrnica de derechos ha sido suprimida
o alterada sin autorizacin".
A) Argentina
B) Brasil
C) Paraguay
D) Uruguay
A) El Convenio de Pars
abusos que podran resultar de la falta de explotacin por parte del titu-
lar de la patente, y slo admite la caducidad de las patentes por falta de
explotacin en el caso de. que la concesin de licencias obligatorias no
hubiere bastado para prevenir los abusos de la falta de explotacin por
parte del titular (art. 5, A).
1027. Si bien el Convenio de Pars fue ratificado por casi todos los
pases, su efectividad fue relativa. En efecto, temas claves como qu es
patentable y qu no, quedaron sujetos a la decisin de cada pas, permi-
tiendo de esta manera que un importante nmero de Estados prohibiese
el patentamiento de determinados productos tales como los medicamen-
tos. Por otra parte, el Convenio careca de instrumentos eficaces que im-
BIENES INMATERIALES 937
a) Aspectos generales
b) Marcas
plazo de tres aos sin que el uso haya quedado acreditado, puede dene-
garse la solicitud. El Acuerdo determina que los Estados parte debern
prever la posibilidad de que terceros soliciten la anulacin del registro
(art. 15, 5), previa publicacin del mismo. Asimismo, autoriza a los Es-
tados a incorporar un sistema de oposiciones a las solicitudes de registro.
c) Indicaciones geogrficas
Estados deben arbitrar los medios legales para que las partes interesadas
puedan impedir la utilizacin de cualquier medio que en la designacin
o presentacin del producto, indiquen o sugieran que ste proviene de
una regin geogrfica distinta del verdadero lugar de origen, de modo
de que induzca a error al consumidor en cuanco al origen de ese produc-
to. Asimismo, los miembros deben denegar el registro de toda marca que
consista en o contenga una indicacin geogrfica respecto de productos
no originarios de ese territorio (art. 22).
Por otra parte, el Acuerdo incluye algunas normas especficas con re-
lacin a los vinos y bebidas espirituosas. Sin embargo, cabe sealar la
poca claridad de todo el tratamiento que se le da a las indicaciones geo-
grficas, a punto tal que el propio Acuerdo, en el art. 24 prev que los
miembros celebrarn negociaciones encaminadas a mejorar la protec-
cin de esta clase de derechos de propiedad industrial.
e) Patentes
1034. Los derechos conferidos por una patente son los siguientes:
cuando el objeto patentado sea un producto, su titular tendr el derecho
de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de fabrica-
cin, uso, oferta para la venta, venta o importacin; cuando se trate de
una patente de procedimiento, su titular tendr el derecho de impedir
que terceros, sin su consentimiento, utilicen el procedimiento o vendan
u oferten para la venta - o importen para su venta- el producto obteni-
do por medio de ese procedimiento (art. 28). En el caso de patentes de
procedimiento prev la inversin de la carga de la prueba, solucionando
as uno de los principales problemas con que se enfrentaban los titulares
de las patentes de cara a productos obtenidos mediante el procedimiento
patentado (art. 34). Asimismo, se prev que los titulares de patentes de
invencin podrn ceder las mismas y concertar contratos de licencia.
A) Argentina
B) Brasil
C) Paraguay
D) Uruguay
Bibliografa complementaria
tiene que las partes de un contrato internacional pueden excluir, sin li-
mitaciones, las normas coactivas o imperativas de los derechos privados
vinculados al contrato. Estas normas, coactivas o imperativas respecto
de los contratos nacionales, pasan a ser dispositivas en materia de con-
tratos internacionales. El problema entonces consiste en saber qu nor-
mas imperativas en el mbito interno son tambin imperativas respecto
de las relaciones internacionales. Todos los autores y la inmensa mayo-
ra de los sistemas coinciden con que las partes pueden eludir normas
coactivas de los derechos internos, pero slo en la medida que no vulne-
ren normas de orden pblico internacional. Podra decirse que la doctri-
na y la jurisprudencia unnimemente reconocen que las normas y los
principios de orden pblico internacional del Estado del juez no pueden
ser dejados de lado por las partes ni directamente, a travs de clusulas
contractuales en contrario, ni indirectamente, mediante la eleccin de un
derecho diferente como regulador del contrato. Tambin es generalmen-
te aceptado que las normas imperativas o de polica del foro y las del
pas al cual el contrato est estrechamente vinculado por su funcin eco-
nmica (Virgos Soriano) se aplican en forma preceptiva, debiendo las
partes sujetarse a ellas.
En el fallo del caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros el Banco
Argentino de Comercio" (31/8/1976, ED, 77-426), Boggiano sostuvo,
coherentemente, que las normas imperativas o coactivas del derecho pri-
vado del foro no configuran lmite a la autonoma material, salvo cuan-
do ellas se consideran "la esencia misma de algn principio general de or-
den pblico". Advierte que debe distinguirse entre las normas coactivas
del derecho, que son de orden pblico interno y se aplican a los casos na-
cionales, y las normas de polica de DIPr, las cuales "se refieren a casos
con elementos extranjeros y los sujetan al derecho propio por considera-
ciones de orden pblico internacional, esto es, aplicable a casos multina-
cionales". En cuanto al derecho extranjero, manifiesta que las partes pue-
den derogar las normas dispositivas, coactivas y de polica del derecho
extranjero aplicable en virtud de la norma de conflicto, salvo las que fue-
ren inderogables en el o los pases donde el contrato deba producir algn
efecto. Como consecuencia de la autonoma conflictual (en las hiptesis
en que sta es permitida por el legislador), las partes podran derogar las
normas coactivas y de polica del derecho que eligen, ya que si pueden
OBLIGACIONES CONTRACTUALES: ASPECTOS GENERALES 955
1058. Entre las varias posibilidades que existen para lograr algn gra-
do de aproximacin o sntesis entre distintos ordenamientos jurdicos,
puede caracterizarse a los restatements como la recopilacin de ias solu-
ciones habituales comnmente dadas en diferentes sistemas jurdicos a
una materia o serie de materias (Rosset, Hyland). Sin duda, lo primero
que viene a la cabeza cuando se utiliza dicha terminologa es el resulta-
do de la labor (parte de ella, en realidad) de una conocida institucin de
los Estados Unidos de Amrica, el American Law Institute, que rene a
ms de 3300 miembros pertenecientes a todas las profesiones y a todas
las disciplinas jurdicas, y que ha elaborado en su larga vida un conside-
rable nmero de estos textos sobre las ms variadas materias. Entre los
ms recientes, cabe citar, por las controversias que ha suscitado, el Res-
tatement 3rd on the Foreign Relations Law of tbe United States.
En el mbito europeo la palabra restatement ha pasado a ser de uso co-
rriente en la ltima dcada, en referencia a los dos esfuerzos paralelos de
armonizacin jurdica en materia contractual, uno restringido al marco de
la CE (Principios de derecho contractual europeo -PDCE- elaborados por
964 DIECO P. FERNANDEZ ARROYO (COORD[NADOR)
1060. Con todo, no debe perderse de vista que en sede judicial la lex
mercatoria sigue sin gozar de la buena acogida que se le va viendo pau-
latinamente en el marco del arbitraje. Incluso en este mbito lo que no
plantea ya grandes discusiones es su aplicabilidad cuando las partes vo-
luntariamente la introducen en sus contratos, mientras que la aplicacin
"espontnea" de la lex mercatoria por parte del arbitro - n o mediando
la voluntad de las partes- de momento parece tener mejor acogida en un
sector de la doctrina que en las leyes y jurisprudencias estatales, bien que
se trate de un sector doctrinal prestigioso que adems suele coincidir con
el reducido colectivo de arbitros (Juenger, Vischer, Grigera Nan).
As, Ole Lando, despus de poner de relieve la cantidad de pases que
han adoptado leyes de arbitraje sobre la base de la Ley Modelo de UN-
CITRAL de 1985 -cuyo artculo 28.1 abre la puerta a la aplicacin de
las reglas de la lex mercatoria escogidas por las partes-, invoca sucinta-
mente las normas de los Cdigos de Procedimiento Civil de Francia (art.
1496), Holanda (art. 1054) e Italia (art. 834) y de la Ley inglesa de ar-
bitraje de 1996 (art. 46.1.b), as como decisiones de los Tribunales Su-
premos de Austria y Noruega, para mostrar la expansin de la tenden-
cia a permitir a los arbitros la aplicacin de la lex mercatoria aunque las
partes no la hayan elegido.
Pero en el mbito estrictamente institucional, pblico -es decir, el de las
jurisdicciones estatales y las normas positivas-, es notorio que ni siquiera
el libre acuerdo de las partes contratantes acerca de la aplicacin de la lex
OBLIGACIONES CONTRACTUALES: ASPECTOS GENERALES 967
A) Perspectiva general
cluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador,
pueden tambin excluirlas parcialmente, a travs de la autonoma mate-
rial. Y por las mismas razones esta posibilidad se extiende a las normas
coactivas del derecho por ellas elegido. Precisa que mediante la autono-
ma contlictual, las partes eligen un derecho aplicable, pero por la va de
la autonoma material, las partes no eligen un derecho aplicable tal cual
ha sido estructurado, incluyendo sus normas coactivas, sino que crean la
normativa sustancial, material, del contrato.
Bibliografa complementaria
1078. Pero, ms all de enumerar los textos que han elegido la meto-
dologa directa para regular los contratos internacionales, lo que indu-
dablemente importa recordar en este punto es que estos textos que con-
tienen exclusiva o principalmente normas materiales de DIPr, descartan
en principio (al menos, respecto de las cuestiones reguladas en ellos) el
recurso al mtodo de localizacin. En efecto, si ya tenemos la respuesta
984 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
na su mbito de aplicacin (art. 1), contiene definiciones (art. 2), los cri-
terios de interpretacin (art. 3), las normas que tienen carcter impera-
tivo -las de los arts. 5 a 1 0 - y las que pueden ser modificadas por acuer-
do de las partes -las de los arts. l i a 1 5 - (art. 4). Sienta el principio
fundamental de que no pueden negarse efectos jurdicos o validez a la
informacin transmitida por va electrnica, por la sola razn de que es-
t en forma de mensaje de datos (art. 5) y otorga validez a los contratos
(art. 11.1) y a las declaraciones unilaterales (art. 12) realizadas de esta
forma, salvo que las partes convengan lo contrario (art. 11.1).
El criterio que adopta la Ley Modelo es el del "equivalente funcio-
nal", basado en un anlisis de los objetivos y las funciones del requisito
tradicional de la presentacin de un escrito consignado sobre papel, con
miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con
tcnicas del llamado comercio electrnico. Por ejemplo, el documento
papel cumple funciones como las siguientes: proporcionar un documen-
to legible para todos; asegurar la inalterabilidad de un documento a lo
largo del tiempo; permitir la reproduccin de documento a fin de que ca-
da una de las partes disponga de un ejemplar del mismo escrito; permi-
tir la autenticacin de los datos consignados suscribindolos con una fir-
ma; y proporcionar una forma aceptable para la presentacin de un
escrito ante las autoridades pblicas y los tribunales. La Ley Modelo
considera cumplidos estos objetivos y funciones del documento escrito,
cuando la informacin contenida en un mensaje de datos es accesible pa-
ra su ulterior consulta (art. 6).
El requisito de la firma de una persona se considera cumplido -equi-
valente funcional- cuando el mtodo utilizado permite identificar a esa
persona y para indicar que esa persona aprueba la informacin conteni-
da en el mensaje (art. 7.a). El art. 5 bis, aprobado en junio de 1998, se
refiere a las condiciones contractuales que no figuran en el mensaje de
datos, sino que quedan incorporadas por remisin a otro documento,
por ejemplo, a travs de enlaces y vnculos en Internet. Se establecen
tambin las condiciones para que los mensajes de datos gocen de fuerza
probatoria (art. 9) y puedan ser conservados en los registros (art. 10).
Estas disposiciones del captulo II (arts. 5 a 10) que tienen carcter im-
perativo, pueden concebirse como nuevas normas que complementan el
rgimen tradicional de la forma de los actos jurdicos.
REGLAMENTACIN GENERAL DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES 987
1. Tratados de Montevideo
En los dems casos, se aplica la ley del domicilio del deudor al tiem-
po de la celebracin del contrato (art. 38, cuarto prrafo, inc. c).
Esta norma, casi idntica al art. 34 del TMDCI de 1889, hace pensar
que los redactores del Tratado de 1889 vislumbraron de algn modo la
teora de la prestacin caracterstica, elaborada mucho tiempo despus
por los tribunales suizos.
2. Cdigo Bustamante
1. mbito de aplicacin
mente si se tiene en cuenta que los sistemas de DIPr del MERCOSUR ca-
recen de una norma expresa que acepte la autonoma o como en el caso
de Uruguay que la rechaza abiertamente. El principio est formulado en el
art. 7.1: "el contrato se rige por el derecho elegido por las partes". No es
necesario que la ley elegida tenga algn tipo de contacto con el contrato,
por lo que las parres pueden adoptar un derecho neutral, que nada tenga
que ver con el caso, solucin improbable pero no imposible. La cuestin,
pese a su importancia, ni siquiera fue debatida en la Conferencia.
La Convencin utiliza la expresin "derecho elegido" o "derecho
aplicable", en vez de "ley elegida", porque se dijo que "la ley" es slo
una fuente del derecho, por lo que es preferible referirse al "derecho".
Asimismo, la Convencin permite pactar normativas no estatales para
regir el contrato, como los Principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales (Juenger, Pereznieto, Herbert).
1100. El art. 7.2. dice que "la eleccin por las partes del tribunal
competente, no importa necesariamente la eleccin por stas del derecho
aplicable", norma que ha sido interpretada en el sentido de que la sola
circunstancia de haberse pactado la jurisdiccin internacional no impli-
ca, de por s, la eleccin de la ley aplicable (Fernndez Arroyo, Operrti;
1000 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1103. Con relacin a !a referencia del art. 9.2. a los principios gene-
rales del derecho comercial internacional aceptados por organismos in-
1002 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)
material, pues es habitual que las partes se remitan a ellos (art. 1 de las
Reglas y usos uniformes sobre crdito documentario, 1994, CCI, publi-
cacin 500; art. 9.1. de la Convencin de Viena de 1980).
1107. Entre los distintos aspectos del contrato que quedan regidos
por la ley aplicable se incluyen: la interpretacin; los derechos y obliga-
ciones de las partes; la ejecucin de las obligaciones y las consecuencias
del incumplimiento, los modos de extincin de las obligaciones y las
consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato (art. 14).
Respecto de las consecuencias del incumplimiento del contrato, que-
da comprendida "la evaluacin del dao en la medida que pueda deter-
REGLAMENTACIN GENERAL DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES 1005
6. Forma
gido el litigio (arts. 4 y 5). Para que el acuerdo sea vlido no debe haber
sido obtenido en forma abusiva (art. 4).
Se admite tambin la prrroga de la jurisdiccin posterior a la presen-
tacin de la demanda, aun en el caso de que se hubiera pactado la juris-
diccin de otro tribunal (art. 6). En la "prrroga post-litem", la volun-
tad debe expresarse en forma positiva y no ficta, es decir, se admite la
prrroga de jurisdiccin posterior a la interposicin de la demanda, si el
demandado comparece sin cuestionar la jurisdiccin, pero no si se lo de-
clara rebelde (art. 6).
Como vimos en el Cap. 4, si las partes no han elegido el tribunal com-
petente, se prevn cuatro jurisdicciones concurrentes, a eleccin del ac-
tor: a) lugar de cumplimiento de la obligacin que sirve de base a la de-
manda (arts. 7.a y 8); b) domicilio del demandado (arts. 7.b. y 9); c)
domicilio del actor, cuando demostrare que cumpli su prestacin (art.
7.c) y d) lugar de celebracin del contrato por parte de personas jurdi-
cas demandadas, cuya sede se encuentre en otro Estado parte (que coin-
cidir generalmente con el domicilio del actor) (art. 11). En la prctica,
podra decirse que normalmente sern competentes los tribunales de los
domicilios de cualquiera de las partes, a eleccin del actor. No porque
est expresado as en el Protocolo de Buenos Aires, sino porque las cua-
tro conexiones establecidas en los arts. 7 y 11, con las precisiones del
art. 8, nos llevan a esa conclusin.
1. Argentina
1119. La forma de los contratos debe ser analizada desde tres aspec-
tos: ley impositiva de la forma, ley que reglamenta y ley que califica se-
gn lo entiende la doctrina (Goldschmidt, Kaller de Orchansky), a pesar
de que no existe en DIPr autnomo argentino una norma tan clara co-
mo el art. 36 TMDCI1940. Normas que imponen determinadas formas
son el art. 1211 CC, referido a los contratos que tienen por objeto trans-
mitir derechos reales sobre inmuebles ubicados en Argentina, el art. 3129
sobre hipotecas otorgadas en el extranjero respecto de inmuebles ubica-
dos en Argentina.
Por lo tanto los arts. 12, 950 y 1180 CC, que utilizan como punto de
conexin el lugar de celebracin, se entienden referidos slo a la regla-
mentacin de las formas. Tiene mucha importancia el art. 1181 CC, que
otorga validez formal al contrato que cumpla los recaudos de una de las
leyes del lugar donde se encontraba cada parte al emitir su declaracin
1014 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
2. Brasil
3. Paraguay
4. Uruguay
por otra parte con las reglas de interpretacin contenidas en los arts. 34
a 38 inclusive del Tratado de derecho civil de 1889". El mbito de apli-
cacin de la categora comprende todo lo relativo a la validez del con-
trato, a excepcin de las nulidades derivadas de la incapacidad de un
contratante (categora capacidad, art. 2393); contenido, objeto e inter-
pretacin del contrato, desarrollo y cumplimiento del mismo. El Apn-
dice no regula las formas de los actos jurdicos; la doctrina y la jurispru-
dencia admiten que, dado que se trata de una categora independiente,
se trata de una laguna a ser llenada por las soluciones del TMDCI de
1940 como doctrina ms recibida.
El codificador nacional Vargas Guillemette, siguiendo la posicin tra-
dicional de la doctrina y la jurisprudencia uruguayas, opt por estable-
cer una solucin legal preceptiva en cuanto a la ley reguladora del con-
trato. La interpretacin del punto de conexin jurdico elegido, "lugar
de cumplimiento", tambin debe efectuarse de acuerdo a las reglas pre-
ceptivamente indicadas en la norma (los arts. 34 a 38 del TMDCI de
1889). La referencia es al Tratado de 1889 porque el de 1940 todava
no estaba vigente en Uruguay a la fecha de aprobarse la ley nacional. La
sentencia N 334/92 del TAC I o T, Almera de Mayol, Malherbe, Eguren
(RUDProc, 1993, caso 285, Arrighi), establece que en ausencia de nor-
ma convencional debe estarse a lo dispuesto en los arts. 2399 y 2401 CC
-y por remisin expresa del primero a lo establecido en el art. 34 del
TMDCI de 1889- para resolver una cuestin de jurisdiccin relativa a
un contrato de ajuste o embarque. El art. 2399 contiene un supuesto
-"actos jurdicos"- cuya generalidad e indistincin lleva a sostener que
comprende al contrato de ajuste. El art. 34 del Tratado de 1889 no pro-
cura una interpretacin del contrato sino que establece una normativa
consecuencial extraa a las intenciones de las partes y a las informacio-
nes provenientes de la realidad. Se concluye que en base a esas normas
son competentes los jueces del domicilio del demandado al tiempo de la
celebracin del contrato.
1130. "Son competentes para conocer en los juicios a que dan lugar
las relaciones jurdicas internacionales, los jueces del Estado a cuya ley
corresponde el conocimiento de tales relaciones. Tratndose de acciones
personales patrimoniales stas tambin pueden ser ejercidas a opcin del
demandante, ante los jueces del pas del domicilio del demandado" (art.
2401 CC y art. 34 Ley N 16.750 de 24/6/1985). Pero como se vio, la
parte final del art. 2403 admite que la voluntad de las partes "podr ac-
tuar dentro del margen que le confiere la ley competente." En conse-
cuencia, si el caso se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la
Convencin de Nueva York sobre ejecucin de las sentencias arbitrales
extranjeras de 1958 o de la Convencin interamericana sobre arbitraje
comercial internacional, Panam, 1975, las partes podrn actuar dentro
del margen que ella les confiere, es decir, podrn optar por someter sus
diferencias a un tribunal arbitral, en vez de hacerlo ante el tribunal judi-
cial estatal internacionalmente competente.
La interpretacin armnica de las normas precitadas (que permite es-
capar a esta paradjica situacin) nos lleva a concluir que el principio ge-
neral es que son competentes internacionalmente los jueces estatales que
determina el art. 2401 y que las partes no pueden modificar dichas bases
de jurisdiccin salvo en la medida en que la ley competente lo autorice.
Las hiptesis previstas en las convenciones sobre arbitraje caen dentro de
este margen excepcional dentro del cual la ley permite actuar a la volun-
tad de las partes en materia de jurisdiccin. As lo ha entendido la juris-
prudencia uruguaya en los casos en que resultaba aplicable la Conven-
cin de Nueva York, sosteniendo que las partes pueden apartarse de las
reglas de competencia judicial establecidas por las normas de DIPr apli-
cable (Apndice del CC o Tratados de Montevideo, en su caso) y acordar
someterse a un tribunal arbitral, siempre que lo hagan "dentro del mar-
gen que les confiere la ley competente", en la hiptesis, la propia Con-
vencin de Nueva York. Es decir que las partes pueden pactar someter
sus diferencias a un tribunal arbitral, en vez de al tribunal judicial estatal
1024 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
Bibliografa complementaria
1990s", Vand. J. Transnat'l L., 1995, pp. 367-387; CASELLA, P.B. (coord.), Con-
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trats internationaux: certains chemins conduisent au-del de Rome", Revue cri-
tique de droit International priv, t. 84, 1995, pp. 178-186; FERNNDEZ
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jan Horse?", International Conflicts of Laws for tbe Tbird Millennium. Essays
in Honor of Friedrich K. Juenger, Ardsley (N.Y.), Transnational Publishers,
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1026 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
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Captulo 26
A) Aspectos generales
Con ia colaboracin de Gabriela Aguirre en Ep. 26.111 y de Vernica Ruiz en Ep. 26.IV.
1028 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
B) Jurisdiccin internacional
salvo que sea injusto o no razonable. La clusula de eleccin del foro se-
r vlida siempre que no se trate de contratos con consumidores, cuan-
do sea el resultado de una negociacin libre entre partes econmicamen-
te iguales, cuando no est afectada por fraude o por existir un poder de
negociacin superior y cuando no se demuestre que la validacin de la
clusula privara a una parte de la oportunidad de ser oda y de entablar
su demanda (Scoles & Hay). Parece razonable inferir que los tribunales
estadounidenses no reconoceran validez a una clusula de jurisdiccin
inserta en las condiciones generales impresas de un contrato de adhe-
sin, ya que en este caso, por definicin, no se daran los requisitos an-
tedichos de libre consentimiento, negociacin libre e igual poder de ne-
gociacin. No obstante, ello no siempre es as (despus de todo, el
Restatement no es derecho positivo), como lo demuestra el caso "Carni-
val Cruise Lines Inc. el Sbute", 499 U.S. 585 (1991), en el cual la Cor-
te Suprema norteamericana admiti la validez de la clusula de jurisdic-
cin en un contrato de consumidores de servicios (transporte en un
crucero) que obligaba de hecho a los damnificados a presentar la deman-
da en el otro extremo de los Estados Unidos (el fallo fue severamente cri-
ticado, entre otros, por Juenger y Borchers y, entre nosotros, por Fernn-
dez Arroyo).
cualquier pas del mundo (cualquier pas donde haya una computadora
conectada a la red y una persona con deseos de consumir), bajo las re-
glas de ese pas. Como ya dijimos, existen al menos dos posibilidades pa-
ra evitar este tipo de situaciones: una consiste en evitar, mediante un ar-
tilugio tcnico, que el sitio en la red del proveedor de bienes o servicios
est operativo en aquellos pases en los cuales l no quiere verse poten-
cialmente demandado (Palao Moreno); otra, ms ambiciosa, es alcanzar
algn tipo de reglamentacin material especial que sea generalmente
aceptada (Juenger). En la medida en que alguna de estas opciones no es-
t operativa, los "pequeos" proveedores debern tener mucho cuidado
con las consecuencias que puede tener su actividad ciberntica.
C) Derecho aplicable
2. Contratos de trabajo
3. Contratos de seguro
A) Tipologa y problemas
(art. 12), lo que puede implicar otra jurisdiccin diferente a la del domi-
cilio de la aseguradora o del domicilio del asegurado, aunque general-
mente coincidir con uno de ellos.
En los seguros martimos y areos tienen jurisdiccin los jueces del
domicilio de las aseguradoras o en su caso de sus sucursales o agencias,
pero si stas promueven la demanda pueden optar por la jurisdiccin del
domicilio del asegurado (arts. 30 y 43 del TMDNComI de 1940). La ley
aplicable a los seguros martimos y areos es la del domicilio de la socie-
dad aseguradora o sus sucursales o agencias (arts. 28 y 43 del TMDN-
ComI de 1940).
El TMDComI (1889) atribuye jurisdiccin a los jueces del domicilio le-
gal de las sociedades aseguradoras o de sus sucursales, con relacin a las
acciones que se promuevan contra ellas en virtud de contratos de seguros
(art. 10), norma que resulta aplicable tanto a seguros terrestres como ma-
rtimos. Hay que entender que las aseguradoras cuando son actoras pue-
den optar por demandar ante los jueces del domicilio del demandado
(Boggiano) por aplicacin del art. 56 TMDCI del mismo ao.
La ley aplicable a los seguros terrestres y martimos es la del lugar de
situacin del bien objeto del seguro al momento de la celebracin del
contrato (art. 8 TMDComI 1889).
1147. Hay que distinguir las acciones emergentes del contrato de se-
guro, es decir controversias que se planteen entre el asegurado y la com-
paa aseguradora, de las acciones derivadas de cualquier otro contrato,
en las que la aseguradora, subrogndose en los derechos de su asegura-
do a quien pag, ejerce las acciones que le correspondan a ste, que son
las que con mayor habitualidad se plantean ante los tribunales (art. 80
Ley de seguros argentina N 17.418). En los casos de subrogacin la ju-
risdiccin es la que resulte del contrato o relacin jurdica existente en-
tre el asegurado y el tercero, por ejemplo, un contrato de transporte. As
fue resuelto en el caso "Ca Adritica de Seguros el Navego" por los tri-
bunales de San Pablo el 8/6/1978 (Rev. dos Trib. n 515-92), en el que
se tuvo en cuenta la jurisdiccin en la cual debera haber accionado el
asegurado contra la empresa martima, para determinar el juez compe-
tente en la accin iniciada por la compaa de seguros contra aqulla, lo
que se acepta pacficamente en los dems pases del MERCOSUR.
B) Reaseguro y coaseguro
por lo que deben entender los jueces cuya ley sea aplicable al contrato de
reaseguro o los del domicilio del demandado (art. 56 TMDCI 1940) y se
admite la prrroga post-litem autorizada por el art. 56, ltimo prrafo.
En nuestra opinin es aplicable esta norma general del art. 56 y no las re-
feridas a seguros (art. 13 TMDComTI 1940), por las diferencias que he-
mos sealado entre uno y otro contrato. Adems si se aplicara el art. 13
TMDComTI 1940, la existencia de varios reaseguradores domiciliados
en distintos pases podra abrir demasiadas jurisdicciones, cuando mu-
chas veces el asegurador contrata con un intermediario, sin saber a cien-
cia cierta quines sern los reaseguradores.
Del mismo modo, no rige para el reaseguro el carcter imperativo de
las normas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las par-
tes en el contrato de seguro (art. 158 de la Ley argentina N 17.418 de
1967). Cabe entonces la posibilidad de pactar la jurisdiccin, acuerdos
arbitrales y la ley aplicable al contrato de reaseguro. En la dcada de
1990 se ha producido una liberalizacin de la actividad reaseguradora
en todos los pases del MERCOSUR, que haba estado monopolizada
por el Estado durante varias dcadas, lo que incrementa indudablemen-
te las contrataciones internacionales de reaseguros.
1. mbitos de aplicacin
1162. Hay contratos en los que una de las partes se compromete, ade-
ms de entregar mercaderas, a la prestacin de determinados servicios.
La Convencin de Viena se aplica a estos contratos, salvo que el sumi-
nistro de mano de obra o la prestacin de otros servicios constituya la
parte principal del contrato (art. 3.2 de la Convencin de Viena). La
Convencin de Nueva York, que en este punto no fue enmendada por el
Protocolo de Viena, contiene una norma prcticamente idntica (art.
6.1). Las normas mencionadas se aplican cuando la contratacin es ines-
cindible, pues si se trata de contratos separados, la compraventa se regi-
r por la Convencin de Viena o por la Convencin de Nueva York y el
contrato de prestacin de servicios, por el derecho que indique el DIPr
del juez. Las ventas llave en mano no han merecido ninguna referencia
expresa en las Convenciones de Viena y Nueva York, por lo que debe-
rn ser analizadas bajo la ptica de los contratos mixtos de los artculos
que comentamos. Creemos que es lamentable la falta de referencia a es-
te tipo de contratacin, tan habitual en el comercio internacional, y a
nuestro entender hubiera sido preferible excluir las ventas llave en ma-
no de estas Convenciones. Pero dado que la cuestin no ha sido regula-
da, deber analizarse este tipo de operacin bajo la ptica de los contra-
tos mixtos y meritar si el valor de la mano de obra y los servicios que
debe prestar el vendedor superan el valor de las mercaderas que se en-
tregan al montar la fbrica o empresa llave en mano, para determinar si
la contratacin se rige por las Convenciones de Viena o de Nueva York.
lacionados con la naturaleza del contrato y los tres ltimos con la cali-
dad de los bienes objeto de la compraventa (art. 2 de la Convencin de
Viena y art. 4 de la Convencin de Nueva York).
El avance creciente de la legislacin de proteccin al consumidor y la
naturaleza imperativa de esas normas, ha incidido en su exclusin de la
Convencin. Lo que se tiene en cuenta para excluir la compraventa de
la Convencin, es el propsito del comprador al momento de celebrar el
contrato de destinar los bienes para uso personal. La finalidad del uso
personal tiene que quedar exteriorizada al momento de celebrar el con-
trato. Segn Honnold, el comprador tiene la carga de la prueba que
compr la mercadera para uso personal y es el vendedor quien debe de-
mostrar que no saba o no deba haber sabido el propsito del compra-
dor, pero tambin pensamos que la naturaleza del bien adquirido tiene
importancia como presuncin de que, por sus caractersticas, se destina
normalmente a un uso personal.
Las ventas en subastas estn sometidas generalmente a regulaciones
especiales, por lo que parece conveniente su exclusin de la Convencin
de Viena (art. 2.b). La forma particular en que se perfecciona el consen-
timiento en los remates impedira saber, hasta que el postor resulte ad-
judicatario, si la Convencin se aplica, ya que se desconoce la identidad
y el pas del establecimiento o residencia de quien resultar comprador.
Por otra parte, las normas sobre formacin del contrato de la Conven-
cin no resultan apropiadas para este tipo de compraventa. La exclusin
de las ventas judiciales (art. 2.c) no presenta dificultades, ya que estn
sometidas a las normas procesales del juez, por lo que no tendra senti-
do pretender regularlas por la Convencin. La Convencin de Viena
tambin excluye de su mbito de aplicacin las compraventas de "valo-
res mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero" (art. 2.d). Estos
bienes no pueden considerarse estrictamente mercaderas. La existencia
de tratados internacionales que unifican normas materiales y otros rela-
tivos al conflicto de leyes, en materia de letra de cambio y cheque, como
tambin las regulaciones especiales a que estn sometidas las operacio-
nes sobre valores mobiliarios y ttulos, demuestran la necesidad de la ex-
clusin de este tipo de bienes. Las compraventas sobre la base de docu-
mentos -pago documentado o compraventa con crdito documentario-,
quedan incluidas en la Convencin.
1062 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1165. Pueden las partes pactar que el contrato se rija por la Conven-
cin de Viena, si la contratacin est excluida por el art. 2 o por el art.
3? En estos casos la autonoma de la voluntad no puede fundarse en el
art. 6, porque la Convencin no es aplicable al contrato. Si el DIPr del
juez acepta la autonoma de la voluntad en contrataciones internaciona-
les sobre esa materia, debe aceptarse que el contrato se rija por la Con-
vencin de Viena, sin perjuicio de las normas imperativas que correspon-
da aplicar.
contrato sea vlido segn el derecho aplicable, indicado por las normas
de derecho internacional privado del juez.
4. Acciones y recursos
1. Aspectos generales
1182. En la prctica comercial son raras las veces que los canales de
distribucin por terceros adquieren formas puras, ya que responden a
necesidades puntuales de los contratantes que varan vertiginosamente.
A esto se agrega que en la mayora de las legislaciones se trata de con-
tratos atpicos, sin regulacin especfica en el derecho positivo interno.
Por lo tanto, resulta muy difcil su caracterizacin a nivel de derecho in-
terno, teniendo adems en cuenta que muchas veces la denominacin
empleada nada tiene que ver con su contenido. En el mbito internacio-
nal, los contratos comerciales de este tipo han adquirido gran importan-
cia cuantitativa como consecuencia del perodo de globalizacin que se
est experimentando. Es sumamente frecuente que el contrato se celebre
en un Estado y su ejecucin tenga lugar en un Estado diferente, lo que
ha derivado en lo que algunos autores denominan "tipicidad consuetu-
dinaria o social". Paradjicamente esta tipicidad social reviste tal alto
margen de flexibilidad, que a pesar del proceso de standarizacin de los
contratos comerciales a escala internacional, resulta sumamente ardua la
calificacin de los contratos que implican diversas maneras de establecer
canales de comercializacin por medio de terceros.
1183. Como ensea Alfonsn, calificar implica ubicar una relacin ju-
rdica dada en una nica categora jurdica, en funcin del cuadro de ca-
tegoras del subsistema de DIPr en cuestin. Analizando la normativa
emanada del MERCOSUR se aprecia que no existe normativa general
(derecho aplicable a los contratos) ni especfica de los contratos objeto
de este trabajo. Por lo tanto, corresponde estudiar las categoras existen-
tes en el subsistema de DIPr que integran los pases mercosureos. Se ad-
1074 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
2. Agencia
3. Distribucin
4. Franquicia (franchising)
1192. A nivel del derecho interno de cada Estado parte del MERCO-
SUR es muy escasa la normativa relativa al tema de los contratos de dis-
tribucin en sentido genrico. Argentina no tiene legislacin vigente,
aunque se ha contemplado la regulacin en los diversos proyectos de
CC; el Proyecto 1998 trata el contrato de agencia (arts. 1361 a 1381) y
el de concesin (arts. 1382 a 1391) y declara aplicables las normas so-
bre concesin a los contratos de distribucin, en cuanto sean pertinen-
tes (art. 1391). En Brasil existe una ley sobre representantes comerciales
autnomos (Ley N 4886 de 9/12/1965), otra sobre la concesin comer-
1080 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1. Aspectos generales
sados por el sida y prolongar la vida a los portadores del virus, es sufi-
cientemente conocido y constituye slo un ejemplo sobre la cuestin.
La aludida internacionalidad se introduce desde larga data en la esfera
negocial relacionada con los derechos de propiedad industrial. Nada se
opone a que estos contratos se celebren entre partes domiciliadas en un
mismo pas; pero lo frecuente es que el titular de la tecnologa tenga su es-
tablecimiento en un pas altamente industrializado, en tanto que quien la
recepciona tenga su establecimiento en un pas en vas de desarrollo. Por
ello, en la prctica del comercio internacional se llama cedente o exporta-
dor de tecnologa a una parte, y cesionario o importador a la otra. Las ex-
presiones exportador e importador son utilizadas aqu en sentido figurado
(Faria). Con relacin a los contratos referidos es indudable la existencia
de conceptos bsicos similares con relacin a aquellos pases cuyo derecho
tiene orgenes comunes, como sucede dentro de MERCOSUR.
2. Licencia
1. Aspectos generales
2. Garantas autnomas
3. Cuenta corriente
1. Aspectos generales
2. Modelos de reglamentacin
A) El modelo norteamericano
que adems ampla las categoras antes previstas. La regla de base ahora
remite a la localizacin del deudor (art. 9-301(1)), que es definida por el
propio art. 9 (302 a 306), aunque para las garantas posesorias la regla
aplicable es la del lugar de situacin del bien (art. 9-301(2)).
La unificacin sustancial provocada por el art. 9 UCC, sin embargo,
no alcanza para solucionar todos los casos interestatales internos (por
las divergencias apuntadas y por las cuestiones no reguladas) ni los ca-
sos en los cuales la garanta se vincula con algn pas extranjero (Wein-
traub). En el art. 9-307(c) se dispone que cuando el deudor est locali-
zado en el extranjero, en un pas cuyo sistema no prev un mecanismo
de registro pblico para asegurar la preferencia de un acreedor garanti-
zado, dicho deudor se considera localizado en el Distrito de Columbia
(salvo para ciertas categoras de deudores, para los cuales existen reglas
especficas), pero esa regla dista de ser satisfactoria. Las reglas del art. 9-
316 que extienden el carcter perfeccionado de una garanta por cuatro
meses en caso de cambio de domicilio del deudor a otro Estado y por un
ao en caso de transferencia del bien a una persona domiciliada en otro
Estado, no tienen demasiada relevancia cuando ese domicilio no se en-
cuentra en otro Estado norteamericano sino en un Estado extranjero.
323). Para las acciones reales sobre bienes muebles se prev el forum rei
sitae, y si el lugar de situacin no se conoce, ser juez competente el del
domicilio (y en su defecto el de la residencia) del demandado (art. 324).
1227. Todas estas crticas, compartidas con matices por los ms im-
portantes especialistas en la materia (como el caso de Alejandro Garro),
sealan un parmetro ineludible a la hora de valorar la Ley Modelo in-
teramericana sobre garantas mobiliarias aprobada en el seno de la CI-
DIP VI, el 8 de febrero de 2002, en Washington, DC. La misma tuvo su
origen en un proyecto elaborado por el National Law Centre for Inter-
American Free Trade (NLCIFT, con sede en Tucson, Arizona) y presen-
tado por la delegacin norteamericana a finales de 1998, que recibi im-
portantes modificaciones a raz de una iniciativa mexicana provocando
un nuevo texto de septiembre de 2001, y que cont con la decisiva apor-
tacin de un texto presentado por la delegacin canadiense a ltima ho-
ra. Para que el proyecto pudiera plasmarse en los pocos das que dur la
CIDIP VI, fue tan imprescindible como encomiable la labor del relator,
el representante uruguayo Ronald Herbert.
La pretensin del Proyecto norteamericano de sustituir totalmente las
normas que en cada Estado regulan las garantas mobiliarias no pudo
plasmarse en el texto definitivo. Es verdad que tal Proyecto se limitaba
a las garantas contractuales sobre bienes muebles, dejando fuera de su
alcance algunos bienes muy particulares -como las acciones burstiles-
y las garantas creadas por ministerio de ley (art. 2); pero hechas esas ex-
cepciones, todos los bienes -presentes o futuros, tangibles o intangibles,
individuales o "colectivos"- (arts. 4, 15, 17, 18 y 20), todas las garan-
tas (art. 1), y todo lo atinente a ellas -constitucin, perfeccionamiento,
prelacin, cesin, negociacin, modificacin y extincin- (art. 6), que-
daba regulado por la Ley propuesta. En la Ley Modelo aprobada por la
CIDIP VI, el objetivo sigue siendo el de una reforma profundsima de los
sistemas latinoamericanos. Baste mencionar, entre otros extremos, que:
- en el primer prrafo del art. 1 se precisa que las garantas abarca-
das por la Ley Modelo sirven "para garantizar obligaciones de toda na-
turaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables";
1108 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1228. Una reforma de ltima hora que evidentemente mejora los pro-
yectos presentados es la referida a las soluciones previstas para las situa-
ciones de internacionalidad. En realidad, lo nico que se deca en el pro-
yecto original en este ttulo era que cuando la garanta es internacional
o se internacionaliza, el acreedor garantizado para retener la prelacin
establecida, tambin debe perfeccionar la garanta en el otro Estado, se-
alando el art. 136 del Proyecto del NLCIFT los supuestos de interna-
cionalidad y el 137 el momento para ese perfeccionamiento. El Proyec-
to mexicano mantuvo en esencia las reglas del norteamericano (arts. 69
[70] y 6) y el documento aportado por Canad no lleg a tocar estas
normas. Las soluciones pergeadas por el Ttulo VIII de la Ley Modelo
se basan en distinguir segn el tipo de garantas mobiliarias y segn el
tipo de bienes que son objeto de las mismas: para unas la validez, publi-
cidad y prelacin de la garanta se rigen por la ley del lugar de situacin
de los bienes al momento de la creacin de la misma (primer prrafo del
1110 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
art. 69); para las otras, por la ley del lugar en el cual el deudor se en-
cuentra "localizado" en el momento de tal creacin (primer prrafo del
art. 70). Si en el primer caso cambia la situacin de los bienes o en el se-
gundo cambia la localizacin del deudor, la validez, publicidad y prela-
cin de la garanta pasan a regirse, respectivamente, por la ley de la nue-
va situacin de los bienes (segundo prrafo del art. 69) o por la ley de la
nueva localizacin del deudor (segundo prrafo del art. 70). Pero en am-
bos casos el acreedor puede mantener la prelacin original, si procede al
registro de la garanta en el pas de nueva situacin de los bienes o de
nueva localizacin del deudor, dentro de los noventa das de producido
el traslado (arts. 69 in fine y 70 in fine).
1. Leasing
1232. Como lo seala Barreira Delfino, el instituto del leasing tiene di-
smil e imprecisa nomenclatura en las legislaciones y jurisprudencia pre-
dominantes en los pases del MERCOSUR. Argentina (Ley N 24.441),
Brasil (Leyes N o s 6099 y 7132) y Uruguay (Ley N 16.072/1989 modifi-
cada por Ley N 16.205/1991 y por Ley N 16.906/1998) lo tienen ya re-
gulado. Por el contrario en Paraguay no existe una ley o estatuto propio,
pero se autoriza su realizacin a los bancos e instituciones financieras re-
gidos por la Ley N 417.
En Brasil se lo denomina "arrendamiento mercantil" y la operatoria
se desenvuelve bajo el control del Banco Central. Las entidades financie-
ras y sociedades de leasing pueden intervenir en las modalidades de lea-
sing financiero (que obligatoriamente debe contener opcin irrevocable
de compra) y leasing-back (arrendamiento en favor del vendedor con
readquisicin final por el valor residual predeterminado). En Uruguay se
le da el nombre de "crdito de uso", con la posibilidad de pactar una op-
cin irrevocable de compra. La figura de la entidad financiera (interme-
diario financiero o empresa de giro exclusivamente financiero) est
siempre presente. En Argentina la legislacin es reciente, siendo critica-
da (Barreira Delfino) la Ley N 24.441 por no reflejar la praxis contrac-
tual preexistente, y contener una regulacin confusa e inadecuada para
dar solucin a los conflictos que pueden derivar del negocio. La Ley N
25.248/2000 solucion algunos de los problemas que generaba aqulla
Las asimetras de regulacin constituyen un problema que conspira
contra los intentos de homogeneidad interna y uniformidad en la regin.
As lo seala el precitado autor, poniendo el acento en el problema del
concepto y la naturaleza jurdica del instituto, para concluir puntuali-
zando ocho "diferenciaciones" importantes que no hacen ms que po-
ner de manifiesto la necesidad de uniformar las legislaciones, viendo en
ese mtodo la manera de cumplir el compromiso de "armonizacin"
asumido en el Tratado de Asuncin por los pases del MERCOSUR.
2. Factoring
3. Forfaiting
Bibliografa complementaria
Buenos Aires, La Ley, 1978; BARREIRA DELFINO, E.A., Leasing financiero, 21., Bue-
nos Aires, Roberto Guido, 1996; FARIA, J.M., Contratos comerciales moder-
nos-Modalidades de contratacin empresario, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp.
498-538; LISOPRAWSKI / GERSCOVICH, Factoring - Anlisis integral del negocio,
Depalrna, Buenos Aires, 1997; MARTORELL, E., Tratado de los contratos de em-
presa, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1993, pp. 445-488; MELLO JNIOR, J.G,
"Configuraqo atual do factoring no Brasil", en BORBA CASELLA, P. (coord.),
MERCOSUL: Integracao regional e globalizaco, Ro de Janeiro / San Pablo,
Renovar, 2000, pp. 617-672; RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios. Su
significacin en Amrica Latina, 4" ed., Bogot, Felaban, 1990, pp. 477-523;
SNCHEZ LORENZO, Sixto, "Aspectos reales del leasing internacional", RCEA,
1992, pp.49-75.
Captulo 27
Medios de pago
I. Consideraciones generales
ley, que es como principio general la ley del banco, al igual que en todos
los contratos bancarios (ver Cap. 26.V).
1. Sistemas de transferencia
2. Problemtica jurdica
3. Reglamentacin uniforme
1256. La Ley Modelo tiene carcter dispositivo: "salvo que esta ley
disponga otra cosa, los derechos y obligaciones derivados de una trans-
ferencia de crdito podrn ser modificados por acuerdo de partes" (art.
4). Este carcter dispositivo se atena mediante diversos preceptos que
son considerados imperativos a fin de que la autonoma de la voluntad
1134 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1259. La cobranza o remesa es una orden dada por una parte, acree-
dor de una suma de dinero a causa de un contrato, a un banco de su pla-
za para cobrar del deudor dicha suma contra entrega de los documentos
remitidos. Las Reglas uniformes relativas a las cobranzas, Publicacin
522 de CCI (URC 522) distinguen entre cobranza simple y cobranza do-
cumentara:
- Cobranza simple (clean collection) implica la transmisin de docu-
mentos financieros, a los que no se agregan documentos comerciales
(art. 2.c, URC 522).
- Cobranza documentara (documentary collection), en cambio, in-
cluye la transmisin de: a) documentos financieros acompaados de do-
cumentos comerciales, o b) documentos comerciales no acompaados de
documentos financieros (art. 2.d, URC 522). Se utiliza como medio de
pago en la compraventa internacional.
La cobranza documentaria o remesa documentara es una orden da-
da por el vendedor-exportador a un banco de su plaza para cobrar del
comprador-importador una suma determinada, contra entrega de los
documentos remitidos. El vendedor-exportador es el ordenante, el
banco remitente es un banco de la plaza del vendedor, el banco cobra-
dor y eventualmente el banco presentador son de la plaza del compra-
dor, girado en la letra de cambio que se libra para la cobranza docu-
mentaria. Es bueno tener presente que el ordenante de la cobranza
documentaria es el vendedor, a diferencia del crdito documentario, en
el que el ordenante es el comprador.
1. Naturaleza y estructura
con sus variantes "red ink clause" y "green ink clause"), los que cuen-
tan o no con provisin de fondos por parte del ordenante, etctera.
C) Naturaleza jurdica
1274. De todas formas debemos tener en claro que la cuestin del de-
recho aplicable depende del contexto jurisdiccional en que se analice el
caso y que la "ansiedad" por encontrar un encasillamiento en figuras
"tpicas" responde al problema comn del conflictualismo, en tanto,
aun cuando logre localizar el contrato (en su "totalidad" o en alguna de
sus "porciones") en algn derecho nacional, se encontrar con una to-
tal carencia o una insuficiencia de normas especficas de derecho inter-
no para regular la situacin litigiosa.
1146 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
normas internas del contrato ni por las prcticas y usos que resulten de
aplicacin.
Bibliografa complementaria
ALBORNOZ, J.R. / Aix, P., El crdito documentarlo, Mendoza, 2002; ALEGRA, H.,
"Las garantas abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el Pro-
yecto de Unificacin Argentino", RDCO, 1987, pp. 685-738; CARRASCOSA GON-
ZLEZ, J., "Medios de pago internacionales", en CALVO CARAVACA, A.L. / FER-
NNDEZ DE LA GNDARA, L. (dirs.), Contratos internacionales, Madrid, Tecnos,
1997, pp. 732-839; CARBONEL PINTANEL, J.C, La proteccin del consumidor ti-
tular de tarjetas de pago en la Comunidad Europea, Madrid, Eurolex, 1994;
MEDIOS DE PAGO 1155
CHECA MARTNEZ, M., "Medios de Pago", en J.C. FERNNDEZ ROZAS (dir.), Dere-
cho del comercio internacional, Madrid, Eurolex, 1996, pp. 391-423; CHECA
MARTNEZ, M., El crdito documentarlo en el derecho del comercio internacional,
Madrid, Eurolex, 1994; DIEUZEIDE, J.J., "Incorporacin de las reglas uniformes co-
mo condiciones generales de contratacin en los contratos de crdito documenta-
do", RDCO, 1986, pp. 53 ss.; GOLDSCHMIDT, W., "El crdito documentado en el
derecho internacional privado", RDCO, 1978, pp. 799-805; HANNA MUSSE, A.,
"Son los bancos simples intermediarios en la ejecucin del crdito documenta-
do?" RDCO, 1981, pp. 547 ss.; HIGHTON, F.R., "Apreciacin de las diligencias en
la negociacin del crdito documentado", LL, 1981-B, 112; IACOMETTI, L., "Car-
ta de crdito domstica", RDCO, 1970, pp. 699 ss.; KLEMENS, P., "La garanta
bancaria en el comercio internacional", RDCO, 1974, pp. 715-765; MAESTRE
CASAS, P., Aplicabilidad del derecho de la competencia a la banca, Madrid, Eu-
rolex, 1997; MRQUEZ NRVEZ, J.M., Medios de pago en la compraventa in-
ternacional, Madrid, Esic / Instituto Espaol de Comercio Exterior, 1993; MlLE-
LLA, M. / SKODNIK, M., "Teora jurdica del crdito documentado", RDCO,
1974, pp. 261 ss.; RlVA, J.L., Crdito documentarlo y otros mecanismos de pa-
go en las operaciones de comercio exterior, Buenos Aires, Depalma, 1997; RlVA,
J.L., Operatoria bancaria en comercio exterior y cambios, Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 1986; RODRGUEZ AZUERO, S., Contratos bancarios - Su significacin
en Amrica Latina, Bogot, Biblioteca Felaban, 1990; VILLEGAS, C.G., Comer-
cio exterior y crdito documentarlo, Buenos Aires, Astrea, 1993; VILLEGAS, C.G.,
Compendio jurdico tcnico y prctico de la actividad bancaria, Buenos Aires,
Depalma, tomo I, pp. 627 y ss.
Captulo 28
Obligaciones extracontractuales
1296. Existen varias soluciones posibles para esta situacin, pero to-
das tienen inconvenientes: si se opta por la ley del lugar del acto, podran
llegar a ampararse acciones de contaminacin transfronteriza dolosas en
pases con una legislacin permisiva en materia ecolgica, en perjuicio
de quienes sufren los daos derivados de esa accin, que resulta lcita en
el Estado donde se comete. El caso "Bier" constituye un ejemplo ilustra-
tivo, ya que precisamente la legislacin francesa permita que se vertie-
ran ese tipo de desechos al Rin, mientras que la ley holandesa lo prohi-
ba. Si se opta por la ley del lugar donde se produce el dao, puede
ocurrir que la conexin resulte inaplicable, porque exista una pluralidad
de Estados en donde se produzca el efecto daoso. Un ejemplo lo cons-
tituye el caso de difamacin en la revista Newsweek donde el dao se
materializa en todos aquellos Estados donde se vende la revista. Ade-
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES 1165
desde "Bier", y el TJCE sostuvo que era necesario darle una interpreta-
cin restringida al art. 5.3, reflejando la expectativa de una conexin es-
trecha entre los hechos del caso y el tribunal elegido. Entendi que el da-
o relevante haba ocurrido en Inglaterra, donde los pagars haban sido
confiscados, y que Marinari no poda accionar ante tribunales italianos,
ya que stos carecan de jurisdiccin, a pesar de que el actor tena su do-
micilio y llevaba sus libros en Italia, y all tambin haba sufrido y so-
portado el dao. El resultado en este caso parece estar dirigido a impe-
dir que los actores invoquen el art. 5.3 para demandar, como rutina,
ante sus propios tribunales, invocando el argumento de que sufrieron los
daos en sus domicilios. Esto pudo haber sido as, pero no significa que
el hecho del que emergi ese dao haya ocurrido tambin ah. Resulta
por lo tanto compartible la conclusin de Briggs a partir de este cambio
en la interpretacin del art. 5.3 por el TJCE: "vienen tiempos inciertos".
Poco tiempo antes, el 7 de marzo de 1995, el mismo TJCE se haba
enfrentado a la dificultad de aplicar la doctrina "Bier" a un caso de di-
famacin a travs de la prensa, en el caso "Fiona Shevill". Se trataba de
una revista publicada en un pas y que se difunda en varios, entre ellos
el del domicilio de la presunta vctima del dao. Lgicamente, sta pre-
sent la demanda en ese pas, acogindose a la doctrina "Bier". Sin em-
bargo, si bien el TJCE tuvo que admitir que tambin se trataba de un
caso de "daos disociados", decidi que en casos como este, el deman-
dante puede demandar al editor de la publicacin por la totalidad de los
daos causados slo en el domicilio o establecimiento de ste, mientras
que las otras jurisdicciones (las de cada pas de difusin) slo son com-
petentes para decidir sobre los daos causados all. Como puede verse,
la solucin deja mucho que desear ya que, entre otras cosas, termina
identificando el foro especial como el foro del domicilio del demandado,
quitndole sentido al primero, y se basa en que el hecho generador del
dao es la edicin cuando bien podra considerarse que es la difusin
(Crespo Hernndez).
1300. Los crticos de la solucin clsica han dicho que su carcter me-
cnico "no corresponde hoy da al verdadero centro de gravedad de los
diversos intereses puestos en juego" (Ferm). La doctrina estadouniden-
se en particular ha criticado la solucin clsica, afirmando que la aplica-
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES 1169
3. Otras soluciones
A) La lex fori
1306. Las dificultades planteadas por las soluciones clsicas con pun-
tos de conexin rgidos ha sido criticada y resistida por los angloameri-
canos. La solucin clsica de la lex loci delicti, consagrada por obra de
Beale en el primer Restatement of Conflict ofLaws (1934), cuya Seccin
377 estableca: "el lugar del ilcito est en el Estado donde tuvo lugar el
ltimo evento necesario para hacer a alguien responsable por el dao in-
vocado", fue dejada de lado en la prctica por la jurisprudencia y por la
doctrina estadounidenses. Los "realistas jurdicos" como Cavers, Cook,
1172 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
el objeto del litigio, solucin que fue luego incorporada al segundo Res-
tatement, de 1971, Seccin 145.
Afirma Juenger que "los jueces que usan este mtodo buscan la ley
ms idnea a travs de un agrupamiento de varios puntos de contacto".
Agrega que al tratarse de frmulas amorfas, "otorgan al juez una discre-
cin bastante amplia, utilizable para localizar la relacin jurdica en
aquel Estado cuya ley l prefiera. Con gran frecuencia sta ser la lex fo-
ri, porque las disposiciones competenciales usualmente ya presuponen
que el caso tiene una conexin suficiente con el foro". En este caso se
entendi que los contactos ms significativos eran el domicilio de las
partes, el lugar de matrcula del auto, la ubicacin del garaje donde ste
se guardaba, el lugar donde estaba asegurado, y el punto de partida y de
destino, todos ellos con el Estado de Nueva York. Slo la circunstancia
fortuita del accidente haba ocurrido en Ontario.
Fuld se basa en el argumento teleolgico de que la regla tradicional po-
da "llevar a resultados injustos y anormales", y que el inters del Estado
de Nueva York era ms importante y directo. Se trataba, segn la teora
de Currie del "anlisis de intereses", de un "falso conflicto", ya que es-
tando ambas partes domiciliadas en el Estado del foro -Nueva York-, s-
lo ste estaba interesado en aplicar sus leyes (Reese, Rosemberg, Juenger).
Juenger afirma que Fuld se basa en una mezcla de dos enfoques irrecon-
ciliables: por un lado "un bilateralismo flexible, que utiliza como factor
de conexin la frmula abierta de la 'relacin ms significativa', y por
otro, el mtodo unilateralista propuesto por Currie del 'anlisis de inte-
reses', que no es ms que una justificacin complicada del forismo".
En 1969, en el caso "Tooker v. Lpez", donde dos jvenes neoyorki-
nas que estudiaban en Michigan sufren un accidente automovilstico en
Detroit, la corte de Nueva York se inclin en favor del "anlisis de inte-
reses", aunque la jurisprudencia de la Corte oscil luego, en casos poste-
riores, entre la solucin bilateralista y la unilateralista. La jurisprudencia
de California, en cambio, menos vacilante que la de Nueva York, nunca
acept el criterio de la "relacin ms significativa", optando en general,
aunque con alguna excepcin, por el "anlisis de intereses" (Juenger).
"(...) la incertidumbre que reina exige altos gastos sociales. Los abo-
gados no pueden dar consejos definitivos a sus clientes; la inseguridad
jurdica alienta los litigios, fomenta apelaciones y disminuye la posibi-
lidad de arreglos amistosos entre las partes. A fin de cuentas, a la so-
ciedad y a los litigantes les resultan ms costosos y prolongados los
mtodos flexibles que la vieja regla rgida de la ex loci delicti".
E) Norma alternativa
1310. Ferm sostiene que la tendencia actual es dejar de lado los cri-
terios de eleccin puramente formales, indiferentes a los resultados a los
que conduce la ley as elegida. Uzal propone que la determinacin del
derecho aplicable a la categora que nos ocupa "contemple la necesaria
armonizacin y equilibrio entre los intereses individuales y el inters co-
mn". Boggiano es partidario de una metodologa de eleccin material-
1176 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
"(...) nada impedira que se adoptase una norma alternativa (por ejem-
plo, con tres puntos de conexin, como el lugar del hecho, el lugar de
los efectos y el del domicilio de las partes), orientando el criterio de
eleccin con un criterio teleolgico sustantivo (como por ejemplo, el
criterio favor laesi o el ex potior et utilior de Aldricus) lo que implica
la delegacin de amplias facultades al juez".
1. Tratados de Montevideo
2. Cdigo Bustamante
1322. El art. 167 establece que las obligaciones originadas por deli-
tos o faltas se regulan por el mismo derecho que el delito o falta de que
proceden. Y conforme al art. 168, "las que se deriven de actos u omisio-
nes en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regi-
rn por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligen-
cia o la culpa que las origine". Estas disposiciones siguen el criterio
clsico, ya que en principio, la ley aplicable ser la del Estado donde se
produce el hecho causante del dao, ya sea ste un delito o falta, o cual-
quier otro acto u omisin referido en el art. 168.
1323. Los arts. 220 a 222 regulan los cuasicontratos en forma aut-
noma: la gestin de negocios ajenos por la ley del lugar en que se efec-
ta dicha gestin; el cobro de lo indebido (o enriquecimiento sin causa),
por la ley personal comn de las partes y, en su defecto, por la del lugar
en que se hizo el pago; los dems cuasicontratos por la ley que regule la
institucin jurdica que los origine.
los demandados se veran sometidos al alea del posible favor laesi del
juez en beneficio de los actores de su propia nacionalidad, debera des-
cartarse en un mbito que se supone de integracin. Por otra parte, el
Convenio no limita esta base jurisdiccional a los casos en que el deman-
dado haya causado daos al actor como consecuencia de su exclusiva
culpa (imprudencia o negligencia); abarca tambin aquellas hiptesis en
que haya concurrencia de culpa de actor y demandado, e incluso en que
el accidente fuere consecuencia exclusiva de la imprudencia o negligen-
cia del actor -factor ste que no se relaciona directamente con la propor-
cin y el grado de los daos que hayan sufrido una y otra parte-, todo
lo cual deber obviamente determinarse en juicio. Debe aclararse que no
parece muy probable que la posibilidad que brinda el literal c) del art. 7
sea recproca, ya que el principal problema que se quiso solucionar es el
de los accidentes protagonizados por turistas argentinos en Uruguay
(que son muy frecuentes), y no la inversa, ya que la frecuencia de acci-
dentes entre uruguayos en la Argentina es nfima.
Bourel, al analizar el tema de la competencia jurisdiccional interna-
cional, se manifiesta contrario a permitir al actor optar por el foro de su
domicilio, cuando ste no coincide con el lugar del evento causal o con
el de realizacin del dao. Afirma que esta opcin, ms all de la justi-
ficacin basada en la idea de proteccin de la vctima, se basa principal-
mente en dos razones: por un lado, evitar la dispersin de competencias
que se observa en la jurisprudencia, y por otro, en los casos de ofensa
a los derechos de la personalidad, de asegurar la reparacin de un per-
juicio moral, por tanto inmaterial. Critica Bourel ambos argumentos,
sosteniendo en cuanto al primero, que el domicilio de la vctima no
siempre ser nico (puede haber una vctima directa y una o varias in-
directas), situacin que conducir a conectar el conjunto de daos con
un mismo tribunal, que naturalmente deber ser aquel en cuya jurisdic-
cin se produjo el dao inmediato, y del cual los dems perjuicios sufri-
dos, como prolongacin del perjuicio inicial, no son ms que la conse-
cuencia. Y finaliza Bourel afirmando que el anlisis de la doctrina y la
jurisprudencia revela de forma indiscutible que la nocin de lugar del
dao debe ser comprendida, en el sentido de conexin jurisdiccional del
delito, como el lugar donde se realiza el perjuicio inmediatamente sufri-
do por la vctima (directa o indirecta) al momento de producirse el he-
1188 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
cho generador, sin que sean tenidas en cuenta las consecuencias de ese
perjuicio, que podran manifestarse en un lugar diferente y particular-
mente en el domicilio del actor.
Sean como fueren las conexiones, es indudable que existe una especi-
ficidad manifiesta en algunas cuestiones que se plantean dentro de la ca-
tegora de obligaciones extracontractuales.
En este mismo sentido, en materia de contaminacin transfronteriza
Opertti se haba manifestado partidario de su regulacin especfica en el
mbito interamericano, habiendo elaborado en Mxico la propuesta de
Uruguay que culmin en la recomendacin que efectuara la CIDIP V de
incluir, como parte de la agenda para la CIDIP VI, el tema de la responsa-
bilidad civil por contaminacin transfronteriza (CIDIP V, Res. 8/94). Si se
pretendiera en cambio elaborar una convencin con un mbito de aplica-
cin amplio, sealaba Herbert, "que englobe una generalidad de casos res-
tantes de responsabilidad civil por hechos ilcitos, entonces va a ser muy
difcil acceder a una definicin ms o menos exacta de los elementos rele-
vantes de la conexin". La prueba de las dificultades que han existido en
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES 1189
fuerza, dicha oposicin se hizo evidente una vez presentes las delegacio-
nes en Washington. En primer lugar, es interesante destacar que el pro-
pio cronograma inicialmente repartido slo prevea dos sesiones para la
Comisin III (el penltimo da de la Conferencia), encargada del trata-
miento de este tema. No parece mucho comparado con las seis previstas
para la carta de porte y las ocho destinadas a las garantas. Desde la Pre-
sidencia de la Conferencia se pusieron las cosas en su lugar, eliminando
esa irritante situacin. El propio Presidente de la CIDIP VI (Opertti) se
emple a fondo en la primera sesin de la Comisin explicando los dis-
tintos extremos de las propuestas uruguayas y sus razones. Desde las de-
legaciones canadiense y norteamericana se lleg a sugerir la inconve-
niencia del tratamiento de este tema, con diversos argumentos, entre los
cuales destacaban el ya conocido del alcance universal del tema de la
contaminacin transfronteriza y su mejor acomodo al mbito de traba-
jo de las organizaciones de vocacin tambin universal, por un lado, el
temor a que se afecte de algn modo la responsabilidad del Estado y,
desde un punto de vista ms tcnico, ciertos reparos a la consagracin
del forum actoris y a la facultad de elegir la ley aplicable. Ante esa pre-
tensin, el mismo Opertti y el delegado mexicano Siqueiros manifesta-
ron la total imposibilidad de aceptarla con el incontestable razonamien-
to de que los delegados a la Conferencia carecen de competencia para
excluir el tratamiento de un tema que est dentro de la agenda por man-
dato imperativo de la Asamblea General.
A partir de ese momento y divididas las aguas entre la firme actitud
uruguaya (con significativo apoyo mexicano) y la resistencia no menos
slida de las delegaciones norteamericana, canadiense y brasilea, se su-
cedieron una serie de reuniones ms o menos informales que se preocu-
paron por alcanzar algn tipo de consenso. La aprobacin de cualquier
tipo de texto convencional qued rpidamente descartada. Con igual
premura, desapareci toda referencia especfica a la contaminacin
transfronteriza. As las cosas, se lleg a un acuerdo acerca de aprobar
unas "bases" para seguir desarrollando el tema de la responsabilidad ex-
tracontractual que fueran aceptables para todas las delegaciones. El con-
tenido de la misma se fue descafeinando hasta llegar al texto finalmente
aprobado en la ltima Sesin Plenaria. En el mismo se reconoce "la ne-
cesidad de considerar la regulacin de la ley aplicable y la jurisdiccin
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES 1191
1. Argentina
2. Brasil
1338. El art. 9 LICC establece que "para calificar y regir las obliga-
ciones, se aplica la ley del pas en que se constituyeren". As, a un acci-
1196 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
3. Paraguay
4. Uruguay
Bibliografa complementaria
Ttulos valores
I. Aspectos generales
Sin embargo, en una sentencia posterior del mismo tribunal STF, del
176/1977 (Recurso extraordinario 80.004 SE, Rev. Trim. Jurisp. STF,
83-809), no se aplic la Ley Uniforme de Ginebra de 1930, otorgando
primaca a una norma interna de Brasil, el Decreto-Ley N 427 de 1969
que estableci un registro obligatorio del pagar (nota promissria) en
un organismo fiscal {Reparti$ao Fazendria), bajo pena de nulidad del
ttulo. En el caso se discuta si subsista la responsabilidad del avalista
del pagar no registrado y la sentencia del STF resolvi por mayora de
votos sobre la validez y aplicabilidad del Decreto-Ley N 427/1969. Al-
gunos miembros del Supremo Tribunal Federal, sostuvieron que el tra-
tado puede ser derogado por una ley posterior, lo que es lamentable pa-
ra el derecho internacional en general y mucho ms para el avance del
proceso de integracin del MERCOSUR.
gaciones contradas fuera del territorio de uno de los Estados parte (art.
10.1 CG30CLLC y art. 9.1. CG31CLCH).
Esto significa que Brasil podra utilizar, por ejemplo, las normas de
conflicto de la CG30CLLC en relacin con los otros pases del MER-
COSUR, aunque stos no hayan ratificado la Convencin. Si Brasil ra-
tificara la Convencin de la CIDIP I sobre conflicto de leyes en materia
de letras de cambio, pagars y facturas, lo que no ha hecho hasta el
1712/2002, estara obligado a aplicar esta Convencin con relacin a
los dems pases del MERCOSUR (que la han ratificado, al igual que
Chile y otros diez pases latinoamericanos) y dejara de estar facultado
para aplicar la CG30CLLC.
En cuanto a la determinacin de la ley aplicable al cheque, Brasil no po-
dra aplicar la CG31CLCH en relacin con Paraguay, Uruguay o Chile, por-
que los cuatro pases han ratificado la Convencin interamericana sobre
conflicto de leyes en materia de cheques, firmada en Montevideo el 8 de ma-
yo de 1979 (CIDIP II), pero s podra hacerlo con relacin a Argentina que
no ha aprobado las Convenciones sobre cheques de CIDIP I y CLDIP II.
1354. Hay que entender que en el tipo legal de estas normas de con-
flicto (art. 4 CG30CLLC y art. 5 CG31CLCH) quedan comprendidas la
validez intrnseca de las obligaciones cambiaras, la extensin y los efec-
tos de las mismas y las acciones de que dispone el tenedor legitimado pa-
ra accionar contra el obligado cambiario, ya que no existe otra norma
que regule estas cuestiones y desde nuestro punto de vista estn ntima-
mente vinculadas a las obligaciones.
La autonoma de los ttulos de crdito se trasunta en la ley aplicable,
cada obligacin cambiara se rige por su propia ley. Si bien puede pare-
cer un fraccionamiento en la ley aplicable, no lo es tal, porque cada obli-
gacin cambiara -autnoma de la de los dems obligados cambiarios-
1208 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1355. La forma y los plazos para realizar el protesto y otros actos ne-
cesarios para conservar el ejercicio de los derechos se rigen por la ley del
lugar donde se deben practicar esos actos (art. 8 CG30CLLC y art. 8
CG31CLCH). Las medidas que deben adoptarse en caso de prdida o
robo de la letra de cambio o del pagar se rigen por la ley del lugar de
pago (art. 9 CG30CLLC).
Varios aspectos del cheque se someten a la ley del lugar donde el che-
que debe pagarse: (art. 7 CG31CLCH): si el cheque puede ser librado a
plazo o si debe serlo necesariamente a la vista; los efectos del cheque
posdatado, el plazo de presentacin, las modalidades del cheque, el pa-
go parcial, los derechos del portador sobre la provisin de fondos, la re-
vocacin del cheque, la necesidad de protesto y las medidas en caso de
robo, extravo.
1360. Las normas sobre letra de cambio son aplicables a los vales,
billetes o pagars, en cuanto les sean aplicables (art. 33 del TMDComl
de 1889 y art. 32 del TMDComTI de 1940). Entendemos que son apli-
cables ntegramente, salvo en lo que se refiere a la aceptacin y a la
aceptacin por intervencin, que no existen en el pagar. El art. 28 del
TMDComl de 1889, idntico al art. 26 del Tratado de 1940, rige las
obligaciones del aceptante por la ley del lugar donde se ha efectuado la
aceptacin. Esta norma debe aplicarse al pagar sustituyendo al acep-
1212 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
2. Cdigo Bustamante
bos tratados, tendra que aplicar las Convenciones de Ginebra por ha-
ber sido ratificadas con posterioridad.
1368. La forma de todos los actos cambiarios se rige por la ley del lu-
gar donde cada uno de esos actos se realice. La norma enumera el giro,
endoso, aval, intervencin, aceptacin y protesto, es decir todos los ac-
tos cambiarios (art. 2). Se sigue aqu el criterio tradicional en materia de
formas y de formas cambiaras en particular.
La norma medular de la Convencin es el art. 3 que dispone: "Todas
las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del
lugar donde hubieren sido contradas", donde tambin aparece clara-
mente la autonoma de las obligaciones cartulares, porque cada obliga-
cin -la del librador, la del aceptante, la del endosante, etc.- se rige por
la ley donde cada uno de ellos firm la letra. Algn autor critica la so-
lucin y propone que la letra de cambio se rija en su totalidad por la ley
del lugar de pago (Cunha). La jurisprudencia argentina ha aplicado la
Convencin sobre letra de cambio, en varios casos por analoga y en for-
ma directa, por ejemplo, en el caso "Arthur Martin s/quiebra s/ inc. de
revisin por Sociedad Manufacturera de Electroartefactos" (CNCom-C,
25/9/1990 confirma JNCom 7, sec. 14, 11/9/1989), en el que se trataba
de un pagar librado en Chile, garantizado con hipoteca sobre un in-
mueble en Argentina, en base al cual se solicit la verificacin del crdi-
to en una quiebra que tramitaba en Argentina.
La autonoma aparece tambin claramente como fundamento del art.
4, que a travs de una norma material resuelve que la invalidez de una
obligacin cambiara, segn la ley aplicable a la misma, no afecta la va-
lidez de las otras obligaciones cambiaras contradas segn la ley del lu-
gar donde fueran suscritas. Es cierto que muchos derechos internos e in-
cluso la Convencin de Ginebra de 1930 sobre Ley Uniforme establecen
esta solucin aun en los casos internos, pero por ejemplo en materia de
aval, el art. 32.2 de la Ley Uniforme y el art. 34.2 de la ley argentina dis-
ponen la invalidez de la obligacin del avalista, si la obligacin avalada
es nula por un defecto de forma. Estas normas resultan inaplicables fren-
TTULOS VALORES 1217
la ley del lugar en cada uno de los actos se realice (art. 2). La mencin
expresa del aval en esta norma fue un punto debatido en la Conferencia,
ya que por tratarse de una orden de pago, hay legislaciones que no ad-
miten el aval en el cheque. La validez intrnseca y los efectos de las obli-
gaciones del librador y dems obligados cambiarlos, se rigen tambin
por la ley del lugar donde se contrajo la obligacin (art. 3).
1. Argentina
2. Brasil
3. Paraguay
4. Uruguay
1392. Dentro del cuadro de categoras del DIPr nacional (el cual se
aplica slo cuando no existiere tratado: art. 1 Convencin interamenca-
1230 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
Bibliografa complementaria
1991; CMARA, H., Letra de cambio y vale o pagar, t. III, Buenos Aires, Ediar,
1980, pp. 519-585; CHECA MARTNEZ, M., "Hacia una letra de cambio interna-
cional", RCEA, 1992, pp. 78-92; CUNHA, R.T. da, "Convenci Interamericana
sobre Conflitos de Leis em Materia de Letras de Cambio, Notas Promissrias e
Faturas", en CASELLA, P.B. / ARAJO, N. de (dirs.), Integracao Jurdica Interame-
ricana, San Pablo, LTr, 1998, pp. 461-479; FARIA, W.R., "Reservas formuladas
sobre a Lei Uniforme relativa as letras de cambio e notas promissrias", Juris-
prudencia Brasilea, vol. 69, 1982, pp. 21-46; GARCA ALTOLAGUIRRE, C , "El
rgimen legal de los ttulos valores en nuestro derecho internacional privado",
RUDIP, N 1, 1994, pp. 153-202; GHIOLDI / MNDEZ, Ttulos de crdito. Parte
General, Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1999; GOLDSCHMIDT, W., "El pri-
mer caso de calificaciones en la jurisprudencia argentina", Estudios jusprivatistas
internacionales, Rosario, UNR, 1969, pp. 233-246 y ED, 8-943; GOLDSCHMIDT,
W., "Jurisdiccin internacional y juicio ejecutivo con respecto a un cheque inter-
nacional", ED, 29-665; GOLDSCHMIDT, W., "Ley competente para determinar el
carcter ejecutivo de un ttulo", Estudios jusprivatistas internacionales, Rosario,
UNR, 1969, pp. 481-487 y JA, 1964-VI-240; GRONDONA, M.F. (h.), "Sobre la
clusula de eleccin de ley aplicable en la letra de cambio o pagar", ED, t. 102-
1024; HERBERT, R., "La autonoma de la voluntad en la eleccin de ley aplicable
y juez competente en relacin a la emisin de valores a realizarse en Uruguay y
que se cumple en Uruguay", Actualidades del Derecho Comercial Uruguayo,
Montevideo, Universidad, 1996; HOLZ, E. / COHN, M. / PUCEIRO, D., "La nue-
va regulacin del mercado de valores en el Uruguay", Montevideo, Universidad,
1996; OLIVERA GARCA, R.,"La emisin y cotizacin de papeles comerciales de so-
ciedades argentinas en el Uruguay", LJU, t. CXI; PARDO, A.J., Rgimen interna-
cional de los ttulos de crdito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970; RIVA, J.L.,
Crdito documentara y otros mecanismos de pago en las operaciones de comer-
cio exterior, Buenos Aires, Depalma, 1997; SNCHEZ LORENZO, S., Derecho apli-
cable al cheque en el comercio internacional, Madrid, Eurolex, 1996; SMITH, J.C.,
"El decreto 5965/63 y el rgimen internacional de la letra de cambio", LL, t. 115-
840; SMITH, J.C., "Importancia del protesto en La Ley Uniforme sobre ttulos va-
lores", LL, t. 128-1084; SOLARI BARRANDEGUY, M., "Emisin y negociacin en
Uruguay de obligaciones de una sociedad annima argentina", Rev. Der. Com.
Emp., N 59-60; VARGAS, D.T., "As convencoes interamericanas sobre lei aplic-
vel ao cheque, en CASELLA, P.B. / ARAJO, N. de (coords.), Integracao jurdica in-
teramericana, San Pablo, LTr, 1998, pp. 480-496; VELZQUEZ GARDETA, J.M.,
"Ejecucin de letras de cambio extranjeras en Espaa: estudio de la competencia
judicial internacional", RDCO, 32, 1999, pp. 261-313; WILLIAMS, J.N., "Letra
de cambio extranjera", ED, 64-617.
Captulo 30
Transporte
A) Tratados de Montevideo
B) Cdigo Bustamante
regin permite, entre otras cosas, utilizar la carta de porte para financiar
las operaciones de comercio exterior), pudiendo ser al portador o a la
orden, endosable o no (art. 1.3 de la carta de porte "uruguaya"); de all
que el ttulo de la carta de porte "norteamericana" vaya precedido de la
expresin "no negociable" y el de la "uruguaya" de la expresin "nego-
ciable". Sin salir de la definicin del mbito de aplicacin se plante
tambin una intensa batalla dialctica sobre la presencia dentro del mis-
mo de otros tipos de transporte; dicho de otro modo: sobre la aplicabi-
lidad o no de las reglas del documento uniforme al transporte multimo-
dal. La discusin se origin porque la delegacin de Uruguay consider
que el proyecto norteamericano no era claro sobre este punto y que era
del todo inconveniente regular otra cosa que no fuera el transporte por
carretera. La cuestin fue excluida de ambas cartas de porte, pero el tex-
to uruguayo (art. 1.2) es bastante ms claro que el norteamericano.
Respecto de las posibilidades de limitar la responsabilidad del trans-
portista y del alcance de dichas limitaciones, tambin se plante un arduo
debate. Sin embargo, ambas cartas de porte contienen textos sustancial-
mente iguales, sobre la base de concesiones mutuas. As, por ejemplo, la
delegacin uruguaya acept la inclusin, entre las causales de exonera-
cin de responsabilidad (art. 5.1.1, al lado de "fuerza mayor" y "caso
fortuito"), de la referencia a "enemigo pblico", pese a que no le con-
venca para nada; por su parte, la delegacin norteamericana acept la
eliminacin, de la misma lista de causales, de la consideracin del "em-
bargo" como una "obligacin legal o gubernamental" (art. 5.1.4). Am-
bos textos consagran que "La responsabilidad del transportista contrac-
tual por cualquier prdida o dao a las mercaderas no exceder bajo
ninguna circunstancia el valor real de las mismas, en el tiempo y lugar
determinado por la ley aplicable, ms el flete y otros costos en caso que
hubieren sido abonados" (art. 6.1); ambos prevn tambin la posibili-
dad de otras limitaciones autorizadas por la ley aplicable (art. 6.3). Don-
de no hubo acuerdo fue en el alcance de la modificacin del lmite de la
responsabilidad del transportista mediante acuerdo escrito entre ste y el
cargador: mientras la carta "uruguaya" slo contempla la posibilidad
-bastante improbable- de aumentar dicho lmite, la "norteamericana"
admite tanto el aumento como la disminucin, en la medida que lo au-
torice la ley aplicable (art. 6.2).
1252 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1. Aspectos generales
"(...) es una institucin que tiene por fin primordial promover la uni-
ficacin del derecho martimo mediante conferencias internacionales
en las que se elaboran disposiciones tendientes a ser aplicadas en todos
los pases que asumen este compromiso y que lo cumplen ratificando
las convenciones internacionales aprobadas o incorporando sus princi-
pios a la legislacin nacional".
Desde luego, que ni las cosas son tan fciles, ni el panorama es tan
idlico, como podra deducirse del comentario anterior: ni la unificacin
del derecho martimo es una tarea que se lleve a cabo en un laboratorio
incontaminado, ni los pases estn dispuestos a adoptar todos los pro-
yectos de convencin sin mayor anlisis. En el Comit Martimo Inter-
nacional el peso de los grandes intereses armatoriales que lo integran y
TRANSPORTE 1253
expresa en dicho sentido y realizar ciertos actos formales ante sus acree-
dores (ste es el sistema de los Cdigos de Comercio de Uruguay y Pa-
raguay). Ambos sistemas tienen el gran defecto de dejar absolutamente
desamparados a los acreedores en caso de siniestros que causen grandes
daos al buque e incluso de naufragios. En el sistema ingls, no se limi-
ta la garanta, el armador sigue respondiendo con todo su patrimonio,
pero se limita la deuda. Existe un monto lmite para cada buque (a ra-
zn de tantas libras por tonelada de arqueo) ms all del cual no se res-
ponde. El deudor debe depositar esa suma con la que se constituye un
fondo para pagar a los acreedores (Argentina a partir de la Ley de Na-
vegacin utiliza este sistema, que parece ms racional).
A) Tratados de Montevideo
1429. La nacionalidad del buque (arts. 1 a 4) se rige por la ley del Es-
tado que le otorg bandera. Y esta misma ley rige la transferencia de la
propiedad, los privilegios y derechos reales; el cambio de bandera no per-
judica los privilegios y derechos existentes. El derecho a embargar el bu-
que, en cambio, se rige por la ley de lugar de situacin, lo que introduce
el principio de la jurisdiccin ms prxima. En materia de abordajes
(arts. 5 a 11) el texto mejora las disposiciones de 1889. Los abordajes en
aguas territoriales siguen sometidos a la ley y los tribunales del lugar, y
los abordajes en aguas internacionales entre buques de la misma bande-
ra por la ley del pabelln. Respecto a los abordajes entre buques de dis-
tinta bandera en aguas no jurisdiccionales, se establece que "cada buque
est obligado en los trminos de la ley de su bandera, no pudiendo obte-
ner ms que lo que ella le concede". La jurisdiccin competente se rige
por el art. 8, que permite al actor optar entre los tribunales del domicilio
del demandado y los de matrcula, y agrega una tercera opcin, que plan-
tea por primera vez el forum arresti en nuestro medio: la jurisdiccin de
los tribunales que embargaron el buque. Este es un principio general en
derecho martimo, que es el complemento necesario del principio de ju-
risdiccin ms prxima. El art. 10 ratifica el derecho de los acreedores
por motivo de abordaje de arrestar y embargar la nave sin restricciones.
La asistencia y el salvamento en aguas nacionales se rigen por la ley
territorial y la asistencia en aguas internacionales se rige por la ley del
pabelln del buque asistente. La jurisdiccin puede variar, a opcin del
actor, entre los tribunales del domicilio del demandado, los del pas de
bandera del auxiliado, o en los del puerto donde el buque auxiliado hi-
ciere su primera escala (lo que tambin permite embargarlo all) (arts. 12
a 14). Las normas sobre averas mejoran tambin la regulacin de 1889
(arts. 15 a 19). La ley de nacionalidad del buque determina la naturale-
za de la avera (esto era una modificacin imprescindible ya que el tex-
to de 1889 regulaba averas gruesas y particulares por leyes diferentes,
pero no deca cmo determinar si la avera era comn o particular).
TRANSPORTE J267
La avera gruesa se rige por la ley del puerto donde se realice la liqui-
dacin de la avera (art. 17) y la misma debe liquidarse "en el puerto de
destino, y si ste no se alcanzare, en el puerto donde se realice la descar-
ga". Son competentes los tribunales de ese mismo puerto, y el art. 19
agrega: "siendo nula toda clusula que atribuya competencia a los tribu-
nales de otro Estado", con lo que la autonoma de la voluntad est se-
veramente prohibida otra vez, lo que es altamente conveniente en una
realidad comercial, como la martima, en la que las clusulas de eleccin
de tribunal figuran en formularios impresos con letra ilegible, no nego-
ciadas ni consentidas. En la avera particular se distingue: las averas del
buque se rigen por la ley de bandera, y las averas de la carga se rigen
por la ley del contrato de fletamento o de transporte.
Los contratos de ajuste de la gente de mar se rigen por la ley de la na-
cionalidad del buque donde prestan sus servicios (lo que cambia la nor-
ma de 1889 que era altamente inconveniente: un buque con tripulacin
contratada en diversos puertos a medida que viaja y sta se renueva, ten-
dra tripulantes con regmenes laborales diversos e incompatibles). La
disciplina y el orden interno del buque tambin se rigen por la ley de
bandera (arts. 20 a 24). Existe una serie de normas adicionales: los con-
tratos de seguro se rigen por la ley del domicilio de la sociedad asegura-
dora, las hipotecas y derechos reales por la ley de bandera del buque,
que es donde se registran, el prstamo a la gruesa por la ley del lugar
donde se hace el prstamo. Los artculos 34 a 42 regulan todo lo relati-
vo a buques del Estado.
B) Cdigo Bustamante
(art. 278), los poderes y las obligaciones del capitn (art. 279), el orden
interno del buque y las obligaciones de la tripulacin (art. 281), las fa-
cultades del capitn para pedir un prstamo a la gruesa (art. 286) y la
determinacin de si la avera es simple o comn (art. 288). Es bastante
criticable que se incluya dentro de la ley de la bandera (art. 279) "la res-
ponsabilidad de los propietarios y navieros" por los actos del capitn, lo
que podra introducir un factor distorsionante en el derecho aplicable a
la responsabilidad por los contratos que el capitn celebre.
La ley territorial de situacin del buque rige el derecho a embargarlo,
la actividad de los prcticos y los actos de polica sanitaria y los aborda-
jes en aguas territoriales. Los abordajes en aguas internacionales se rigen
por la ley de bandera si ambos buques tienen el mismo pabelln. En ca-
so contrario, si el abordaje es culpable se rige por la bandera del buque
culpable (otra solucin inadecuada: quin es culpable puede variar se-
gn cul sea la ley aplicable). Si el abordaje es fortuito, en alta mar y en-
tre buques de diversas banderas "cada una soportar la mirad de la su-
ma total del dao, repartido segn la ley de una de ellas y la mitad
restante repartida segn la ley de la otra" (art. 294).
bunales del domicilio del demandado (opcin aceptada como base de ju-
risdiccin en todos los sistemas de DIPr) as como las opciones de con-
currir a los tribunales del pas de matrcula del buque auxiliado, o a los
del primer puerto de arribada o escala, que se incluan sabiamente en el
art. 13 del TM.
1. Aspectos generales
A) Tratados de Montevideo
B) Cdigo Bustamante
V. Transporte multimodal
1. Aspectos generales
1. Argentina
los efectos (art. 609). El embargo de buques se rige por la ley del lugar
de situacin del buque (art. 611), sea cual sea su bandera, es decir que
rige el principio de la jurisdiccin ms prxima.
Para la jurisdiccin internacional, los principios de la sentencia
"Compte el Ybarra" fueron recogidos por la Ley de navegacin, donde
expresamente se declara la nulidad de toda clusula que intente excluir
la competencia de los tribunales argentinos (art. 614.2). Al margen de
ello, los tribunales argentinos son adems competentes en todos los ca-
sos en los cuales el buque pueda ser embargado (forum arresti). Tambin
son competentes los tribunales argentinos en todos los contratos de uti-
lizacin de buques o fletamento cuando las obligaciones respectivas de-
ban cumplirse en territorio argentino, sin perjuicio de la opcin del ac-
tor de recurrir a los tribunales del domicilio del demandado (art. 614.1).
En materia de avera gruesa son competentes los tribunales argentinos
toda vez que la aventura finalice o la liquidacin se realice en puerto ar-
gentino. Es nula toda clusula que atribuya competencia a tribunales de
otro Estado (art. 615). Tambin se declara la competencia de los tribu-
nales argentinos en los litigios sobre contratos de ajuste en buques de
bandera nacional (art. 616), en la asistencia y salvamento prestados en
aguas argentinas y en los acaecidos en aguas internacionales: cuando
uno de los buques es de bandera nacional, o cuando el demandado ten-
ga "residencia habitual o su sede social en la Repblica", o si el buque
auxiliado hace su primera escala en puerto argentino. En el caso de
abordaje se declara la jurisdiccin de los tribunales argentinos: cuando
uno de los buques sea de bandera argentina, cuando el demandado ten-
ga "residencia habitual o su sede social en la Repblica"; cuando uno de
los buques sea embargado en puerto argentino con motivo del abordaje
(u otorgue fianza con ese motivo) y cuando despus del abordaje haga
su primera escala en puerto argentino (en cuyo caso adems podr ser
embargado) (art. 619).
2. Brasil
3. Paraguay
rritorio paraguayo. Slo puede ser realizado por medio de aeronaves pa-
raguayas - o con pabelln paraguayo-; excepcionalmente y en vista de in-
ters pblico el Poder Ejecutivo puede autorizar a aeronaves matricula-
das en otro Estado la prestacin de ese servicio interno. Transporte areo
internacional se considera el realizado entre el territorio de la Repblica
y el de un Estado extranjero, o entre dos lugares del territorio nacional
con escala prevista en el territorio de otro Estado.
El citado art. 21 CC dispone que las aeronaves estn sometidos a la ley
del pabelln en lo que respecta a su adquisicin, enajenacin y tripula-
cin. Las operaciones en espacio areo no nacional se rigen por la ley del
Estado en cuya jurisdiccin se encontrare (art. 21 CC), en tanto que las
operaciones en espacio areo nacional se rigen por la ley nacional (infe-
rido del mismo art. 21), disposiciones concordantes con el TMDNComl
de 1940, arts. 1 a 4, y 43, y el CA, arts. 118, y 128 a 131.
De acuerdo al artculo 16 del CA, "la inscripcin en el Registro Nacio-
nal de Aeronaves confiere a la aeronave la nacionalidad paraguaya", pe-
ro "las aeronaves civiles inscriptas en la Repblica del Paraguay pierden
su nacionalidad si, por cualquier circunstancia, cesan de cumplirse las con-
diciones indicadas en el art. 14 de este Cdigo, o si han sido matriculadas
en Estado extranjero" (art. 17 CA). Toda aeronave deber ostentar las
marcas distintivas de su nacionalidad y matrcula en la forma prescrita en
los convenios internacionales y reglamentos que se dictaren (art. 18 CA).
Las aeronaves que vuelan sobre territorio paraguayo estarn obligatoria-
mente provistas de certificados de matrcula y de navegabilidad y de los li-
bros y documentos que prescriba la respectiva reglamentacin (art. 19
CA). El rgimen jurdico de las aeronaves ser el de los bienes muebles,
con las excepciones establecidas en este Cdigo (art. 21 CA).
Para ser fletador de una aeronave paraguaya el interesado debe tener
su domicilio real en la Repblica, se trate de una persona fsica o jurdi-
ca (art. 26 CA). En cuanto a los derechos y obligaciones derivados del
contrato de fletamento no podrn transferirse total o parcialmente si tal
facultad no fuere expresamente convenida (art. 27 CA). El contrato de
fletamento deber formalizarse por escrito e inscribirse en el Registro
Nacional de Aeronaves. En caso de que el contrato no fuere inscripto,
no tendr efecto respecto de terceros y fletante y fletador sern respon-
sables solidariamente de cualquier contravencin o daos causados por
TRANSPORTE \299
la aeronave (art. 28 CA). Las normas generales del CCom relativas a los
fletamentos navales son aplicables en cuanto no se opongan al presente
Cdigo (art. 29 del CA).
4. Uruguay
Bibliografa complementaria
En general:
AGUIRRE RAMREZ, F. / FRESNEDO DE AGUIRRE, C , Curso de derecho del transpor-
te, Montevideo, FCU, 2000; AYALA CADIANOS, L, "Contratos de transporte in-
ternacional de mercancas", en FERNNDEZ ROZAS, J.C. (ed.), Derecho del co-
mercio internacional, Madrid, Eurolex, 1996; FERNNDEZ, R. / GMEZ LEO, O.,
Tratado terico prctico de derecho comercial, t. III-B, Buenos Aires, Depalma,
1991; OPERTTI BADN, D., Transporte internacional terrestre de mercaderas,
RUDI, 1972; TAMAYO JARAMILLO, J., El contrato de transporte (terrestre, areo,
de pasajeros y de mercaderas, interno e internacional), Bogot, Santa Fe, 1991;
ZUNINO, J.O., Responsabilidad por daos a personas o cosas en el contrato de
transporte, Buenos Aires, Meru, 1979.
Sociedades comerciales
1. Criterios de determinacin
A) Aspectos generales
B) Cambio de sede
D) Empresas pblicas
Asimismo, una empresa pblica puede "unir sus capitales y sus me-
dios con los de los particulares y constituir sociedades mixtas o de eco-
noma mixta". Dichas sociedades pueden ser personas jurdicas privadas
o pblicas, calificacin que corresponde al derecho del Estado donde se
constituyeron (Alfonsn).
El art. 3 del TMDCI de 1940 reconoce con respecto a todas las "per-
sonas jurdicas de derecho pblico", y no slo al Estado, como lo haca
el de 1889, eficacia extraterritorial a su personalidad de derecho priva-
do, aunque con la limitacin que implica la conformidad de las leyes del
Estado donde pretende hacer uso de su personalidad. Esta solucin im-
plica, segn Alfonsn, "establecer un rgimen territorial cuya implanta-
cin no hubiera requerido ningn acuerdo internacional", ya que dicha
1316 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
E) Grupos de sociedades
A) Constitucin de la sociedad
1479. En principio la lex societatis rige todo lo que tiene que ver con
la constitucin, existencia, personalidad y capacidad de las sociedades; la
actividad societaria en cambio queda excluida de su mbito y sometida a
la ley territorial del pas donde la sociedad acta (Alfonsn, Tlice, L-
pez). Normalmente dicho mbito de la lex societatis est determinado ex-
1318 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
1480. La lex societatis regula los derechos y deberes de los socios y to-
do lo que tiene que ver con el funcionamiento de la sociedad, como la for-
macin de capital, la integracin de los aportes, cules son los rganos de
la sociedad, cmo se designan, cmo actan y qu facultades tienen. Re-
gula tambin las relaciones de los socios entre s y respecto de la socie-
dad, con los administradores y los rganos sociales, as como las faculta-
des que tiene cada uno de ellos. Por ejemplo, ser la lex societatis la que
determine si para realizar determinado acto es necesario o no una previa
resolucin del directorio. Existiendo sucursales, la lex societatis regula
tambin las relaciones de la sociedad matriz con sus representantes (L-
pez). Corresponde tambin a esta ley regular las eventuales modificacio-
nes del contrato o estatuto social (Lpez, citando a Santos Belandro).
SOCIEDADES COMERCIALES 1319
C) Representacin
Y agrega que "se trata de una aplicacin especial del principio que so-
mete la representacin especial al derecho del lugar en que el representan-
te declara su consentimiento en nombre del representado". Se beneficia la
validez del acto, aunque el juez deber tener en cuenta a esos efectos las
circunstancias del caso. Tambin deber tenerse presente que probable-
mente sea necesario ejecutar la sentencia que se obtenga en el pas de ac-
tuacin del representante, en el pas de la sociedad extranjera (Boggiano).
Alfonsn por su parte seala que las personas jurdicas constituidas en
un Estado han recurrido frecuentemente al mecanismo de ejercer su ob-
jeto en otro a travs de representantes o mandatarios, sin obtener pre-
viamente su admisin territorial en el pas donde pretenden actuar. Ad-
vierte que este procedimiento constituye un subterfugio inadmisible, y
afirma que "no poda ejercerse la representacin de una persona jurdi-
ca que en nuestro territorio no exista, por lo cual la prctica notarial y
administrativa rechazaron este procedimiento sin vacilaciones".
1320 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
2. Tratados de Montevideo
1492. Como dijimos antes, esta Convencin vincula a los cuatro Es-
tados del MERCOSUR. El art. 1 seala su mbito material y espacial de
aplicacin al disponer que "se aplica a las sociedades mercantiles cons-
tituidas en cualquiera de los Estados parte". Esto significa que slo rige
para las sociedades mercantiles excluyndose pues las sociedades civiles,
las asociaciones, fundaciones y los contratos asociativos a los que no se
aplicar la Convencin.
Establece en su art. 2 que las sociedades mercantiles sern regidas en
cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin por el
derecho del lugar de constitucin. Por ende todas las fases de la vida so-
cial se rigen por la ley del lugar de su constitucin que se transforma as
en ley personal de la sociedad. La segunda parte del mismo art. 2 califi-
1330 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
sin, segn lo dispone el art. 9 de dicha ley, requisito que haba sido
cumplido por la demandada. Su domicilio, en el sentido de asiento prin-
cipal de sus negocios previsto en el art. 3 del TMDComTI de 1940, se
encontraba en Argentina. La norma agrega que si la sociedad constitu-
ye establecimientos, sucursales o agencias en otros Estados, se conside-
ran domiciliadas en el lugar donde funcionan y sujetas a la jurisdiccin
de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que all
practiquen. El art. 6 de la Convencin interamericana sobre sociedades
mercantiles reafirma dicho concepto. Concluye el tribunal que en el ca-
so no caben dudas de que no se configura la competencia internacional
acumulativa que dio mrito a la asuncin de jurisdiccin de los tribu-
nales uruguayos, porque la ley internacional prima sobre la interna, lo
que determina la jurisdiccin exclusiva de los tribunales del Estado
donde los actos han sido realizados, en el caso, Argentina. Tambin fue
rechazada la pretensin de que hubiere operado la prrroga de jurisdic-
cin prevista en el art. 56 del TMDCI de 1940, habiendo entendido el
tribunal que la promocin de esta accin significa una oposicin expre-
sa a tal prrroga.
1. Argentina
1495. Tambin ser necesario definir las condiciones para que opere
el art. 124 precitado. En primer trmino se destaca que la utilizacin de
la conjuncin disyuntiva " o " , implica reconocer que para habilitar el
funcionamiento de la norma ser suficiente que se presente uno de los
supuestos indicados: sede o principal objeto en el pas. El DIPr argenti-
no no contiene una calificacin autrquica de sede social; se recurre en-
tonces a las definiciones del derecho de fondo contenidas en los arts.
90.3 CC y 11.2 de la Ley de sociedades, los cuales refieren al domicilio
estatutario. Una derivacin razonada del sistema resultante de la norma
del art. 124 conduce a preferir una calificacin basada en la realidad que
excluya de esta manera las hiptesis de fraude. Atento lo expresado, por
sede social se entiende "el centro de direccin o administracin general
de la sociedad, cualquiera sea el domicilio estatutario".
La indeterminacin del contacto utilizado en segundo trmino -prin-
cipal objeto destinado a cumplirse en el pas- puede provocar graves di-
ficultades. En efecto, cuando el objeto social se cumpla en el pas, no ex-
clusiva sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del
objeto social, no puede sostenerse que el supuesto encuadre en la hip-
tesis tpica descripta por el art. 124. Por el contrario, la explotacin con-
currente nos pone frente a la realidad de sucursales o representaciones
que como tales deben quedar regidas por el art. 118 tercera parte y dis-
1334 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
que nos conducirn a atribuir jurisdiccin a los foros del lugar de cum-
plimiento del contrato y del domicilio del demandado. Cabra an exa-
minar la posibilidad de utilizar tambin en esta materia el recurso al fo-
rum causa, a partir de las normas que indican el derecho aplicable a los
contratos (arts. 1205, 1209, 1210, 1212, 1213 y 1214 CC), que brinda-
rn la posibilidad de abrir foros concurrentes.
2. Brasil
3. Paraguay
4. Uruguay
sino que se regula especficamente, por una ley diferente, que en general
es la ley territorial (Tlice).
En algunos casos, aun para la realizacin de actividad accesoria o
instrumental como presentarse a una licitacin internacional, se exige
que cumplan ciertos requisitos previos. As por ejemplo el art. 87 del
Decreto N 385/992 de 13/8/1992 que reglamenta el Registro Nacional
de Empresas de Obras Pblicas, establece con respecto a las empresas
extranjeras que pretendan competir en un llamado para la concesin de
una obra pblica en el pas un plazo de 10 das de anticipacin a la fe-
cha de apertura de la licitacin de que se trate para solicitar su inscrip-
cin en el Registro y obtener el correspondiente certificado para ofer-
tar. Debern presentar el contrato social y sus modificaciones, el ttulo
profesional del representante tcnico, expedido o revalidado por la au-
toridad universitaria correspondiente, el que deber ser acorde con la
especialidad objeto del llamado. Adems debern presentar la resolu-
cin de las autoridades sociales competentes en las que conste la auto-
rizacin para participar en la licitacin, constitucin de domicilio espe-
cial en la Repblica, nombramiento de representante tcnico y legal con
poderes suficientes, y declaracin de obligarse a constituir una sucursal
u otro modo de representacin permanente para el caso de resultar ad-
judicataria (Delpiazzo).
Bibliografa complementaria
Concursos y quiebras
I. Aspectos generales
1. Internacionalidad de la quiebra
micilio del deudor, o los de la sede de la sociedad, o los del Estado don-
de se encuentra el establecimiento principal, o donde el deudor tenga el
centro de sus principales intereses o los de los lugares donde existan bie-
nes del deudor. Esta cuestin ha enfrentado durante ms de un siglo las
opiniones doctrinarias entre dos posturas que han resultado irreconcilia-
bles: la unidad o la pluralidad de juicios o procesos concrsales.
La unidad supone un solo rgano jurisdiccional que declara la quie-
bra y generalmente se atribuye competencia al Estado del domicilio del
deudor. La pluralidad de juicios implica atribuir jurisdiccin internacio-
nal a todos los pases donde existan bienes del deudor. Se ha intentado
superar estas posturas extremas a travs de la posibilidad de compatibi-
lizar una quiebra principal con procedimientos secundarios, como lo
propone la Ley Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre la insolvencia
transfronteriza.
1530. El art. 13.1 recoge el principio del trato nacional a los acreedo-
res extranjeros: al establecer que "los acreedores extranjeros gozarn de
los mismos derechos que los acreedores nacionales respecto de la aper-
tura de un procedimiento en este Estado y de la participacin en l (...)".
Sin embargo, el art. 13.2. contiene una importante limitacin, ya que
mantiene el orden de prelacin de los crditos de la lex fori, siempre que
los acreedores extranjeros queden ubicados como mnimo en el rango
de los acreedores quirografarios o comunes. En la prctica esto significa
que un acreedor privilegiado extranjero puede quedar equiparado a un
acreedor quirografario local y que un acreedor quirografario extranjero
no sufrir postergacin alguna en su rango.
Este punto nos parece de especial inters en los pases del MERCO-
SUR, por la incidencia que tendra la adopcin de la Ley Modelo en pa-
ses que en distinta forma discriminan a los acreedores extranjeros (Ar-
gentina, Ley N 24.522 art. 4 y Uruguay, CCom art. 1577). Se establece
la obligacin de notificar a los acreedores extranjeros en los casos en que
corresponda hacerlo a los acreedores locales, pero se permite prescindir
del exhorto internacional, carta rogatoria, u otra formalidad similar (art.
14.2), lo que implica que las comunicaciones pueden realizarse en forma
privada, por ejemplo por va postal.
1362 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
tos europeos, bsicamente por tres razones: en primer lugar, por su pro-
pia naturaleza de Ley Modelo, en segundo por el marco en el que se ha
negociado: la UNCITRAL, cuyos trabajos tienen voluntad universal. En
tercer lugar, y este es un dato decisivo, porque el Congreso de los Esta-
dos Unidos de Amrica, apenas siete meses despus de haberse aproba-
do la Ley Modelo inici la tramitacin de una propuesta de reforma del
Ttulo 11 del United States Bankrcupcy Code que aade un Captulo VI
"Ancillary and Other Cross-Border Cases" (Casos secundarios y otros
casos transfronterizos) que incorpora sin ms la Ley Modelo en el orde-
namiento jurdico americano. El efecto mimtico de la aceptacin por
parte de los Estados Unidos de Amrica, junto con la falta de textos al-
ternativos, puede ser decisivo para el xito de la Ley Modelo.
jurisdicciones que se rige por la ley del lugar de situacin de los mismos
(arts. 49 y 50 TMDComTI 1940) y los efectos personales de la quiebra,
incluyendo la rehabilitacin del fallido que se rigen por la ley del domi-
cilio del deudor (art. 52 TMDComTI 1940).
La quiebra declarada en un Estado produce diversos efectos extrate-
rritoriales, sin necesidad de reconocimiento como sentencia extranjera,
en lo que se refiere a la publicidad, medidas cautelares y reconocimien-
to de la autoridad de los sndicos. Decretada la quiebra en un Estado,
sus efectos se expanden a todos los dems. Los bienes del deudor que se
encuentren en cualquiera de los Estados parte, sern afectados por las
medidas preventivas dispuestas por el juez que decret la quiebra (art.
43 TMDComTI 1940 y art. 37 TMDComl 1889). La autoridad de los
funcionarios concrsales es reconocida en todos los Estados parte. Los
sndicos, administradores o funcionarios de la quiebra ejercen en los de-
ms Estados las atribuciones que les confiere la ley del lugar donde fue
decretada la quiebra; pueden tomar medidas de conservacin y de admi-
nistracin y comparecer en juicio (art. 49 TMDComTI 1940 y art. 45
TMDComl 1889).
existan bienes del deudor podra llegar a declarar tambin la quiebra del
deudor, si los acreedores ejercen la opcin del art. 45 TMDComTI 1940.
La posibilidad de que el juez de un Estado donde existan bienes del deu-
dor ordene la transferencia de los fondos resultantes del remate de los
bienes, depende de que no se haya decretado la quiebra tambin en ese
pas. Como la opcin depende de los acreedores locales, es requisito in-
dispensable que se realicen las publicaciones y venza el plazo de sesenta
das. Transcurrido el plazo, el juez podr transferir los fondos.
Lo que acabamos de explicar tiene apoyo en el art. 51 TMDComTI
1940, que en caso de pluralidad de quiebras, contempla la situacin con
relacin a los bienes existentes en un tercer Estado en el cual no se pro-
mueva juicio de quiebra y establece que esos bienes concurrirn a la for-
macin del activo de la quiebra cuyo juez hubiere prevenido. Cuando
existe quiebra nica debe aplicarse el mismo criterio, pero para saber
que en el tercer Estado no se promover juicio de quiebra, deben publi-
carse los avisos y dejar transcurrir el plazo de sesenta das. La ejecucin
de los bienes del deudor situados en otros Estados se rige por la ley del
lugar de situacin (art. 49). En el caso "Mefima S.A." el 18/4/1986, el
JuzNCom. 4, 7 que haba decretado la quiebra de la sociedad dispuso el
remate de los bienes de la deudora existentes en Uruguay y la transferen-
cia de los fondos resultantes a Argentina. El juez uruguayo accedi al re-
mate de los bienes pero suspendi la transferencia de los fondos hasta
comprobar que no existan acreedores en Uruguay y se trataba de un su-
puesto de quiebra nica.
2. Cdigo Bustamante
aplicarn su propia ley (art. 420). Hay que pensar entonces que los acree-
dores hipotecarios, prendarios u otros que puedan invocar derechos rea-
les no quedan sujetos ni a la jurisdiccin ni a la ley del juez de la quiebra.
1. Argentina
1551. Cuando el sujeto del concurso es una persona fsica, tiene ju-
risdiccin el juez del domicilio comercial -sede de la administracin de
sus negocios- y subsidiariamente el juez del domicilio real, es decir don-
de la persona reside con su familia (art. 3.1 LCQ). Si el deudor tiene va-
rias administraciones, se considera aquella que corresponda al estableci-
miento principal y si no pudiera determinarse, se atribuye competencia
al juez que comenz el proceso concursal con anterioridad, esto es, al
juez que previno (art. 3.2 LCQ). Si el deudor -persona fsica o jurdica-
est domiciliado en Argentina, se entiende que la jurisdiccin internacio-
nal es exclusiva (Boggiano).
2. Brasil
3. Paraguay
vocar contra los acreedores locales para disputarles sus derechos sobre
bienes existentes dentro del territorio nacional. Tales derechos no po-
drn ser discutidos por los acreedores de la quiebra declarada en pas ex-
tranjero; no se podrn ejercer contra los acreedores locales las acciones
revocatorias del perodo de sospecha (arts. 124, 125, 126, 127 y 30).
- Quiebra local-acreedores extranjeros: en el caso de quiebra decla-
rada en la Repblica, los acreedores pertenecientes a la quiebra declara-
da en pas extranjero no podrn ejercer sus derechos sino en caso de
que resultare un remanente en la liquidacin, en lo que puede interpre-
tarse tambin como una especie de super-privilegio a favor de los acree-
dores locales.
4. Uruguay
La norma est tomada del CCom argentino de 1862 (art. 1531) con
excepcin del ltimo prrafo sobre reconocimiento de la autoridad de
los sndicos extranjeros, que se transcribe en 32.III.1, que no fue inclui-
do por la legislacin uruguaya. Como la norma casi idntica al art. 1577
del CCom de Uruguay, se mantuvo vigente en la legislacin argentina
hasta 1972 (art. 1385 del CCom de 1889 y art. 7 de la Ley N 11.719,
de 1933), las interpretaciones de la doctrina y jurisprudencia argentinas
sobre la ausencia de efectos extraterritoriales de la quiebra extranjera,
son aplicables en Uruguay. Es decir que no se le reconoce efectos en el
pas a la declaracin de quiebra pronunciada en el extranjero.
CONCURSOS Y QUIEBRAS 1393
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1408 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
Abreviaturas 9
Autores, colaboradores, captulos y epgrafes 17
Parte general 37
Seccin I: Introduccin 37
I. Planteo general 83
1. Complejidad sistemtica del DIPr 83
2. El papel de las Constituciones nacionales 88
II. Dimensin autnoma 92
1. Argentina 92
2. Brasil 97
3. Paraguay 99
4. Uruguay 105
III. Dimensin convencional 110
1. Problemas generados por la "internacionalizacin"
de los sistemas de DIPr 110
2. La importancia fundamental de la CIDIP
y sus contrapesos 113
3. La dimensin convencional en los pases
del MERCOSUR 115
IV. Dimensin institucional mercosurea 117
1. El MERCOSUR como nueva fuente de DIPr 117
NDICE DE CONTENIDO
I. Argentina 233
1. Estructura general del sistema 233
2. Alcance de la autonoma de la voluntad en la determinacin
del juez competente 235
3. Normas de jurisdiccin internacional 237
II. Brasil 240
1. Estructura general del sistema 240
2. La determinacin de la jurisdiccin internacional 243
3. Jurisprudencia 244
A) En las cuestiones ante el juez nacional 244
B) En las sentencias extranjeras homologadas
ante el STF 244
III. Paraguay 245
1. Estructura general del sistema 245
2. Alcance de la autonoma de la voluntad en la determinacin
del juez competente 245
3. Normas de jurisdiccin internacional 247
IV. Uruguay 249
1. Estructura general del sistema 249
2. Alcance de la autonoma de la voluntad en la determinacin
del juez competente 250
3. Normas de jurisdiccin internacional 251
Bibliografa complementaria 254
1414 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)
I. Introduccin 351
II. Derecho aplicable al proceso 352
1. La aplicacin de la lex fori como regla general 352
2. Excepciones a la aplicacin de la lex fori 355
III. Problemas de extranjera procesal 357
1. Aspectos generales 357
2. Derecho a la justicia gratuita 359
3. Caucin de arraigo en juicio 361
IV Problemas procesales de la aplicacin del derecho extranjero 363
1. Invocacin y prueba del derecho extranjero por las partes 363
2. Participacin del juez en la indagacin del derecho
extranjero 366
Bibliografa complementaria 370
I. Argentina 475
1. Estructura del sistema 475
2. Procedimiento para el reconocimiento 476
3. Requisitos exigidos 476
II. Brasil 479
1. Estructura del sistema 479
2. Procedimiento para el reconocimiento 479
3. Requisitos exigidos 481
III. Paraguay 482
1. Aspectos generales 482
2. Requisitos exigidos a las sentencias dictadas en el extranjero 483
3. Juez competente para entender en el reconocimiento
de la sentencia extranjera 486
4. Recaudos que deben ser adjuntados en la peticin 487
5. Substanciacin de la peticin 487
6. Eficacia de la sentencia extranjera 488
IV. Uruguay 489
1. Estructura del sistema 489
2. Procedimiento para el reconocimiento 490
3. Requisitos exigidos 492
Bibliografa complementaria 501
1420 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)