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CAPTULO IV
I. DERECHOS FUNDAMENTALES
1 Rubio Correa ha criticado el artculo 1 CP, cuando escribe que [l]a frmula que
utiliza la Constitucin de 1993 es imperfecta desde el punto de vista de su expresin
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Esta disposicin no slo no debe ser asumida como una simple de-
claracin de voluntad o de principio que no genera vinculacin alguna a
sus destinatarios; sino que muy por el contrario debe ser entendida como
una disposicin plenamente jurdica y vinculante. Debe convertirse en el
primer criterio normativo constitucional que debe guiar la actuacin le-
gislativa, ejecutiva o judicial del Estado peruano a travs de sus distintos
rganos. De igual manera, debe ser el principal criterio hermenutico
que deber tomarse en consideracin cuando se quiera interpretar cual-
quier norma, incluida la misma Constitucin.
De esta manera, y a ttulo de ejemplo, acierta el Tribunal Constitu-
cional cuando coloca a la persona humana por encima de cualquier
realidad econmica. As dijo el mencionado Alto Tribunal de la Consti-
tucin: no sern constitucionalmente adecuadas la explicacin y
solucin de la problemtica econmica desde una perspectiva alejada de
la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcan-
zar una economa estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie
la consecucin de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la
consolidacin de la dignidad del hombre2.
Es indudable que la alusin a la persona humana que hace el art-
culo 1 CP, tiene una fundamental manifestacin jurdica concreta: los
derechos del hombre. En efecto, esa realidad antropolgica o filosfica
que es la persona humana tiene una traduccin jurdica precisa: los de-
rechos humanos. As, decir que la persona humana es el fin, significa
que los derechos fundamentales son el fin de la existencia del Estado; y
decir que el Estado debe promover el pleno desarrollo de la persona hu-
mana, equivale a decir que el Estado debe promover la plena vigencia de
los derechos de la persona.
De modo tal que este primer criterio se traduce en que toda reali-
dad social, poltica y jurdica tiene por fundamento y finalidad el respeto
y promocin efectiva de los derechos constitucionales. Precisamente, y
porque gramaticalmente dice que los fines supremos de la sociedad y del Estado son
la defensa y el respeto a la dignidad de la persona. Se equivoca porque ambas son
tareas o responsabilidades y no pueden ser fines en s mismos. RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitucin poltica de 1993, TI, PUCP, Lima, 1999, ps. 110111.
2 EXP. N. 00082003AI/TC, citado, F. J. 14.
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5 COSSO DAZ, Jos. Estado social y derechos de prestacin, CEC, Madrid, 1989, p. 45.
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6 PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos, ob. cit., ps. 183184.
7 EXP. N. 29452003AA/TC, citado, F. J. 10.
8 AON ROIG, Mara Jos. Lecciones de Derechos sociales, tirant lo blanch, Valencia,
2002, p. 96.
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9 Idem, p. 105.
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14 Una disposicin semejante se encuentra en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en cuyo
artculo 26 dispone que [l]os Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,
tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente eco-
nmica y tcnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que
se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa
u otros medios apropiados. El PIDESC tambin tiene una disposicin en esta lnea:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medi-
das, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu recono-
cidos (artculo 2.1).
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19 Sobre Estado liberal, su crisis y el paso al Estado social, vase SNCHEZ FRRIZ,
Remedio. Introduccin al Estado Constitucional, ARIEL, Barcelona 1993, los captulos 3 al 6.
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26 Idem, F. J. 19.
27 SEGOVIA, Juan Fernando. Derechos Humanos y constitucionalismo, Marcial Pons, Ma-
drid, 2004, p. 45.
28 EXP. N. 00082003AI/TC, citado, F. J. 12.
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las responsabilidades que la ley establezca. Del mismo modo en el artculo 15 LOGR
al establecer que [s]on atribuciones del Consejo Regional: (...) p. Definir la poltica
permanente del fomento de la participacin ciudadana. Tambin el artculo 21 LOGR
al disponer que [e]l Presidente Regional tiene las siguientes atribuciones: (...) u.
Proponer, ejecutar las estrategias y polticas para el fomento de la participacin
ciudadana. Y, por citar uno ms, el artculo 87 al disponer que [e]l Plan de Capaci-
tacin en Gestin Pblica para las regiones incluir, entre otros, fundamentalmente
los siguientes aspectos: (...) b. Actualizacin y simplificacin de los textos nicos de
procedimientos administrativos (TUPAS), a fin de facilitar la participacin ciudada-
na en la fiscalizacin de los gobiernos regionales.
37 Sobre este mecanismo de participacin en el gobierno municipal, la Ley orgnica de
municipalidades ha establecido que La iniciativa en la formacin de dispositivos
municipales es el derecho mediante el cual los vecinos plantean al gobierno local la
adopcin de una norma legal municipal de cumplimiento obligatorio por todos o
una parte de los vecinos de la circunscripcin o del propio concejo municipal. La
iniciativa requiere el respaldo mediante firmas, certificadas por el RENIEC, de ms
del 1 % (uno por ciento) del total de electores del distrito o provincia correspondien-
te. El concejo municipal, a propuesta del alcalde, aprobar las normas para el ejercicio
de la iniciativa a que se refiere el presente artculo (artculo 114 LOM).
38 Sobre este mecanismo de tratar ms adelante.
39 Segn este mecanismo, [l]os vecinos tienen el derecho de formular denuncias por
escrito sobre infracciones, individual o colectivamente, y la autoridad municipal tiene
la obligacin de dar respuesta en la misma forma en un plazo no mayor de 30 (treinta)
das hbiles, bajo responsabilidad directa del funcionario, regidor o alcalde, segn sea
el caso, y a imponer las sanciones correspondientes o, en caso pertinente, a declarar de
manera fundamentada la improcedencia de dicha denuncia. La municipalidad estable-
cer mecanismos de sancin en el caso de denuncias maliciosas. El vecino tiene derecho
a ser informado respecto a la gestin municipal y a solicitar la informacin que consi-
dere necesaria, sin expresin de causa; dicha informacin debe ser proporcionada, bajo
responsabilidad, de conformidad con la ley en la materia (artculo 118 LOM).
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40 El cabildo abierto es definido como una instancia de consulta directa del gobierno
local al pueblo, convocada con un fin especfico (artculo 119 LOM).
41 Sobre las juntas vecinales se ha dispuesto que [l]os concejos municipales, a propues-
ta del alcalde, de los regidores, o a peticin de los vecinos, constituyen juntas vecinales,
mediante convocatoria pblica a elecciones; las juntas estarn encargadas de supervi-
sar la prestacin de servicios pblicos locales, el cumplimiento de las normas
municipales, la ejecucin de obras municipales y otros servicios que se indiquen de
manera precisa en la ordenanza de su creacin. Las juntas vecinales comunales, a
travs de sus representantes acreditados, tendrn derecho a voz en las sesiones del
concejo municipal. El concejo municipal aprueba el reglamento de organizacin y
funciones de las juntas vecinales comunales, donde se determinan y precisan las
normas generales a que debern someterse (artculo 116 LOM). Y sobre la participa-
cin local del sector empresarial, se tiene previsto que [l]os empresarios, en forma
colectiva, a travs de gremios, asociaciones de empresarios, u otras formas de orga-
nizaciones locales, participan en la formulacin, discusin, concertacin y control de
los planes de desarrollo econmico local (artculo 120 LOM).
42 Sobre los comits de gestin, se ha dispuesto que [l]os vecinos tienen derecho de
coparticipar, a travs de sus representantes, en comits de gestin establecidos por
resolucin municipal para la ejecucin de obras y gestiones de desarrollo econmi-
co. En la resolucin municipal se sealarn los aportes de la municipalidad, los
vecinos y otras instituciones (artculo 117 LOM).
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43 As, se puede leer que el artculo 76.3 del TUO del Reglamento del Congreso establece
en la primera parte de su primer prrafo que [l]as proposiciones de ley que presen-
ten los ciudadanos deben ir acompaadas por las firmas de por lo menos 0,3% de la
poblacin electoral y una resolucin expedida por la Oficina Nacional de Procesos
Electorales que declare expedito el procedimiento al haberse realizado la comproba-
cin de firmas, de acuerdo con la ley que regula la materia.
44 En la segunda parte del primer prrafo del artculo 76.3 del TUO del Reglamento del
Congreso, se dispone que [e]l oficio de remisin al Congreso debe estar firmado
por uno o por los diez primeros ciudadanos que suscriben la iniciativa, indicando,
adems del nmero de libreta electoral, la direccin donde deba notificrsele en caso
necesario.
45 Cfr. artculos 72 y siguientes del TUO del Reglamento del Congreso para conocer el
procedimiento al que se somete la iniciativa legislativa de los congresistas.
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vistas en el primer prrafo del artculo 73 del TUO del Reglamento del
Congreso: estudio en comisin, publicacin de los dictmenes en e Portal
del Congreso o en la Gaceta del Congreso o en el Diario oficial El Peruano,
debate en el pleno, aprobacin por el pleno y promulgacin.
En efecto, la propuesta de reforma constitucional pasar a algu-
na (o algunas) Comisin parlamentaria (al menos a la Comisin de
Constitucin), la misma que tiene 30 das tiles para dictaminar (art-
culo 77 del TUO del Reglamento del Congreso). Si la comisin emite
dictamen desaprobatorio, la propuesta de reforma constitucional se
archivar (artculo 78 TUO del Reglamento del Congreso). Si, por el
contrario, el dictamen es aprobatorio, la propuesta pasa al pleno del
Parlamento. Para que se considere aprobada la ley de reforma consti-
tucional y, por tanto, reformada la Constitucin, la propuesta de ley
debe ser aprobada mediante cualquiera de los dos procedimientos pre-
vistos en el artculo 206 CP.
Es decir, que las leyes de reforma de la Constitucin se aprobarn
con el voto favorable de por lo menos la mitad ms uno del nmero legal
de Congresistas, para luego ser sometida a referndum o, en su defecto,
ser aprobada en dos perodos anuales de sesiones sucesivos con el voto
aprobatorio de un nmero superior a los dos tercios del nmero legal de
Congresistas46. El Presidente de la repblica est obligado a promulgar
la ley aprobada, pues la ley de reforma de la Constitucin no puede ser
observada por l (artculo 206 CP).
Finalmente, establece el artculo 19 LPCC que es improcedente toda
iniciativa de reforma constitucional que recorte los derechos ciudadanos
consagrados en el artculo 2 CP. Esta prohibicin debe extenderse a to-
dos los derechos recogidos en la norma constitucional, de modo que la
iniciativa de reforma no podr intentarse para recortar ningn derecho
constitucional. Esto es as, ya no slo en aplicacin del principio pro liber-
tatis, sino tambin porque como ya fue objeto de estudio el artculo 3
CP hace extensiva la significacin y proteccin de la que es objeto los
derechos del artculo 2 CP a todos los dems derechos reconocidos expl-
cita o implcitamente por el texto constitucional. Todos los derechos
constitucionales tienen una misma fundamentalidad a efectos de su re-
50 Estas materias estn recogidas en el artculo 76.1 del TUO del Reglamento del Con-
greso; y la prohibicin que la iniciativa ciudadana verse sobre estas materias se
encuentra recogida en el artculo 76.3 del mismo cuerpo normativo.
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5. El derecho a referndum
A) Definicin
El referndum puede definirse como aquel mecanismo de demo-
cracia directa que supone consultar al pueblo para que se pronuncie
sobre la aprobacin o desaprobacin de normas. El artculo 37 LPCC lo
define como el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme
a la Constitucin en los temas normativos que se le consultan. Sobre el
referndum, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de mani-
festar que el referndum es el procedimiento mediante el cual el pueblo
o el cuerpo electoral decide en definitiva, y en forma directa algunas
cuestiones relativas a la legislacin51.
B) Procedencia
a. Procedimiento de solicitud
Para que proceda el pedido de referndum se necesita que la solici-
tud de pedido sea apoyada por al menos el 10% del electorado nacional
(artculo 38 LPCC). Las firmas de los adherentes sern comprobadas por
el RENIEC, y la ONPE ser la encargada de organizar la consulta popu-
lar. A la ONPE tambin le corresponde ordenar la convocatoria a
referndum, una vez que la RENIEC haya verificado la autenticidad de
las firmas. La convocatoria debe efectuarse dentro de los cuatro meses
de acreditada la iniciativa (artculo 44 LPCC, segn modificatoria pre-
vista en la Ley 26670).
52 Idem, F. J. 2.
53 Idem, F. J. 3.
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d. Ordenanzas municipales
En tercer lugar, procede el referndum cuando se trata de las orde-
nanzas municipales (artculo 32.3 CP). Este precepto constitucional ha
sido desarrollado por el artculo 115 LOM, en el cual se define el refern-
dum municipal como un instrumento de participacin directa del pueblo
sobre asuntos de competencia municipal, mediante el cual se pronuncia
con carcter decisorio, respecto a la aprobacin o desaprobacin de las
ordenanzas municipales, excepto aquellas de naturaleza tributaria que
estn de acuerdo a ley.
De la misma manera se dispone que el referndum municipal es
convocado por el JNE a travs de su instancia local o regional, a pedido
del concejo municipal o de vecinos que representen no menos del 20%
(veinte por ciento) del nmero total de electores de la provincia o el dis-
trito, segn corresponda. El referndum municipal debe realizarse dentro
de los 120 das siguientes al pedido formulado por el Concejo municipal
o por los vecinos; fijando el JNE la fecha para ello.
Para que los resultados del referndum municipal surtan efectos
legales, se requiere que hayan votado vlidamente por lo menos el 35%
del total de electores de la circunscripcin consultada. Si los resultados
del referndum municipal son de aprobacin de la propuesta de norma
municipal, entonces el Concejo municipal est obligado a someterse a
ese resultado y, consecuentemente, a dictar las normas necesarias para
su cumplimiento. En cualquier caso, pasados los tres aos un mismo
asunto puede someterse a referndum municipal por segunda vez (art-
culo 115 LOM).
Como puede apreciarse, la LOM con buen criterio ha dejado de
lado la exigencia que prev la LPCC de que para que una norma con
rango de ley sea sometida a referndum, deba de pasar por el tamiz del
Parlamento nacional o de alguna instancia normativa local y haber ob-
tenido de l un nmero determinado de votos a favor. Lo contrario habra
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D) Lmites al referndum
Pero este poder del pueblo a expresarse a travs de referndum en
todos los casos estudiados hasta ahora, viene modulado por una serie de
limitaciones previstas constitucionalmente. En primer lugar no podrn
someterse a referndum normas que supongan la disminucin de dere-
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para hacer reales los derechos de libertad; as tambin puede decirse que
el reconocimiento de la facultad del hombre para participar en lo que
incumbe a la organizacin poltica en la que le ha correspondido vivir, es
una facultad ligada con exigencias que se entroncan, finalmente, en la
naturaleza del hombre.
Al dejar de pensar al hombre y sus derechos como una abstrac-
cin ahistrica, se permiti tomar en consideracin el entorno social en
el que tena que existir. La existencia digna del hombre exiga el cumpli-
miento de unos mnimos vitales, como se tuvo ocasin de decir. Pues
bien, esa misma concepcin del hombre es la que permite advertir que
tiene que existir igualmente dentro de una organizacin poltica, la mis-
ma que al margen de su contenido poltico debe reconocer en el hombre
un ser libre e inteligente que por ser persona tiene una dignidad que se
ha de respetar y un objetivo el pleno desarrollo como persona que se
ha de lograr.
El reconocimiento y el objetivo mencionados slo sern posibles de
lograr y asegurar si es que se permite a la persona que participe de la
organizacin poltica en la que le corresponde vivir. Y esto es precisamen-
te lo que pretenden alcanzar los llamados derechos polticos. Como bien
se ha dicho, los derechos humanos evolucionan hasta configurarse ya no
slo en lmites al poder, sino como participacin de los ciudadanos en el
poder, esto es, en la adopcin de las decisiones colectivas de gobierno56.
Slo en un rgimen de libertad y de participacin de la persona en
la vida de la comunidad poltica como tal, habr mucha ms posibilidad
de respeto a la persona humana como ser digno. Si a ese rgimen de
libertad, de participacin y de respeto se le denomina rgimen democr-
tico57, entonces se deber afirmar que en un rgimen democrtico ser
mucho ms posible el reconocimiento y la garanta efectiva de los dere-
chos y libertades personales as como de los derechos sociales. No se mal
entienda, el rgimen democrtico en general y los derechos polticos en
particular, estn llamados a ayudar ms que un rgimen autoritario o
totalitario, a la existencia de la persona como un ser con dignidad.
56 SQUELLA, Agustn. Estudios sobre Derechos Humanos, Edeval, Valparaso, 1991, p. 144.
57 SARTORI, Giovanni. Elementos de teora poltica, Alianza editorial, Madrid, 2002, ps. 29 y ss.
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hacer depositario del poder al mismo pueblo, y al poner como fin ltimo
de su existencia a la persona humana, no slo se obliga a la ley formal,
sino que tambin se obliga a incorporar al pueblo en los mecanismos de
formacin y expresin de la voluntad estatal.
Se puede afirmar, sin exageracin que nicamente hay garanta
de que el ordenamiento jurdico incorpore los derechos subjetivos si los
sujetos mismos, los ciudadanos, participan en su creacin, lo que slo
sucede en la democracia. No digo que suceda necesariamente as, puesto
que el mtodo democrtico no preserva del error, aunque s facilita la
rectificacin, y esto no es poca ventaja. Digo slo que en los regmenes
no democrticos no hay garanta ninguna de que el derecho limite y
controle al poder en defensa de la libertad59.
En buena cuenta, pues, el efectivo reconocimiento y consecuente
proteccin de los derechos constitucionales terminan por diferenciar un
sistema democrtico de otro autocrtico. Como bien apunta Loewens-
tein [c]uanto ms amplios sean estos mbitos [de reconocimiento de
derechos] y ms intensa sea su proteccin, tanto menos peligro existir
para que se produzca una concentracin del poder. Reconocimiento y
observancia de las libertades fundamentales separan el sistema poltico
de la democracia constitucional de la autocracia. Basada en la concen-
tracin del poder, la autocracia no puede tolerar zonas autnomas de
autodeterminacin individual, porque stas interferiran la formacin
de la voluntad estatal desde arriba60.
Y es que, es un rgimen democrtico el nico que ofrece las garan-
tas suficientes de que el ordenamiento jurdico, de elaboracin y aplicacin
democrticamente participadas y controladas, va a conferir la categora
jurdica de derechos pblicos subjetivos a las demandas individuales y
colectivas mayoritariamente sentidas por la sociedad () [de modo tal
que] no hay derechos sin Estado democrtico de derecho, ni viceversa61.
La vinculacin estrecha entre derechos de la persona y sistema
democrtico la ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional. As, se
68 Ibidem.
69 Ibidem.
70 Un parecer semejante en RUBIO CORREA, Marcial. La ubicacin jerrquica de los
tratados referentes a derechos humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993,
PC 5 Lima, 1998, ps. 100101.
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