SEXTA UNIDAD DIDCTICA.

TEORA GENERAL DEL CONTRATO Y

CONTRATOS EN PARTICULAR

Concepto de contrato: es un negocio jurdico bilateral lcito, que consiste en aquella

manifestacin de voluntad, realizada por dos o ms personas que persiguen el mismo fin y
sirve para constituir un vnculo obligatorio, bien porque est reconocido en el ius civile, bien
porque le otorga proteccin el magistrado jurisdiccional. En las fuentes romanas
republicana y clsica, el contrato es una fuente de obligaciones reconocida por el derecho
civil, y sin embargo modernamente contrato designa el acuerdo de voluntades, entre dos o
ms personas, que tiene por finalidad crear, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial, siempre que tenga una causa lcita y cuando su objeto sea posible, lcito y
determinado o determinable.

I. Elementos del contrato: para que exista en el contrato en Derecho romano se necesitan
dos elementos: 1. La conventio o acuerdo de voluntades. Todo contrato descansa sobre una
conventio, de modo que si no existe, no hay contrato. Ello plantea el problema para los
contratos, en que solamente una de las partes hace manifestacin de voluntad, y la otra no
expresa nada: es preciso ver el acuerdo de voluntades en la conducta, para interpretar un
consenso tcito, de donde dimana la conventio. 2. La causa civil. Para unos autores, es el
empeo que una de las partes asume, comprometindose a realizar una determinada
prestacin en beneficio de otra. Esta interpretacin solamente sirve para los negocios causales
bilaterales.

En los negocios causales, como su nombre lo indican, la causa forma parte integrante del
negocio. Los negocios jurdicos causales no pueden producir efecto alguno si su causa es
inexistente o ilcita (son nulos por falta de un elemento esencial).

Modernamente se interpreta que causa civil es la finalidad econmicosocial que el Derecho

civil atribuye a la figura contractual especficamente determinada, por cuanto la considera til
y digna de proteccin jurdica. Cada contrato tiene su propia causa civil. Esta nocin de causa
plantea problemas en los contratos abstractos, como la sponsio, donde lo importante son las
palabras pronunciadas, entendiendo la doctrina que la causa se encuentra en el cumplimiento
de las solemnidades prescritas por el ordenamiento, que le asigna el nacimiento de un vnculo
obligatorio, con independencia de la voluntad real de los sujetos.
II. La jurisprudencia romana no elabor una teora general del contrato, pero si que
habla de figuras contractuales concretas, que fueron amplindose conforme a las
necesidades de la sociedad romana, especialmente desde mediados de la Repblica,
incorporando a las figuras del Ius Civile otras provenientes del Derecho de gentes.
Modernamente se clasifican los contratos, desde el punto de vista dogmtico en

a) formales, para cuya validez es imprescindible su realizacin en una forma determinada,

como los verbales y literales;

b) no formales o causales: aquellos en los que no es necesario observar formalidades en la

manifestacin de voluntad, sino que esta puede venir expresada de cualquier modo, como los
reales y consensuales.

Desde el punto de vista de las acciones:

a) de derecho estricto: aquellos en las cuales las partes que intervienen en el contrato quedan
exclusivamente vinculadas a lo expresamente acordado con ocasin de la celebracin del
contrato, y para su exigibilidad se utilizan actiones stricti iuris, no pudiendo el juez tomar en
cuenta otros hechos o circunstancias o aspectos que no aparecen en el contrato realizado, 2 p.
ejemplo la sponsio;

En los contratos de derecho estricto (stricti iuris) las partes deben atenerse exclusivamente a
lo acordado y el acreedor slo podr exigir del deudor lo que ste "estrictamente" prometi,
sin que el juez pueda aadir ni quitar nada, aunque ello choque a veces con los principios
elementales de la equidad.

Por el contrario, en los contratos de buena fe el acreedor no slo podr exigir lo prometido,
sino tambin todo aquello que sea exigible "segn la buena fe", con arreglo a las
circunstancias del caso concreto. Son por ejemplo la sociedad, el comodato, el mandato, etc.

La distincin se desvanece en Derecho justinianeo, donde se prescribe con carcter general

que el juez debe siempre juzgar ex bono et aequo, esto es, teniendo en cuenta las
circunstancias concretas segn la buena fe y la equidad.

La Sponsio, por su parte, se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio,

integrado por una pregunta y una respuesta. Tambin significaba la promesa o voto solemne
que se haca a los dioses o seres sobrenaturales, de cumplirse o lograrse el deseo formulado
condicionalmente. Aun siendo promesa unilateral, se entenda obligatoria por el carcter
religioso

b) de buena fe: los sujetos quedan vinculados a lo que exige la lealtad en el trfico jurdico y
a las reglas de la equidad. Se exige su cumplimiento mediante actiones bonae fidei, y el juez
no solamente valora los trminos del contrato, sino otras circunstancias o elementos, que sin
ser alegados por las partes, pueden servir para regir una relacin jurdica entre personas justas
y leales, p. ej. la compraventa.

Desde el punto de vista de los efectos:

a) contratos unilaterales, en los cuales solamente surgen obligaciones para una de las partes
contratantes, p. ejemplo el mutuo.

El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en virtud del cual una persona (prestamista o
mutuante) entrega a otra (prestatario, mutuario o mutuatario) dinero u otra cosa consumible,
para que se sirva de ella y devuelva despus otro tanto del mismo gnero y cantidad.

b) bilaterales: del contrato surgen obligaciones para ambas partes contratantes y por ello se
llaman sinalagmticos. Pueden ser:

1. Bilaterales perfectos: producen obligacin para ambas partes contratantes desde el

momento de celebrar el contrato, p. ej. la compraventa.

2. Bilaterales imperfectos: en principio solamente surgen obligaciones para una de

las partes contratantes, pero eventualmente pueden surgir para la otra parte contratante,
p. ej. el mandato.

Desde el punto de vista de la naturaleza del contrato:

a) onerosos: ambas partes contratantes tienen incremento y prdida patrimonial, p. ej. el

arrendamiento;

b) gratuitos o lucrativos: una de las partes contratantes no sufren merma patrimonial alguna,
p. ejemplo el comodato.

El comodato es un contrato por el cual una parte, comodante, entrega a la otra, comodatario,
una cosa no fungible para que la use y disfrute, con la obligacin de devolverla. Es un
contrato real, esencialmente gratuito, aunque puede estipularse retribucin, y temporal. Puede
recaer sobre cosas fungibles cuando no vayan a ser consumidas.

Desde el punto de vista de su importancia:

a) principales, que son los tienen razn de existir por s mismos y dan origen al nacimiento
de obligaciones, p. el sociedad.

La sociedad (societas) es un contrato consensual, bilateral o plurilateral, en el que dos o ms

personas, denominadas socios, se obligan a poner en comn cosas o trabajo, para la
consecucin de un fin lcito y un inters comn

b) accesorios: se celebran en razn de una obligacin previamente existente, p. ej. el contrato

de prenda.

Desde el punto de vista de los sujetos que pueden intervenir en el contrato:

a) de derecho civil, que estn reservados a los ciudadanos, p. ej. la sponsio;

b) de derecho de gentes, a los que puede acceder cualquier titular de derecho, aunque no sea
ciudadano, p. ejemplo un contrato real cualquiera.

SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO

Gayo seala en sus Instituciones que las obligaciones nacen aut re (cosa) aut verbis (por
palabra) aut litteris (literales) aut consensu (consensuales), es decir, hay cuatro tipos de
contratos: reales, verbales, literales y consensuales.

Los reales se perfeccionan mediante la entrega de una cosa, y son cuatro: mutuo,
comodato, depsito y prenda;
Los verbales, se perfeccionan cumpliendo determinadas solemnidades verbales
previstas en el ordenamiento jurdico, y son tres: sponsio-stipulatio, doctis dictio y
promissio iurata liberti.
La doctis dictio:
Promesa de dote hecha por una stipulatio, es decir, hecha por medio de palabras solemnes sin
peticin previa a travs del cual el pater familias aseguraba al futuro marido que constituira
una dote; esta declaracin poda hacerla una mujer sui iuris si tena la autorizacin de su tutor.
Caractersticas
Unilateral
Oral
Presencia de las partes
Unidad de acto

La promissio iurata liberti.

Era una promesa hecha mediante un juramento por un liberto lamo que lo haba manumitido
a efectos de dar fuerza obligatoria a la prestacin de servicios a que quedaba obligado, en
razn de la manumisin.

Los literales se perfeccionan mediante la redaccin de un documento, y son tres:

nomina transcripticia, syngrapha y chirographa.

La nomina transcriptia es una institucin que tiene su origen en una antigua costumbre,
segn la cual, todo ciudadano romano llevaba, para la administracin de su patrimonio, un
libro de entradas y salidas (codex accepti et expensi), que corresponde, en cierta medida a los
libros de caja de nuestros negociantes modernos. Segn las imprecisas noticias de Gayo (3,
128-134) el libro contena dos columnas separadas, una para las entradas (acceptum) y otra
para las salidas (expensum). Bajo la columna acceptum se registraban las sumas ingresadas, y
bajo la columna expensum las sumas desembolsadas o pagos efectuados, con la indicacin de
las personas de las que se haban recibido o a las que se haban entregado tales sumas. En
realidad, tales registros no constituan sin ms un contrato, pues el verdadero contrato literal
surga en base a una doble anotacin hecha por el acreedor sobre su libro de caja, con el
consentimiento del deudor. El nomen transcripticium se utilizaba la mayora de las veces, bien
para transformar una obligacin nacida de otra fuente en una obligacin literal, bien para
sustituir un deudor precedente por uno nuevo. A este respecto, y siempre segn Gayo, la
transcriptio poda ser de dos clases.

Parece ser que los chirographa eran documentos redactados unilateralmente por el deudor y
por l firmados los cuales quedaban en poder del acreedor; por el contrario, los syngrapha
eran redactados en doble original, suscritos por el deudor y acreedor, y provistos
probablemente del sello de ambos. De esta diferencia se puede argir que, mientras los
chirographa eran eficaces tan slo como medio de prueba, los syngrapha son verdaderos
contratos literales, en los que surga la obligacin a travs de la escritura.
Finalmente, los consensuales son los que se perfeccionan con el simple acuerdo de
voluntades o consensus, y son cuatro: compraventa, arrendamiento, mandato y
sociedad.
Todos los citados son contratos nominados, porque tienen una rbrica edictal propia en el
edicto con sus correspondientes acciones especficas. Pero en las fuentes aparecen otros
contratos que se denominan innominados, porque se trata de varias figuras contractuales que
venan recogidas en conjunto dentro de una rbrica edictal, y en derecho justinianeo se
protegen con la misma accin: actio praescriptis verbis. Se agruparon en cuatro categoras:

1. Do ut des: doy para que t me des, p. ej. la permuta.

2. Do ut facias: entrego algo para que hagas algo por ejemplo. te entrego el anillo para que
me lo tases.

3. Facio ut des: hago algo para que t me entregues alguna cosa: te escribo unos apuntes de
Romano para que t me entregues una novela.

4. Facio ut facias: hago algo para que t hagas algo en mi beneficio.

III. LOS PACTOS Y SUS CLASES

Los pactos son meros acuerdos de voluntades o conventiones, de los cuales no surgan
obligaciones, por lo que esos acuerdos no podan exigirse procesalmente su cumplimiento
mediante acciones, ya que carecan de la causa civil. Sin embargo, producan el efecto de
poder paralizar el ejercicio de una accin, mediante la exceptio, que se denomina exceptio
pacti conventi. No obstante, ya en Derecho clsico se pudo exigir el cumplimiento de algunos
pactos mediante las acciones del contrato en el que estaban insertos, si eran de buena fe. Por
ejemplo, en la compraventa, el pacto de desagrado o el de in diem addictio o de la lex
commissoria.

Siendo la compraventa un contrato de buena fe, las partes podan aadir al contrato, en el
momento de su formacin (in continendi) clusulas adicionales que el juez tendr en cuenta, y
que eran exigibles mediante el ejercicio de las mismas acciones del contrato, esto es, la actio
empti y la actio venditi.

Los ms importantes eran:

a) Lex commissoria. Era una clusula adicional por la que el vendedor se reservaba el
derecho a rescindir el contrato si el comprador no pagaba el precio dentro de un plazo
determinado. Expirado el plazo, el vendedor era libre de mantener el contrato o de resolverlo.
b) In diem addictio. Es un pacto en virtud del cual el vendedor puede, si dentro de un
determinado plazo se presenta una oferta mejor, adherirse a ella, anulando as el contrato con
el primer comprador. En este caso, la resolucin no tiene lugar necesariamente slo porque un
tercero ofrezca mejores condiciones, sino que el vendedor debe informar de ello al comprador
que tiene la preferencia; si ste no usa de ella, el vendedor, entonces s, puede dar el contrato
por resuelto.

c) Pactum si res placuerit. Es el pacto de que la compraventa sea "a prueba". Aqu es el
comprador quien se reserva el derecho de rescindir el contrato si no encuentra la cosa de su
agrado. El trmino placuerit, que da nombre al pacto, viene de placere (agradar, gustar).

Se distinguen tres clases de pactos:

Pacta adiecta, que eran los aadidos a los contratos.

Pacta praetoria: los que protega el pretor, p. ej. el pacto de constituto debiti proprii o alieni.

Es el pacto por el que uno promete a un acreedor la ejecucin de una deuda preexistente.
Esta deuda puede ser del mismo constituyente o de una tercera persona, y de aqu la distincin
entre constitutum debiti proprii y constitum debiti alieni. El primero sirve especialmente para
dar fuerza civil eficaz a una obligacin natural o fijar otro trmino y otro lugar del pago. El
constituto produce una obligacin nueva, la cual no anula ni absorbe la anterior, sino que
coexiste con ella: de manera que el acreedor tiene el derecho de opcin entre la accin
primitiva y la derivada del constituto. Y por esta razn ni es una forma especial de novacin,
ni puede tampoco considerarse como un equivalente al pago. Esto no es obstculo para que el
cumplimiento del constitutum extinga la obligacin principal, y debe ser precisamente as,
porque siendo nica la causa de uno y otra, no podra duplicarse el crdito o la deuda
derivados de aqullas. El constitutum, en la prctica, tiene por principal objeto obtener una
prrroga a las exigencias de un acreedor, el cual sabe anticipadamente que no quedar
satisfecho al vencimiento de la obligacin. Este hecho queda sancionado mediante la actio
constitutoria.

Pacta legitima: los amparados por constituciones imperiales, mediante la condictio ex lege,
p. ejemplo el pacto de dote, o el de donacin o el de compromiso.
La conditio ex lege es una accin proveniente de la ley. La que en tiempos del Imperio, y
ms an en los de Justiniano, permita reclamar por toda obligacin derivada de una ley nueva
que no hubiera dado nombre a la accin para exigirla.

Se distinguen los pactos vestidos, que estn provistos de accin, y los desnudos, que carecen
de accin.

Los pactos aadidos o adiecta sirven para modificar la eficacia del contrato, bien para
aumentar sus obligaciones dimanantes del contrato bien para disminuirlas. Pueden ser de dos
tipos:

1. In continenti, celebrados simultneamente con el contrato al que se agregan y

2. Ex intervallo: que se celebran despus del contrato al que se unen.

Respecto de los pactos in continenti: en derecho clsico solamente se podan exigir en los
contratos de buena fe, pero no en los de derecho estricto, aunque ya se pudieron exigir por la
accin del contrato, en el que se insertan, en Derecho justinianeo.

Los pactos ex intervallo solamente se podan defender a travs de la exceptio, y por tanto no
caba ejercitar una accin para exigir su cumplimiento. Los pactos pretorios se protegieron en
derecho clsico mediante actiones in factum: constitutum, que da origen a la actio de pecunia
constituta; receptum argentarii que era la promesa del banquero de pagar una deuda que tiene
un cliente suyo, y el receptum arbitrii, por el cual una persona se compromete a actuar como
rbitro para resolver una controversia ajena, sin olvidar los recepta de los capitanes de buque,
dueos de hoteles y de establos: los tres se hacen valer mediante la actio ex recepto.

Las actiones in factum eran acciones en las que el elemento inicial de la frmula contena
una exposicin de los hechos, cuya existencia deba comprobar el juez. Era la accin en que
las partes no discutan el derecho, sino el hecho; y, por lo tanto, era la prueba lo fundamental
para la decisin del litigio.

La Actio De Pecunia Constituta

Accin que el acreedor ejercita en caso de que el deudor incumpla el plazo de pago instituido
por ste ltimo mediante un plazo de "constitutum" y admitido por el primero.

Finalmente, algunos pactos se protegieron en virtud de algunas constituciones imperiales

mediante la condictio ex lege, que por ello se llaman legtimos: pacto de dote, del 428 d. C.;
pacto de donacin, de Justiniano, del 530 d. C.; y de compromiso, en virtud del cual las partes
que tienen una controversia acuerdan someterla a la resolucin de un rbitro. Se exige a travs
de la actio ex compromisso, que impide llevar la disputa ante otra persona, incluso el juez.

IV. Los contratos verbales, con especial referencia a la sponsio-stipulatio

Dejando al margen al nexum, el ms antiguo fue la Sponsio: es un contrato verbal solemne

que era exclusivo de los ciudadanos y consista formalmente en el juego de la pregunta, que
haca el futuro acreedor, y respuesta concorde del futuro deudor: spondes mihi centum dare, y
contestaba el spondeo (futuro deudor)

Nexum: significa propiamente lo que est o ha estado ligado, o sea el acto de constituir una
obligacin. En los primeros tiempos de Roma constitua un contrato obligatorio especial, esto
es, un mutuo simblico, con cuya forma se revesta una obligacin cualquiera, y produca
efectos jurdicos rigurosamente determinados. La forma por la que se contraa el nexum era la
misma de la mancipatio, es decir, se pesaba simblicamente el dinero en una balanza
sostenida por el libripens a presencia de cinco ciudadanos romanos, y segua despus la
nuncupatio, o sea la expresin de las convenciones accesorias posteriores, por ejemplo, sobre
el tiempo y lugar del pago, tasa de los intereses y otras semejantes. El mutuo o la obligacin
pecuniaria contrada en esta forma tena de particular, frente a la simple obligacin de mutuo,
que despus del trmino pactado daba sin ms requisito al acreedor el derecho de llevar preso
al deudor insolvente a su propia casa, como si le hubiese sido adjudicado por el magistrado a
consecuencia de un procedimiento ordinario de ejecucin.

Todo era oral y muy sencillo, tena carcter abstracto y serva para mltiples finalidades. Para
dar acceso a este contrato verbal a los peregrinos, se cre la stipulatio: tiene los mismos
caracteres, pero cambia las palabras a utilizar, ya que se usan sinnimos latinos del spondeo;
el que pregunta se llama estipulante y el que contesta aceptando, promisor, porque se utiliza,
p. ej., el verbo promitto, iubeo, dare, facere, etc.

La Stipultatio proceda del derecho de gentes y era un contrato verbal, unilateral y abstracto,
en el que el futuro acreedor (estipulante) preguntaba al futuro deudor (prominente) si estaba
dispuesto a prometer algo, esto es, a entregar alguna cosa o realizar algn servicio; apenas el
deudor contestaba prometiendo, quedaba obligado a entregar la cosa o realizar el servicio
prometido. No era solo para los ciudadanos romanos.
EN POCA CLSICA, para que sea vlido el contrato verbal de sponsio-stipulatio:

1. Oralidad del acto.

2. Presencia de ambas partes, pues no cabe entre ausentes.

3. Unidad de acto, ya que la respuesta debe venir inmediatamente despus de la pregunta. 4.

Absoluta congruencia entre pregunta y respuesta: el promissor asume lo mismo que le han
preguntado y con el mismo verbo.

5. El objeto al principio era una suma de dinero determinada, pero luego se ampli y poda ser
una cosa cierta, como una cantidad de cosas fungibles, y ms tarde un incertum.

6. Tena carcter abstracto, ya que el deudor promitente queda atado a las palabras
pronunciadas, con independencia si su ejecucin vena de un negocio jurdico anterior o que
se esperaba realizar posteriormente, puesto que este aspecto no tena importancia para el
Derecho civil.

EN DERECHO JUSTINIANEO:

1. Degenera el principio de la oralidad, ya que se admite otro idioma distinto al latn, con tal
que lo entiendan las partes, incluso mediante un intrprete y se permite que no se utilice la
forma interrogativa.

2. Fue frecuente en poca posclsica, redactar un escrito con la promesa, como medio de
prueba de la celebracin de la stipulatio, pero en Justiniano ese escrito daba origen a la
obligacin, si no se atacaba su validez durante dos aos, al declarar la validez e
indestructibilidad de la stipulatio documental, si se demostraba que acreedor y deudor
estuvieron en la misma ciudad en aquella misma fecha del documento, fundindose con el
contrato escrito, cuya esencia est en el consentimiento y la causa para su celebracin.

3. Se deroga el principio de la unidad de acto, ya que pueden transcurrir hasta 24 horas desde
que se formul la pregunta hasta que se dio la respuesta.

4. Ya no es indispensable la presencia de ambas partes, puesto que el futuro acreedor deja la

pregunta en el documento y pueden pasar varias horas antes de la respuesta del futuro deudor.

5. Ya no hay absoluta congruencia entre pregunta y respuesta, porque la stipulatio es vlida

aunque el deudor prometa menos de lo que pregunta el acreedor.
6. Pierde el carcter abstracto, convirtindose en causal, de modo que si no hay causa o es
ilcita, la promesa es nula.

7. Se puede prometer una cosa determinada o un incertum.

Si no hubo causa, en Derecho clsico solamente se dispona de la exceptio doli, perpetua, y si

era un prstamo no ejecutado, la exceptio non numeratae pecuniae, durante cinco aos.

La exceptio doli era un recurso que se le daba al deudor para que, si el acreedor le exiga el
cumplimiento del contrato, pudiera alegar que el mismo tena un vicio y no era exigible.

En poca posclsica surge la querella non numeratae pecuniae, durante cinco aos, y en
Justiniano solamente dos aos, para que el deudor pueda tomar la iniciativa de impugnar la
stipulatio si no hubo la causa del prstamo.

Las acciones que derivan de la Sponsio-Stipulatio son de derecho estricto: condictio certae
crditae pecuniae, si es deuda de una cantidad de dinero; condictio certae rei, si se reclama
una cosa determinada; condictio triticaria, para reclamar una cantidad de cosas fungibles; y la
condictio incerti o actio ex stipulatu incerti, si es un acto o una abstencin prometida de valor
indeterminado, y entonces es de buena fe.

Tambin son contratos verbales: el juramento del liberto o iusiurandum liberti, que es la
promesa unilateral que hace el esclavo antes de pasar a libre y otra vez cuando ya est en
libertad, de ejecutar determinadas operae a favor de su antiguo amo, ahora patrono. Para
exigir su cumplimiento se utiliza la actio ex iure iurando que es penal e infamante. La dotis
dictio es la promesa unilateral de constituir determinados bienes en dote, que hace la mujer, su
padre o ascendiente paterno, o un deudor de la mujer por encargo de ella. La dote puede
consistir en cosas muebles, inmuebles, corporales o incorporales, y se exige a travs de la
condictio certae rei.