Monografia Peculado

ontra la Administracin Pblica:
PECULADO
EL DELITO DE
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL PECULADO
AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y

DEL COMPROMISO CLIMATICO
DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA:

EL PECULADO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

DERECHO CORPORATIVO
DERECHO PENAL IV
Dr. DANTE PIMENTEL
Almandos Vargas, Pilar Stephanie
Bances Arce, Luis Alexander
Barrientos Salas, Edgar Julio
Rodrguez Snchez, Elizabeth
Prez Leiva, Carlos Alberto
Quispe Senz, Jeanpierre
Len Crdova, Jhony Efran
V CICLO
-2014-
9
INTRODUCCIN
El Cdigo Penal Peruano de 1991 ha trado consigo un notable

aumento de los supuestos tpicos del delito contra la administracin
pblica. En el Cdigo Penal de 1924 que se refera a delitos contra
los deberes de funcin y los deberes profesionales existan solo 27
artculos (artculos 337 al 363) el actual cdigo penal prev 66
artculos (artculo 361 al 426).
Los delitos contra la administracin pblica en el actual cdigo

penal peruano parecen mostrar una preocupacin constante del
legislador por proteger mejor el bien jurdico o los bienes jurdicos en
juego.
La presente monografa es una perspectiva del tipo penal de

peculado, tiene como finalidad el entendimiento de su tipicidad, se
analizar la problemtica de la autora y participacin en este delito,
as como los tipos de peculado en nuestra legislacin, tambin la
preocupacin por el incremento de los delitos especiales contra la
administracin pblica.
CAPITULO I
9
NOCIONES GENERALES
1.1. LA ADMINISTRACIN PBLICA
La administracin pblica entendida dinmicamente e

institucionalmente es la forma organizada ms extendida del poder
pblico que en las sociedades contemporneas exhiben (deben
necesariamente poseer). Es as que el trmino administracin pblica
ha tenido tradicionalmente varios sentidos:
1. En un sentido restringido extrapenal sera aquel conjunto de

dependencias subordinadas al poder ejecutivo.
2. Consistira en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas
de los poderes, es decir, acto administrativos. Aqu no
importa el rgano que realice los hechos tpicos sino la
naturaleza del acto.
3. En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se tratara
de los actos de toda la Administracin Pblica, incluyendo a los
poderes judicial y legislativo. Lo que sucede es que los delitos
contra estos ltimos se tratan separadamente, sobre todo
porque aqu, ms que el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica, se atenta contra el funcionario de uno
de los poderes del Estado: el Poder Judicial.
Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales,

aunque lo realicen sujetos que, en el sentido administrativo no seran
propiamente funcionarios pblicos.
La Administracin Pblica, desde una perspectiva objetiva y

teleolgica viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y
la sociedad civil, entre las formas y el contenido humano de los
pases. Su existencia jurdica, en dicha perspectiva, slo cobra
legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos
y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo
estndares de igualdad, eficacia, sometimiento al ordenamiento
jurdico y reafirmacin del derecho de los seres humanos a convivir e
interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, as como de
recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones
que potencien su condicin existencial y eleven su calidad de vida.
1.2. EL FUNCIONARIO PBLICO
1. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario pblico a

efectos penales tiene que haberse dado una incorporacin de la
persona en cuestin a la actividad pblica, por disposicin inmediata
de la ley, por eleccin o por nombramiento de la autoridad
competente, aunque estas tres fuentes de la incorporacin pueden
reducirse a una: A la disposicin de la ley, por cuanto la eleccin o el
9
nombramiento tienen que basarse en una ley que las determina. Todo
el que realice funciones pblicas, careciendo de este requisito, no es
funcionario a efectos penales.
As por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario

agredido o que ejerce arbitrariamente funciones pblicas no es
funcionario.
No obstante, en algn caso el cdigo atribuye la cualidad de

funcionario o efectos penales al particular que realiza determinadas
funciones, como por ejemplo, a los efectos del delito de malversacin
de caudales pblicos, al particular legalmente designado como
depositario de caudales o efectos pblicos (Art. 435, segundo
prrafo); o a los delitos de violacin de secretos, al particular
encargado accidentalmente del despacho o custodia de documentos
(Art. 416), bastando pues esta atribucin para asignarle dicha
cualidad, siempre que obviamente se de esa incorporacin a la
actividad pblica en cuestin (en este caso la custodia de caudales o
efectos pblicos, o de los documentos en cuestin). Obsrvese, sin
embargo, que otras veces se castiga al particular por haber atentado
contra la integridad de la funcin pblica, como sucede por ejemplo
en los delitos relativos al trfico de influencias (Art. 429) o en algunos
casos de cohecho (Art. 423 y 424), sin que est incorporado a la
funcin pblica; en realidad estos delitos no son delitos cometidos por
funcionarios pblicos, pero si delitos contra la administracin pblica,
que lgicamente no requieren la incorporacin del sujeto en la
actividad pblica, aunque su conducta pretenda conculcar el recto
funcionamiento de la misma.
2. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestin participe

en las funciones pblicas. La complejidad de la actividad
administrativa y su injerencia en el mbito privado hace difcil
conceptuar a veces los que se entiende por funcin pblica. Funcin
pblica es la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn y
realizada por rganos estatales o para estatales. Funciones pblicas
son las actividades econmicas centrales, autonmicas, provinciales
y locales, las sanitarias, comunicaciones, enseanza, sindicales, etc.
Pero en ningn caso es suficiente con que se participe en la funcin
pblica, es preciso que se haga por alguno de los ttulos expresados
en el artculo 24. De todos modos, no hay inconveniente en
considerar que a efectos penales tambin es funcionario pblico (o
autoridad) quien participe en una actividad pblica a travs de una
sociedad con forma de derecho privado, pero participada por la
administracin; y el personal contratado, laboral, etc., siempre que
participe del ejercicio de la funcin pblica en este sentido.
En una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel

que en virtud de designacin especial y legal, y de una manera
continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de
competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar
9
la voluntad del Estado, cuando ste se dirige a la realizacin de un fin

pblico pero la gran heterogeneidad de funcionarios pblicos y de
funciones que muestran las administraciones contemporneas no
permiten, o dificultan en gran modo, la existencia de un concepto
administrativo conglobante y de consenso de funcionario.
1.3. SERVIDOR PBLICO
Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad

de significado con la frase empleado pblico usada anteriormente.
Tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el
cumplimiento de sus fines. Las diferencias estn, segn opinin
mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado,
trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona
con la administracin estatal mediante contratacin voluntaria (en el
caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el
empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al
Estado sus datos tcnicos, profesionales o para profesionales para
tareas o misiones de integracin y facilitador de la de los funcionarios
pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se
halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios.
La importancia para el derecho penal de la distincin entre

funcionario y servidor pblico radica en el rgimen de
responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para
uno e irrelevante para otro.
En el artculo 425 de nuestro Cdigo Penal, se enmarca lo

siguiente:
Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si

emanan de eleccin popular.
3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se

encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. (*)
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o

depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
9
(*) Numeral modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26713, publicado

el 27.12.96.
CAPITULO II
EL PECULADO
2.1. ORGEN Y DEFINICIN
La palabra peculado proviene del latn pecus que significa

ganado, y que despus se extendi a la moneda de cobre en la que
apareca la cabeza de un buey, y de ah se generaliz para designar al
patrimonio pblico.
Histricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el

Derecho Romano, era el delito que consista en una forma agravada
de hurto; era el delito que consista en una forma agravada de hurto;
era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de cosas
pertenecientes a los dioses (pecunia sacra). Soler indica que el
peculado para subrayar como caracterstica esencial de este delito
la existencia de un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido
transferida, sino confiada, lo cual vendra a un tiempo a diversificar el
peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por otra.
El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo

de transacciones) se aplic a la pecunia sacra, que requera el rito de
la consagracin pblica, de manera que la ausencia de este requisito
impeda la calificacin de peculatus y se transformaba en hurto. En el
Digesto, se define el peculato como hurto de dinero pblico,
entendiendo por tal el que perteneca al pueblo romano, al Erario
Pblico, o el de los municipios. Las conductas podan consistir en
sustraer (auferre), destruir (interficere) o distraer (verter in rem
suam) el Erario Pblico.
Soler, definiendo al peculado, ha sealado que el peculado es

una retencin indebidamente calificada, y que la calificacin deriva
de que el abuso es cometido por un funcionario pblico, en contra del
estado como propietario o guardin de cierto bien, y con abuso de
9
funcin. Para Nez el objeto del peculado no reside, como se

piensa, en las circunstancias de que se someta a riesgos extraos a
los fines del fsico, porque la criminalidad del hecho no reside en la
razn objetiva de la existencia de esa especie de riesgos, sino en la
razn subjetiva objetiva de la violacin de la seguridad de los bienes
de que disponen las administraciones pblicas.
2.2. BIEN JURDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS
Hay varios aspectos del bien jurdico que resultan afectados del
peculado. Aqu est en juego diferentes aspectos del ya conocido
bien jurdico correcto funcionamiento de la administracin pblica en
un estado social y democrtico de derecho: El patrimonio de
Administracin Pblica, la Fe y la confianza pblica depositada en el
funcionario encargado de percibir, administrar, o custodiar bienes de
administracin pblica, la seguridad con que la administracin pblica
quiere preservar los bienes pblicos, lo cual es equivalente al
cumplimiento de deberes del funcionario para con el estado. Pero en
la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos aspectos sobre
los dems. Para Creuss, por ejemplo, predomina la preservacin de
la seguridad administrativa de los bienes pblicos como garanta del
normal cumplimiento de la funcin patrimonial del estado, pues el
peculado en el cdigo penal argentino est ubicado dentro de las
malversaciones y no requiere apropiacin, sino sustraccin, y
por ello segn la doctrina argentina, tampoco un ataque efectivo al
patrimonio.
No se podra decir lo mismo del Cdigo Penal Peruano, pues el

tipo penal exige alternativamente apropiacin o uso indebido y
distingue claramente al peculado de la malversacin, aunque los
trate bajo la misma seccin. Luego, aqu parece predominar la
proteccin patrimonial, lo cual se expresa en el dao patrimonial
causado por el sujeto activo, y tambin la infraccin del deber, que
algunos entienden como deber de lealtad, es decir, de la probidad,
honradez y fidelidad del funcionario pblico.
Ambos aspectos (patrimonio, y deber de fidelidad e

integridad del funcionario) son destacados tambin por la
mayoritaria doctrina espaola anterior y actual, prevaleciendo uno u
otro segn la postura que cada autor adopte. Pero, ltimamente hay
una fuerte crtica de la idea del deber del cargo por considerarla
propia de una visin autoritaria incompatible con un estado social y
democrtico de derecho: Si hay una infraccin de deber, esta no
constituye un bien jurdico, sino solo un elemento del tipo penal.
Luego, el inters inmediatamente protegido (para algunos, el bien
jurdico) ser solamente el patrimonio de la administracin pblica,
pero un patrimonio con caractersticas especiales que la hacen
diferente de aquel del particular, un patrimonio pblico entendido de
manera funcionarial. Por eso, ahora en Espaa se habla de la
9
correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la

administracin pblica de cara a seguir los intereses generales de la
sociedad. Y ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se
refera en similar sentido, a un bien jurdico tutelado legalidad de los
servicios vinculados con la administracin patrimonial del Estado.
Esta interpretacin parece ser la ms acorde con la sistemtica

peruana. Adems, existen otros motivos adicionales que respaldan
esta interpretacin del concepto de patrimonio pblico y de su
categora de objeto directamente protegido en los tipos de peculado:
1. El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no

solamente contra su lesin (peculado por apropiacin), sino
tambin que se les deban dar a los bienes pblicos
(malversacin en sentido escrito). Incluso en sentido estricto).
Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario
pblico, motivo por el cual se sanciona la conducta culposa;
algo impensable en el caso del patrimonio individual.
2. La importancia del carcter de los bienes que integran el
patrimonio del Estado destaca de manera especial en los
supuestos de agravacin de los tipos bsicos de peculado
doloso y culposo, donde la razn de ser de la agravacin radica
precisamente en la importancia especial de la finalidad pblica
para la cual estaban destinados los bienes: fines asistenciales o
programas de apoyo social.
3. En la parte general, artculo 80 ltimo prrafo, el legislador
penal duplica el plazo de prescripcin de la accin penal para
los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado; es
decir, presupone la existencia de delitos de esa naturaleza.
En el Derecho Penal espaol, donde el nombre genrico es

malversacin (peculado para el caso peruano), el nuevo C.P. ha
suprimido la figura culposa, pues se ha considerado que, por su
escasa gravedad, esta figura no es merecedora de sancin penal;
debe bastar para ella la sancin administrativa. Tambin se ha
suprimido e tipo penal que nosotros conocemos como
malversacin (malversacin por desvo de los bienes pblicos),
pero a cambio se ha introducido la difcil y problemtica figura de
malversacin de aplicacin privada, al lado de la malversacin
de uso (privado).
En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes

modalidades:
a) Segn el autor del delito poda haber peculado propio cuando
el autor era el funcionario pblico con la funcin especfica
respecto de los bienes; o peculado impropio cuando el autor
es otra persona equiparada al autor.
b) Segn el verbo rector: peculado por apropiacin, peculado
por utilizacin o distraccin y peculado por aplicacin pblica
distinta.
9
c) Segn el tipo subjetivo: peculado doloso y peculado

culposo.
Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislacin penal

peruana. Adicionalmente se incluyen dos casos de abuso de
funciones similar a una tentativa de peculado por apropiacin:
retardo injustificado de pagos (art. 390) y rehusamiento a entregar
bienes (art. 391).
CAPITULO III
TIPOS DE PECULADO
Como se ha visto, el funcionario o servidor pblico ha asumido

una especial funcin de tutela por la naturaleza de las instituciones a
las que pertenece. En esa medida, los tipos de peculado
(apoderamiento, uso, malversacin, demora en el pago) no protegen
penalmente, y en forma exclusiva los derechos de propiedad de los
bienes pblicos, sino fundamentalmente la seguridad de su afectacin
a los fines para los cuales se los ha reunido o creado.
En la sistemtica penal peruana, el delito de peculado se

encuentra encabezando la seccin III correspondiente al Captulo II de
los Delitos cometidos por funcionarios pblicos. No es un dato
menor esta observacin, en la medida que, por ejemplo, el delito de
malversacin de fondos (art. 398) sera una especie de peculado,
mientras que, en el Cdigo Penal argentino o el espaol, el peculado
es ms bien una especie de delito genrico de malversacin de
caudales pblicos. El peculado es ms efectivo y concreto que la
malversacin, pues en estas todos los funcionarios con facultades
9
para administrar, incluso el Presidente de la Repblica, puede

cometer malversacin de fondos. Tambin este alto funcionario podra
cometer peculado, pero bajo una condicin ms: la de operar sobre
caudales o efectos que posean en virtud del cargo que ejerce.
El delito de peculado es llamado tambin sustraccin de

caudales pblicos, delito de malversacin por distraccin de
caudales o efectos pblicos. En el artculo 387 del CP segunda
parte-, el peculado se agrava cuando los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En igual sentido, se puede observar en la malversacin de
fondos (art.389, CP segundo prrafo-).
El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente

administracin de los fondos pblicos. Es la mala disposicin de los
caudales o efectos por parte de quien tiene facultades de hacerlo,
precisamente por ocupar el cargo pblico. El punto est en que
tambin se sanciona al inexperto e incapaz (culposo) funcionario
pblico que no se dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie-
utilice los caudales o efectos pblicos; sin embargo, en el delito de
malversacin de fondos, tambin es una especie de mala
administracin de los fondos pblicos, pero la diferencia con el
peculado es que en aquel los fondos se desvan a un destino distinto
del que tenan inicialmente, pero dentro del marco de la
administracin pblica. En cambio, en el peculado, se produce un
desvo de los fondos, pero situados fuera de la administracin pblica,
porque tienen como objetivo que los fondos representen un provecho
econmico en el mismo funcionario o de un tercero. Es, por eso, que
el peculado tiene vinculaciones con algunos delitos contra la
propiedad (porque los fondos pblicos van a propiedad del
funcionario), especficamente con el hurto y la apropiacin ilcita, y
en cierta medida, con la estafa por abuso de confianza.
En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc, el

bien jurdico tutelado de manera general es el patrimonio,
entendindose que est constituido por la suma de valores
econmicos puestos a disposicin de una persona, bajo la proteccin
del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de los anterior, se considera
concretamente que el objeto de tutela penal es el derecho de
propiedad que comprende el derecho de posesin sobre un bien al ser
la posesin inherente al dominio; donde el sujeto pasivo de esos
delitos puede ser cualquier persona que tenga derecho a la propiedad
o la posesin de bien mueble, pudiendo ser tanto una persona natural
como una persona jurdica.
En el peculado de uso, no existe un nimo de dominio sobre el
bien, solo existe el nimo de servirse del bien. Ello explica porque el
delio de peculado se encuentra en el captulo referido a los delitos
cometidos por Funcionarios contra la Administracin Pblica y no en
el captulo referido a los delitos contra el patrimonio.
9
3.1. EL DELITO DE PECULADO DE USO
3.1.1. CUESTIN PRELIMINAR:

De la lectura del Cdigo Penal derogado en 1924, llegamos a la
conclusin de que el hecho punible denominado peculado de uso
sancionado en el artculo 388 del actual texto punitivo, no tiene
antecedente en aquel cuerpo legal ni en otras ley especial de
nuestra patria.
El legislador nacional del Cdigo Penal de 1991 introdujo por vez
primera el citado delito en nuestro catlogo penal, posiblemente
inspirado en el Cdigo Penal de Portugal de 1932.
Al delito de peculado de uso tambin se le conoce como peculado
de distraccin.
TIPO PENAL: ARTCULO 388

El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio,
usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la Administracin Pblica
o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a
sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado
o cualquier dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo.
3.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA:
El delito de peculado de uso o por distraccin se perfecciona

cuando el funcionario o servidor pblico, para fines privados o
particulares, hace uso o permite que un tercero utilice vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado
confiados a l en razn del cargo que desempea al interior de la
Administracin Pblica o que se hallan bajo su guarda o cuidado.
De igual modo, por disposicin del segundo prrafo del artculo

388 del Cdigo Penal, el delito de peculado de uso tambin se
configura cuando el contratista de obra pblica o sus empleados para
fines privados o particulares, usa o permite que un tercero utilice
vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del
Estado o dependencia pblica que se halla bajo su guarda o cuidado.
Para la configuracin del delito de peculado de uso existe la

necesidad de la concurrencia de diversos elementos objetivos, siendo
estos los siguientes:
1. USAR O PERMITIR USAR
9
a. La modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente

usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado,
sin propsito de apropirselos.
En el agente no hay nimo ni propsito de quedarse o
aduearse, sino simplemente de servirse del bien pblico en su
propio beneficio o en beneficio de tercero
b. Se configura el peculado por distraccin cuando el agente por

actos omisivos permite, tolera o facilita que un tercero o
particular, para fines ajenos al servicio pblico, realice actos de
uso, empleo, provecho, disfrute o se beneficie de vehculos,
maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado,
sin propsito de apropirselos.
c. Hagamos la siguiente precisin: En el artculo 388 encontramos

el peculado de uso que al parecer es idntico al peculado en
su modalidad de utilizar del artculo 387 DEL Cdigo Penal.
Sin embargo la diferencia salta por s sola de la lectura de
ambos tipos penales. En efecto, el artculo 387 se refiere a
utilizar efectos o caudales pblicos, en tanto que el artculo 388
se refiere restrictivamente a usar vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la
Administracin Pblica. En consecuencia, se aplicar el artculo
387siempre que los caudales pblicos no estn representados
por cualquier instrumento de trabajo de la Administracin
Pblica. Si estos son los objetos del delito, se aplicar el artculo
388.
2. BIENES MUEBLES DEL ESTADO INSTRUMENTOS DE

TRABAJO
El tipo penal especfica la naturaleza de los bienes objeto del

delito de peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble,
puesto que tienen como finalidad servir de instrumentos de trabajo
al interior de la Administracin Pblica. Pueden ser cualquier tipo
de bienes como, herramientas utilizadas en construccin civil,
camiones de limpieza pblica, etc.
3. FINES PARTICULARES O PRIVADOS
Constituye la tipicidad del delito de peculado de uso, el

supuesto en el que el funcionario o servidor pblico, en lugar de
destinar el bien mueble a su servicio natural y normal, lo destina o
utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente beneficio o de
terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines
particulares ajenos a los fines de la Administracin Pblica.
Ejemplo:
9
Transportar a los familiares del agente pblico a su centro de

trabajo o al centro comercial para hacer las compras
domsticas.
Utilizar el vehculo para realizar trabajos de mensajera de

una empresa privada; usar los vehculos para hacer campaa
electoral ya sea propia o de un tercero allegado.
Alquilar los equipos de cmputo.
4. RELACIN FUNCIONAL
Para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que

en los supuestos ilcitos tipificados en el artculo 387 del Cdigo
Penal, es condicin sine que non que el bien pblico objeto de la
utilizacin est en posesin del agente en virtud de los deberes o
atribuciones del cargo que desempea al interior de la
Administracin estatal. Estas atribuciones o competencias
aparecen determinadas o establecidas previamente por la ley o
por normas jurdicas de menor jerarqua, tales como los
reglamentos de la institucin pblica o directivas internas. La
posesin puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede
estar en contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o
tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de
disposicin jurdica o disposicin funcional.
Si es un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito

de peculado de uso no se configurar as sea evidente el empleo
de los bienes del Estado y este resulte seriamente perjudicado en
el desarrollo del servicio o funcin pblica.
5. MAGNITUD DEL PERJUICIO PATRIMONIAL
Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del

perjuicio patrimonial que se ocasiona a la Administracin Pblica
con el uso temporal de los bienes pblicos para fines ajenos al
servicio o funcin encomendada, este elemento objetivo es tcito
en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina
automticamente un perjuicio patrimonial sea grave o leve. Este
puede ser por el desgaste natural del bien que se produce por su
uso, as como por el hecho de que al no estar el bien a disposicin
del servicio pblico, este se ve afectado temporalmente. No se
exige que la afectacin al servicio o funcin encomendada sea de
gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el
hecho punible. En consecuencia, al no existir cuanta mnima, se
entiende que as el perjuicio los valoricen los peritos en una
cantidad mnima, igual el delito se verifica.
9
6. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico general es el recto desarrollo o desenvolvimiento

de la funcin pblica al interior de la Administracin Pblica.
El bien jurdico especfico o particular que se pretende proteger

con la tipificacin del delito de peculado de uso es el deber de
lealtad y probidad de los funcionarios o servidores pblicos en el
cuidado de los bienes pblicos al cumplir con su deber especial en
comendado en razn del cargo que desempean. El bien jurdico
especfico solo se ver afectado cuando el agente lesione el
patrimonio del Estado infringiendo sus deberes de lealtad y
probidad en el cuidado de los bienes muebles especificados en el
tipo penal, que le han sido encomendados en razn de su cargo o
que estn bajo su guarda.
Ello es as hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona

sin que se hayan infringido los deberes de lealtad y probidad del
funcionario o servidor en la administracin o custodia de los bienes
muebles del Estado, el delito de peculado de uso no se configura
7. SUJETO ACTIVO
Para la configuracin de este delito no es suficiente el requisito

tambin indispensable de que el sujeto activo del delito sea
funcionario o servidor pblico. Tambin se requiere que el bien
est en la esfera de custodia directa o jurdica del sujeto activo.
No solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser

sujetos activos del delito de peculado de uso, sino tambin, segn
el artculo 425 inciso 3 del Cdigo Penal, los particulares que han
sido contratados para ejercer la funcin especfica de custodiar o
administrar los bienes muebles del Estado.
Pueden ser tambin sujetos activos del delito los contratistas de

una obra pblica o sus empleados, cuando los efectos indicados
pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. Ello por
expresa disposicin del segundo prrafo del artculo 388 del cdigo
penal.
Los particulares que ayudan o auxilian a cometer el delito al

funcionario o servidor pblico responden como cmplices del delito
de peculado de uso.
9
8. SUJETO PASIVO
Es el Estado como nico titular del bien jurdico protegido con la

tipificacin de este delito.
3.1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal, el agente acta o desarrolla la

conducta punible con el firme propsito de utilizar en beneficio propio
o de otro los bienes muebles no fungibles del Estado; ocasionando tal
proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito. Por ende, en
el delito de peculado el agente acta con nimo de lucro. Lo gua la
intencin o el mvil de obtener un provecho particular, ya sea para l
o para otro, con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco.
Aparte del dolo, es necesario la concurrencia del elemento

subjetivo adicional al dolo, como es el nimo de lucro por parte del
agente pblico. Si l nimo de lucro no se verifica en la conducta del
agente, el delito de peculado se descarta.
3.1.4. ANTIJURIDICIDAD
Despus de que en la conducta analizada se verifique la

concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad
del delito de peculado de uso, el operador jurdico pasar a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas
en el artculo 20 del Cdigo Penal (inimputabilidad). Pueden
presentarse casos de estado de necesidad justificante.
3.1.5. CULPABILIDAD
De verificarse que en la conducta tpica de peculado de uso no

concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar
con el anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica
puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si
al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18
aos de edad y no sufra de alguna anomala psquica.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su

conducta de peculado por distraccin, conoca la antijuridicidad de su
conducta, es decir, si el agente saba o conoca que su conducta
estaba prohibida por ser contraria a Derecho.
Es posible la concurrencia de una situacin que sustente un error.
3.1.6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
9
Al ser un delito de resultado, la consumacin se realiza

instantneamente al producirse la utilizacin o uso de los bienes
muebles del Estado de particulares, pero que estn bajo la guarda de
la Administracin Pblica. Desde el momento que se inicia la
utilizacin de los bienes pblicos en propio beneficio o de tercero, en
forma automtica, se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito.
Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfectamente

posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de
tentativa.
3.1.7. CAUSAL DE ATIPICIDAD DEL PECULADO DE USO
El ltimo prrafo del artculo 388 del Cdigo Penal recoge una
causal de atipicidad de la conducta de peculado de uso. Ella se
concreta cuando el funcionario o servidor pblico, para fines ajenos al
servicio, usa vehculos motorizados pertenecientes a la
Administracin Pblica, siempre y cuando tales vehculos estn
destinados a su servicio personal por razn del cargo que desempea
dentro de la Administracin Pblica. La atipicidad se presenta solo
cuando se trate de vehculos. Aqu debe precisarse que habr
atipicidad siempre y cuando el mismo funcionario o servidor pblico
utilice el vehculo destinado a su servicio personal, para fines ajenos
al servicio.
Cuando el vehculo es usado por familiares o personas de

confianza o allegados al funcionario o servidor obligado, para realizar
actividades en beneficio de aquel o en beneficio de la Administracin
Pblica, sin duda, se presenta la atipicidad.
Por el contrario, hay tipicidad del delito de peculado de uso, por

ejemplo, cuando el funcionario o servidor pblico dispone u ordena al
chofer de la movilidad asignada, que traslade de un lugar a otro a sus
familiares o terceros a fin de que estos realicen actos personales o
actos en su directo y propio beneficio. Aparece sin duda el peculado
de uso cuando el agente pblico dispone que la movilidad traslade a
algn familiar o a un tercero al gimnasio, a la playa, al mercado para
hacer sus compras, a efectuar una visita familiar o amical, a una
reunin social, o traslade al colegio a sus hijos para dejarlos o
recogerlos, etc.
3.2. EL DELITO DE PECULADO DOLOSO
3.2.1. CUESTIN PRELIMINAR
9
El artculo 387 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones

y con excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del
Cdigo Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo
presente de los verbos "apropiar" y "utilizar" empleados en el cdigo
actual vigente, as como en el monto de las penas. Las fuentes
extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son
diversas: el Cdigo Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los
italianos de 1889 y 1930. Y tambin en parte los espaoles de 1870,
1928 y 1973.
La frmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos

rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos tpicos
del sujeto activo. Se aparta as de las frmulas espaola y francesa
que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la alusin a los
conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas
legislaciones.
TIPO PENAL: Artculo 387:

El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de
ocho ni mayor de doce aos.
La frmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos

rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos tpicos
del sujeto activo. Se aparta as de las frmulas espaola y francesa
que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la alusin a los
conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas
legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y

argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como
una modalidad de malversacin, en el Per el Peculado constituye el
rubro o captulo jurdico penal que da nombre al nomen iuris,
poseyendo una autonoma conceptual y jurdica con relacin a la
malversacin, frente a la cual incluso observa un mayor grado de
ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no podramos sealar, en
propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una
especie de peculado, corno si acontece con el peculado frente al
9
gnero de la malversacin en los citados esquemas de derecho

comparado.
Si bien la figura bsica de peculado del Art. 387 contempla la

modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el
Art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de
normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos pblicos
vinculados al patrimonio pblico. As, no tiene nuestra legislacin
penal las figuras de peculado para uso momentneo, ni el de
peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace
referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sancin
(vacos pendientes), como s lo hacen otras legislaciones penales
(extremo ltimo ya solucionado con la modificatoria realizada
mediante la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible
ausencia de regulacin normativa que al aplicarse permitir ayudar
en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de
proporcionalidad y racionalidad a la determinacin judicial de pena.
Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado

tiene circunstancias agravantes y atenuantes en razn de la cuanta
del objeto material de delito (como los tienen por ejemplo los Cdigos
colombiano y en cierto modo tambin el espaol), esto es, de los
caudales y efectos. Carencia que fue corregida legislativamente,
mediante la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. De lo que si
carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente
que el Juez reduzca significativamente pena de producirse
devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e
incluso antes de la decisin final. Asunto que en nuestro esquema
pertenece al no siempre claro y bien entendido mbito de la
individualizacin judicial de pena establecido en el artculo 46 del
Cdigo Penal.
3.2.2. TIPICIDAD OBJETIVA
1. LA PERCEPCN, ADMINISTRACIN Y CUSTODIA
El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o

servidor sobre los caudales o efectos se materializa a travs de las
tres nicas formas (o modos) de poseer establecidas en el tipo penal,
las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que
objetivan de tal manera la relacin funcional y lo diferencian del tipo
penal comn de apropiacin ilcita, donde la fuente productora y
vinculante de la posesin puede ser cualquier ttulo al margen del
nexo por razn del cargo pblico. La naturaleza jurdica de la posesin
a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace
mencin tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como
tambin a la facultad de su disposicin jurdica.
9
1. Percepcin. Se alude con este trmino a la accin de captar o

recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
lcita (del tesoro pblico, de particulares, de fuentes extranjeras,
donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes
incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a
integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de
bienes pblicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de
particulares que ingresan a la administracin pblica en calidad de
depsitos en garanta o para vigilancia pueden ser considerados
bienes pblicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado.
FERREIRA57, por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del
Estado no solamente los que le pertenecen sino tambin los del
particular que el Estado administra.
Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige

necesariamente la propiedad estatal o pblica de los bienes; es ms,
la posicin de garante (ejercida a travs de sus representantes) que
asume el Estado, permite considerar
susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea
cual sea la fuente productora (pblica o particular), como a los que
temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurdica (bienes con
destino pblico o aquellos sujetos a simple custodia estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes

en razn de sus cargos, como los que recaudan, del mbito externo a
las administraciones pblicas, contribuciones rentas o impuestos que
ingresan a los fondos fiscales y/o pblico en sentido amplio.
2. Administracin. La posesin confiada al funcionario o servidor,

en este caso, implica funciones activas de manejo y conduccin
(gobierno). La administracin de los caudales o efectos por parte del
sujeto pblico, tiene implcita la vinculacin funcional, comprendiendo
tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas,
por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede
el funcionario pblico disponer de ellos en razn a ser el responsable
de la unidad administrativa o titular del pliego. Rigen aqu las reglas
civiles extra penales para el cuidado y gobierno de los caudales y
efectos ingresados a la esfera de la administracin pblica, sean
pblicos o de particulares. Administran caudales y efectos los
tesoreros, los almacenistas, los administradores judicialmente
nombrados, los funcionarios o servidores del Banco de la Nacin a
cargo de los depsitos judiciales, etc.
3. Custodia. Esta forma tpica de posesin implica la proteccin,

conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los
caudales y efectos pblicos.
Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido,

el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control,
cuidado, conduccin y vigilancia (deber de garante) en despliegue de
9
las obligaciones inherentes a su cargo. La infraccin de tales deberes

y su conversin en actos de relevancia penal consistentes en
apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesin, ponen en
evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por parte
del sujeto activo para con la administracin pblica y su manifiesta
voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento
material para s mismo o para terceros.
2. SUJETO ACTIVO
El tipo penal exige un funcionario pblico con competencia
funcionarial especfica.
La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos

deben haber sido confiadas al funcionario en razn de su cargo
(relacin funcionarial especfica). No se trata de una simple entrega
de bienes como una cuestin de confianza en el funcionario (entrega
facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier
otra circunstancia (por ejemplo, que se haya llegado a la tenencia por
engao, abuso, etc); el funcionario debe tener los bienes en funcin
de lo dispuesto por la ley, no debe tener los bienes en funcin de los
dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga
de los bienes con ocasin de sus funciones.
La exigencia de esta relacin funcionarial especfica, para

algunos, se debera a que el peculado es la especial violacin de los
deberes del cargo y nicamente se puede dar cuando la entrega de
los bienes quede comprendida en la competencia propia de aqul.
Pero, en realidad, la delimitacin estricta del sujeto activo se

deriva de una interpretacin correcta en funcin del bien jurdico
tutelado (funcionamiento de la Administracin Pblica). El bien
jurdico slo se ver afectado cuando el funcionario ataca el
patrimonio del Estado infringiendo el deber especfico que tiene para
con los bienes que le han sido encomendados; no puede haber una
violacin de deberes generales del cargo.
Al existir la exigencia tpica de la funcin especfica del sujeto

activo, podra entenderse que solamente funcionarios
pertenecientes a la burocracia estatal tradicional podran ser autores
del peculado, y que quedaran fuera del tipo los que laboran para la
Administracin Pblica bajo un rgimen privado, quienes
normalmente s podran cometer otros delitos contra la
Administracin Pblica (art. 425, numeral 3). No obstante, nada
impide que se entienda que la relacin funcionarial exigida por el
tipo de peculado exista tambin en este caso, si pese al rgimen
laboral privado, el sujeto haba sido contratado precisamente para
percibir, custodiar o administrar bienes pblicos.
9
3. SUJETO PASIVO.
4. CONDUCTA TPICA
La accin tpica en el delito de peculado est conformada por los

verbos rectores apropiar o utilizar. En cuanto al concepto de
apropiacin, parte de la doctrina distingue entre el acto de
apoderamiento y la sustraccin, entendiendo que el apoderamiento
sera sustraer la cosa de la esfera de custodia del legtimo tenedor
para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado, la sustraccin
solamente implicara apartar, separar, extraer la cosa de la esfera
de custodia en que el bien se encontraba legalmente. Contrario
sensu, la doctrina italiana ha sostenido una interpretacin distinta,
entendiendo que la apropiacin sera no cumplir con devolver o
entregar a un tercero una cosa recibida con esa finalidad, lo cual
incluso podra incluir la simple sustraccin; sin embargo, el criterio
para definir la apropiacin, en opinin predominante por la doctrina
nacional, es que el acto de apropiar estriba en hacer suyos caudales o
efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la
funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de
disponer de los mismos y este criterio encierra tanto el acto de
apropiar como el de sustraer, pues implicara que el sujeto activo es
quien sustrae bienes o caudales ya sea en beneficio de l (peculado
propio) o en beneficio de un tercero (peculado en su modalidad de
apropiacin a favor de tercero).
En este caso, el tipo penal contenido en el artculo 387 del

Cdigo Penal presenta cuatro modalidades delictivas distintas, a
saber:
Peculado doloso por apropiacin para s.
Peculado doloso por apropiacin para tercero.
Peculado doloso por utilizacin para s.
Peculado doloso por utilizacin para tercero.
5. ELEMENTOS OBJETIVOS CONSITUTTIVOS DEL DELITO DE

PECULADO DOLOSO
A.-Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los
caudales y efectos
B.-La percepcin, administracin o custodia
C.-Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin bajo cualquier

forma
D- Destinario: para s o para otro
9
E.- Objeto de la accin: los caudales o efectos
6. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal

desarrollo de las actividades de la administracin pblica. Por tratarse
el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en
dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico-penal:
(a) Garantizar el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administracin pblica, asegurando una
correcta administracin del patrimonio pblico, y
(b)Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el
funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio
constitucional de fidelidad a los intereses pblicos a que estn
obligados los funcionarios y servidores.
Con relacin al aspecto subjetivo del delito, la modalidad dolosa

del peculado, est determinada por el conocimiento del sujeto activo
en el carcter de bien pblico y de la relacin funcionarial, as como la
intencin de apropiarse o dar uso privado a los bienes.
En esa medida, el dolo del sujeto activo involucrar dos elementos,
en un primer trmino, el hecho que el funcionario o servidor pblico
sea consciente que las conductas de apropiacin o utilizacin que
lleva a cabo involucran bienes que constituyen parte del patrimonio
del Estado; y en segundo lugar, que el sujeto activo lleve a cabo la
accin con la intencin de dar uso privado o particular a los bienes en
cuestin.
El peculado en anlisis es doloso, por cuanto exige del funcionario

o servidor pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de
que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de
pertenencia pblica. El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo
eventual al no requerir el tipo ningn propsito especial o la presencia
de algn reforzante subjetivo como a sabiendas, nimo de lucro o la
finalidad de enriquecimiento.
El dolo consiste en el conocimiento del carcter de bien pblico y

de la relacin funcionarial, as como la intencin de apropiarse o dar
uso privado a los bienes. Precisamente, este nimo especial sirve
como criterio de distincin entre una y otra modalidad. Por eso, no es
posible el dolo eventual a diferencia del tipo argentino, sino
solamente el dolo directo. El elemento subjetivo del dolo est dirigido
al conocimiento del carcter pblico de los bienes, de los que se
apropia el funcionario o servidor pblico, conocimiento que no lo
determina al no disponer de dichos bienes.
9
El delito se consuma a travs de los siguientes momentos:

En el caso de la apropiacin de efectos caudales, el delito se
consuma cuando el sujeto activo se apropia de los bienes objeto
ilcito, apropiacin que por cierto no exige sustraccin. Ahora
bien, la apropiacin se verificar en la medida que el sujeto
activo del delito, apoderndose de los bienes que el Estado le
ha confiado a su cargo, se comporta como legtimo propietario
de ellos y dispone de los bienes como si formaran parte de su
patrimonio personal o privado, es decir, este supuesto se
perfecciona cuando el funcionario o servidor pblico usa los
bienes, que le han sido conferidos por el Estado, como si fueran
propios.
En el caso de la utilizacin, la verificacin de este supuesto
exige que los bienes, que tiene a su cargo el sujeto activo del
delito, previamente hayan sido separados de la esfera pblica
de custodia, y luego se les haya asignado una aplicacin
privada, es decir, son desviados de su destino para el
cumplimiento de una funcin pblica, para ser utilizados en el
marco de trabajos de carcter privado.
La CONSUMACIN se da no con la simple sustraccin, sino con

el uso del bien como si fuera propio (apropiacin). Por lo mismo es
perfectamente posible la TENTATIVA. Si adems, se exige perjuicio
patrimonial en la modalidad de apropiacin, en el sentido de
una disminucin contable de bienes de la administracin, la
tentativa ser posible hasta antes de que se verifique esto. En el
caso de la utilizacin, la tentativa ser posible hasta antes de dar
uso privado a los bines; por ejemplo, cuando stos son llevados al
lugar donde se les va a dar uso privado.
3.2.5. ANTIJURICIDAD
En la antijuricidad no se observan particularidades dignas de

resaltar. Es perfectamente posible que se invoque una causa de
justificacin como el estado de necesidad, pero en tal caso, deben
presentarse los elementos que la ley exige, por ejemplo, en el caso de
necesidades familiares de tipo urgente por existir un mal inminente y
grave que no deje otro camino que recurrir a los bienes del Estado
que se administran; o la necesidad de recurrir a bienes del Estado
para asistir a vctimas de una catstrofe, o la entrega de vveres
almacenados a la poblacin hambrienta y damnificada de una
inundacin en una localidad incomunicada. Pero, s con una finalidad
loable se venden bienes de la administracin para adquirir unos
9
mejores para ella misma, no es que exista un estado de necesidad,

sino una atipicidad del peculado, pues en este caso no existe el
elemento apropiacin ni utilizacin con destino privado, o por lo
menos faltara el tipo subjetivo respecto a esto; pero podra discutirse
la aplicacin del tipo penal de malversacin(que a juicio de Abanto
Vsquez tambin habra que negar al faltar el elemento afeccin del
servicio o de la funcin encomendada).
3.2.6. CULPABILIDAD
En la culpabilidad se ha argumentado en algn momento el miedo

insuperable en el caso del empleado que, por temor a perder el
empleo, colaborara con otro jerrquicamente superior para que ste
se apropie de caudales de la administracin. Pero es dudoso que esta
situacin constituya un miedo insuperable de manera general. Si,
tal como ya se dijo al analizar los delitos de resistencia y
desobediencia, la obediencia jerrquica no puede ser considerada
justificacin del subordinado cuando para ste sea evidente que la
orden contena un delito, su temor, para que pueda alcanzar niveles
de una exclusin de la culpabilidad, deber producirse de manera
realmente excepcional cuando el mal generados del miedo sea de
tal magnitud especial (mayormente, aunque no siempre, cuando
estn en juego bienes jurdicos personalsimos) que sea insuperable
para un hombre promedio situado en la situacin del sujeto.
3.3. EL DELITO DEL PECULADO CULPOSO
3.3.1. CUESTIN PRELIMINAR
El delito de peculado culposo requiere que el agente, por culpa, d

ocasin a que se efecte, por otra persona, la sustraccin de caudales
o efectos, que el hecho de impartir distraccin de caudales o efectos,
que el hecho de impartir disposiciones a los funcionarios encargados
para la adquisicin de tiles de oficina y limpieza, habiendo estos
ltimo incurrido en actos delictivos, no se adecua a las exigencias
tpicas del delito de peculado culposo, sino que, en todo caso, casi ha
incurrido el acusado en una infraccin de carcter administrativo; por
lo que debe absolvrsele, en estricta aplicacin de los dispuesto por
el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales. En el peculado
culposos, debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del
funcionario o servidor pblico como elementos componentes tpicos
de esta figura penal, describindola como: a) la sustraccin,
entendindosela como el alejamiento de los caudales o efectos del
mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte de un
tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el
9
funcionario o servidor pblico, culpa es un trmino global usado para

incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho,
diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el
sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas),
vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los
caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin
funcional que mantiene con el patrimonio.
3.3.2. TIPICIDAD OBJETIVA
1. LA SUSTRACCIN
El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual

que en la legislacin argentina y espaola, significa el alejamiento de
los caudales o efectos del mbito de vigilancia de la administracin
pblica, con aprehensin fsica de los mismos por parte del tercero,
que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario
o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente
exigible para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que no se
requiere que el agente disponga del bien o que ste sea
irrecuperable. Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar el bien del
lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la
administracin pblica.
Tcnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer"

que apropiar o apoderarse, por ser ms adecuado a la accin del
tercero que no participa de las caractersticas inherentes a la
posesin del bien, esto es, a la vinculacin funcional.
2. LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO

La cuIpa es un trmino global usado para incluir en l todas las
formas conocidas de comisin de un hecho diferentes al dolo, la
fuerza mayor y el caso fortuito68. Habr culpa en el sujeto activo del
delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar
sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de
"prdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre
los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin
funcional que mantiene con el patrimonio pblico. Caben aqu las
especificaciones de calidad especial, de posesin con el caudal o
efecto, y de vinculacin funcional requeridos para el autor en el
delito doloso de peculado, vale decir, deber tratarse de un
funcionario o servidor pblico que tenga la percepcin, administracin
9
o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que los

mismos le estn confiados por razn del cargo que ocupa.
Obviamente, el sujeto activo -"agente", segn la norma penal- no
deber apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir
dolosamente, sin concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues
en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado
mientras que en el segundo se tratar de complicidad primaria en el
delito de hurto del extraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad
de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del
delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que
aprovechando de su pre ordenada culpa sustraigan el caudal o efecto.
Debatible es la hiptesis que el funcionario o servidor vinculado sea
autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus.
3. SUJETO ACTIVO
Se trata del funcionario pblico que tiene relacin funcionarial

especfica con los bienes sustrados por un tercero. Se dice tambin
que consiste en el funcionario con la tenencia jurdica de los bienes,
pues lo que se reprocha es precisamente la infraccin culposa de su
deber de conservarlos.
No es autor del delito el funcionario que se ocupa de hecho de

los bienes, cuando la custodia funcionarial le corresponda a otro; ms
bien en este otro habr ya una infraccin del deber de cuidado y la
posibilidad de que recaiga en l la imputacin por el delito.
4. SUJETO PASIVO

5. INFRACCIN DEL DEBER DEL CUIDADO
La conducta reprochable del funcionario consiste en dar ocasin

a la sustraccin del bien por un tercero. Esto significa faltar a los
deberes del cuidado debido en la administracin, percepcin o
custodia de los caudales o efectos, que es exigible para evitar
sustracciones por parte de terceros.
Ejemplo, el almacenero que se retira a su casa dejando abierta la

puerta del almacn y permite as que otro se lleve bienes. O el
Alcalde que no exige rendicin de cuentas al anterior y permite as
que sustraiga caudales (E.S. de 10-11-1997, exp. N3623-96,
Arequipa); o el cajero de un Hospital del Estado que culposamente
permite que terceros hagan efectivos cheques que le correspondan al
hospital (E.S. de 23-10-1997, exp. N5526, Lima).
9
El cuidado debido debe ser naturalmente uno exigible al

funcionario; no se le puede exigir ms cuidado que el establecido en
los propios reglamentos o ms de lo que ste puede cumplir por sus
capacidades personales limitadas. Pero, obviamente, si el cargo exiga
ciertos conocimientos que el funcionario no tena, y debido a stos los
bienes se pierden, siempre habr infraccin del deber de cuidado,
pues ste consista ya en la aceptacin de ejercer una funcin sin
tener los conocimientos suficientes.
El tercero puede ser otro funcionario o un particular que acte

dolosamente cometiendo un hurto, un robo o incluso una estafa.
El problema est en si el tercero sustractor podra ser otro

funcionario que tambin tenga la funcin especfica de administrar,
custodiar o percibir los caudales o efectos conjuntamente con el
agente. Considero que, en este caso, slo habra peculado doloso de
este tercero y no tambin el peculado culposo del primero porque la
relacin de antijuricidad se refiere a que el resultado se produzca
precisamente por otro que no tiene la funcin especfica.
6. RESULTADO TPICO
Como todo delito culposo, adems de la infraccin del deber de

cuidado, para que haya delito se necesita un resultado tpico (la
prdida del bien por sustraccin dolosa de un tercero) y una relacin
de antijuricidad (que dicho resultado se deba precisamente a la
infraccin del deber de cuidado).
El resultado consiste en la SUSTRACCIN dolosa de los bienes

por un tercero que consiste en la aprehensin fsica de los bienes
para alejar los caudales o efectos de la esfera de custodia de la
administracin. No se necesita que el tercero se apropie de los
bienes como ocurre en el peculado doloso, pero esto es evidente,
pues el tercero no deba estar en posesin legal previa de estos. Es
decir, el tipo penal presupone un hurto de parte del tercero. Si el
tercero haba recibido previamente los bienes de parte del
funcionario con la obligacin de devolverlos, s tendramos una
apropiacin por parte de este sujeto que podra ser punible como
apropiacin ilcita (art. 190 C.P.); pero en este caso la conducta del
funcionario, por ms imprudente que haya sido (por ejemplo, dar los
bienes a un tercero desconocido), no es punible como delito.
El tercero puede ser cualquier persona, incluso un funcionario

pblico. Estos no cometern peculado, sino slo un delito contra la
propiedad, si se cumplieran los dems requisitos de los tipos
correspondientes. Si hubiera connivencia con el autor, ya no puede
hablarse de culpa y, por lo tanto, el funcionario pblico habr
cometido un PECULADO DOLOSO, y los dems sern partcipes de
este delito.
9
La jurisprudencia nacional acertadamente exige

constantemente la produccin de este resultado tpico, pues no
basta con el simple descuido, prdida o desorden en el desempeo
del funcionario, as esto haya puesto en peligro a los bienes.
Es importante observar que para que se d la CONSUMACIN se

necesita un resultado tpico, el cual consistir en la sustraccin
del bien por un tercero; pero no es indispensable la apropiacin del
bien. Es decir, mientras que el funcionario ya habr cometido
peculado culposo, el tercero podra haberse quedado todava en
grado de tentativa de un delito comn que requiera apropiacin. En
cambio, en el caso del funcionario no puede haber TENTATIVA del
delito culposo, pues el injusto penal exige siempre la produccin del
resultado; la simple infraccin del deber de cuidado es irrelevante por
s sola para el Derecho Penal.
Entre las conductas del funcionario y del tercero no puede haber

un CONCURSO, aunque s un solo hecho que merecer una valoracin
jurdico-penal por separado para cada conducta de las dos personas
que concurran en l. Cada participante en los hechos es autor de su
propio injusto: el funcionario, de delito culposo y el tercero, de un
hurto, robo o estafa.
3.3.4. AGRAVANTE
Existe un SUPUESTO AGRAVADO del tipoi culposo en funcin del

carcter de los bienes: su finalidad asistencial o su destino a
programas de apoyo social. Aqu, la privacin de libertad se eleva a
una entre 3 y 5 aos. Para que se produzca esta agravacin, el
funcionario debi conocer su carcter; en caso contrario, se atentara
contra el principio de exclusin de la responsabilidad objetiva del
artculo VII del Ttulo Preliminar del C.P.
En este delito tiene que existir culpa o imprudencia en el

funcionario pblico, pero en relacin con la situacin que propicia la
actividad dolosa del tercero para sustraer los bienes. No debe haber
connivencia entre el funcionario y el tercero; si ella existe, habr
peculado doloso.
El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir,

no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero
para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser sta la figura
9
de hecho, se le imputar al funcionario o servidor la comisin de

peculado doloso, el mismo que prev la posibilidad abierta de que la
apropiacin se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso,
valindose de los actos materiales de terceros, por autora mediata o
a nivel de omisin dolosa de actos debidos lo que va a configurar
igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible
encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del
deber de impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las
precauciones debidas; para afirmar dicho componente deber
concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido
comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.
3.3.6. ANTIJURICIDAD
Este elemento admite la imputacin objetiva para extraer del

mbito punible a aquellas infracciones del deber de cuidado que no
han derivado en un resultado tpico por falta de aumento de riesgo,
de realizacin del riesgo en el resultado o por estar el resultado fuera
del mbito de proteccin de la norma que origina el deber de cuidado.
La sustraccin de los bienes debe ser posibilitada o facilitada por la
imprudencia del funcionario, y no por otra causa, y tampoco puede
responder el funcionario por el dolo o la propia culpa de otros, si ha
realizado su conducta dentro de lo establecido por la ley, por ejemplo,
si el funcionario, con su infraccin del deber de cuidado crea un
riesgo para que el bien sea sustrado, pero la sustraccin
efectivamente producida se realiza sin aprovechar este riesgo creado,
no habr peculado culposo. Ejemplo: el funcionario se olvida de cerrar
la caja de caudales, pero el ladrn no se da cuenta de ello y utiliza un
soplete para abrirla y llevarse el dinero que se encontraba adentro.
CAPITULO IV
CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL DELITO DE
PECULADO
Actualmente, para el concepto tpico de peculado en el Derecho

peruano, tiene que determinarse por lo menos tres elementos
concurrentes: la calidad de los bienes (caudales o efectos pblicos),
la calidad de la persona (funcionario pblico) y la naturaleza de la
relacin que media entre el sujeto y los bienes pblicos (vinculacin
funcional). Con respecto a los primeros puntos el Cdigo Penal, no se
9
limita a los bienes pblicos ni a los funcionarios pblicos, pues

extiende la proteccin a los bienes privados y la sancin penal
alcanza a los sujetos que no necesariamente son funcionarios
pblicos.
El peculado (doloso y culposo) debera concebirse como una

conducta de sustraccin definitiva o distraccin temporal de fondos
pblicos por parte de quien detenta tales bienes, tuvieran o no la
condicin de funcionarios pblicos, sin perjuicio de la agravacin que
ha de aplicarse quienes ostentan efectivamente el cargo pblico. Se
produca as un cambio relevante en la concepcin de este delito de
trasladar el elemento esencial que por el momento es el funcionario
pblico, hacia el objeto material: los caudales y efectos pblicos.
Precepto que recurre a una doble ficcin, apartndose de la

tradicional definicin y estructura del peculado: en primer lugar, la de
conceder a los depositarios de los bienes embargados la cualidad de
funcionarios pblicos, algo que el mismo Cdigo Penal peruano lo
contempla en el art. 425 inc. 6, en virtud del nombramiento de la
autoridad. En segundo lugar, la de considerar los caudales pblicos y
a los bienes embargados de los particulares, a travs del acto de
afectacin judicial o administrativo.
El elemento que nos permitir descubrir la existencia de una

competencia funcionarial, es la esfera de custodia, que est referida a
la actividad patrimonial del Estado donde la titularidad le corresponde
al funcionario pblico. La administracin, percepcin y custodia son
diferentes formas de posesin de los bienes que, por su cargo,
ejercen el funcionario pblico, objetivando la relacin funcional
existente, dicha relacin debe existir para que se configure el delito
de peculado.
a) En la administracin de bienes. El Funcionario Pblico en

razn de su cargo, conforme a los ordenamientos respectivos,
posee facultades de disposicin de los bienes, ya que tiene por
ley, facultades para aplicar dichos bienes a finalidades
determinadas por el ordenamiento jurdico. Y es, por ello, que
debe tener el dominio de los bienes pblicos, debido a sus
funciones que le facultan a disponer de dichos bienes para
aplicarlos a una finalidad legalmente determinada.
b) En la percepcin de bienes. El Funcionario Pblico en razn
de su cargo, recibe bienes de procedencia lcita para ingresarlos
o regresarlos a la Administracin Pblica.
c) En la custodia de bienes. El Funcionario Pblico en razn de
su cargo, protege, conserva y vigila los bienes pblicos, y tal
actividad de custodia significa una efectiva tenencia sobre
dichos bienes. La custodia puede ser y transitoria o
permanente, pero en el momento de los hechos, la custodia del
bien pblico debe haber sido confiada al funcionario en razn
de su cargo.
9
9
ANEXOS
CODIGO PENAL DIGITAL Edicin 2014.- GACETA JURDICA
JURISPRUDENCIAS
1. Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116
Hay 2 supuestos que se debe cumplir en el sujeto activo que
comete peculado; apropiarse o utilizar.
Para que esto se d se debe tener ciertos elementos
materiales;
a) La existencia de una relacin de vigilancia y control sobre
los caudales y efectos
b) Que los caudales o efectos que vigila tienen procedencia
licita
c) Debe ser un permanente custodio de los caudales y
efectos
d) La apropiacin es hacer suyo caudales o efectos que son
de propiedad del Estado y utilizar los caudales y efectos
sin apoderarse de los mismos
e) El destinatario puede ser el sujeto activo o puede ser un
tercero
Para la existencia del delito de peculado no es necesario que
sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su
cargo, en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto
material del hecho tenga una tenencia directa; basta que
tenga una disponibilidad jurdica
2. Exp. N 512-2003-Arequipa
Para la configuracin del delito de peculado doloso no importa la
cuanta de los caudales pblicos apropiados o ilcitamente
utilizados, solamente que sean utilizados para fines ajenos al
servicio aunque estos hayan sido devueltos
3. R.N. N 246-2004-Lambayeque
Habindose acreditado que el hijo del acusado habra sido
vctima de lesiones motivo por el cual este se vio obligado a
solicitar adelantos en la seguridad fundada de la continuidad
laboral ofrecida por el Alcalde, no obstante ello, su situacin
laboral fue unilateralmente cancelada por el alcalde, poco
tiempo despus. Habiendo determinado tambin que los
adelantos de sueldos eran comunes, como as lo hacan, esos
usos administrativos de implementacin de adelanto de bienes
constitua para la entidad edilicia conductas toleradas y por
ende atpicas del delito de peculado.
9
4. R.N. N 555-2004
Los regidores municipales encausados, funcionarios pblicos
segn la Ley Orgnica de Municipalidades, solo tenan
facultades normativas y fiscalizadoras de las funciones que
realizan tanto el alcalde como sus funcionarios, ms no tuvieron
bajo su custodia o administracin, dinero o bienes, por lo que no
se configuraran los elementos del delito de peculado.
5. Exp. N 1524-98-Arequipa
El delito de peculado es diferente de la malversacin de fondos,
por cuanto sanciona al funcionario o servidor pblico que se
apropia o utiliza para si o para otro, causales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por
razn de su cargo, mientras que el segundo se configura cuando
el funcionario o servidor da al dinero o bienes que administra
una aplicacin diferente de aquella para la que estn destinados
6. Exp. N 5606-97-Cajamarca
El hecho de haberse, el alcalde y regidor en diferentes
momentos, apropiado y utilizado los caudales que le fueron
asignados, sobrevaluando precios de bienes y al malversar
fondos de la entidad municipal agraviada al efectuar inversiones
y gastos no presupuestados, eventos corroborados con los
respectivos informes tcnicos, se ha acreditado el delito y la
responsabilidad de los procesados por delito de peculado y
malversacin de fondos
9
CONCLUSIONES
- El concepto de bien jurdico del Peculado en el Cdigo Penal

Peruano asume la teora dual, conforme lo expresa Manuel
Abanto Vsquez es el patrimonio de la Administracin Pblica
entendido de manera funcionarial. Se entiende como la
correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte
de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses
generales de la sociedad.
- El funcionario pblico del delito de Peculado tanto doloso como

culposo ser el funcionario o servidor pblico, sin distincin,
que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por
el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o
mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin,
custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los
que se apropia o utiliza para s o para otro.
- Para que un particular sea considerado como cmplice tiene

que haber colaborado de manera relevante y dolosa con el
Funcionario que recibi el caudal por razn de su cargo.
- La complicidad en el delito de peculado se rige por los

principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada.
- Para ser autor de peculado deben ser antijurdico, tpico y

culpable.

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ontra la Administracin Pblica:

AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y

DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA:

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

El Cdigo Penal Peruano de 1991 ha trado consigo un notable

Los delitos contra la administracin pblica en el actual cdigo

La presente monografa es una perspectiva del tipo penal de

1.1. LA ADMINISTRACIN PBLICA

La administracin pblica entendida dinmicamente e

1. En un sentido restringido extrapenal sera aquel conjunto de

Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales,

La Administracin Pblica, desde una perspectiva objetiva y

1.2. EL FUNCIONARIO PBLICO

1. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario pblico a

As por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario

No obstante, en algn caso el cdigo atribuye la cualidad de

2. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestin participe

En una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel

la voluntad del Estado, cuando ste se dirige a la realizacin de un fin

1.3. SERVIDOR PBLICO

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad

La importancia para el derecho penal de la distincin entre

En el artculo 425 de nuestro Cdigo Penal, se enmarca lo

Se consideran funcionarios o servidores pblicos:

1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si

3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

(*) Numeral modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26713, publicado

2.1. ORGEN Y DEFINICIN

La palabra peculado proviene del latn pecus que significa

Histricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el

El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo

Soler, definiendo al peculado, ha sealado que el peculado es

funcin. Para Nez el objeto del peculado no reside, como se

2.2. BIEN JURDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS

No se podra decir lo mismo del Cdigo Penal Peruano, pues el

Ambos aspectos (patrimonio, y deber de fidelidad e

correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de la

Esta interpretacin parece ser la ms acorde con la sistemtica

1. El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no

En el Derecho Penal espaol, donde el nombre genrico es

En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes

c) Segn el tipo subjetivo: peculado doloso y peculado

Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislacin penal

Como se ha visto, el funcionario o servidor pblico ha asumido

En la sistemtica penal peruana, el delito de peculado se

para administrar, incluso el Presidente de la Repblica, puede

El delito de peculado es llamado tambin sustraccin de

El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente

En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc, el

3.1. EL DELITO DE PECULADO DE USO

3.1.1. CUESTIN PRELIMINAR:

TIPO PENAL: ARTCULO 388

3.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA:

El delito de peculado de uso o por distraccin se perfecciona

De igual modo, por disposicin del segundo prrafo del artculo

Para la configuracin del delito de peculado de uso existe la

1. USAR O PERMITIR USAR

a. La modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente

b. Se configura el peculado por distraccin cuando el agente por