Captulo 1: Derecho constitucional de familia

Derechos humanos y su recepcin en la Constitucin Nacional

Con la creacin de la Organizacin de las naciones unidas en 1945, despus del

horror de las Segunda Guerra Mundial, comienza a desarrollarse en el derecho

internacional, los Derechos Humanos, cuyo estudio continu hasta nuestros das. Sin

embargo, podemos vislumbrar sus orgenes en la Revolucin Francesa, con la

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que distingua los derechos

que correspondan por el hecho de ser hombre, y el que corresponda por ser ciudadano,

con la base del derecho natural. Desde ste punto de partida evolucion hasta revestir el

carcter de universal, donde todos los estados que los institucionalizaron, por medio de

los tratados, pactos y protocolos, deben cumplirlos como a la ley misma de su pas, el

Estado debe garantizar su cumplimiento, como as tambin proveer los mecanismos

necesarios para hacerlos efectivos. Estos instrumentos internacionales, establecen un

mnimo comn a todos los estados para la proteccin integral de la persona. Dice

Lloveras

estos instrumentos internacionales (tratados) reflejan el consenso

mundial en la confeccin de estndares mnimos ticos o morales que deben ser

amparadas por los estados para garantizar la proteccin de los derechos

humanos. (2009, pg. 30)

En la Repblica Argentina, con la reforma de la Constitucin Nacional de 1994,

se los incorpor al derecho positivo y les dio rango constitucional a los tratados que
pg. 19
versen sobre los Derechos Humanos; y supra legal a los dems. Con la aprobacin del

tratado, resulta aplicable, sin necesidad de intervencin del Congreso de la Nacin y se

incorpora inmediatamente. Entonces, los tratados, se podra decir, constitucionales,

seran los incluidos en el artculo 75 inciso 22 prrafo 3 de la Carta Magna; y los que el

Parlamento nacional vaya aprobando y otorgndole tal jerarqua.

El artculo 75 inciso 22 reglamenta que: () los tratados y concordatos tienen

jerarqua superior a las leyes y enumera diez tratados internacionales de derechos

humanos, que mencionamos:

1. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

2. la Declaracin Universal de Derechos Humanos;

3. la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;

4. el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;

5. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;

6. la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio;

7. la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin Racial;

8. la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra

la Mujer;

9. la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes;

10. la Convencin sobre los Derechos del Nio;

pg. 20
 Continua diciendo que tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno

de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los

derechos y garantas por ella reconocidos, y establece que deben ser aprobados por el

Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros

de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.

Derechos humanos en las relaciones de familia

Vemos como la incorporacin de estos tratados impacta directamente en el

ordenamiento jurdico interno en general, y en particular en el Derecho de Familia.

Establece un cambio de paradigma al definir el eje de proteccin al individuo y no la

institucin de la familia en s misma. Se establece que el derecho, como construccin

humana y social, debe reflejar los fenmenos sociales y sobre ello debe regularse, y no

hacerlo no constituira una violacin a los derechos humanos? Ensea Lloveras la

exclusin de determinadas relaciones familiares puede vulnerar los derechos humanos de

los protagonistas (2009). Sin embargo, por otro lado, Snchez, considera que el

derecho es una herramienta para proteger lo que se considera valioso, y combatir lo

disvalioso () equipara a la familia tradicional con cualesquiera de las otras formas

(disgregadas, ensambladas, homoparentales, etc.), darles el mismo status jurdico, es

abdicar de la ms grave responsabilidad de () alentar, proteger y fortalecer la familia

tradicional, que solo sobre ella puede constituirse una sociedad estable y slida. (2012)

Adems aade las dems realidades debe legislarse, con un criterio tuitivo de la persona

humana, sin discriminaciones ni sectarismos, pero entiendo la diferencia entre lo que

pg. 21
debe fomentarse y estimularse y aquello que debe aceptarse como un resultado no

deseado de la vida social. (Snchez, 2012)

Entiendo que el concepto de familia tradicional, entendido como padre-madre-

hijos, debe respetarse y fomentarse, tal como reclama el autor, pero tambin debemos

entender que ese paradigma se ampli en el mundo, que no podemos dejar de lado las

nuevas formas de relacionarnos en el ncleo familiar, que se quiera o no, oper un

cambio y que en definitiva lo que se busca es la inclusin. Adems que la familia en s,

no reviste de proteccin jurdica, sino ms bien las personas que la integran y que sin

ellas no existiran. Es aqu donde debemos poner el acento, en la proteccin de la

persona. Considero adems que el concepto de familia debemos repensarlo, y creo que

incluye algo ms que vinculaciones biolgicas o legales, sino un sentimiento de

pertenencia, de integracin, de proteccin de incondicionalidad, y bajo este criterio,

podramos pensar en infinitas formas de familia. Entonces, podemos quedarnos con un

concepto obsoleto o podemos avanzar, y proteger al ser humano y no a una institucin.

Derechos sexuales y reproductivos como Derechos Humanos

En la historia de la evolucin humana se han producido cambios sociales,

cientficos, culturales y econmicos que han incidido notablemente en la forma de

relacionarnos como humanos en las distintas facetas de la vida. Principalmente en los

ltimos aos, el cambio fue notable en el campo de la biomedicina, en los ms variados

aspectos, pero bsica y principalmente en el hecho de que permitieron tener hijos a

quienes, por diversas razones no podan naturalmente. Entonces, la sexualidad y la

pg. 22
procreacin ya no van unidas, puesto que hoy existe el sexo sin procreacin; y la

procreacin sin sexo (Chiapero, 2012). Desde entonces, la sexualidad humana implica

otras cuestiones antes no tenidas en cuenta debido a las modificaciones de la conducta

sexual, que ahora deben ser redefinidas casi por completo. Aqu estn los derechos

reproductivos, que segn el (Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre

Poblacin y Desarrollo, 1994):

Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya

estn reconocidos en leyes nacionales, documentos internacionales sobre

derechos humanos y en otros documentos aprobados por consenso. Estos

derechos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas

e individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el

espaciamiento de los nacimientos y a disponer de la informacin y de los medios

para ello, as como el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y

reproductiva. Tambin incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la

reproduccin sin sufrir discriminacin, coacciones o violencia, de conformidad

con lo establecido en los documentos de derechos humanos.

De lo expuesto entonces surge que los derechos reproductivos son una clase de

Derechos Humanos, y por lo tanto, comparten su carcter fundamental, el de

universalidad. As mismo los derechos reproductivos incluiran:

derecho al aborto libre y gratuito

pg. 23
 derecho a un hijo mediante el libre recurso de las tcnicas de reproduccin

asistida; derecho a la esterilizacin y a los anticonceptivos

derecho a la libertad sexual, incluyendo el derecho a la libre orientacin sexual

derecho de ejercerla a cualquier edad, asegurando la confidencialidad de los

servicios prestados a los adolescentes frente a los padres (Chiapero, 2012, pg.

22)

Formaran parte de los derechos reproductivos el derecho a escoger libremente

la pareja sexual as como concertar libremente el matrimonio; el derecho de la mujer a no

ser despedida por motivo de su embarazo y el derecho a la baja maternal pagada.

Pero a diferencia de otras clases de derechos, en sta, adems de incluir a otra

persona, se involucra a un tercero, en ste caso un menor, por lo que implica otras

consecuencias en el plano jurdico. Por ejemplo, por un lado se habla del derecho a la

planificacin social, a poder elegir el momento y con quien tener hijos, el aborto legal,

libre y gratuito; entre tanto desde el otro lado tenemos el derecho a la vida de ese menor.

De aqu surge la necesidad de una regulacin, segn pautas internacionales al respecto.

Al respecto, la (Propuesta de Convencin Interamericana de los Propuesta de

Convencin Interamericana de los Derechos Sexuales y los Derechos Reproductivos ,

2010): establece en su artculo 5 que los derechos sexuales y los derechos reproductivos

son derechos humanos y que como tales deben ser reconocidos universalmente. Dice en

el artculo 4 los derechos sexuales son derechos humanos relacionados con la sexualidad,

en cuanto a la capacidad de decidir sin sufrir injerencias, ni discriminacin y dignidad.

pg. 24
As mismo, los derechos reproductivos son derechos humanos relacionados con la

reproduccin humana y garantizan que cada persona tenga acceso a las condiciones y los

medios que permitan la realizacin y expresin de sus decisiones reproductivas, sin

coercin, discriminacin o violencia y en un contexto respetuoso de la dignidad

(Propuesta de Convencin Interamericana de los Propuesta de Convencin

Interamericana de los Derechos Sexuales y los Derechos Reproductivos , 2010).

Es importante reconocer a los derechos reproductivos y sexuales como derechos

humanos ya que muchas personas se encuentran hoy, en dificultades para ejercerlos, sin

discriminacin y violencia, cuando la sexualidad es parte fundamental en la vida humana,

por no decir fundamento de la vida. Entonces es inadmisible pasar por alto estas

cuestiones y dejar desprotegidas a innumerables personas y lo que significa las

consecuencias que de esto podra desencadenar.

Derecho a la vida. Comienzo de la existencia

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en

su artculo primero todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad

de su persona; entre tanto, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las

Naciones Unidas, en el artculo tercero reza todo individuo tiene derecho a la vida, a la

libertad y a la seguridad de su persona. En el Pacto de San Jos de Costa Rica

(Convencion Interamericana de Derechos Humanos, 1969), en el artculo cuarto expresa

toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por

ley en general a partir del momento de su concepcin. Nadie puede ser privado de la vida

pg. 25
arbitrariamente. Luego, en la Convencin sobre los Derechos del nio, dice en el

prembulo, que el nio requiere cuidados especiales, tanto antes como despus de su

nacimiento. Atento a la reforma de la carta magna del ao 1994, estas convenciones y

declaraciones, por medio del artculo 75 inciso 22, es derecho positivo en nuestro pas.

El derecho a la vida es supremo, es el primer derecho natural del hombre, que le

es inherente. Es base para los restantes, pues sin vida no hay derecho a la libertad,

educacin, libertad de expresin, entre otros; si el por nacer es persona desde su

concepcin, en consecuencia poseen un innegable derecho a la vida.

Nuestra Constitucin Nacional lo recepta como derecho implcito o no

enumerado, en el artculo 33 de la mencionada, aunque su reconocimiento estaba presente

en los antecedentes constitucionales. En el artculo arriba explicitado, dice las

declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos

como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del

principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno. Podemos

concluir que, la no mencin no significa que pierda valor, es ms, al ser un derecho

natural, inherente de la persona humana, su mencin casi no es necesaria.

Para Sages, este derecho esta explcito en el artculo 292 de la Constitucin

Nacional, cuando puntualiza que la vida de los argentinos no puede quedar a merced de

2
El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
pg. 26
un gobierno o persona alguna, y que el derecho est captado en el artculo 33, como

derecho natural supraconstitucional (2007).

Retomando el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

cuando menciona que el comienzo de la vida se produce desde la concepcin, sin

mencionar expresamente el seno materno. Entonces, la vida comienza desde la unin de

las clulas sexuales, en cualquier lugar, esto es, fuera o dentro del seno materno.

Podemos inferir entonces que los embriones crioconservados para llevar adelante stas

tcnicas, son personas cuya vida es susceptible de proteccin jurdica. Sin embargo, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo c/ Costa Rica, en

el marco de la prohibicin del estado costarricense de acceder a stas tcnicas por

considerarlas contrarias al derecho a la vida del por nacer, basndose justamente en el

mencionado artculo del Pacto de San Jos. La Corte entendi que la concepcin se

compone de dos momentos esenciales, primero la fecundacin y la formacin del cigoto;

y por el otro, la implantacin, donde finalizara el ciclo de la concepcin. Entonces, con

la formacin del cigoto tenemos un ser humano en potencia, con nulas posibilidades de

desarrollo sin ser implantado. Agrega adems que la proteccin del embrin se viabiliza a

travs de la proteccin a la mujer embarazada, por lo que el embrin no sera susceptible

de proteccin jurdica. Se busca privilegiar, agrega despus, los derechos de la mujer

embarazada sobre el inters de proteger la vida en formacin. (Resumen oficial emitido

por la Corte Interamericana sobre el caso Artavia c/. Costa Rica, 2012). En sntesis, el

gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los
que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

pg. 27
embrin no implantado carece de personalidad jurdica, en cuanto no es titular de

derechos y sus consecuentes obligaciones. La proteccin de la vida del por nacer no

puede ser absoluto al punto de imposibilitar las tcnicas de reproduccin medicamente

asistida. El embrin no deja de ser potencialidad, un ser humano, pero en potencia hasta

que sea implantado, titular de derechos y definitivamente adquiridos cuando nace con

vida.

Ahora, cabe destacar la frase del artculo cuarto de la Convencin, en general

desde la concepcin3 al mencionar que est protegido por ley. Esa pequea frase

pareciera dejar librado a la interpretacin del caso en particular, con respecto al comienzo

de la vida. Dice en general, como bien podra decir en la mayora de los casos e

3
Convencin de Derechos Humanos, 1969: Artculo 4. Derecho a la Vida:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley
que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su
aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los
polticos.

5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren
menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la
pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras
la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.

pg. 28
implcitamente pero no en todos. Mirando desde el principio de progresividad,

contenido en el artculo 29 inciso b Ninguna disposicin de la presente Convencin

puede ser interpretada en el sentido de: limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o

libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados

Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados

(Convencion Interamericana de Derechos Humanos, 1969). Segn el mentado principio,

el juez debe aplicar la norma que mejor garantice el derecho, sin importar si es derecho

interno o derecho internacional, que como ya sabemos, es derecho positivo para los

pases miembros. Entonces, podra decirse que la interpretacin que hace la Corte

Interamericana de Derechos Humanos del artculo 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica,

al no reconocer status jurdico al embrin no implantado, no contradice al principio de

progresividad, en cuanto aade la frase () este derecho estar protegido por la ley y,

en general, a partir del momento de la concepcin.() pregonando que proteccin a la

vida del artculo 4 no es absoluto, sino que est sujeto a la valoracin en el caso concreto

y adems establece la proteccin gradual e incremental de la vida prenatal. Cabe

recordar que el cdigo Civil y Comercial de la Nacin sancionado en el 2014, repite la

frmula de la Convencin, por lo que podramos inferir que la interpretacin no distara

de la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El Cdigo Civil vigente, en el libro primero, en el ttulo IV, expresa el artculo 70:

desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes

de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido (). En

palabras de Raviriego, de manera tal que en ese instante principia la vida humana

pg. 29
conjuntamente con la persona humana (2013, pg. 2). Seala Orgaz, citado por Berger

el legislador () incurre en el equvoco de asimilar vida humana con persona, que en el

sentido tcnico asignado por el derecho significa una cualidad puramente jurdica que se

aplica a todos los sujetos del derecho, sean o no individuos humanos. Podemos

mencionar como ejemplo, la persona jurdica o de existencia ideal. (1946, pg. 34).

Separa entonces la vida humana, que debe ser tutelada, de lo que se denomina persona

fsica o de existencia visible. Pero en realidad, el Estado no hace ms que reconocer una

cualidad que es inherente, la vida humana, que es, en consecuencia un ser humano no

pude desconocrsele la dignidad de persona. Sostengo que el punto de reflexin debe

situarse en otro punto, el comienzo de la vida humana.

El reciente Cdigo Civil y Comercial sancionado, en el artculo 19, establece que

el comienzo de la existencia de la persona es desde la concepcin. Cabe recordar que en

el anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial del 2012, en el mismo artculo dice:

La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el

seno materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida,

comienza con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que

prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado.

El comienzo de la existencia humana se produce, entonces, cuando el ovulo es

fecundado por el espermatozoide, desde la unin de los gametos, producida por la

irrupcin de la cabeza de un espermatozoide al citoplasma del ovulo. Desde all,

comienza la existencia de un ser distinto al de sus progenitores, con sus veintitrs pares

pg. 30
de cromosomas, hay vida en consecuencia. sta es una de las principales posturas entorno

al comienzo de la existencia humana. Pero no la nica. Los que apoyan sta idea se basan

en el cdigo gentico nico y en la autonoma del cigoto. Esto es, la fusin de los

gametos produce la combinacin de cromosomas, 46 en total y la formacin de un nuevo

cdigo gentico, diferente de los progenitores. Adems, sostienen la autonoma del

cigoto, que puede anidar por s mismo, adems de tener la capacidad de comunicarse

hormonalmente con la madre. Ahora, reconocen que no tiene autarqua, por lo que

depende de la madre para desarrollarse. Sealan que no es posible aceptar una mutacin

ontolgica de la persona, segn los aos que tenga de vida. (Chiapero, 2012, pg. 74)

En realidad, no es una mutacin del concepto de persona, porque es persona desde que

existe. Es ms bien una gradacin en cuanto a la capacidad de ser titular de derechos y

obligaciones. Sabemos bien que el ser humano, por su esencia misma es titular de

derechos, no es desconocer plenamente esa capacidad, sino de regularlo por etapas. Esta

es la idea de otra corriente que sostiene que la diferenciacin entre vida humana y

persona se supedita a la anidacin. Lo que apoyan es sta idea, diferencian etapas en el

desarrollo gestacional. Primero, la etapa embrionaria, los gametos, la fecundacin, la

mrula que es el ovulo fecundado en segmentacin y se asemeja a una mora- y por

ltimo el blastocito. El blastocito es una clula embrionaria que tiene entre 5 y 6 das de

desarrollo. Es en ste momento que en normalmente se transfiere al sistema reproductor

femenino, para las TRHA en el caso de la fecundacin in vitro. La segunda fase

corresponde a la anidacin. La que sigue es la gestacin y desarrollo del embrin, y la

cuarta etapa es la de nacimiento. Se basan en el concepto de individualidad y unicidad

del embrin. sta corriente sostiene que desde la fecundacin y hasta la anidacin hay
pg. 31
vida, pero no vida humana individualizada. La anidacin marca el tiempo lmite en que el

cigoto no puede dividirse y dar lugar a gemelos o mellizos. La anidacin se producira a

los 12 o 14 das desde la fecundacin. Al parecer, el cigoto puede dividirse dando lugar

a varios individuos- o volverse a unir hasta la anidacin. En concreto, la posible divisin

impedira atribuir, con carcter absoluto, la individualidad propia de la persona.

(Chiapero, 2012, pg. 76). Es ms, Chiapero cita la American Fertility Society que en

1986, sostuvo que en la etapa pre embrionaria es hasta el da 14, que es cuando se forma

el surco neuronal. Adems en nuestro pas, la Sociedad Argentina de Biologa en el

marco de la causa, Rabinovich, Ricardo D. s/medida cautelar (2012, pgs. 76-77). Es as

que se considera a la etapa pre embrionaria, como vida humana potencial y que debe ser

protegida, justamente por eso, por el hecho de ser entidad humana. Creo que sta postura

es la ms comprensiva de intereses que el legislador debe tutelar. Sostengo que s hay

vida desde la concepcin, y debe protegerse, pero tampoco por ese hecho, se deben

desconocer otros derechos. Por ejemplo, y ms adelante se retoma, la idea de persona

desde la concepcin, hace imposible la utilizacin de las TRHA, y por consiguiente,

desamparando a otras persona, cuando es el nico medio para formar una familia,

derecho amparado internacionalmente. Entonces, es mejor, buscar un punto de conexin

entre unos y otros. Los que se empean tomar la concepcin como punto de partida para

la persona en trminos jurdicos, lo hacen en pos de la proteccin del embrin sin

implantar. Es vida humana es cierto, pero en potencialidad. Lo que falta es nombrar la

institucin, por ejemplo, en los cdigos civiles modernos existe un apartado que dice de

las personas. Por qu no incluir una antes que se titule de los embriones y que all se

lo instituya como entidad humana digna de reconocimiento y dignidad, por eso mismo
pg. 32
porque participa de la naturaleza humana. Por ejemplo, algunas legislaciones que se

expresan sobre los embriones sin implantar, lo hacen respecto de su destino, cmo deben

ser mantenidos, las condiciones y los protocolos que deben seguirse, individualizar los

derechos y obligaciones y la responsabilidad de los centros de salud y los dueos de esos

embriones, la posibilidad de adopcin pre natal, los plazos de conservacin y dems

cuestiones que hoy est libradas a la tica de los profesionales intervinientes.

Otra corriente, es la que sostiene que luego de la implantacin en el tero,

necesita un desarrollo mnimo que den cuentas de su viabilidad, para convertirse

miembro de la especie humana. Dentro de la lnea de pensamiento, hay diferencias

sustanciales en cuanto al grado de madurez. Algunos sealan 3 semanas desde la

anidacin, 2 o 3 meses y otros desde el nacimiento. Se fundamenta en la idea de corteza

cerebral que es el rgano central y que de l derivan todas las funciones fisiolgicas. Dice

que la muerte se produce por la paralizacin de las actividades neuronales, que cuando

hay muerte cerebral, aunque subsistan las funciones cardiorrespiratorias, el individuo

carece de individualidad. Por ello, el embrin sin la corteza cerebral es un centro

biolgico de vida, carente de individualidad o personalidad. (Chiapero, 2012, pgs. 78-

79).

El cdigo sancionado, excluye el trmino en el seno materno que tena el

cdigo de Vlez, al igual que el Anteproyecto del 2012, pues no distingue entre

concepcin en el seno materno y la realizada en el laboratorio, solo establece que se es

persona desde la concepcin. Esto sin lugar a dudas trae complicaciones porque no

armoniza completamente con lo despus reglado entorno a las TRHA en el mismo cuerpo
pg. 33
legal. Pues dnde queda la regulacin de los embriones no implantados que ste cdigo

considera personas? Le corresponde una ley especial dictada a tal fin, poner en sintona,

lo dispuesto por el cdigo sancionado, la situacin de los embriones y las TRHA?

Conviene entonces indagar en otras teoras acerca del comienzo de la vida humana, pues,

como ya seal, sta no es la nica solucin y hay otras igualmente vlidas.

En el tema, Lafferriere opina que el artculo 19 del Cdigo Civil y Comercial,

deber ser modificado -o al menos interpretado en el sentido de que concepcin equivale

a implantacin- para permitir las tcnicas de reproduccin medicamente asistida. Pero

ello importara reducir la discusin a la posibilidad del uso de las TRHA, cuando el tema

es mucho ms amplio (2014, pg. 143).

Derecho a la identidad

Definido por Sages y a la vez citando a Espinoza, como el derecho de ser uno

mismo y a no ser confundido con otros, constituye base de la formacin de la

personalidad (2007, pg. 660). La Convencin sobre los Derechos del Nio expresa en el

artculo 8 los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del nio a preservar

su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de

conformidad con la ley sin injerencias ilcitas; y luego continua diciendo Cuando un

nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos

ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a

restablecer rpidamente su identidad. No cabe dudas que sta prerrogativa tiene

pg. 34
raigambre constitucional. As mismo, en la mencionada Convencin, en el artculo 74,

formula un lmite a ste derecho cuando menciona que podr conocer a sus padres y ser

cuidados por ellos en la medida de las posible. Y como ningn derecho es absoluto,

muchas veces choca con otros derechos personalsimos, como la intimidad, la autonoma.

Es el derecho a conocer el origen de uno mismo, comienzo de la existencia biolgica.

El en el artculo 3285 del Cdigo Civil, se establece la posibilidad de conocer el

origen biolgico de todas las personas adoptadas, que bien puede expandirse a las

personas nacidas por medio de tcnicas de reproduccin medicamente asistida. En el

Cdigo Civil y Comercial argentino, en el artculo 5636, se refiere al derecho a la

informacin, con la que cuentan las personas que nacen a consecuencia de las TRHA,

indicando que debe constar en el legajo correspondiente que la persona ha nacido por la

donacin de gametos. En el siguiente artculo, se establece la informacin que debe

constar. Primero, a peticin de las personas nacidas por TRHA, puede obtener del centro

de salud interviniente, informacin relativa a los datos mdicos del donante, cuando es

4
Convencin sobre los Derechos del Nio, 1990: artculo 7: el nio ser inscripto inmediatamente
despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por
la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan
contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio
resultara de otro modo aptrida.

5
Cdigo Civil de la Nacin Argentina, articulo 328. El adoptado tendr derecho a conocer su
realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los dieciocho aos de edad.

6
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina articulo 563.-Derecho a la informacin de las
personas nacidas por tcnicas de reproduccin asistida. La informacin relativa a que la persona ha nacido
por el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el
correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento.

pg. 35
relevante para su salud. En el inciso b expresamente autoriza a revelarse la identidad del

donante, previa autorizacin judicial cuando hubiere razones que lo amerite. Este derecho

debe hacerse efectivo desde el nacimiento y preservarse en el futuro. Dice Lloveras

entre las numerosas manifestaciones de la identidad encontramos, el derecho a una

identificacin, derecho al conocimiento de la identidad biolgica, emplazamiento

familiar, entre otros (2009).

Existe acuerdo en la doctrina en decir que la identidad cuenta con dos facetas: la

esttica, implica todo lo que permita identificar a la persona fsicamente, es decir, las

huellas dactilares, fecha y lugar de nacimiento, datos de los progenitores, etc.); y por el

otro lado, est la faceta dinmica, entendida como la historia personal, sus vinculaciones

con otros individuos y con el medio. Entonces, en las tcnicas de reproduccin

medicamente asistida, la perspectiva esttica de la persona es la que estara en juego, en

concreto, los datos concernientes a los progenitores genticos, pues se puede conocer

perfectamente los dems. Dije ms arriba, que la persona puede acceder a estos datos,

cuando el juez lo juzgue conveniente. De todos modos, en el artculo 5757 del Cdigo

Civil y Comercial, en la parte ultima dice literalmente: () cuando en el proceso

reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se generara vnculo alguno con stos,

7
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina; artculo 575.-Determinacin en las tcnicas de
reproduccin humana asistida. En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, la
determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de
conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley especial.

Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno
con stos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la adopcin
plena.

pg. 36
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la

adopcin plena.

Sin embargo, se ha establecido que para el caso de los nios nacidos en estas

condiciones, es posible acceder a los datos del donante, a su nombre y apellido cuando el

juez lo crea conveniente en base a fundamentados casos especficos debidamente

acreditados, sin que esto signifique de ningn modo vnculos jurdicos filiales. A su vez,

se podra acceder a sus datos clnicos, sin mediar autorizacin judicial, en el mismo

centro de salud o en otros. Empero, la identidad no se inicia y acaba en el plano biolgico

o esttico, pues se va expandiendo a medida del crecimiento personal de cada ser humano

hasta diferenciarnos del resto, esto es la dimensin dinmica de la identidad y es la que en

definitiva nos forja como persona.

Verdad biolgica

Entiendo que es una faceta de la identidad, que tiene que ver con el origen

gentico/biolgico del ser humano: es la identidad biolgica. Es el fundamento de la

filiacin biolgica, en el cual existe correspondencia cromosmica entre padres e hijos.

Implica la correlacin entre el nexo biolgico o gentico y el vnculo jurdico en la

filiacin. Sin embargo, puede darse que, la filiacin no corresponda con la verdad

biolgica, por ejemplo en la adopcin, o en caso que hayan intervenido donantes

(esperma u ovulo o ambos, segn el caso). A lo que apunta es que cada quien tenga la

posibilidad de conocer sus orgenes biolgicos, naturales, con independencia de la

filiacin. Entonces las legislaciones admitieron la realizacin de pruebas biolgicas,

pg. 37
tendientes a la determinacin de la paternidad, tanto de oficio como a pedido de parte

interesada y los resultados son objetivos. Pero en el caso que mencionbamos arriba, el

de la fecundacin heterloga, por ejemplo, en las tcnicas de reproduccin medicamente

asistida, los que aportan el material gentico, no tienen inters en establecer algn tipo de

contacto con el nacido en estas circunstancias, pero no por eso, a stos ltimos debe

vedarse la posibilidad de conocer su origen. Pero aqu chocamos nuevamente con el

derecho de intimidad que le cabe al donante, y debe preservrsele; cuya identidad solo

debera ser revelada cuando sea necesario, por ejemplo en caso de enfermedad, sin que

ello signifique otorgar consecuencias filiatorias.

Por otro lado, la autora mencionada habla sobre la teora sobre los actos propios

para explicar la imposibilidad que tiene el progenitor que haya prestado su

consentimiento previo e informado, de desconocer al hijo. Segn esto, uno no podra

retroceder sobre los propios actos, produciendo una incompatibilidad siendo el acto

primero plenamente eficaz. Entonces si una persona da su consentimiento en forma

valida, luego no puede negarse a reconocer al hijo y darle el emplazamiento que le

corresponde y dems deberes que le corresponde como progenitor. Por ejemplo, la ley

francesa prev la declaracin judicial de la paternidad cuando despus de la aplicacin de

las tcnicas (de reproduccin medicamente asistida) no se reconociere al nacido (Cima

de Esteve, 1995)

Entonces, teniendo en cuenta la parte dinmica de la identidad, como una

construccin social y cultural que realiza el individuo desde que nace y que desarrolla a

lo largo de su vida en su interaccin con otras personas. Corresponde hablar de verdad

pg. 38
sociolgica, de modo que no tiene porqu prevalecer el elemento biolgico en forma

imperativa, y que, en muchos casos no es suficiente para fundar la filiacin. Por lo que se

establecen lmites, en supuestos en que se prefiere la verdad sociolgica, la realidad

afectiva y social frente a la verdad biolgica.

Dice un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a

su vez citando a Eduardo Sambrizzi al no resultar la realidad biolgica un elemento de

mayor jerarqua que la realidad afectiva que rodea al nio (Es el derecho al

emplazamiento filiatorio con fundamento en la relacin gentica un derecho absoluto?),

debe ponderarse en cada caso cul es la solucin que mejor consulta el inters del menor

comprometido, sin que resulte pertinente elaborar formulas dogmticas o apriorsticas.

Autonoma de voluntad en las relaciones de familia

El principio de la autonoma de la voluntad, tiene vinculacin directa con el

derecho a la intimidad y la libertad. Est receptado en artculo 19 de la Constitucin

Nacional, el cual estipula que cuando las acciones de los hombres que de ningn modo

afecten ni la moral, ni el orden pblico, o derechos de terceros, no sufrir de injerencias

extraas. Por lo tanto ni el Estado, ni los particulares podrn inmiscuirse en asuntos que

no afecten a terceros. En el mbito contractual est dado por la disponibilidad en el

contenido de la relacin jurdica, por ejemplo cuando las partes eligen las reglas por las

que se regirn, y se someten a ellas como a la ley misma. La autonoma de la voluntad en

el derecho de familia, no tiene los mismos alcances que en la relacin contractual, puesto

que el derecho de familia, hay normas de orden pblico, lmite infranqueable de la ley.

pg. 39
Por lo que el orden pblico familiar est dado por aquellas cuestiones que el Estado

valora y con sta herramienta lo protege. Sin embargo vasta con revisar la legislacin

nacional y comparada, para ver que hay una apertura hacia ampliar la autonoma de la

voluntad en sta materia, de modo que el Estado regulara lo mnimo e indispensable y

otorga mayor autonoma a las decisiones de los particulares en cuanto a reglar sus

relaciones jurdicas familiares.

Recordemos el caso (Artavia murillo y otros vs. Costa rica, 2012) en el cual,

Costa Rica prohiba la utilizacin de las tcnicas de reproduccin medicamente asistida,

argumentando que atentaban con el derecho a la vida de los embriones que se

desechaban, basndose en el artculo 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica, con criterio

absoluto. La Corte consider que se trataba de una innecesaria intromisin a la vida

privada y autonoma de las personas, adems de considerar una limitacin tambin a la

posibilidad de fundar una familia. Seala Fam en definitiva, el acceso a la procreacin

mediante TRA y la determinacin de la filiacin sobre la base de reglas autnomas

diseadas a partir del elemento volitivo o voluntad procreacional constituye una

expresin de sendos derechos humanos. (Fam, 2014)

Voluntad procreacional

El principio de voluntad procreacional, es decir la voluntad de ser padres de un

nio concebido por medio de la donacin de gametos por terceros, es decir la fecundacin

heterloga. El principio de voluntad procreacional reside en el hecho de que se inscribe

como hijo propio a un nio que no lo es desde el punto de vista biolgico, privilegiando

pg. 40
el deseo y el compromiso de emplazamiento familiar por sobre la gentica. (Berger,

2012). El artculo 561 Anteproyecto del cdigo civil y comercial de la nacin de 2012

expresa que los hijos nacidos de una mujer por las tcnicas de reproduccin humana

asistida son tambin hijos del hombre o mujer que ha prestado su consentimiento previo,

informado y libre, debidamente inscripto en el registro civil y capacidad de las personas,

con independencia de quien haya aportado los gametos. Por lo que el consentimiento

bastara para el emplazamiento filiatorio, por encima de la verdad biolgica o la realidad

gentica. Entonces, el donador o el progenitor biolgico no tienen derecho a ningn

reclamo, porque la paternidad legal le corresponde a quienes prestan su consentimiento y

que luego debe quedar debidamente certificado en la partida de nacimiento. Es as como

el elemento volitivo est presente en esto casos, incluso en la filiacin biolgica, en el

momento que en se produce el reconocimiento del nacido. Por otro lado, la autora

mencionada habla sobre la teora sobre los actos propios para explicar la imposibilidad

que tiene el progenitor que haya prestado su consentimiento previo e informado, de

desconocer al hijo. Segn esto, uno no podra retroceder sobre los propios actos,

produciendo una incompatibilidad siendo el acto primero plenamente eficaz. Entonces si

una persona da su consentimiento en forma valida, luego no puede negarse a reconocer al

hijo y darle el emplazamiento que le corresponde y dems deberes que le corresponde

como progenitor.

En un fallo que ordenaba la inscripcin de un nio como hijo de una pareja de

lesbianas no casada que tuvo el hijo mediante un tratamiento de fertilizacin asistida,

porque el Registro Civil se haba negado a reconocer como madre a una de ellas. Dice en

pg. 41
una parte del fallo: La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como

sinnimo de vnculo biolgico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la

identidad en sentido amplio y multifactico, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo

que se conoce como la identidad en sentido dinmico. (Mara del Pilar Cabrera y otra

c/GCBA s/ Medida Cautelar s/Nro., 2011).

Entonces, la voluntad procreacional es causa fuente de la filiacin en los casos de

reproduccin medicamente asistida. La vinculacin jurdica surge entre las personas que

han prestado su consentimiento previo, informado, libre y formal (al acceder a sta

tcnicas) y el nio que nace a consecuencia de ellas. Corolario, una vez prestado ste

consentimiento informado, ante escribano pblico y que slo puede ser revocado antes de

llevar adelante estas prcticas, nace la responsabilidad parental y las acciones de

impugnacin de filiacin son inadmisibles basndose en la teora de los actos propios.

As mismo, el hijo tambin carece de derecho de reclamar la filiacin a la persona que

aport material gentico. Esto, sin perjuicio, como ya mencion, de obtener informacin

mdica del donante, sin intervencin judicial y la identidad del donante cuando un juez lo

autorice por razones debidamente fundadas, protegiendo el derecho constitucional de

identidad.

Entonces, la Comisin redactora reconocer que la voluntad procreacional es el

elemento central y fundante para la determinacin de la filiacin, cuando se ha producido

por tcnicas de reproduccin humana asistida, con total independencia de si el material

gentico pertenece a las personas que tienen la voluntad de convertirse en padres. Por lo

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que, como seala Bergel, los vnculos genticos no definitorios para crear vnculos

jurdicos, sino quien o quienes prestaron su consentimiento informado. (2014, pg. 140)

Inters superior del nio

Receptado en el artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: El

nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, (),

para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma

saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes

con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del

nio. Se reitera luego en el artculo 38 del mismo documento. Seala Sages que la

Corte Suprema en el caso subray que el principio tiene rango constitucional y que debe

servir a los jueces de orientacin y condiciona sus decisiones en los casos en los que

nios se vean involucrados, obligando a autoridades y a la sociedad toda (2007). La Corte

interamericana de Derechos Humanos, menciona en la (Opinin Consultiva, 2002) que se

toma al inters superior del nio como punto de partida para asegurar la efectiva

realizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento. As mismo, ms

adelante seala la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situacin

especfica en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez

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Convencin Internacional de Derechos del Nio, Artculo 3: en todas las medidas concernientes
a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la que se atender
ser el inters superior del nio.

pg. 43
o inexperiencia. Concluye que el inters superior del nio debe valorarse en relacin a

las caractersticas particulares de cada menor.

Luego la ley 26.061, denominada "de proteccin integral de los derechos de las

nias, nios y adolescentes", en el artculo primero expresa: Los derechos aqu

reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados en el principio

del inters superior del nio; haciendo expresa recepcin normativa del principio. Ms

adelante, en el artculo 3 explica lo que se entender por inters superior a la mxima

satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta Ley.

Entonces, el inters superior del nio, lleva implcito el disfrute de todos los

derechos que se le reconocen y que algunos de ellos expuse precedentemente. Por

consiguiente, en los casos de controversias entre derechos de nios y derechos de adultos,

la cuestin debe resolverse en favor de los primeros. Ahora bien, como seala Lloveras,

el inters superior no es absoluto, porque sino implicara dejar de lado otros intereses del

grupo familiar, por lo que deben integrarse con todas las necesidades de toda la familia

(2009).

En el caso de las Tcnicas de reproduccin medicamente asistida, se debe tener

especial atencin al inters superior del nio concebido en estas circunstancias. Dicen las

doctrinarias Kelmelmajer De Carlucci, Herrera y Lamm:

No discutimos que el inters superior del nio es el eje central de toda

decisin, resolucin o consideracin relativa a los derechos de nios y

adolescentes, pero las tcnicas, por el slo hecho de ser tales, no lo

pg. 44
 contradicen: el deseo de los adultos no se opone necesariamente al de los

nios; ms an, en el campo de la filiacin por naturaleza se observa, con

frecuencia, una importante cantidad de nios que nacen cuando los

progenitores deciden, despus de haber organizado y programado su llegada

cuando las condiciones familiares son las adecuadas. Esta connotacin se

extiende a la filiacin derivada de las TRHA en la cual, precisamente, la

voluntad procreacional constituye un elemento fundamental para que una

persona nazca, se la cuide, proteja y desee (2012, pgs. 12-13).

El principio, o ms bien la garanta de inters superior del nio, ha de ser un

concepto amplio y abstracto y flexible, toda vez que su aplicacin debe estar

circunscripta a un caso en especial; por lo que sera adecuado en una circunstancia, podra

no serlo en otra, as que debe erigirse libre de dogmas y normas prestablecidas. El

principio pues, proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de

los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio

para ellos. ("S., C. s/ adopcin", 2005)

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