Clase 0

Tratar de ser lo ms especfico posible en el mbito del derecho. Por otra parte,
como es un curso introductorio no dar nada por sabido. No obstante, lo til sera meternos
en la reflexin de la tradicin jurdica, la cual se suele llamar Teora general de derecho y
que en rigor debera llamarse Filosofa del derecho.

Lo que quiero hacer es criticar la tradicin positivista en derecho. El positivismo

jurdico es distinto del positivismo en general, pues tiene sus caractersticas propias. Por
otra parte, especficamente que quiere decir positivismo en la teora del derecho. De tal
manera, lo que deseo criticar es una cuestin especfica interna a la teora jurdica.

El procedimiento consiste en describir el problema y mostrar que lo que se suele

decir es incompleto y parcial. Esto tiene que ver con la enseanza del derecho o lo que a los
estudiantes de derecho le dicen habitualmente. Resulta que los estudiantes son formados en
una idea especfica del derecho que luego se transforma en una prctica jurdica. Entre
parntesis, los tribunales de justicia son muy distintos a las facultades de derecho. Los
primeros se cagan de la risa de los segundos.

Entonces, hay una cuestin en el positivismo acadmico que tiene que ver con la
prctica y la tradicin y hay otra cosa que es ms profunda: el impacto del positivismo
jurdico como retrica del ejercicio del derecho. El positivismo jurdico es la realidad del
derecho. Ahora bien, en la prctica todos reniegan el positivismo. Parte del asunto consiste
en explicar por qu son positivistas y cmo la prctica del derecho se rige por el
positivismo.

Un primer problema que nos ayuda a meternos en el problema de este seminario es

atender a la diferencia entre teora general del derecho y filosofa del derecho. Por un lado,
John Austin naci en 1790 y muri 1859 (s.XIX) de origen Ingls. La tradicin del derecho
codificado se podra decir que Adolf Merkl tambin acuo la teora general del derecho.
Ambos inventaron la idea de que el derecho puede ser estudiado cientficamente. En el
mbito jurdico, la teora general del derecho equivale a una rama de las ciencias sociales.
Recuerden que en el s.XIX fueron fundadas las ciencias sociales (psicologa, economa,
etc.). Hemos comentado en otros cursos qu fue fundado cuando se fundaron las ciencias
sociales: la fundacin de las ciencias sociales no es la fundacin de un saber (hay saber
cientfico sobre cada una de esas cosas desde santo Toms y Pedro Abelardo. Hobbes o
Maquiavelo no tenan un conjunto de opiniones o especulaban). El saber moderno sobre las
relaciones sociales es anterior a la fundacin de las ciencias sociales.

De la misma manera, todo lo esencias de la teora del derecho es anterior a la

fundacin a la teora general del derecho o de la ciencia del derecho.
 Qu se fund cuando se fund la ciencias sociales? Esas fundaciones corresponden
a la institucionalizacin del saber moderno, pues haba saber hace dos mil aos antes. Es la
fundacin de disciplinas, gremios, de un departamento universitario, de la diferencia entre
experto y lego, de la diferencia entre observador y objeto no del saber. Para decirlo de
manera ms violenta, corresponde al momento en que el saber de la modernidad emerge
como poder. Es decir un saber que tiene de manera inmediata como efecto el poder.

Cuando esta disciplina se funda como teora general del derecho es interesante
constatar que se funda con la misma actitud y supuestos con la cual se fundan las dems
disciplinas1. Es una fundacin polmica pues es una actitud de borrn y cuenta nueva:
hasta el momento slo se ha especulado ahora vamos a comenzar hacer ciencia. Esto
quiere decir que el fenmeno jurdico es estudiable de manera cientfica.

Igual que en la psicologa y la antropologa, la teora general del derecho opera

explcitamente contra la filosofa. La pretensin de las afirmaciones en contra de la filosofa
recae en sealar que aquella se encuentra fundamentada desde la metafsica y la
especulacin. Cuando los socilogos inventaron la sociologa no les molest mucho
sentarse en Hobbes, en Maquiavelo, o en Averroes, o en Bodino. Hay un gesto de
prepotencia brutal: nunca ms leyeron a Hobbes, sino que tuvieron que redescubrirlo
ochenta aos despus.

Hacer esto en el mbito jurdico era mucho ms difcil porque la reflexin sobre lo
jurdico en la modernidad es mucho ms detallada. La tradicin es mucho ms poderosa
adems tena conexin con una cuestin prctica: el ejercicio del derecho. Entonces la
operacin de fundar la psicologa en una cuestin sencilla: borrn y cuenta nueva y nadie se
acuerda que Hume fue un psiclogo tambin. En cambio la creacin de la ciencia del
derecho requiere una operacin mucho menos limpia pues no se poda hacer borrn y
cuenta nueva de una reflexin jurdica muy poderosa tanto en trminos tericos y prcticos.
La fundamentacin iusnaturalista del derecho segua siendo en trminos prcticos muy
poderosa.

Piensen que a finales del s. XIX haba montones de estados naciones que an no
separaban los poderes religiosos del estado. Entonces hicieron una reconstruccin de la
historia de la filosofa del derecho, es decir, inventaron un cuento llamada doctrina oficial.
Inventaron el cuento de que se puede distinguir entre filosofa del derecho, ciencia del
derecho y sociologa del derecho. Entonces reconstruyeron la reflexin jurdica como si

1 Desde la mirada marxista, cuando el saber institucionaliza como poder, significa el paso
de la burguesa desde la hegemona al gobierno. Cambia la alianza de clases entre la
burguesa y la clase terrateniente a los sectores medios emergentes cambiando las
legitimaciones. Entonces recin a mediados del s. XIX la burguesa logra superar a la
religin como legitimacin del mbito jurdico, empezando a legitimar desde la Razn.
hubiese tres maneras de abordar el problema del derecho. Unas ms especulativas y otras
menos especulativas y relacionaron eso con una teora acerca de las caractersticas de la
norma jurdica. Son estos filsofos los que inauguran la teora positivista contempornea,
pues como veremos ms adelante el positivismo jurdico muy anterior.

Este positivismo contemporneo de fines del s. XIX, como estaban fundando una
ciencia, pensaron en lo mismo que toda disciplina piensa al fundarse:

Cul es el objeto de la disciplina?

Cul es el mtodo de la disciplina?

Entonces tomaron como objeto la norma jurdica; qu es la ciencia del derecho?

Establecer como se arma una norma jurdica; qu es una norma jurdica. La norma se
privilegi como objeto.2

Entonces sostuvieron que la norma es lo que constituye al derecho y distinguieron en la

norma jurdica tres caractersticas:

Pretensin de justicia: es jurdica si es justa.

Pretensin de eficacia: por el efecto real que tienen
Pretensin de validez.

Sostuvieron que el derecho se puede estudiar desde una perspectiva normativa, es

decir, en sentido valrico (en el sentido del contenido de la norma). Sostuvieron que una
norma se puede estudiar desde una perspectiva sociolgica (de dnde sali, para qu sirve).
Y por ltimo, sostuvieron que una norma jurdica puede ser estudiada estructuralmente, es
decir, por su forma y no por su contenido. El mejor ejemplo de esto ltimo es Norberto
Bobbio, quien tiene un libro que ha llegado a ser manual ejemplar en las escuelas de
derecho, la cual se llama Teora general del derecho; muy bien explicado y claro, no
obstante, tiene esa cosa engaosa de la claridad: est tan bien explicado que nadie se
pregunta si los supuestos se encuentran bien asumidos, etc.

Bobbio sostiene que uno puede examinar independientemente el contenido de

justicia; la regla de validez; o el contexto de eficacia de una norma. Sostiene que son
caractersticas entre s.

Por tanto, la ciencia del derecho se caracterizara por concentrarse en las

condiciones que hacen que una norma sea vlida, es decir, la validez de las normas.

2 Ellos mismos ya tuvieron problemas con esto, puesto que es una decisin demasiada
artificial.
 La tradicin positivista para poder hacer esto, extrem el relativismo valrico. Es
decir, asumieron una posicin de que sobre valores no hay nada escrito, por tanto, nunca
se va a poder de acuerdo. Acogieron la doctrina empirista para poder sostener que se
puede distinguir perfectamente entre un juicio de valor y un juicio de hecho. 3 Sobre los
juicios de hecho nos podemos poner de acuerdo supuestamente porque son objetivos, es
decir, son constatable.

Extremaron el relativismo valrico para sealar que los valores son subjetivos y no materia
de ciencia. Es un campo que conduce a empates y lo que hay que hacer es tomar opciones.

Entonces sostuvieron que la ciencia del derecho NO consiste en examinar el

contenido de justicia de las normas jurdicas, pues ese es un problema de los polticos, los
religiosos y Pastor Soto. El problema propiamente jurdica NO ES saber si las normas son
justas o no, sino si las normas son vlidas. Queremos que las normas nos den una cierta
garanta o condiciones de validez. Si hay normas injustas ese NO es un problema del
derecho, sino de la sociedad, de la gente. En rigor no es relevante para el derecho que una
norma sea justa o no aunque sea relevante para la sociedad, es decir, usted no puede ir a
los tribunales a pedir justicia, sino que las normas sean aplicadas de manera vlida.4

De la misma manera, no es pertinente para el derecho si las normas sirven para algo o no.
Veremos que hay normas intiles e inaplicables las cuales se hacen inaplicables con el
tiempo. Por ejemplo, si uno pilla a un adolescente en un delito y lo manda preso, resulta
que sale mejor delincuente que antes -como ustedes saben la crcel es una escuela del
delito. Entonces esta norma que nos permite encanastar al adolescente es contra
producente, pues genera un problema ms grande del que quiere resolver. Entonces, uno
podra decir que esta norma no es eficaz, pues produce el efecto contrario de lo que busca
producir. Sin embargo, ese no es un problema del juez, sino de las autoridades
administrativas segn la reconstruccin que inicio la tradicin positivista.

Dira que la esencia del positivismo contemporneos por el momento los

contemporneos pues hay otros positivismos es la distincin anterior. Es el pilar que tiene
un montn de consecuencias distintas. 1) El hecho de que estas seran las caractersticas de
una norma jurdica 2) el hecho de que estas caractersticas son independientes entre s;
pueden ser estudiadas independientemente y pueden ser administradas independientemente
esto le compete a la autoridad administrativa, esto le compete a los jueces.

3 Una teora de Hume que ha sido criticada y apaleada innumerables veces, pero que ac
funcionan como supuestos.

4 No es que el problema de la justicia sea importante, sino que no es algo relevante en

Derecho.
 Hay un supuesto para que esto funcione: se puede distinguir claramente la norma
jurdica que tendra esta caracterstica de otro tipo de normas que uno puede llamar sociales
y otro tipo de normas que uno puede llamar morales. Para que las caractersticas de la
norma funcione se requiere que sta distincin sea posible. Entonces, parte de lo que
tenemos que hacer es ver si es cierto que parte de las normas jurdicas puedes distinguirse
claramente de las normas sociales; si es cierto que pueden distinguirse claramente de las
normas morales. Recuerden que una norma moral se distingue por su contenido de justicia.
En cambio, una norma jurdica se distingue por su validez. Esto tiene una consecuencia: si
uno se preocupa de las normas valrica es meramente y peyorativamente un ejercicio
filosfico- sobre eso jams se podrn de acuerdo. En cambio, lo propiamente jurdico es lo
que caracteriza a la ciencia del derecho.

La ciencia del derecho est llena de escolstica; lenguaje burocrtico as como todas
las ciencias sociales. El primer problema abiertamente artificioso es establecer qu es una
norma. Noten que sucede un hecho medio absurdo debido a la pregunta artificiosa. Por
ejemplo, la ciencia de la comunicacin como primer paso se pregunta qu es la
comunicacin? A lo que sigue una tras otra respuesta idiota hasta llegar al problema de que
todo es comunicacin, por lo cual, se hace el ejercicio inverso de ir restando los que no es
comunicacin. En concreto, cuando los tericos positivista trataron de especificar qu es
una norma jurdica, se lleg a la conclusin de que lo nico que caracteriza a una norma
jurdica es el hecho de que est dentro de un ordenamiento jurdico noten que es una
tautologa. Esto conduce al exceso de identificar a la norma jurdica con la ley. En la
filosofa positivista del derecho hay una idea legalista de la norma en que se reconocen
como norma jurdica las leyes y noten que parte de las leyes es el hecho de que estn
escritas. Entonces, hay todo un problema para aplicar estas cosas en sistemas de derecho
consuetudinario o medianamente consuetudinario, as como el derecho norteamericano o
ingls. En cambio, esto cabe al 100% en el sistema alemn o francs y que quieres que les
diga a los Shilenos. Andrs Bello copi a la pata de la letra el derecho civil napolenico y
lo aplic ac.

La filosofa del positivismo jurdico es particularmente adecuada para la

codificacin contempornea del derecho que comienza desde napolen y con los cdigos
alemanes.

Ahora bien, esa reduccin de la ciencia del derecho a la ley, tambin cre una serie
de artificios: las costumbres son leyes? Hasta qu punto los contratos son leyes? Sirven
los contratos de palabras? El tomar como modelo de normas la ley genera una serie de
problemticas.

La misma ciencia del derecho se encontr abocada a un debate: el objeto de la

ciencia del derecho es la norma o en verdad deberamos considerar como objeto el
ordenamiento jurdico? El conjunto de normas hace que cada una sea una norma este es el
primero del huevo y la gallina. Esto tiene efectos tanto suponer lo uno como lo otro.

Hay gente que como Austin dice que el objeto de la ciencia del derecho son los
hechos y eso es un debate que en algn momento tendremos que describir. Por decirlo de
alguna manera, el objeto de la ciencia del derecho son relaciones jurdicas reales. Es una
relacin social que usted puede llamar jurdica la que da origen a una norma. En cambio, al
revs es el hecho de que haya normas lo que da una relacin especfica de normas jurdicas.
Hay dos visiones distintas dentro de la misma perspectiva. Entonces parte de lo que
debemos hacer es describir lo que significa considerar la norma a partir del ordenamiento o
al revs, considerar que hay ordenamiento cuando hay relaciones jurdicas y qu es lo que
hace que una relacin social sea jurdica y no sea una relacin social cualquiera; son
problemas que debemos abordar.

Ahora bien, en este