Universidad Particular de Chiclayo

Tema:

Determinacin Judicial de la pena

Trabajo que como parte del curso de Derecho Penal, presenta el alumno:

Peralta Pea, Jorge Diego

Chiclayo, 15 de Julio del 2016

INTRODUCCIN
La determinacin de la pena en un fallo judicial constituye un deber constitucional de todo
juez, quien est obligado a justificar, motivadamente, con absoluta claridad y rigor jurdico,
la pena o sancin impuesta, con observancia de los principios rectores previstos en el
Cdigo Penal, como son la legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad.

En trminos concretos Con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude a

toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de cualitativo y
cuantitativo la sancin a imponer en el caso subjudice. Esto es, a travs de ella se
procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena
() o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso[3].

El tratadista Alemn Jescheck precisa: que la Determinacin judicial de la pena es la

determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevada a cabo por el Juez
conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin eligiendo una de las diversas
posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende
como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin
su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la
amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de impunibilidad,
la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as
como de las consecuencias accesorias[4]

En ese sentido, la determinacin judicial de la pena tiene por funcin, identificar y decidir
la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o
partcipe de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de
individualizacin de sanciones penales

2
DEDICATORIA:

Este trabajo se lo dedico a Dios y a mis Padres por el deseo de superacin y amor
que me brindan cada da en que han sabido guiar mi vida por el sendero de la
verdad a fin de poder honrar a mi familia con los conocimientos adquiridos,
brindndome el futuro de su esfuerzo y sacrificio por ofrecerme un maana mejor.

INDICE
GENERALIDADES........................................................................................................................... 5

3
1. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA.................................................................................. 6
1.1. Teora de la combinacin................................................................................................ 6
1.2. Teora de la pena puntual............................................................................................... 7
1.3. Teora del mbito del juego............................................................................................ 7
1.4. Teora del valor relativo.................................................................................................. 7
2. DETERMINACIN DE LA PENA................................................................................................. 8
2.1. Determinacin legal de la pena...................................................................................... 8
2.2. Determinacin judicial de la pena.................................................................................. 9
3. SUPUESTOS ESPECFICOS PARA LA DETERMINACIN DE LA PENA..........................................9
3.1. Tentativa........................................................................................................................ 9
3.2. Concurso ideal de delitos............................................................................................... 9
3.3. Concurso real de delitos................................................................................................. 9
3.4. Participacin....................................................................................................................... 9
3.5. Contravencin del Plazo razonable................................................................................... 10
4. FUNCIN.................................................................................................................................. 10
5. FINES DE LA PENA.................................................................................................................... 10
5.1. Teora absoluta de la pena................................................................................................ 11
5.2. Teora de la prevencin especial de la pena......................................................................11
5.3. Teora de la prevencin general de la pena....................................................................... 12
5.4. Las teoras mixtas o de la unin........................................................................................ 14
6. ETAPAS DE LA DETERMINACIN DE LA PENA-TEORA DE TERCIOS.............................................14
6.1. Identificacin de la pena bsica........................................................................................ 14
6.2. Individualizacin de la pena.............................................................................................. 14
6.2.1. Individualizacin de la pena: evaluacin de circunstancias atenuantes y agravantes
genricas............................................................................................................................. 15
7. CRITERIOS BSICOS DE DETERMINACIN................................................................................. 15
7.1. Culpabilidad...................................................................................................................... 15
7.1.1. El criterio de culpabilidad........................................................................................... 16
7.2. Preventivo General........................................................................................................... 19
7.2.1. El criterio preventivo general..................................................................................... 19
7.3. Preventivo Especial........................................................................................................... 19
7.3.1. Criterio preventivo especial........................................................................................ 20
8. EL SISTEMA DE LOS ARTICULOS 40 Y 41 DEL CODIGO PENAL.................................................20
CONCLUSIN............................................................................................................................... 21
BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................. 22

4
 GENERALIDADES

Trata este captulo, de los criterios que se tomarn en cuenta para la determinacin de
la pena correspondiente al caso concreto, segn las circunstancias del hecho, la
culpabilidad del autor, y la funcin de la pena.

Como quiera que es el juez el llamado a precisar la pena sin apartarse de lo que la ley
dice al respecto, el legislador ha establecido ciertas reglas que se debern tomar en
consideracin al momento de fundamentar e imponer la pena. Estn contenidos en el
art. 45 del C.P. y son:

1. Carencias sociales que hubiere sufrido el agente

2. Cultura y costumbres del autor
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que el l dependen.

Se trata pues, de tomar en cuenta la llamada coculpabilidad social, esto es, la

aceptacin de que la sociedad aport lo suyo en la realizacin de un injusto.

Los criterios mencionados se completan necesariamente con las trece

consideraciones precisadas por el art.46 del C.P., modificado por el art. 1 de la Ley
28726 de fecha 9 de mayo de 2006, para la individualizacin de la pena:

ARTCULO 46.- Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el
Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto
no sean especficamente constitutivas de los hechos punibles o modificatorias de la
responsabilidad, considerando especialmente:

1. Naturaleza de accin;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensin del dao o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin;
6. Los mviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del
agente.
12. La habitualidad del agente al delito (incorporado por la Ley 28726)
13. La reincidencia (incorporado por la Ley 28726). El juez debe tomar conocimiento
directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima.

5
 Se trata ac de un valioso criterio positivista adicional y compensatorio del criterio
excesivamente abierto de coculpabilidad social ya mencionado y al amparo del
cual se agazapaba un abolicionismo socializante discreto.

No ha tomado en cuenta el legislador del 91, el novsimo principio de imputacin

objetiva, <<la competencia de la vctima>> (JAKOBS, 1997) pero debern
asimilarlos los incisos y 5 del precitado art.46 del cdigo penal.

1. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

En el proceso de determinacin judicial de la pena (que involucra la identificacin
de la pena y la decisin acerca de si corresponde suspenderla o sustituirla) deben
analizarse, en funcin de los fines de la pena, las circunstancias fcticas del ilcito
y las condiciones personales de su autor.

Para orientar al juez penal en su actividad se han elaborado diferentes teoras que
pretenden crear criterios racionales para la imposicin de medidas
de carcter punitivo.

La idea de esta teora es que la pena aplicable a cada injusto se halla en el

"tringulo mgico" de la culpabilidad, la prevencin general y la prevencin
especial.

Efectivamente, la teora de la combinacin sostiene que la pena debe retribuir el

ilcito segn la culpabilidad del infractor, debe servir para reeducarlo y para
proteger a la sociedad de su eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si ello
fuera poco, la imposicin de una sancin punitiva debe servir de ejemplo para el
resto de la sociedad.

1.1. Teora de la combinacin

Esta elaboracin sostiene que la pena adecuada a la culpabilidad no es una
magnitud exacta y que, por tanto, no puede ser establecida en un punto preciso.

La teora del mbito del juego postula que existe un espacio cuyos lmites estn
fijados, hacia abajo, por la pena adecuada "ya" a la culpabilidad, y hacia arriba, por
un mximo "todava" adecuado a la misma.

Esta formulacin es desaprobada por quienes niegan la existencia de un "marco

de culpabilidad". Tal es el caso de Jescheck, quien asegura que si bien para un
hecho determinado no existe una pena que sea objetivamente justa considera que,
al individualizarla, el juez debe partir de la sancin que se adapte a la culpablidad
del autor.

1.2. Teora de la pena puntual

Para los partidarios de esta teora la culpabilidad debe establecerse en forma
precisa: slo existe una pena que se acomode a la culpabilidad del infractor.

6
 Efectivamente, la teora de la pena puntual niega la existencia de un "marco de
culpabilidad" y, por el contrario, afirma que la pena adecuada a la culpabilidad es
una sola y que el juez, al momento de decidir qu pena aplicar no puede guiarse
por los fines preventivos. En este sentido, es correcto afirmar que esta teora se
fundamenta, principalmente, en la idea retribucioncita de la pena.

Las crticas que se levantan contra la teora de la pena puntual se vinculan con la
imposibilidad que existe -desde el punto de vista del conocimiento- de determinar
una medida exacta de la culpabilidad del autor del ilcito y, asimismo, porque
el concepto de culpabilidad puede ser definido en base a criterios muy dismiles.

Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que a lo largo de la historia la

culpabilidad fue definida, entre otros, sobre la base de criterios morales, jurdicos,
psicolgicos y normativos.

1.3. Teora del mbito del juego

1.4. Teora del valor relativo

Esta teora propone, como primer paso, que el juez grade la culpabilidad teniendo
como parmetro la gravedad del hecho.

Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un punto exacto, el

juzgador deber seguir los criterios sentados por la prevencin especial y decidir
qu clase de pena aplicar y de qu modo deber cumplirse.

As las cosas, resulta evidente que esta teora le asigna a la culpabilidad la funcin
de codyuvar en la determinacin de la pena en sentido estricto y a la prevencin el
rol de orientar en la decisin sobre de si hay que suspender o sustituir la pena por
otra medida.

En sntesis, la teora del valor relativo divide el proceso de individualizacin de la

pena en dos etapas bien diferenciadas que se guan por criterios de culpabilidad y
de prevencin.

Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los expositores de esta teora no
demuestran cules son las razones o fundamentos que los guan para valerse de
pautas preventivas y no de la culpabilidad- al momento de elegir qu pena
aplicar.

2. DETERMINACIN DE LA PENA

7
 La pena se determina en la ley-determinacin legal-y con ej Juez-determinacin
judicial-. No aadimos la determinacin ejecutiva a que lleva la administracin del
sistema penitenciario, pues no se trata propiamente de una determinacin de pena si
no de un gesto de administracin.

El abandono del sistema clsico de las penas rgidas y la adopcin del sistema de las
penas alternativas y de las penas divisibles, traslad la cuestin de la individualizacin
legislativa de la pena a su individualizacin judicial; de ello se deduce que sta ltima,
es el acto jurisdiccional por medio del cual el juez determina las consecuencias
jurdicas de un delito segn la clase, gravedad y forma de ejecucin del ilcito
cometido.

Sin embargo, el tratamiento de la determinacin judicial de la pena debe estar

precedido por el estudio de la individualizacin legal de la pena y seguido por lo que
ocurre en la faz administrativa, una vez que el juez impuso la condena.

Efectivamente, el legislador, al sancionar una norma punitiva puede optar entre

predeterminar un marco penal ms o menos amplio del cual, posteriormente, el juez
deber individualizar la sancin justa -sistema de penas relativo- o establecer una
pena invariable.

Nuestro Cdigo Penal contempla el sistema de penas relativo pero tambin prev
sanciones fijas en los artculos 80, 142 bis y 215.

2.1. Determinacin legal de la pena

La pena, para cada tipo, la determina en principio, el legislador.

Se trata de la pena abstracta y sirve a los fines de la intimidacin, esperndose

una proporcionalidad a la tambin gravedad abstracta del delito.

La ley determina adems las circunstancias modificadoras de la responsabilidad

penal y las penas para los tipos de autora y de participacin en abstracto, ad
como para el supuesto terico de imperfecta realizacin.

El art.46-A es un supuesto de determinacin legal modificatoria de la

responsabilidad penal, por agravacin nacida de la cualidad del sujeto activo
(Fuerza armada, polica, autoridad-Funcionario o servidor pblico), o de la
procedencia (estatal) de los medios empleados.

2.2. Determinacin judicial de la pena

Se trata de un juicio de imposicin de pena, que hace el juzgador para adecuar la
pena genrica con que el legislador conmina la conducta subsumida en el tipo, al
caso especfico que ha juzgado, tomado en cuenta ahora s, los criterios ya
mencionados de culpabilidad y prevencin.

8
 El proceso de determinacin judicial de la pena pasa por precisar primero, qu
pena corresponde: privativa de libertad, multa etc. Se trata de una determinacin
cualitativa. Luego de escogida la pena, el juez fijar su quantum, en lo que se da
en llamar, <<determinacin cuantitativa>>.

3. SUPUESTOS ESPECFICOS PARA LA DETERMINACIN DE LA

PENA

A parte de los criterios generales (culpabilidad y prevencin) que han de tomarse en

cuenta, se dan los siguientes supuestos:

3.1. Tentativa
La tentativa da lugar a que el Juez disminuya prudencialmente la pena (art.16 del
Cdigo penal). Subyace al criterio de determinacin, el Principio IV del ttulo
preliminar, de <<lesividad>>. Lo mismo para el caso de la tentativa inidnea y
desistimiento (arts.17 y 18 del C.P. respectivamente).

3.2. Concurso ideal de delitos

Cuando una sola accin infringe varias normas o tipos, afectando varios bienes
jurdicos, se aplica la pena correspondiente al tipo penal ms severo (art.49 del
C.P.).

3.3. Concurso real de delitos

Estamos en este supuesto cuando se han protagonizado distintos e
independientes conductas, realizando los tipos penales en momentos diferentes.
Aqu conforme el art.50 del C.P. se aplica la pena del delito ms grave.

3.4. Participacin
La instigacin y la complicidad son dos modalidades de participacin en un delito
que pueden acarrear equiparacin de pena con las del autor o su disminucin
prudencial (arts.24 y 25 del C.P)

3.5. Contravencin del Plazo razonable

El Estado tiene un plazo para perseguir y para punir, uno que resulte razonable
conforme reglas y criterios de razonabilidad, en consecuencia no conforme reglas
tasadas pero si conforme a criterios humanitarios de oportunidad, proporcionalidad
y paz social. El efecto preventivo de la imposicin de una pena decae con el
transcurso del tiempo y se desnaturaliza el fin de la pena y del derecho penal con
plazos indeterminados, con persecuciones perennes.

9
 El tribunal Constitucional en la Sentencia del 10 de agosto 2010, Exp. N05350-
2009-PHC/TC, en cuyos argumentos 35,36,37,38,39,40 dice: <<Sobre este punto,
el Tribunal considera oportuno destacar que los instrumentos. Fuentes del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos no prevn consecuencia o
sancin alguna en caso de que se vulnere el derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable. Tampoco regulan alguna solucin en caso de que se compruebe
la violacin del derecho y no exista una sentencia firme y definitiva que resuelva el
proceso penal.

En la prctica, la corte IDH se ha limitado a reconocer que el Estado denunciado

ha violado el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable previsto en el
inciso.

4. FUNCIN
La determinacin judicial de la pena tiene como funcin, identificar, y medir las
dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurdicas que
corresponde aplicar al autor o participe culpable de un delito, se trata de un
procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales.

Es la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevada a

cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin.

5. FINES DE LA PENA
Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa el proceso de determinacin
de la pena no puede prescindir del estudio de los fines de la pena.

5.1. Teora absoluta de la pena

El fundamento de la teora absoluta de la pena reside en la retribucin

del dao ocasionado; el verdadero sentido de la retribucin es el de compensar
un mal de manera de reparar la lesin jurdica y extinguir la culpabilidad del
autor.

Para esta teora, una vez que el infractor de la norma haya expiado su
culpabilidad, entonces podr reingresar a la sociedad como un hombre libre.

Por ello, una concepcin absoluta de la pena afirma que sta se libera de toda
finalidad preventiva.

Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la

culpabilidad. Puesto que la imposicin de un castigo no se justifica en virtud de
la utilidad social, ste no podra ser impuesto como medio para alcanzar otros
fines.

10
 Con la infliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se agota el
contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidacin, correccin, son, en
el mejor de los casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen que
ver con la naturaleza misma de la pena.

La sancin se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una norma;

considerar cualquier otro fin punitivo atentara contra la dignidad de
la persona y la reducira a la condicin de un objeto.

Desde una posicin crtica puede objetarse la esterilidad poltico criminal de la

teora de la retribucin, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que
afectan la convivencia en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la
reprobacin ya ha recado sobre el infractor, el reproche de la condena pierde
toda funcin.

Otra posicin importante, es aqulla que -con relacin a la "expiacin" de la

culpabilidad- seala que la teora absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido
"metafsico".

5.2. Teora de la prevencin especial de la pena

Existe una segunda concepcin de los castigos penales que, enfrentando los
fundamentos de la teora absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el
de desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor.

Para una teora de la prevencin especial, esta finalidad se subdivide en tres

fines de la pena: intimidacin (preventivo-individual), resocializacin
(correccin) y aseguramiento.

Mientras la intimidacin y la resocializacin pueden ser concebidas

como objetivos positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad,
el aseguramiento da expresin al aspecto negativo de la resignacin en la
recuperacin del autor para la comunidad.

Slo cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas

de xito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del
aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de
correccin.

Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario
cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impeda la reincidencia del
autor en el delito. En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la
prevencin especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin
judicial de la pena.

Son varias las crticas que se le han efectuado a la teora de la prevencin

especial. Entre ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una
supuesta "resocializacin", esta teora no pone un lmite fijo a la pena; el
trmino de ella queda condicionado a la confirmacin de un eventual resultado
reeducativo.

11
 Por otra parte, es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas
en forma coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la
resocializacin -organizada mediante la pena privativa de la libertad- no hace
ms que acentuar y tornar definitivo el deterioro del condenado.

Desde un punto de vista preventivo especial sera factible proponer la privacin

de la libertad de una persona que, aunque "resocializable" no haya cometido
ningn ilcito.

Las teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente

distincin entre penas y medidas de seguridad. Si bien es cierto que dan
valiosas explicaciones para una teora de las medidas de seguridad, fracasan
ampliamente en la interpretacin de la pena. Dado que toman como medida
para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad, sino la peligrosidad social
del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho
cometido tiene slo el valor de sntoma, no pueden dar una medida para la
pena: no se puede determinar en ningn hombre qu efecto va a tener la pena
y cun grande es el peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos
e incluso inauditos.

5.3. Teora de la prevencin general de la pena

Tambin contrariando los postulados de la teora absoluta, la teora de la

prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de
obrar contrariando las normas legales.

Asimismo, en su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos que la

pena puede tener sobre el autor de un delito.

La idea de la prevencin general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto, en

dos sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comnmente, es la
intimidacin general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sancin
individual. En un sentido ms amplio es la verificacin del derecho como orden
tico y slo en forma secundaria es intimidacin.

La verdadera posicin de las teoras preventivas generales se dirige ms bien a la

intimidacin, ya sea mediante ejecucin ejemplificadora de la pena o a travs de
graves conminaciones de penas; en este sentido, la teora de la coaccin
psicolgica de Feuerbach.

12
Anselm von Feuerbach explic que la prevencin general encontraba sustento en
la existencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto intimidatorio
que la aplicacin de las penas tena sobre los potenciales infractores de la ley.

Sin embargo, dentro del complejo de la prevencin general es necesario distinguir

entre sta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidacin y en cuanto al
afianzamiento general de derecho.

En la prevencin general subyace la idea de que el derecho es una institucin

destinada a la proteccin de la sociedad. En este sentido, las reflexiones de la
prevencin general determinan la creacin de los tipos penales, condicionando las
conductas de los ciudadanos e inciden en la persecucin del delito.

En la actualidad, Jakobs es el ms claro expositor de esta teora. Este autor

alemn afirma que la pena pblica persigue el mantenimiento del modelo de
interpretacin pblicamente vlido. La razn del proceso de la punicin no ha de
ser la maldad del hecho sino; por el contrario, el mantenimiento de una
determinada configuracin social.

Justamente, puesto que las sociedades slo existen en tanto estn reguladas por
normas reales y generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar
conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en concordancia con
un ordenamiento jurdico social general.

Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en primer lugar, que no
existen criterios definidos acerca de frente a qu comportamientos el estado est
facultado a intimidar y, en segundo trmino, que existe una imposibilidad emprica
de demostrar el efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos legales.

Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas puede evaluar

suficientemente el valor intimidatorio de las penas ya que desconoce cmo son
apreciadas por la comunidad.

Se ha dicho que esta inseguridad acerca de la forma de la eficacia de la

prevencin general puede conducir a muchos jueces a plantear consideraciones
de orden preventivo general de manera indiferente. De esta forma, adems, se
hace evidente una nueva problemtica jurdico constitucional, en razn de que,
para seguir los lineamientos de la prevencin general los magistrados pueden
llegar a abandonar el criterio de la culpabilidad.

13
En este orden de ideas, los crticos de esta teora sealan que resulta peligroso
seguir la propuesta de la prevencin general ya que sta no fija un lmite
al poder punitivo del estado.

En la misma lnea de argumentacin se observa que desde una perspectiva

preventivo-general se justifica utilizar al hombre, a travs de la pena, como medio
para los fines sociales de otros hombres; lo que importa reducirlo a la condicin de
objeto.

5.4. Las teoras mixtas o de la unin

Las teoras mixtas, reciben su denominacin toda vez que median entre los
postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la teora de la retribucin, ni las
teoras de la prevencin -por s solas-, son capaces de establecer adecuadamente
el objetivo y lmite de la pena.

A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la
totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohbe ninguna de
las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas -segn cul sea el
caso concreto a resolver- no encuentra ningn obstculo legal.

La teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mixtas: en su

formulacin, la retribucin no entra en consideracin como finalidad.

La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de partida de la

prevencin especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren en
el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin
preventivo especial toma el primer lugar; en compensacin, la prevencin general
domina el mbito de las amenazas penales y justifica la pena por s sola en caso
de ausencia o fracaso de los fines de prevencin especial, mientras que no puede
darse una pena preventivo especial, sin ninguna intencin de prevencin general,
a pesar del dominio absoluto del objetivo de socializacin en la ejecucin.

14
6. ETAPAS DE LA DETERMINACIN DE LA PENA-TEORA DE
TERCIOS

6.1. Identificacin de la pena bsica

Se establece un espacio o un marco punitivo que tiene un lmite o mnimo inicial y
un mximo o limite final.

Ejemplo: El hurto agravado que tpica el artculo 186 primer prrafo del
C.P. tiene como sancin conminada una pena privativa de libertad no
menor de 3 ni mayor de 6 aos

6.2. Individualizacin de la pena

Se divide la pena en tres partes o tres campos, en el ejemplo serian:

6.2.1. Individualizacin de la pena: evaluacin de circunstancias

atenuantes y agravantes genricas
Se evala las circunstancias del artculo 46 del C.P.

Por ejemplo: antecedentes penales, reparacin del dao etc y por otro
lado p0luraklidad de agentes, valindose de un inimputable.

Estas circunstancias sin factores o indicadores de carcter o subjetivo

que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito

Conforme al artculo 45-A, la pena se determina:

A) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran

nicamente circunstancias atenuantes, la pena se determina en el
tercio inferior

B) Cuando concurran circunstancias de agravacin y de atenuacin, la

pena concreta se determina dentro del tercio intermedio

15
 C) Cuando concurren nicamente circunstancias agravantes, la pena
concreta se determina dentro del tercio superior

7. CRITERIOS BSICOS DE DETERMINACIN

Los criterios bsicos que orientan la determinacin concreta de la pena son de tres
rdenes:

7.1. Culpabilidad.
La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad de la
conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado
como tpico y antijurdico, fundada en el desacato del autor frente al Derecho por
medio de su conducta, mediante la cual menoscaba la confianza general en la
vigencia de las normas.1 El problema de la culpabilidad es central en el Derecho
penal, por cuanto determina finalmente la posibilidad de ejercicio del ius puniendi.

Bajo la categora de la culpabilidad, como ltimo elemento de la teora del delito,

se agrupan todas aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias
especficas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisin
del hecho tpico y antijurdico.

7.1.1. El criterio de culpabilidad

Sirve la culpabilidad para fundamentar y limitar la pena. Es un logro
garantista pues, mitiga (excluye) criterios de <<personalidad por el
carcter>>

El profesor Juan Fernndez Carrasquilla, presenta un anlisis muy

decantado con expedita rigurosidad cientfica sobre las nuevas teoras
que buscan la relegitimacin de la dogmtica jurdica como teora
general del delito. Se advierte que

en la medida en que todo lo psicolgico de la culpabilidad se desplaza

hacia el injusto, la categora culpabilidad se convierte en un ente
normativo que toma nombre de reprochabilidad o juicio de reproche
Ese desplazamiento de la culpabilidad psicolgica hacia el injusto tpico y
el parejo mantenimiento de la distincin formal y nominal entre el injusto y
culpabilidad, dio por resultado que se preservara la culpabilidad como
una categora vaca que cada autor poda llenar y de hecho llenaba con
los ms amaados contenidos valorativos el injusto, que era la
constatacin de una lesin o cualidad lesiva e la accin, se ha convertido
tambin en sede de imputacin (objetiva) y, la doctrina de la culpabilidad,

16
 que era la sede de la imputacin jurdica del hecho antijurdico a su autor
como su causa libre

Se trata de establecer con profundidad lo pertinente a la culpabilidad,

acorde con la visin de su autor Fernndez Carrasquilla. Realiza as el
maestro, una crtica demoledora sobre el desarrollo cientfico de los
profesores Claux Roxin y Gnther Jakobs, sobre el primero y en el
entendido de que histricamente, desde 1970 el pensamiento del
profesor Roxin, busca fundamentar un sistema racional-final (teleolgico)
o funcional, del Derecho Penal, rechazando el punto de partida del
finalismo. Por esta razn afirma que:

Las nuevas corrientes normativistas o funcionalistas no se orientan a la

constatacin o verificacin de lo que realmente ha sucedido y de lo que
concreta o empricamente ha podido y, por tanto debido no suceder, sino
a la imputacin de responsabilidades con fines preventivos

Identifica la subjetivizacin y moralizacin del injusto y la culpabilidad

entendida como normativismo, para criticar la introduccin del concepto
de reprochabilidad que termin por modificar el concepto de culpabilidad
en la concepcin tradicional de la teora del delito. Se plantea, adems,
una confusin entre la separacin del injusto y la culpabilidad presente
en la ubicacin del dolo y la culpa (situados comnmente en la
culpabilidad (des-psicologizacin) en el tipo de injusto. All se constata el
surgimiento de una nueva esencia normativa conocida como
reprochabilidad o juicio de reproche. Juicio de reproche comprendido
como im- ND 74 Nuevo Derecho, Vol. 7, N 9, julio-diciembre de 2011.
pp. 73-78 - ISSN 2011-4540. Envigado - Colombia Juan Guillermo
Crdenas Gmez perativo tico-social ms que juicio jurdico o peor
reproche social con matiz ideolgico de reproche poltico.

El resultado de esta consiguiente evolucin, torno crtica la utilizacin del

concepto de culpabilidad como categora dogmtica agotndola de
elementos y vertiendo de contenidos valorativos segn el parecer de
cada tratadista. El injusto ampla su objeto1 hasta ser sede de
imputacin (objetiva) jurdica; pues, la culpabilidad es apndice de la
imputacin subjetiva; por tanto, la influencia en Colombia de dicha
concepcin teleologista valorativas e incluso al funcionalismo radical por
la introduccin de conceptos como:

1. Imputacin objetiva

2. Riesgo permitido y

3. Redefinicin del principio de confianza.

17
Correspondiente con la una corriente eficientista del funcionalismo penal
alemn, que se relaciona con un derecho penal expansionista en los
trminos que tan lcidamente lo ha demostrado el profesor Silva
Snchez (1999), y ese carcter simblico de un derecho penal
instrumentalizado y para el enemigo.

El modelo punitivo, que de suyo es violento, se ejerce por medio

del sistema penal. As entonces, ste viene a ser un modelo
programa punitivo configurado por el Estado -ejercicio real del
poder punitivo. Sistema modelo que comprende la creacin
criminalizacin primaria, aplicacin criminalizacin
secundaria y ejecucin de la ley penal criminalizacin
terciaria (Botero, 2006, pp. 1-34).

Se puede agregar en complemento de lo anterior que dicho sistema, de

cara a la realidad que vive Amrica Latina, es ilegitimo en tanto
reproduce que:

la violencia, es ilegtima porque acta selectivamente, que

funciona dejando en la impunidad la mayora de los
comportamientos que le son encargados o aquellos que pese a su
gravedad no forman parte del sistema; en fin, que administra
petrifica en el tiempo los ilegalismos, pero no los combate
(Martnez, 1999, p. 2).

Algo de historia segn Lusverti (en lnea) desde el positivismo clsico: El

salto cualitativo que proponen Listz y Beling, respecto al estudio del
delito est dado porque logran situar la dogmtica jurdico-penal, en el
sentido en que logran definir las caractersticas jurdicas. En este sentido
las definiciones de tipo biolgico, psicolgico y social del delito, y
cualquier otro concepto que implique posturas neutras, dejan paso al
estudio sistemtico del delito, cuya teora, delimitan y definen a la parte
general del derecho penal.

Naturalmente, que el positivismo imprime su sello, en particular en torno

al papel de las ciencias o disciplinas auxiliares del derecho, sobre la
pregunta de cul es o debe ser el objeto de estudio exclusivo de la
teora del delito y la funcin que debe cumplir?

Es as como, la filosofa o el llamado derecho natural, al no formar parte

del derecho vigente son preconceptos; como corolario, la teora del
delito al desatender otros conocimientos y valoraciones es
estrictamente formal. Esta formalidad, se impuso en cada uno de los
estratos o elementos del delito as: la accin es concebida en sentido

18
 natural causal; el tipo es descriptivo, de adecuacin normativa y a
su vez, limitativo de la potestad estatal, en tanto, su vinculacin con el
principio de legalidad y la antijuricidad slo implica contrariedad con el
derecho.

El elemento subjetivo del delito est puesto en la culpabilidad, pues la

misma es de naturaleza psicolgica, y es concebida como el nexo
subjetivo entre el autor y su hecho; DOCTRINA 75 Nuevo Derecho, Vol.
7, N 9, julio-diciembre de 2011. pp. 73-78 - ISSN 2011-4540. Envigado -
Colombia Criterio de culpabilidad de all que, su verificacin no est
ligada a cuestiones de tipo valorativo, sino verificables, constatables; y
que su presupuesto sea la imputabilidad, es decir, capacidad de ser
penalmente culpable, cuyo examen es precedente. As, el dolo y la
culpa, como especies de la culpabilidad, agotan su contenido;
afirmndose por ende que en esta teora, el dolo es el elemento
intencional de consentimiento, del querer el resultado delictivo.

7.2. Preventivo General.

La prevencin general apunta a la generalidad de los individuos de una sociedad.
En su versin negativa, impulsada por von Feuerbach, se dice que el conjunto de
normas jurdicas est respaldado por la coercin o amenaza de sancin que
conllevara el incumplimiento de tales normas. Esta coercin tiene como fin ltimo
el disuadir a los individuos de que ejecuten el comportamiento legalmente
prohibido, de manera que cada persona, a sabiendas de las consecuencias
negativas que supondra una determinada actitud, se abstiene de incumplir lo
dispuesto en el ordenamiento jurdico.

Sin embargo, la corriente positiva de la prevencin general propugna reafirmar las

expectativas de cumplimiento de las normas jurdicas que cualquier persona tiene,
y que se ven quebrantadas cuando terceras personas cometen un delito.

7.2.1. El criterio preventivo general

Es importante la estabilidad de la norma. La contingencia aversiva en
que consiste la pena fiabiliza la tesis llegada al cuidadano de que
derecho penal objetivo, es uno de advertencia.

La pena cumplir un papel instructivo conforme las propuestas del

aprendizaje observacional o vicario del que ya hemos dado cuenta.

BUSTOS RAMREZ, lo dice a su modo <<la pena es autoconstatacin

del Estado (proteccin de su sistema, por eso en definitiva proteccin de
bienes jurdicos) y su finalidad al imponerse, es buscar alternativas de
dignificacin del sujeto de aumentar su capacidad de libertad, de ser
actor social>>. Aadiendo nosotros que, as se fortalece el
funcionamiento de un Estacin liberal y democrtico de Derecho.

19
7.3. Preventivo Especial.
Trata los efectos que tiene la aplicacin de una pena en el individuo a la que va
dirigida. El principal objetivo de esta clase de prevencin ser evitar que aquel que
ya haya cometido un acto ilcito vuelva a tener tal actitud en el futuro. As, la
prevencin especial no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que
ya hayan vulnerado elordenamiento jurdico. Uno de los principales autores dentro
de esta corriente es Franz von Liszt. Su fin es resociabilizar al individuo. Esta es la
finalidad que adopta la pena en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
de acuerdo al artculo 5 numeral 6 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, la cual seala expresamente que "[l]as penas privativas de la libertad
tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados".

7.3.1. Criterio preventivo especial

Al imponerse la pena, ella tomar en cuenta las necesidades de
reeducacin o resocializacin del infractor.Esto de la resocializacin sin
embargo deber tener contenido concreto conforme el que se deriva de
las modernas teoras del aprendizaje y de los hallazgos experimentales
en materia de comportamiento humano.

Hablar de <<Humanidad de las penas>>, de <<capacidad de libertad>>

del sujeto, <<desarrollo de su personalidad>>, etc., sin asociar estos
puntos con programas concretos de modificacin conductual implica
admitir que el derecho penal es un instrumento de <<descontrol
social>>-

8. EL SISTEMA DE LOS ARTICULOS 40 Y 41

DEL CODIGO PENAL

La formacin de la medida de la pena plantea como tarea previa, la constatacin de

todos los factores de culpabilidad y de prevencin aplicables en el caso concreto. El
conjunto de los hechos relevantes constituye la base fctica de esta actividad.Para la
obtencin procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena, se debe partir
de la premisa bsica de que la aplicacin de la pena es tambin realizacin de
derecho material y que se halla sometida a las mismas exigencias probatorias que
rigen en todo proceso penal para la cuestin de la culpabilidad. Ello importa reconocer
que, respecto del deber de instruccin del tribunal en el tratamiento de las peticiones
de prueba de las partes y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar las mismas
reglas que garantizan que el aseguramiento jurdico probatorio se organice sobre la
base de criterios legales.

El artculo 40 del Cdigo Penal prescribe que para determinar la pena dentro del
marco penal sealado por cada figura legal, deben tomarse en consideracin las

20
 circunstancias atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el
artculo 41 del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse.

Esta ltima norma enumera en forma no taxativa cules son los criterios decisivos al
momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeracin enunciativa
y explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la persona o al
hecho dignos de ser considerados. La tcnica legislativa empleada en estas dos
normas legales ha llevado a que autores como Nuez sostuvieran que los artculos 40
y 41 nada dicen acerca del criterio con que los jueces deben elegir la pena. Por su
parte, Soler explicaba que el primer inciso del artculo 41 sentaba pautas de tipo
objetivas relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas relacionadas con
la personalidad del autor-.

CONCLUSIN

Un derecho penal liberal debe basarse en el reconocimiento de una relacin de

proporcionalidad entre la gravedad del ilcito cometido y la cantidad y calidad de la pena a
aplicar.

El anlisis de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, nos lleva a concluir que nuestra
legislacin, sin prefijar cules son los valores agravantes y atenuantes para cada caso, ha
dejado, al criterio del juez, la tarea de escoger la pena para el autor de un delito.

Aceptamos que existe una imposibilidad material de prever los infinitos factores que
pueden incidir en la determinacin judicial de la pena ya sea agravndola o
disminuyndola. Por esta razn es atendible que nuestra legislacin no ofrezca ningn
criterio objetivo para el establecimiento de estos extremos.

Por otra parte, es necesario poner en evidencia que para que el juzgador pueda atender
cada caso de manera imparcial y brinde para cada supuesto una solucin ajustada a la
culpabilidad del autor, es preferible contar con un sistema, como el previsto por nuestro
Cdigo Penal, que se caracteriza por ser indeterminado y por ello flexible.

No obstante aceptamos que no existe una verdad objetiva acerca de cmo corresponde
juzgar cada caso en particular, no consideramos que no debe rechazarse la posibilidad de

21
pensar y analizar cules son los criterios que deben orientar la decisin judicial en cuanto
al monto y calidad de la sancin punitiva aplicable en cada caso.

Si bien la determinacin judicial de la pena es una actividad discrecional del juez, no por
ello se debe considerar que su decisin puede ser arbitraria e irracional. El acto de
determinacin de la pena es un acto jurisdiccional que aplica el derecho vigente y, por
tanto, debe ser rigurosamente fundamentado sobre criterios racionales.

BIBLIOGRAFA

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del Norte, Lima, 2014

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22
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http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20131108_03.pdf

http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/3360/1/Poma_vf.pdf

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