DERECHO

DE
FAM I LIA

Joel Gonzlez Castillo

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 FI LIAC I O N

Se la ha definido como "el vnculo jurdico que une a un hijo con su

padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida
por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su
descendiente en primer grado" (Enrique Rossel). Somarriva dice que "es la
relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o
madre de la otra" o, "dicho en otros trminos: es la relacin que existe entre
padre e hijo".

El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre

el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de
los padres. Hace excepcin a esta regla, la llamada filiacin adoptiva.

Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su establecimiento

con la mayor certidumbre, y la regulacin de sus efectos, o sea los derechos y
obligaciones existentes entre padres e hijos.

La filiacin en el Cdigo Civil originario y sus cambios.

Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue la distincin entre
la filiacin legtima, natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la
primera. En trminos generales, esta situacin se mantuvo inconmovible
hasta el ao 1952, en que la ley 10.27l mejor sustancialmente la situacin
de los hijos naturales pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a
los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de 45 aos, para que esta
discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los
mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin con la ley N 19.585, publicada
en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998.

La ley 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e

ilegtima. No pudo sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que
su intencin de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el
matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones
extramatrimoniales.

No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello
es contrario a la realidad. La nueva normativa slo ha conferido a todos los

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hijos los mismos derechos. Como dice Daniel Peailillo, establece la
igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con
prescindencia del origen de la filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia
los padres (manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal y
a la patria potestad).

CLASES DE FILIACIN

Con las modificaciones introducidas por las leyes Ns 19.585 y 19.620,

la filiacin admite las siguientes clasificaciones:

A) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y 2) no

determinada.

La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no

matrimonial; y c) por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182.).

B) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la ley 19.620.

Filiacin matrimonial.

Dice el artculo 179 que La filiacin por naturaleza puede ser

matrimonial o no matrimonial. Y en conformidad al artculo 180, la filiacin
matrimonial se produce en los siguientes casos:

a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista

matrimonio entre los padres (art. 180 inc. 1);

b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen

matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el
Cdigo establece (art. l80 inc. 2).

c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con

anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si los
padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia
en la forma prescrita en el artculo 187 (art. 180 inc. 2); y

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 Los elementos de la filiacin matrimonial son la maternidad, paternidad
y matrimonio.

Filiacin no matrimonial.

Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso

final del artculo 180: En los dems casos, la filiacin es no matrimonial.

Los elementos de la filiacin no matrimonial son slo la paternidad, la

maternidad o ambos.

Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin

asistida.

La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada en

el artculo 182. Esta disposicin establece dos ideas fundamentales:

a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se

sometieron a la aplicacin de estas tcnicas (inc. 1): y

b) No se puede en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar

una filiacin diferente (inc. 2).

De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la

aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de
espermios o de vulos; o utilizacin de un tero ajeno), el hijo ni el tercero
tendran accin de reclamacin de filiacin. Por su parte, ni los padres ni el
hijo podran impugnar esta filiacin.

En esta forma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios difciles, a

veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los
tribunales extranjeros.

Filiacin adoptiva.

El artculo 179 inciso 2 establece que la adopcin, los derechos entre

adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen
por la ley respectiva.

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 DETERMINACIN DE LA FILIACIN.

Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones:

a) determinacin de la maternidad;
b) determinacin de la filiacin matrimonial;
c) determinacin de la filiacin no matrimonial.

Determinacin de la maternidad.

En conformidad a lo dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de

determinar la maternidad:

1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la

mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil;
2) por el reconocimiento de la madre; y
3) por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin.

Determinacin de la filiacin matrimonial.

La filiacin matrimonial queda legalmente determinada de tres

maneras:

1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal
que la maternidad y paternidad estn legalmente establecidas en conformidad
con los arts. 183 y 184, respectivamente (art. 185, inc. 1).

2. Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin

matrimonial queda determinada por la celebracin del matrimonio, siempre
que la maternidad y la paternidad estn ya determinadas por el
reconocimiento de los padres o por sentencia firme en juicio de filiacin o, en
caso contrario, por el ltimo reconocimiento efectuado conforme a lo
establecido en los arts. 187 y siguientes (art. 185, inc. 2).

3. Por ltimo, la filiacin matrimonial puede tambin ser determinada por

sentencia dictada en juicio de filiacin, que debe subinscribirse al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 185, inc. 3). Ejemplo: concepcin

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antes del matrimonio y desconocimiento judicial del marido (art. 184, inc. 2)

Presuncin de paternidad

El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: Se presumen

hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y
dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin
judicial de los cnyuges (presuncin pater is est).

Esta presuncin es distinta a la establecida en el artculo 180 del Cdigo

Civil anterior a la ley 19.585, pues en aquella se presuma la paternidad de los
hijos nacidos despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio,
lo que se fundamentaba en la regla del artculo 76, que da normas para
determinar la fecha de la concepcin. Hoy es diferente, pues se presume la
paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretada la
separacin judicial, con lo que claramente la norma se separa de la regla del
artculo 76.

La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de

casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso
2 del art. 184 establece que no se aplicar esta presuncin respecto del que
nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si
el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse.... La
excepcin se acerca, ahora s, a la regla del artculo 76.

Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad

interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de paternidad
que se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin, pero no podr
ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido (art.
l84 inc. 2). Ser entonces el hijo quien tendr que probar que su padre se cas
con conocimiento del estado de preez de su madre lo que deber hacer en el
correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su
padre, artculo 212.

En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la

separacin judicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de
paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. La
excepcin es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se

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consigne como padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de
paternidad. Para que opere esta excepcin, debe consignarse como padre el
nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, no bastando en
consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (art. l84 inc. 3).

En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida podr ser

impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas
establecidas en el Titulo VIII (art. l84 inc. final).

Determinacin de la filiacin no matrimonial

Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial: a) por

reconocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimiento forzado
mediante sentencia judicial recada en un juicio de filiacin (art. 186).

1. Reconocimiento voluntario.

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos

o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al
tratar de la repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un hijo mayor y a
uno menor; y el artculo 193, deja en claro que se puede reconocer a un hijo
fallecido, al comenzar expresando que Si es muerto el hijo que se
reconoce....

Capacidad para reconocer

Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por si

solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante
legal. El artculo 262 lo dice expresamente: El menor adulto no necesita de la
autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario
que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.

Clases de reconocimiento

El reconocimiento puede ser: a) expreso; y b) tcito o presunto.

Reconocimiento voluntario expreso

Es reconocimiento voluntario expreso, el que se hace mediante una

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declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 187.

El artculo 187 seala: El reconocimiento del hijo tendr lugar

mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre,
la madre o ambos, segn los casos: 1 Ante el Oficial del Registro Civil, al
momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de
los padres; 2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial
del Registro Civil; 3 En escritura pblica, o, 4 En un acto testamentario
(inc. 1).

El reconocimiento debe ser expreso: la declaracin del padre, la madre

o ambos debe ser formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo
como tal. No basta una declaracin incidental o secundaria, sino que debe
tener por objeto preciso el reconocimiento del hijo. As, por ejemplo, no
cumple este requisito un mandato en que se diga confiero poder a mi
hijo.

Cuando la declaracin se efecta en el acto del matrimonio de los

padres si el reconocimiento lo hacen ambos padres, quedar determinada la
filiacin matrimonial del hijo (como se desprende del art. 180, inc. 2), y no la
filiacin no matrimonial, que supone ausencia del matrimonio.

El N 1 de esta disposicin debe relacionarse con los artculos 37 y 38

de la ley 4.808. Artculo 37: El Oficial del Registro Civil no proceder a la
inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del
matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente. El
artculo 38 agrega: En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a
que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrn los
contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que
contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo
del artculo 185 del Cdigo Civil.

El reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos puede

hacerse a travs de mandatarios.

As lo establece el artculo 190: El reconocimiento por acto entre vivos

sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de mandatario
constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto.

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Ntese que se trata de un mandato especial y solemne.

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo

a travs de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art.
1004).

Reconocimiento voluntario tcito o presunto

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre,

o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su
nombre en esa inscripcin. Lo establece el artculo 188 inciso 1: El hecho
de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente
reconocimiento de filiacin.

La norma seala que el hecho de consignarse el nombre del padre o de

la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse...,
con lo que podra entenderse que se produce el reconocimiento si se deja
constancia del nombre de uno de los padres a peticin del otro. No hay duda
que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada.
Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una
manifestacin de voluntad, expresa o tcita pero, en todo caso, emanada de
quien reconoce.

El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento,

debe subinscribirse al margen de sta

As est establecido en el artculo 187 inciso final. La subinscripcin no

constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad
para que el acto sea oponible a terceros de tal forma que mientras no se
cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (art. 8 inc. 1 ley 4.808). El
artculo l89 inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad al
establecer que el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de
ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Lmites al reconocimiento

El artculo 189 inc. 1 establece que no surtir efectos el

reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin

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distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el
artculo 208. Esta ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la
madre debern ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la
filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.

Caractersticas de todo reconocimiento

1. Es un acto unilateral;
2. Es solemne.
3. Es irrevocable.
4. No es susceptible de modalidades.

Es un acto jurdico unilateral

De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre

que reconoce. No requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin
perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artculo 191.

El reconocimiento es un acto solemne

Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de

quien lo hace se exprese de alguno de los modos sealados en el artculo 187
y 188, segn el reconocimiento sea voluntario expreso o tcito.

El reconocimiento es irrevocable

Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos

siguientes: El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior....

Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues

es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la
excepcin a esta regla y por ello la consign expresamente el legislador) y,
por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente que
tiene todo estado civil.

El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189

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inc. 2 parte final. Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las
modalidades no juegan en el mbito del Derecho de Familia.

Repudiacin del reconocimiento

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art.

191). En la historia de la ley qued claro que la repudiacin procede aunque
sea efectiva la filiacin que se le pretende imponer (Informe Comisin,
Boletn 1060-07, p. 86).

Daniel Peailillo, defendiendo la idea de la repudiacin explica que

atendido el carcter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por
esa decisin quede el reconocido atrapado, en la situacin de tener que
emprender todo un litigio impugnatorio. Es apropiado entonces que el slo
repudio, como acto simple y tambin unilateral, le baste.

Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario

No procede respecto del reconocimiento forzado, pues sera un

contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla.

Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo

La ley regula distintas situaciones:

a) Si el hijo al momento de reconocimiento es mayor edad, slo l puede

hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento
del reconocimiento (art. 191 inc. 1, primera parte);

b) Si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao contado desde

que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte
final);

c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o

sordomudez, repudiar por l, su curador, previa autorizacin judicial (art.
191, inc. 2);

d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber

hacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la
justicia (art. 191 inc. 3);

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e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la
mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen
para repudiar el plazo de un ao contado desde el reconocimiento; y en el
segundo, el plazo de un ao contado desde su muerte (art. 193 inc. 1); y

f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino

que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante
el tiempo que a aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc.
2).

Caractersticas de la repudiacin

La repudiacin es un acto jurdico que presenta las siguientes

caractersticas:

a) Es unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien

repudia;

b) Es solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art. 191 inc. 4).
Para que esta repudiacin afecte a terceros es necesario que se subinscriba al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (arts. 191 inc. 4, parte final
del Cdigo Civil y artculo 8 de la ley 4.808);

c) Es irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inciso final: toda

repudiacin es irrevocable.

No se puede repudiar si se acept el reconocimiento

El artculo 192 as lo establece: No podr repudiar el hijo que, durante

su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita
(inc. 1). En seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por
aceptacin expresa y tcita, sealando: La aceptacin es expresa cuando se
toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de
tramitacin judicial (inc. 2); y Es tcita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar
sino en ese carcter (inc. 3).

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 Efectos de la repudiacin

Los artculos 191 inc. penltimo y 194 reglan esta situacin.

El primero establece que la repudiacin privar retroactivamente al

reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a
sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o
terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente. Al
discutirse la ley se dej constancia que la repudiacin debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en
trminos que se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin con quien
efectu el reconocimiento De manera que si se produce la repudiacin, la
calidad de heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o
madre como consecuencia del reconocimiento, desparece (Informe Comisin
cit., p. 90).

El artculo 194 dice: la repudiacin de cualquiera de los

reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes
del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las
normas anteriores, impedir que se determine legalmente dicha filiacin.

Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que
nace con anterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene
filiacin matrimonial siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece....
Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por
ese slo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo
repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.

ACCIONES DE FILIACIN

Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo

VIII del Libro Primero que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de
reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial; y b) acciones de
impugnacin de filiacin.

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 REGLAS GENERALES

Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad

o maternidad.

As lo dice el artculo 195: La ley posibilita la investigacin de la

paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los
artculos que siguen (inc. 1).

Competencia y procedimiento

Son de competencia de los tribunales de familia (art. 8 N 9 de la ley

19.968), y el procedimiento es el contemplado en Ttulo III de esa ley,
artculos 9 y siguientes.

Excepcin al principio de publicidad

El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de

trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes y sus apoderados
judiciales (art. 197 inc. 1).

Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala

fe

Para evitar las demandas infundadas el artculo 197 inc. 2 dispone que
la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de
lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado. Para que proceda esta accin de
indemnizacin se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas
con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias
stas que deber acreditar quien accione de indemnizacin (art. 1698 inc. 1).

Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin

Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los

juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos
ms controvertidos es el relativo a la prueba. Ello explica que la ley 19.585 y
la ley 20.030 hayan regulado esta materia con especial cuidado. Las normas
dadas por los artculos 197 a 201, podemos resumirlas del modo siguiente:

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a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer
mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art.
198 inc. 1).

Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y en

cuanto a las presunciones, debern cumplir con los requisitos del artculo
1712, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes.

El juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepcin

sealada a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las
partes.

La ley 19.968 sobre tribunales de familia establece en su artculo 28 la

libertad de prueba, estableciendo que todos los hechos que resulten
pertinentes para la adecuada resolucin del conflicto familiar sometido al
conocimiento del juez podrn ser probados por cualquier medio producido en
conformidad a la ley. Adems el artculo 54 establece que podrn admitirse
como pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, video
grabaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o del sonido,
versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe
(inciso 1), agregando en seguida que el juez determinar la forma de su
incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de
prueba ms anlogo. Cabe agregar que en conformidad al artculo 32 de la
ley 19.968, los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana
crtica.

b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.

La ms conocida es la prueba del A.D.N. (sigla que corresponde al

cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en el ao 1985,
que segn el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir
la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100 % y para incluirla oscila
entre el 98,36 al 99,9999999982 %.

La prueba del A.D.N. es la ms conocida pero no la nica pues existen

otras como el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos y el anlisis de
antgenos de histocompatibilidad. La primera tiene un grado de certeza de un
100% para excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para
incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusin es del 100% y el
valor de inclusin entre el 90% y el 99%.

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 Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio
Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las
partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo
informe pericial (art. 199).

En cuanto al valor de estas pruebas la ley 20.030 de 5 de julio de 2005

seal que: El juez podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor
suficiente para establecer la paternidad o maternidad, o para excluirla (art.
199 inc. 2).

Sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biolgico

La misma ley 20.030 dispuso que: La negativa injustificada de una de

las partes a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o la
maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda.
Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces,
no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones
debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en
el inciso anterior (art. 199 incs. 4 y 5).

La ley 20.030 agreg un artculo 199 bis: Entablada la accin de

reclamacin de filiacin, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o
maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial
biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida informacin del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a
acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o
hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.

c) Posesin notoria de la calidad de hijo.

Trata de esta prueba el artculo 200 que la define, establece sus

requisitos, seala la forma de probarlos y el artculo 201 que determina su
valor probatorio.

El artculo 200 inciso 2 seala que consiste en que el padre, madre o

ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento
de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y

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amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal. Esta definicin contiene los requisitos
tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama.

En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco aos

continuos; y b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto
de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan
de un modo irrefragable (art. 200 inc.1).

Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una

prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de
que haya contradiccin entre unas y otras (art. 201 inc. 1). Sin embargo, no
se aplicar esta norma si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las
pruebas de carcter biolgico (art. 20l y inc. 2). Por ejemplo, en el caso de
que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de
sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados en
los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal.

d) Valor probatorio del concubinato de los padres.

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en

que ha podido producirse legalmente la concepcin, esto es art. 76, servir
de base para una presuncin judicial de paternidad (artculo 210).

El inciso 2 agrega que si el supuesto padre probare que la madre

cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola
circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul.

ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN

Son aqullas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su

madre, o a stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que
una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de
reclamacin pueden ser: el hijo, el padre o la madre.

16
 Clases de acciones de filiacin.

Las acciones de filiacin pueden ser: a) de reclamacin de filiacin

matrimonial, o b) de reclamacin de filiacin no matrimonial.

Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.

La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus

padres o los padres en contra del hijo.

Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en

contra de ambos padres (art. 204 inc. 2). Es lgico que as sea, desde que no
se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno solo de los padres.
Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y
por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente a
ambos.

En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin

matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio,
so pena de nulidad (artculo 204 inciso final). Y ello tambin es plenamente
justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Por
consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias
judiciales (artculo 3 inciso 2) resulta absolutamente necesario emplazar a
ambos padres.

Si bien la norma seala que deber el otro progenitor intervenir

forzosamente en el juicio... es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin
que sea necesario que haga gestiones en la causa.

Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial

La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su

representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de
ambos. Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga
determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo
dispuesto en el artculo 208 (art. 205). Esta referencia al artculo 208,
significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona,
deber el padre o madre que demande, impugnar la filiacin existente y pedir
que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo 208: Si estuviere
determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,

17
debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la
filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.

Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de

impugnacin de una filiacin anterior existente; y una segunda, de
reclamacin de la nueva filiacin. Ambas acciones deben interponerse
conjuntamente. Y es lgico que as sea, pues mientras se mantenga la primera
filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo
y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin.

En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene

la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposicin de la accin de
reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto, este padre o madre no
requieren demandar al hijo desde que tienen la opcin de reconocerlo
voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artculo 187.

No necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la

filiacin. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este
reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido
en el artculo 191.

Si hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la

pueden ejercer sus herederos.

As est establecido en el artculo 207: Si hubiere fallecido el hijo

siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del
plazo de tres aos contado desde la muerte (inc. 1). Agrega este artculo que
si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena
capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo (inc. 2). El plazo o su residuo empezar
a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad
(inc. 3).

Situacin del hijo pstumo.

En el caso el hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de

los 180 das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en
contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste
haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si la accin es ejercida

18
por el representante legal del hijo el plazo de tres aos se cuenta desde la
muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo los tres aos corren
desde que haya alcanzado su plena capacidad. Si el hijo fallece siendo
incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de
tres aos contados desde la muerte. Si el hijo fallece antes de transcurrir tres
aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo (art. 207).

Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin.

La accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas:

a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2). Esta norma agrega

que Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas
generales de prescripcin y renuncia;

b) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico

caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo
siendo incapaz, caso en que sus herederos podrn ejercerla dentro del plazo de
3 aos contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para
cumplir los 3 aos desde que ces su incapacidad (art. 207);

Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de filiacin

El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin matrimonial y la

accin de reclamacin de filiacin no matrimonial.

La primera est reglada en el artculo 204 que a la letra expresa: La

accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre (inc. 1) En el caso de los
hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres (inc.
2) Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor
intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (inc. 3).

En el caso de la filiacin matrimonial es lgico que tenga que

demandarse conjuntamente a ambos padres.

La segunda est tratada en el artculo 205: La accin de reclamacin

de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o
madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin

19
diferente, para lo cual se sujetar a lo dispuesto en el artculo 208 (inc. 1)
Podr asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz,
en inters de ste (inc. 2). En este caso la accin no la tienen los padres,
pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.

Legitimacin de los herederos

El artculo 205 establece que la accin corresponde slo al hijo contra

su padre o madre. La pregunta que cabe plantear es si podra intentarse estas
demandas despus de fallecido el supuesto padre o madre. O dicho de otra
manera, si podran ser demandados los herederos del padre o madre supuesto.

La doctrina nacional y tambin la jurisprudencia, han entendido que en

estos juicios slo puede ser emplazado el padre (o madre), de tal suerte que
fallecido ste (o sta) no cabe enderezar la demanda en contra de los
herederos, salvo en el caso excepcional del hijo pstumo contemplado en el
artculo 206. As Ren Abeliuk, Paulina Veloso, Hernn Corral.

Alimentos provisionales

El artculo 209 prescribe que Reclamada judicialmente la filiacin, el

juez podr decretar alimentos provisionales, en los trminos del artculo 327.

Puede a primera vista, parecer un despropsito que antes de encontrarse

probada la filiacin, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los
alimentos una consecuencia de filiacin. Sin embargo, ello no es as, por
varias razones. La primera, porque constituye una facultad del juez, no una
obligacin el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez podr
decretar. Y porque los alimentos se decretan en los trminos del artculo 327,
lo que significa que la peticin al tribunal debe ser fundada y que para el caso
de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.

ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN

Esta materia est tratada en el prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro
Primero del Cdigo Civil, artculos 211 hasta el 221.

Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin
efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por

20
no ser efectivos los hechos en que se funda. As aparece de los artculos 211 y
siguientes.

No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia

firme.

Segn el artculo 220 No proceder la impugnacin de una filiacin

determinada por sentencia firme.... Ello es la consecuencia de la cosa
juzgada generada por dicha sentencia firme.

La norma agrega que ello es sin perjuicio de lo que dispone el artculo

320. Esta disposicin expresa que ni prescripcin ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien
se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es

hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que
intervinieron en el pleito en que aquello se resolvi, impugnar la filiacin
establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el
padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los
trminos establecidos en el artculo 208, esto es, ejerciendo simultneamente
las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la
nueva. Es decir, estas personas pueden ejercer la accin de reclamacin del
verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la filiacin
determinada por sentencia dictada en un juicio en el que no fueron partes.

Citacin de la mujer

Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre

debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As lo establece el artculo
215. Y ello es lgico, pues la sentencia que en este caso se dicte, afectar no
slo al padre y al hijo, sino tambin a la madre, por eso es necesario
emplazarla, pues en caso contrario, no podra afectarle la sentencia, atendido
lo dispuesto en el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil (efecto relativo de las
sentencias).

21
 Situaciones que regla la ley.

El Cdigo reglamenta diversas situaciones:

1. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el

matrimonio;
2. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento; y
3. Impugnacin de la maternidad.

1. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante

el matrimonio.

Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier

persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo.

Impugnacin hecha por el marido

Esta situacin est tratada en el artculo 212: La paternidad del hijo

concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido
dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento
del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si
prueba que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer
(inc. 1).

De manera que el plazo para impugnar es diferente segn se trate de

cnyuges que viven juntos, en que es de 180 das, o separados, situacin sta
en que el plazo se alarga a un ao. En ambos casos los plazos se cuenta desde
que el marido tuvo conocimiento del parto.

El artculo 212 en sus incisos 2 y 3 establece presunciones legales

(simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tom conocimiento del
parto. Dice el inciso 2: La residencia del marido en el lugar de nacimiento
del hijo har presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que
por parte de la mujer ha habido ocultacin de parto. El inciso 3 agrega: Si
al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir que lo
supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el
caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente.

Impugnacin hecha por los herederos del marido o por cualquiera

22
persona al que la pretendida paternidad causare perjuicios

Mientras el marido vive, slo a l compete el derecho de impugnar la

paternidad, lo que es lgico. Sin embargo, si fallece antes de tomar
conocimiento del parto o mientras est corriendo el plazo para impugnar, la
accin de impugnacin pasa a sus herederos o a toda persona a la que la
pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la accin por la totalidad del
plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto) o
por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario (art. 213 inc. 1)

No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre

hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
pblico (art. 213 inc. 2).

Impugnacin de la paternidad por el hijo

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la

paternidad podr ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante
legal o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal debe
hacerlo en el plazo de un ao contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y
si es el hijo quien impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en el
plazo de un ao que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena
capacidad (art. 214).

2. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.

En este caso la paternidad puede ser impugnada a) por el propio hijo; y

b) por toda persona que prueba inters actual en la impugnacin.

Impugnacin de la paternidad por el hijo

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la

paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del
reconocimiento (art. 216 inc. 1).

Si el hijo es incapaz la accin se ejerce conforme al art. 214 (art. 216

inc. 2).

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el

plazo para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos

23
por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se
cuenta desde la muerte del hijo (art. 216 inc. 3).

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres

(supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al artculo 180
inciso 2), se aplican estas misas reglas de impugnacin, pero el plazo de dos
aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento
que la producen (art. 216 inc. 4).

Impugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe inters

actual en ello

Esta situacin est regulada en el artculo 216 inciso final: Tambin

podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona
que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que
tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho. Inters actual significa inters
patrimonial. El puro inters moral no es suficiente.

3. Impugnacin de la maternidad.

La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que

ella se funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por
ello el artculo 127 inciso 1 dispone: La maternidad podr ser impugnada,
probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero.

Titulares de la accin de impugnacin de la maternidad

Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b)

la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero
hijo; e) el hijo supuesto; y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin
notoria del estado civil (art. 217 incs. 2 y 3 y artculo 218).

Si se trata del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta la

accin debe ejercerse dentro del ao siguiente al nacimiento.

La accin de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del

supuesto hijo es imprescriptible, en la medida en que se ejerza conjuntamente
con la impugnacin la accin de reclamacin de la verdadera filiacin. En

24
realidad, slo de esta forma podran ejercerla los verdaderos padres y el hijo
verdadero en virtud de lo dispuesto en el art. 208. El hijo supuesto podra, en
cambio, ejercer slo la accin de impugnacin: en tal caso deber ejercerla
dentro del ao contado desde que alcance su plena capacidad.

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale

inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa,
podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la
revelacin justificada del hecho (art. 217 inc. final).

En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la

maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios
sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre,
el plazo para impugnar es de un ao contado desde el fallecimiento de dichos
padre o madre (art. 218 inc. 2).

Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto

El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de

falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar en
modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte. La norma agrega que la sentencia que sancione
el fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de
derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo.

Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de

reproduccin humana asistida.

En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de

tcnicas de reproduccin humana asistida no cabe la impugnacin de la
filiacin ni la reclamacin de una filiacin diferente (art. 182 inc. 1). Esto
tiene especial importancia cuando se han usado gametos ajenos.

Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin o

de impugnacin.

Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben

subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221).

25
Esta subincripcin es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte
a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala que
no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripcin, y del artculo 8 inc. 1 de la
ley N 4808.

OTRAS ACCIONES DE FILIACIN

Accin de desconocimiento de la paternidad

Est tratada en el artculo 184 inc. 2. Se refiere al hijo que nace antes
de los 180 das siguientes al matrimonio de sus padres. En conformidad a esta
disposicin, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al momento de
casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad. Esta accin no es
propiamente una accin de impugnacin, sino de desconocimiento, pero en
conformidad a lo que dispone el artculo 184 inc. 2 debe ejercerse en el plazo
y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes, vale decir, en el
plazo y forma de las acciones de impugnacin, circunstancia que no cambia
su naturaleza jurdica -sigue siendo accin de desconocimiento y no de
impugnacin- distincin que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar
al tribunal es nicamente que constate los supuestos del desconocimiento,
esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preez de la mujer y
que no reconoci al hijo por hechos positivos.

Accin de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo

Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de

impugnacin. Ello es lgico y guarda concordancia con el sistema de la ley,
segn el cual no hay impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como
suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 213 inc. 2). As ha
sido fallado (Corte Suprema, 3 de octubre de 2002, causa rol 2646-2002).

No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la

nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al
artculo 202: La accin para impetrar la nulidad del reconocimiento por
vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao contado desde la fecha
de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere
cesado. Este plazo de un ao es excepcin a lo establecido en el art. 1684.
Cuando la norma dice que el plazo de un ao se cuenta desde la fecha de su

26
otorgamiento hay que entender que se est refiriendo al caso de error o dolo.

EFECTOS DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN

1. La sentencia que acoge la accin de reclamacin es declarativa, no

constitutiva de filiacin. Retroactividad.

As aparece del artculo 181: la filiacin produce efectos civiles

cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de
la concepcin del hijo (inc. 1). La misma disposicin agrega que no
obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas
antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas
con anterioridad a la determinacin de su filiacin cuando sea llamado en su
calidad de tal (inc. 2) Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la
prescripcin de los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a
las reglas generales (inc. 3).

Para la correcta inteligencia de los incisos que se acaban de transcribir,

es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que se dieron en la discusin
en el Senado. All se dijo: Por otro lado, crey -la Comisin- de toda lgica
desde el punto de vista de la certeza jurdica, particularmente considerando
los efectos patrimoniales de la filiacin del hijo frente a terceros, hacer
salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo,
respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se
determine la filiacin de ste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero,
producira efectos retroactivos.

En seguida continua el Informe pero la aplicacin estricta de esta

excepcin a la retroactividad (que no se vean afectados los derechos
adquiridos) permitira a los herederos del pariente fallecido en ese lapso
alegar que se vulneraran sus derechos adquiridos, que quedaron fijados a la
poca de apertura de la sucesin y delacin de la herencia, esto es, a la muerte
del causante, si participase en la sucesin el hijo cuya filiacin se ha
determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretacin, se dijo
expresamente que el hijo concurrir en las sucesiones abiertas antes de la
determinacin de su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea,
cuando habra estado includo en la delacin de la herencia si su filiacin se
hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante. De esta

27
manera, se agreg, el hijo podr ejercer las acciones propias del heredero, en
especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran los plazos de
prescripcin (Boletn 1067-07, pp. 68-70).

Perodo que va entre la determinacin y la anotacin registral

La ley se preocupa principalmente de los casos en que la determinacin

no es coetnea a la inscripcin de nacimiento del hijo. As sucede con el
reconocimiento posterior y con la sentencia judicial dictada en juicio de
filiacin.

En estas situaciones la filiacin est ya determinada y, por tanto, no se

aplica la regla de proteccin del art. 181 inc. 2. Pero bien puede suceder que
terceros no estn en condiciones de conocer la determinacin y podran verse
perjudicados por ese desconocimiento. Es as como la ley establece que los
medios de determinacin sern inoponibles a terceros de buena fe mientras no
consten en el Registro Civil.

Lo dice el art. 189 inc. 3 para el reconocimiento y lo repite el art. 221

para la determinacin por sentencia judicial.

Se trata slo de terceros. Es decir, entre padre e hijo se producen todos

los efectos aunque todava no se haya subinscrito el reconocimiento o la
sentencia.

Adems se exige que el tercero est de buena fe. Esta se presumir en

virtud del art. 707, pero podr probarse en contrario que el tercero estaba al
corriente de la determinacin.

2. Sancin al padre o madre cuando la filiacin ha sido determinada

contra su oposicin.

El artculo 203 establece que cuando la filiacin haya sido

determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta
quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del
hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se
dejar constancia en la subinscripcin correspondiente (inc. 1).

Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la

28
persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus
obligaciones. As lo consigna el inciso 2: El padre o madre conservar, en
cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio
del hijo o sus descendientes.

El inciso 1 del artculo 203, debe concordarse con el artculo 324

inciso final, segn el cual Quedarn privados del derecho a pedir alimentos
al hijo el padre o la madre que le hayan abandonado en su infancia, cuando la
filiacin haya debido ser establecida por medido de sentencia judicial contra
su oposicin.

De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada su plena

capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Seala este
precepto: Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos
de los que est privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta
por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.
Contina expresando que el restablecimiento por escritura pblica
producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producir efectos desde la muerte del causante.

EFECTOS DE LA FILIACIN

Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan

de ella:

1. Autoridad paterna,
2. Patria potestad;
3. Derecho de alimentos; y
4. Derechos hereditarios.

Autoridad Paterna

Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y

obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e
hijos.

29
 El Cdigo Civil dedica a esta materia el Titulo IX del Libro Primero,
artculos 222 al artculo 242. Para su estudio, hay que distinguir entre: a)
Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes; y b) Derechos-
deberes de los padres para con los hijos.

1. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1)

respeto y obediencia a los padres; y 2) deber de cuidado a los padres y dems
ascendientes.

Deber de respeto y obediencia a los padres.

El artculo 222 establece que los hijos deben respeto y obediencia a

sus padres (inc. 1).

Deber de cuidado.

Lo consagra el artculo 223: Aunque la emancipacin confiera al hijo

el derecho a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de
los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios (inc. 1). El inciso 2
agrega que: Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes,
en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

2. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

Se habla de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a los

hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy
fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que les impone su
condicin de progenitores.

Para la cabal comprensin de las normas que pasan a estudiarse deber

tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 222, que constituye
una verdadera declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al
menor: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior
del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material
posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

30
 Cuidado.

Esta materia est regulada por los artculos 224 al 228. El primero
seala Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos (inc. 1) El cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido
por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.
Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su
cuidado ser determinada por el juez (inc. 2).

En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado

corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2). Sin
embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin
del padre o de la madre, este padre o madre quedar privado del cuidado del
hijo. As resulta de aplicar el artculo 203.

Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de

los hijos (art. 225 inc. 1). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando
existe un acuerdo de los padres en sentido diverso y b) cuando por resolucin
judicial se dispone otra cosa.

a) Acuerdo de los padres.

As lo consigna el inciso 2 del artculo 225: No obstante, mediante

escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn
acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos
corresponda al padre...

Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne, ya que

debe constar en escritura pblica o en un acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que
consta el acuerdo deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento; y
3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art.
225 inc. 2, parte final).

31
b) Resolucin judicial.

El artculo 225 inciso 3 prescribe: En todo caso, cuando el inters del

hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada,
el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribudo a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo.

En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez

confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, debiendo preferirse a los consanguneos ms prximos, y sobre
todo, a los ascendientes (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el
artculo 42 de la ley 16.618, sobre Proteccin de Menores, que precisa que
"para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral":

1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del
hijo;
4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en
lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a
pretexto de profesin u oficio;
5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de
menores;
6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la
permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; y
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
moral o material.

Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuicin

A partir del 1 de octubre de 2005, cuando entre en vigencia la ley

19.968 que cre los Tribunales de Familia, estas causas se tramitarn ante los
Juzgados de Familia (art. 8 N 1), en el procedimiento ordinario establecido
en el Ttulo III de esa ley (arts. 55 y siguientes).

Dice el art. 227 En las materias a que se refieren los artculos

precedentes, el juez oir los hijos y parientes (en los casos en que la ley

32
dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern
comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus
consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de
consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines (art. 42).

El artculo 228 expresa que La persona casada a quien corresponda el

cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr
tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su otro cnyuge.

Relacin directa y regular con los hijos (ex derecho de visitas).

Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata

en el artculo 229: El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del
hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en
mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto,
con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Agrega la norma que
se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal
fundadamente.

Educacin.

El art. 236 dispone: Los padres tendrn el derecho y el deber de educar

a sus hijos orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida.

Este derecho de los padres cesar respecto de los hijos cuyo cuidado
haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);

Facultad de los padres de corregir a sus hijos

Esta materia est regulada por el artculo 234. Dice la norma: Los
padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal (inc. 1). Si se compara este
artculo 234 con el 233 (anterior a la ley 19.585), se podr apreciar que con la
ley 19.585, desapareci la facultad de los padres de castigar moderamente al
hijo. Ello con el objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los
Derechos del Nio.

33
 El artculo 234 inc. 2 pone especial nfasis en que esta facultad de los
padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo
personal. Si se produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona
para solicitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo,
pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio.

En su inciso 3 el artculo 234 establece que cuando sea necesario para

el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal que determine
sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el
cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad.

Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos

La ley priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos:

a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente

contra la oposicin del padre o la madre (art. 203);

b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y

c) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de

ste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239); y

d) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual

cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia
condenatoria, la que ordenar dejar constancia al margen de la inscripcin de
nacimiento del menor (art. 370 bis del Cdigo Penal).

Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.

En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados en

rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no hay matrimonio o
porque se encuentren sujetos a otro rgimen matrimonial). En el primer caso,
esos gastos sern de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que all
da el Cdigo (art. 230). La referencia debe entenderse hecha a los artculos
1740 N 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y
soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y establecimiento
de los hijos.

34
 Si no hay sociedad conyugal ambos padres debern contribuir en
proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art. 230).

Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en

caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231).

El artculo 233 seala que que en caso de desacuerdo entre los

obligados a la contribucin de los gastos de crianza, educacin y
establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades
econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn
las circunstancias que sobrevengan.

La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa

por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra
lnea.

As lo consigna el artculo 232 que agrega: En caso de insuficiencia de

uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar en primer
lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio
de stos a los abuelos de la otra lnea.

Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno

El artculo 240 establece que Si el hijo abandonado por sus padres

hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres
sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y
previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por
el juez (inc. 1). El juez slo conceder la autorizacin si estima, por
razones graves, que es de conveniencia para el hijo (inc. 2).

Suministro de alimentos al menor ausente de su casa

El artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su

casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma:
Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en
que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal,
se presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le
hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de
su posicin social (inc. 1) El que haga las suministraciones deber dar

35
noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto posible. Toda omisin
voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad (inc. 2) Lo dicho del
padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo
(inc. 3).

Patria Potestad.

Este efecto de la filiacin est regulado en el titulo X del Libro Primero

del Cdigo Civil, artculos 243 al 273.

El artculo 243 la define diciendo que es el conjunto de derechos y

deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos
no emancipados.

La gran innovacin que en esta materia incorpor la ley N 19.585, es

conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, adems, sin
distinguir si la filiacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial (antes
los padres de los hijos naturales no tenan la patria potestad).

Titulares de la patria potestad

1. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos.

- El artculo 244 prescribe que la patria potestad ser ejercida por el

padre o la madre, o por ambos conjuntamente, segn convengan...

Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la

madre, o ambos en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad
el que se haga por escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil (art. 244 inc. 1).

- A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad (art.

244 inc. 2).

- Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de

los padres, el juez puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que careca de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la

36
ejercan conjuntamente (art. 244 inc. 3).

Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una

resolucin judicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos,
deber subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo. Tal subinscripcin deber practicarse dentro de los treinta
das siguientes a su otorgamiento.

- En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los

derechos y deberes correspondern al otro de los cnyuges (art. 244 inc.
final).

2. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados.

El artculo 245 establece que si los padres viven separados, la patria

potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del
hijo, de conformidad al artculo 225. Si embargo, por acuerdo de los padres, o
resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre
la patria potestad.

Casos en que el hijo no est sujeto a patria potestad y es necesario

nombrarle curador.

- Cuando la paternidad y maternidad han sido determinadas

judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre (arts. 248 y 203).

- Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art.

248).

- Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto

del padre o ni respecto de la madre (arts. 248)

Atributos de la patria potestad.

Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal de goce

(usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los
bienes del hijo; y c) representacin legal del menor.

37
1. Derecho legal de goce (usufructo legal).

La facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pas
con la ley 19.585, a llamarse Derecho legal de goce, cambio que parece
adecuado considerando que no corresponde a la idea del derecho real de
usufructo, entre otras razones, porque no da derecho de persecucin contra
terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador para
evitar cualquier duda, precisa que el derecho legal de goce recibe tambin la
denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del
hijo..., agregando que en cuanto convenga a su naturaleza, se regir
supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II (art. 252 inc. final),
esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.

Definicin.

El derecho legal de goce est definido en el artculo 252: es un

derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles.
No hay dudas que esta definicin se inspira en la del derecho real de usufructo
contenida en el artculo 764.

Caractersticas

a) Es un derecho personalsimo (art. 252 inc. 1)

b) Es inembargable (art. 2466 inciso final);

c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni

tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso de
quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas
nupcias deber proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art.
252 inc. 2 en relacin con el art. 124);

d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen

de sociedad conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose esta separacin

38
por el artculo 150 (art. 252 inc. 3).

e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho

legal de goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta
de acuerdo se dividir por partes iguales (art. 252 inc. 4).

Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce.

Este aspecto est regulado por el artculo 250. La patria potestad

confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las
siguientes excepciones:

a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250
N 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251);

b) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado,

cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin
de obtener la emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce
de esos bienes el hijo (art. 250 N 2);

c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad
(art. 250 N 3).

En lo casos b) y c) el goce corresponder al otro padre (art. 250 inc. 2).

Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho
de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho pasar al otro; y si
ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le
dar un curador para la administracin (art. 253 inc. 2).

2. Administracin de los bienes del hijo.

Respecto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial son

administrados por el hijo, con la limitacin del artculo 254 (art. 251);

b) Respecto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga
el derecho legal de goce (art. 253 inc. 1). Si ninguno lo tiene, la

39
administracin corresponder a un curador (art. 253 inc. 2).

Limitaciones en la administracin de los bienes del hijo

El padre (o madre) administra con amplias facultades salvo las

excepciones legales que constituyen limitaciones a esta administracin:

l. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su

peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de
autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 254).

La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.

2. En conformidad al artculo 255, no se podr donar parte alguna de los

bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar
una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones
impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones estn contempladas, en
el artculo 402, para las donaciones; en el artculo 407, para los arriendos; y
en el artculo 397 (reiterado en los artculos 1225, 1236 y 1250) para la
aceptacin o repudiacin de una herencia.

Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre e padre no podr

donar bienes races del hijo, ni aun con autorizacin judicial (art. 402 inciso
1) Luego si lo hace: nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10,
1466, 1682). Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de
autorizacin judicial. El juez slo autorizar estas donaciones cuando exista
"una causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado,
contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante, y con tal que
sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un
menoscabo notable los bienes productivos" (art. 402 inciso 2). El padre no
tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de
caridad o de lcita recreacin (art. 402 inc. 3). La sancin si no se otorga la
autorizacin judicial es la nulidad relativa (art. 1682)

En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo los bienes

races del hijo por ms de 5 aos si son urbanos, ni por ms de 8 si son
rsticos, ni por ms tiempo que el que falte para que el menor cumpla 18 aos
(art. 407). La sancin si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta
al menor ms all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o
rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18 aos.

40
 Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar
con beneficio de inventario (arts. 397 y 1250). Si no lo hace de esa forma, el
menor no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso
final).

Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de

decreto del juez con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). La ltima
norma sealada tiene ms amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza
slo a la repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los legados, que
requieren de autorizacin judicial si se refieren a bienes races o a bienes
muebles que valgan ms de un centavo. La sancin a una repudiacin hecha
sin la competente autorizacin judicial ser la nulidad relativa por haberse
omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor (art. 1682).

3. Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin de bienes

en que tenga inters el menor.

Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las

herencias o de bienes races en que tenga inters el menor (art. 1322).

La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez,

debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).

La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la omisin

de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad
relativa de la particin.

Responsabilidad del padre o madre por la administracin de los

bienes del hijo.

Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inc. 1).

El artculo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el
hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en
que tiene la administracin pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando
ejerce ambas facultades sobre los bienes (inc. 2).

41
 Privilegio en favor del hijo

El artculo 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito

privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos".

Extincin de la administracin del padre o de la madre

Termina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes

casos:

1. Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una

consecuencia de la patria potestad;

2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en

conformidad al artculo 267 (art. 257 inc. 2). Si se suspende respecto de un
padre, la ejercer el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo
quedar sujeto a guarda (art. 267 inc. 2).

3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la

administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable "de dolo, o
de grave negligencia habitual, y as se establezca por sentencia judicial, la que
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art.
257 inc. 1).

Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr

el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer al hijo, y
se le dar un curador para la administracin (art. 258).

Obligacin de quien ejerce la patria potestad de poner en

conocimiento de sus hijos la administracin realizada

En conformidad al artculo 259 Al trmino de la patria potestad, los

padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan
ejercido sobre sus bienes.

3. Representacin legal del hijo menor.

El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo. El

42
hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o
sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o relativamente
incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer caso slo puede actuar a
travs de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado por
dicho representante.

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos.

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio

profesional o industrial respecto del cual se le considera mayor de edad (art.
251);

b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas

autorizaciones para hacerlo, la omisin de stas no acarrea la nulidad del
matrimonio (arts. 105 y siguientes); puede reconocer hijos (art. 262); hacer
testamento (art. 262).

Incapacidad del hijo menor

Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que

actuar representado o autorizado por su representante legal. Es necesario
distinguir entre incapacidad para actos extrajudiciales e incapacidad para
actos judiciales.

Representacin extrajudicial del hijo

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo

su patria potestad. Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador
(art. 260).

Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio

profesional o industrial, realizados a travs de sus representantes legales
o autorizados por stos.

Se debe distinguir segn que los que ejercen la patria potestad se

encuentren o no casados en rgimen de sociedad conyugal.

En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su

peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin,

43
obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de
ese rgimen de bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261 inc.
1).

Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan al padre

o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que ste pueda repetir contra
el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las
necesidades del hijo (art. 261 inc. 2).

No hay autorizacin supletoria de la justicia para actos

extrajudiciales.

La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o

negativa del padre o madre de dar su autorizacin. La doctrina estima que no
cabe la autorizacin supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura slo
puede actuar a virtud de un texto expreso (Somarriva, Rossel).

Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin del

padre, de la madre o del curador adjunto.

Trata de esta situacin el artculo 260: Los actos y contratos del hijo
no autorizados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio
profesional o industrial ( inc. 1).

El inciso 2 del artculo 260, establece una excepcin a la regla del

inciso 1, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o
industrial. Dice: "Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado
(excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las
personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no ser
obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos"

Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad.

La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e hijo sometido a

patria potestad. Como el artculo 1796 prohibe la celebracin del contrato de
compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, hay que
concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicacin del artculo

44
1900), la contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podr autorizar el padre, pues la
representacin legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad
de intereses.

Representacin judicial del hijo sometido a patria potestad

Deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Juicios civiles seguidos contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo; y
d) Juicios entre padre e hijo.

Juicios en que el hijo es demandante o querellante.

Rige en este caso la norma del artculo 264: el hijo no puede parecer
en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el
padre o madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de
manera conjunta (art. 264 inc. 1). Si el padre, la madre o ambos niegan su
consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un
tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al
hacerlo as dar al hijo un curador para la litis (art. 264 inc. 2).

Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio

profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira
como mayor de edad (art. 251).

Acciones civiles seguidas contra el hijo.

Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber

dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o
represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad,
bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 inc. 1). Si el padre o
madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr
el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis (art. 265 inc. 2).

Juicios criminales en contra del hijo.

La situacin la regula el artculo 266, en los trminos siguientes: No

45
ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente
en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser
obligado a suministrale los auxilios que necesite para su defensa.

Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria
potestad.

El artculo 263 establece que siempre que el hijo tenga que litigar
como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser
necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para
la litis.

Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen
la patria potestad quienes demanden al hijo. Frente a este vaco se estima que
por el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo estn autorizando
para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente
en la litis. As ha sido resuelto.

En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad

con el hijo, sea que el padre o madre acten como demandantes o
demandados, deben proveer al hijo de expensas para el juicio, que regular
incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e
importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes (art. 263
inc. 2). Esta norma la incorpor la ley 19.585 y es de gran utilidad por la
frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de
alimentos.

Suspensin de la patria potestad

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en

los casos del artculo 267:

a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce;

b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;

c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar

sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin; y

46
d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la
ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el
padre o madre ausente o impedido no provee.

La suspensin de la patria potestad opera por sentencia judicial

La suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo

que se trate de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensin s
se producir de pleno derecho (art. 268). En los dems casos, debe ser
decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y despus de odos sobre
ello los parientes del hijo y el defensor de menores.

El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre

recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la
suspensin (art. 268 inc. 2).

El inciso final del artculo 268 ordena que la resolucin que decrete o
deje sin efecto la suspensin debe subinscribirse al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo.

Efectos de la suspensin

Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasar a

ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo
quedar sujeto a guarda (art. 267 inc. final).

La emancipacin

El artculo 269 la define diciendo que es un hecho que pone fin a la

patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede
ser legal o judicial.

Las normas sobre emancipacin son de orden pblico.

Por esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente

la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es as, que cuando se hace al hijo
una donacin, herencia o legado, bajo condicin de que se emancipe, la
condicin se cumple por equivalencia, es decir el hijo no obstante la
aceptacin de la donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto

47
exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos
bienes (art. 250 N 2).

Clases de emancipacin

1. Emancipacin legal.

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos

taxativamente sealados en el artculo 270:

l. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la

patria potestad al otro;

2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en

su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda
al otro ejercitar la patria potestad;

3. Por el matrimonio del hijo,

4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.

2. Emancipacin judicial.

La emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en

los casos taxativamente sealados en el artculo 271:

l. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que

corresponda ejercer la patria potestad al otro;

2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de

excepcin del nmero precedente;

3. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido

condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto
sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime
que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria
potestad, y

48
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad.

La sentencia que declare la emancipacin judicial debe

subinscribirse.

As lo establece el inciso final del artculo 271: La resolucin judicial

que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo. Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para
que dicha resolucin afecte a terceros (art. 8 de la ley 4808).

Efectos de la emancipacin.

La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal

sea haber llegado a la mayora de edad. De consiguiente, producida la
emancipacin ser necesario designarle un curador que lo represente y
administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artculo 273: El hijo
menor que se emancipa queda sujeto a guarda.

Irrevocabilidad de la emancipacin.

El artculo 272 seala que toda emancipacin, una vez efectuada, es

irrevocable. Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial,
pues el artculo 272 es categrico: Toda emancipacin....

Se excepta de esta regla -de la irrevocabilidad- la emancipacin por i)

muerte presunta o ii) por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral
del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin
del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que
la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La
resolucin judicial que de lugar a la revocacin slo producir efectos desde
que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 272
inc. 2).

La revocacin procede por una sola vez (art. 272, inc. 3).

49
 EL ESTADO CIVIL

Definicin

El artculo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo,

en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles".

Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es

una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin una definicin de capacidad
o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las
caractersticas clsicas del estado civil.

Claro Solar lo define diciendo que es "la posicin o calidad permanente

del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido
a ciertas obligaciones" y para Somarriva "es el lugar permanente de una
persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones
de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles".

Caractersticas.

1. Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las

personas jurdicas no tienen estado civil.

2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener

simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma fuente. No se
puede ser a la vez soltero y casado, etc.

3. Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el

estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente
pecuniarios que de l emanan: de stos pueden disponer libremente las partes
an en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales estn
subordinados sea materia de controversia" (T. 9, sec. 1 493; T. 23, sec. 1
pg. 669).

4. Es irrenunciable.

50
5. No se puede transigir sobre l (art. 2450).

6. Es imprescriptible (art. 2498).

7. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (art. 230
del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el artculo 357 N 4 del
mismo Cdigo).

8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se

adquiera otro que lo sustituya.

Efectos del estado civil

Los efectos que produce el estado civil, son los derechos y obligaciones
que de l derivan. Estos efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que
juegue en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por
ejemplo, del estado civil de casado, derivan una serie de derechos y
obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo
mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos,
derechos hereditarios, etc.).

Fuentes del estado civil

Las fuentes del estado civil, son:

a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin
se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII
del Libro I del Cdigo Civil (art. 33).

b) La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de casados.

c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los

cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo; y

d) La sentencia judicial, como ocurre por ejemplo, con la sentencia que

declara a una persona hijo de otra.

Sentencias en materia de estado civil

La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos

51
entre las partes que han litigado (art. 3, inc. 2). Esta regla sufre una
importante excepcin en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa
la paternidad o maternidad del hijo, pues el artculo 315 seala que el fallo
judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de
todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala: rige

exclusivamente para los juicios de reclamacin e impugnacin de paternidad
o maternidad. As aparece del artculo 315 que hace referencia al Ttulo VIII,
que se refiere a las acciones de filiacin.

El artculo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los
fallos a que se refiere el artculo 315, produzcan estos efectos absolutos. Dice
la norma que es necesario:

1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;

2. Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor; y
3. Que no haya habido colusin en el juicio.

Respecto a la segunda exigencia -legtimo contradictor- el artculo 317

seala que "en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo
contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre o la
madre contra el hijo" (inc. 1). Son tambin legtimos contradictores los
herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr
dirigir o continuar la accin y, tambin los herederos del hijo fallecido cuando
stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla
(inc. 2).

Este inciso segundo del artculo 317 debe concordarse con los artculos
206, 207, 213 y 216 que establecen los casos en que los herederos del padre o
madre pueden entablar las acciones de reclamacin o de impugnacin de
paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del
padre o madre, respecto de esas mismas acciones.

En relacin con este punto, el artculo 318 establece que El fallo

pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o
perjudica a los coherederos que citados no comparecieren".

52
 Respecto al requisito de que no haya habido colusin, el artculo 319
indica que "la prueba de colusin en el juicio no es admisible sino dentro de
los cinco aos subsiguientes a la sentencia".

Prueba del estado civil

La prueba del estado civil, est sometida a reglas especiales que el

Cdigo establece en el Ttulo XVII del Libro I, artculos 304 y siguientes, que
deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del Libro IV
"De la Prueba de las Obligaciones".
Existen a) medios de prueba principales, constituidos por las partidas
(art. 305); y b) a falta de partidas, se admite una prueba supletoria,
distinguindose entre la prueba del matrimonio (art. 309 inc. 1) y la prueba
de la filiacin (art. 309 inc. 2).

Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil.

El artculo 305, en su inciso 1 seala que "el estado civil de casado,

separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se
acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo (inc. 1).

Esta disposicin emplea las formas verbales acreditar y probar.

Con ello quiere significar que las partidas cumplen una doble funcin: servir
de prueba de la filiacin en juicio; y servir de medio de acreditar una filiacin
determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurdico.

El inciso 2 del artculo 305 dice El estado civil de padre, madre o hijo
se acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o
subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la
filiacin.

El inciso 1 regula la prueba de la filiacin matrimonial, y el inciso 2 la

de la filiacin no matrimonial.

El Servicio del Registro Civil e Identificacin

En relacin con la prueba de las partidas del registro civil, se hace

necesario explicar que en Chile existe un servicio pblico denominado

53
Registro Civil e Identificacin que, como su nombre lo indica, tiene por
funcin principal, llevar un registro de los principales hechos constitutivos del
estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio
de 1884 que comenz a regir el 1 de enero de 1885. Con anterioridad, esta
materia estaba entregada a las Parroquias. La Ley de Registro Civil fue
reemplazada por la N 4.808 de 10 de febrero de 1930 que, con algunas
modificaciones, es la que rige hoy da.

De acuerdo al artculo 2 de la Ley 4.808, "El Registro Civil se llevar

por duplicado y se dividir en tres libros, que se denominarn: 1 De
los nacimientos; 2 De los matrimonios; y 3 De las defunciones".

Si existe un servicio pblico creado para llevar el registro del estado

civil, resulta absolutamente lgico, que los hechos asentados en tales registros
constituyan el medio idneo de prueba del estado civil. Sin embargo, la ley no
se puede desentender de que pudieren no haberse realizado las inscripciones o
simplemente haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.

Las "Partidas" son las inscripciones practicadas en los registros.

De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por

ejemplo, se deber acompaar una copia de la inscripcin del matrimonio. Sin
embargo, la ley permite que se pueda probar con certificados que expidan los
Oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligacin de otorgar (art. 84
N 3 de la Ley 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones o
subinscripciones que otorgan los Oficiales del Registro Civil, tienen el
carcter de instrumentos pblicos y surtirn los efectos de las partidas de que
hablan los artculos 305, 306, 307, 308 del Cdigo Civil (art. 24 de la Ley
4.808).

Estado civil que puede probarse con las partidas

De acuerdo con el artculo 305, se podr probar con las partidas el

estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre,
madre o hijo. Se prueba el estado civil de casado, con el certificado o copia de
la inscripcin de matrimonio; se prueba el estado civil de viudo, con el
certificado de matrimonio y el certificado de defuncin del cnyuge difunto;
se prueba el estado civil de separado judicialmente o de divorciado con el
certificado de matrimonio (pues las sentencias que declaran la separacin

54
judicial o el divorcio deben subinscribirse, artculos 32 y 59 de la Ley 19.947,
respectivamente), se prueba el estado civil de hijo matrimonial por las
respectivas partidas (o certificados) de nacimiento y, en el caso del hijo no
matrimonial, por la partida (o certificado) de nacimiento donde conste la
subinscripcin del reconocimiento o del fallo que determine la filiacin.

Con la combinacin de distintas partidas, se pueden probar otros

parentescos. As por ejemplo, la condicin de hermano se probar con la
partida (o certificado) de matrimonio de los padres y las partidas (o
certificados) de nacimiento de los hijos.

Las partidas sirven tambin para probar la edad y la muerte de

una persona.

As lo establece el artculo 305 inciso final. En cuanto a la prueba de la

edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal
oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas. As lo dice el
artculo 314, norma que seala adems que a falta de partidas, se le debe
atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles
con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.

Impugnacin de las partidas

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos pblicos que son,
constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para
destruir su valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan: a)
por falta de autenticidad; b) por nulidad; c) por falsedad en las declaraciones;
y d) por falta de identidad.

Impugnacin por falta de autenticidad

De acuerdo al artculo 306, las partidas se presumen autnticas, cuando

estn en la forma debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que
pueden impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado.

Impugnacin por nulidad

No est expresamente contemplada en la ley esta forma de

impugnacin, pero ella es lgica, desde que se trata de instrumentos pblicos
que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisin acarrea su nulidad. As por

55
ejemplo, si practic la inscripcin un funcionario incompetente.

Impugnacin por falsedad en las declaraciones

Trata de esta impugnacin el artculo 308: "Los antedichos documentos

atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los
padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan
la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes" (inc. 1) "Podrn,
pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de
que se trata" (inc. 2).

Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren,

por tratarse de un hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otra parte,
se presume que las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se
presumen verdicas, sin perjuicio de que esta presuncin pueda destruirse
probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi
al que alega la falsedad, porque l invoca una situacin anormal (que las
partes mintieron).

Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los juicios de

nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil.

Impugnacin por falta de identidad

Esta forma de impugnacin est contemplada en el artculo 307:

"Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su
autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de
no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a
quien se pretenda aplicar".

Medios de prueba supletorios

Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una

distincin entre: a) prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la
filiacin.

Prueba supletoria del matrimonio

La regula el artculo 309 inc. 1. La falta de la partida de matrimonio

podr suplirse a) por otros documentos autnticos, b) por declaraciones de

56
testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, c) en defecto
de estas pruebas, por la notoria posesin del estado civil.

Prueba del estado civil de casado por la posesin notoria

Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico, sin protesta ni

reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesin notoria de un estado
civil: el nombre, el trato y la fama.

Slo se pueden probar por este medio el estado civil de casado (art. 309
inc. 1).
La posesin notoria del estado de matrimonio -dice el artculo 310-
consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como
marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales (nombre y trato); y en
haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su
marido, y por el vencindario de su domicilio en general (fama).

Requisitos de la posesin notoria para que sirva de prueba de estado

civil de casado

De acuerdo a los artculos, 310 al 313, los requisitos son los siguientes:

1. La posesin tiene que ser pblica, no clandestina (art. 310);

2. Debe ser contnua (art. 312);
3. Debe haber durado 10 aos continuos a lo menos (art. 312);
4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artculo 313.

Prueba de la posesin notoria

El artculo 313 establece que "la posesin notoria del estado de

matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que la
establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la
prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse".

Prueba supletoria de la filiacin

El artculo 309 en su inciso 2 trata de la prueba supletoria de la

filiacin. Dice este inciso: La filiacin, a falta de partida o subinscripcin,
slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los

57
cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre,
madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la
forma y con los medios previstos en el Titulo VIII.

De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin

-matrimonial o no matrimonial- slo podr probarse por los instrumentos
autnticos mediantes los cuales se haya determinado, v. gr. puede probar el
estado civil de hijo con los documentos que seale el artculo 187 (acta
extendida ante cualquier oficial del registro civil, escritura pblica o
testamento en que se haya verificado el reconocimiento). A falta de estos
instrumentos autnticos el estado civil de padre, madre o hijo slo podr
probarse en el correspondiente juicio de filiacin, en la forma y con los
medios previstos en el Tttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil (art.
309 inc. 2, parte final).

58
 DERECHO DE ALIMENTOS

Concepto

El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque

comprende no slo el sustento (comida) sino tambin los vestidos, la
habitacin, la enseanza bsica y media y los costos del aprendizaje de alguna
profesin u oficio. As fluye del artculo 323.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha

dado una clara idea de ellos en el artculo 323: Los alimentos deben habilitar
al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posicin social (inc. 1) Comprenden la obligacin de proporcionar al
alimentario menor de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de
alguna profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el artculo
332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos comprender tambin
la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio.

Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo con los

artculos 329 y 330, Ramos define el derecho de alimentos como el que la
ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios
para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento,
habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media y
aprendizaje de alguna profesin u oficio.

Clasificacin

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la

voluntad de las partes, pueden ser: 1. alimentos voluntarios; y 2. alimentos
legales o forzosos;

b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma

definitiva, los alimentos legales pueden ser: 1. provisionales o 2. definitivos;

c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del

derecho en s, es la que distingue entre: 1. pensiones futuras y 2. pensiones

59
devengadas.

Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan
del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.

Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el ttulo XVIII, del

Libro I, artculos 321 y siguientes, ha reglamentado nicamente los alimentos
legales. La denominacin del Ttulo es De los alimentos que se deben por
ley a ciertas personas". Y el artculo 337 seala que las disposiciones de este
ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las
cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya
podido disponer libremente de lo suyo.

Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos fallece,

esos alimentos constituyen una asignacin forzosa que gravan la masa
hereditaria (a menos que el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms
partcipes de la sucesin), y son una baja general de la herencia (arts. 1168,
959 N 4).

Alimentos provisorios y definitivos

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el

juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca
fundamento plausible (art. 327). En cambio son alimentos definitivos, los que
se determinan en una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por
fundamento plausible se entiende la existencia de antecedentes que permitan
llevar al nimo del juez el concepto de que podr prosperar la demanda
principal" (T. 78, sec. 2, p. 34).

Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe

debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a
menos que la haya intentado de buena fe y con fundamento plausible (art.
327, inc. 2).

60
 Alimentos provisorios en favor de los hijos menores

El artculo 5 de la ley 14.908 (en el texto dado por la ley 19.741),

contiene reglas especiales respecto de los alimentos provisorios en favor de
los hijos menores. Establece que en los juicios en que se solicitaren alimentos
a favor de los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento
plausible del derecho que se reclama, el juez deber decretar los alimentos
provisorios que correspondan, una vez transcurrido el trmino de diez das
contados desde la fecha de la notificacin de la demanda. En el inciso 2 se
aclara que se entender que existe fundamento plausible cuando se hubiere
acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y no exista una
manifiesta incapacidad para proveer.

Dentro del plazo sealado (diez das desde la notificacin de la

demanda) el demandado podr exponer los argumentos que estimare
pertinentes respecto a la procedencia de los alimentos provisionales y
acompaar los antecedentes en que se fundare. En la notificacin de la
demanda deber informrsele sobre esta facultad (inc. 3). El artculo 5
obliga al tribunal a pronunciase de oficio sobre los alimentos provisorios,
haya o no el demandado formulado sus observaciones (inc.4). La resolucin
que decrete los alimentos provisorios, es susceptible del recurso de reposicin
con apelacin subsidiaria, que se conceder en el solo efecto devolutivo y
gozar de preferencia para su vista y fallo (art. 5, inc. final).

Alimentos futuros o devengados

Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones

de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta
distincin es muy importante, porque, las primeras tienen caractersticas
totalmente diferentes a las segundas, como luego se ver.

Requisitos del derecho de alimentos

1. Estado de necesidad en el alimentario.

Este requisito lo establece el artculo 330: "Los alimentos no se deben

sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.

La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona obligada

61
a prestar alimentos tenga medios econmicos en exceso, no se le podr exigir
el pago de una pensin alimenticia si el alimentario no los necesita para
subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.

2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

As se desprende del artculo 329: "En la tasacin de los alimentos se

debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus
circunstancias domsticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los
medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario). Por
excepcin, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias,
Ley 14.908, en su artculo 3, inc. 1, presume que el alimentante tiene los
medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre.
Esta es una presuncin simplemente legal, que slo opera cuando entre el
alimentante y alimentario existe el parentesco indicado. Agrega dicho art. 3
que en virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia
que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al
cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que corresponda
segn la edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho monto
no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos ( inc. 2). Lo anterior es
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 7 inc. 1, que impide al tribunal
fijar como pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas
del alimentante (art. 3 inc. 3).

3. Fuente legal.

Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene

que existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma
principal es el artculo 321 del Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros
casos: ej. artculo 2 inc. 3 de la Ley 14.908, que confiere alimentos a la
madre del hijo que est por nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4, etc.

Casos del artculo 321

Esta disposicin establece: "Se deben alimentos:

1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos; y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o

62
revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en
que una ley expresa se los niegue".

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se

quiere decir, que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est
tambin obligado a proporcionrselo, si esta ltima los necesitare. Esta regla
de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los
hijos, cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona
y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar
alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo.
Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso 5, slo
puede demandar alimentos el que hizo una donacin cuantiosa; la situacin
inversa no se da.

Orden de precedencia para demandar alimentos

El Cdigo ha reglamentado en el artculo 326, la situacin que se

produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas,
por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su
marido (art. 321 N 1), pero tambin a sus ascendientes (art. 321 N 3); si
tiene descendientes podra demandarlos de stos (art. 321 N 2); y si hizo una
donacin cuantiosa, al donatario (art. 321 N 5), etc.

Dice el artculo 326: "El que para pedir alimentos rena varios ttulos
de los enumerados en el artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en
el siguiente orden: 1 El que tenga segn el nmero 5; 2 El que tenga segn
el nmero 1; 3 El que tenga segn el nmero 2; 4 El que tenga segn el
nmero 3; 5 El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
En otras palabras los alimentos deben solicitarse en el siguiente orden: al
donatario de una donacin cuantiosa, al cnyuge, a los descendientes, a los
ascendientes y, a falta de todos ellos, a los hermanos.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de

prximo grado. Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios
obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin
a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor,

63
el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos.

Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo

preferente, podr recurrirse a otro.

Obligacin de otorgar alimentos a los nietos

El artculo 3 de la ley 14.908, inciso final, establece que Cuando los

alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil. Luego la
responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde
en primer trmino a los padres.

Por su parte, el referido artculo 232 prescribe que La obligacin de

alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea
conjuntamente.

En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada

precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o
madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.

De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes

conclusiones:

1. Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos,

pero su responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la obligacin corresponde
en primer lugar a los padres;

2. Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el

artculo 3 inc. final de la ley 14.908 es clara en cuanto a que stos slo van a
responder cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes;

3. Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est

cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. As lo establece el artculo 232
inc. 2 del Cdigo Civil: En caso de insuficiencia de uno de los padres, la
obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de
la lnea del padre o madre que no provee...;

64
4. Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple
imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene los medios para
proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin pasa a los abuelos de la
otra lnea.

Caractersticas del derecho de alimentos

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta

caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto inters:

1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);

2. Es irrenunciable (art. 334);

3. Es imprescriptible. Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo

siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales;

4. Es inembargable (art. 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3 del

Cdigo de Procedimiento Civil);

5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo Orgnico de

Tribunales);

6. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada

judicialmente (art. 2451).

Las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las

caractersticas sealadas en el punto anterior.

En efecto, el artculo 336 establece que se pueden renunciar, vender,

ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a
cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc.
En el caso de la transaccin, el art. 2451 exige la aprobacin judicial slo para
la transaccin sobre alimentos futuros, etc.

Caractersticas de la obligacin alimenticia

La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:

65
1. No se puede extinguir por compensacin. As lo seale el artculo 335:
"El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo
que el demandante le deba a l. Y esta misma idea est reiterada en el
artculo 1662 inciso 2.

2. La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos as es para un

sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artculo 1168 "los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa
hereditaria, menos cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms
de los partcipes en la sucesin".

De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus

herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el
patrimonio del causante, como baja general de la herencia (art. 959 N 4).
Slo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador as lo haya
dispuesto, caso en que ser una deuda testamentaria. En este sentido Claro
Solar y Somarriva.

Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad

de la obligacin alimenticia:

1. El artculo 959 nmero 4, ya explicado;

2. Porque si esta obligacin tuviera el carcter de transmisible no se

justificara el N 4 del artculo 959; habra bastado con el N 2 de la misma
disposicin que seala que constituyen baja general de la herencia "las deudas
hereditarias";

3. Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco,

matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que siempre generan
obligaciones intransmisibles;

4. Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de

1853, el artculo 371 estableca que la obligacin de prestar alimentos "se
transmita a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta
disposicin fue suprimida por la Comisin Revisora teniendo en cuenta el
Derecho Francs, en que la obligacin era intransmisibles, y considerando
adems, los problemas prcticos que la aplicacin de la norma podra
producir.

66
 Una tesis minoritaria sustenta Carlos Aguirre Vargas para quien la
obligacin alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes
antecedentes:

1. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la

excepcin, que determinada obligacin no lo sea y para que as ocurra se
requiere de texto expreso;

2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones

deben ser cumplidas por aquellos (art. 1097);

3. El artculo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del
causante, la obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan
las condiciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello as tendrn que
hacerse cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al artculo 1097.

Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos y

procedimiento a partir del 1 de octubre de 2005.

En conformidad al artculo 8 N 4 de la ley 19.968, las causas

relativas al derecho de alimentos son de competencia de los juzgados de
familia. La ley recin citada sustituy el inciso 1 del artculo 1 de la ley
l4.908, por el siguiente: De los juicios de alimentos conocer el juez de
familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este
ltimo, los que se tramitarn conforme a las normas del procedimiento
ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no
previsto por este cuerpo legal.

Transaccin en materia de alimentos futuros

En conformidad a lo que establece el artculo 2451 del Cdigo Civil,

"la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por
ley, no valdrn sin aprobacin judicial; no podr el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335". La referencia a estas
disposiciones significa que el juez deber cuidar que no se hagan renuncias o
compensaciones, que tales normas prohiben.

Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este requisito de

67
la aprobacin judicial?. Ramos estimamos que mientras ello no ocurra, la
transaccin no produce efectos, por lo que no se puede exigir su
cumplimiento.

En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la calidad de

ministros de fe, adems de aquellos sealados en otras disposiciones legales,
los Abogados Jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva
Corporacin de Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas
que se estamparen en su presencia (art. 11 inc. 2 de la ley 14.908).

El art. 11 inc. 3 de la ley 14.908 agrega que: El juez slo podr dar su
aprobacin a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia
el artculo 245l del Cdigo Civil, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar
del pago de la pensin, y el monto acordado no sea inferior al establecido en
el artculo 3 de la presente ley, esto es, 40% del ingreso mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante y tratndose
de dos o ms menores dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno
de ellos, debindose s respetar la norma de que la pensin no puede exceder
del 50% de las rentas del alimentante.

Modificacin de las pensiones de alimentos

La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras

se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas
circunstancias varan, las sentencias son modificables. As fluye del artculo
332 inciso 1 del Cdigo Civil: "Los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las
sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada.

De acuerdo al inciso 2 del art. 2 de la ley 14.908 ser competente

para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensin
alimenticia el mismo juez que decret la pensin.

Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden

el pago de alimentos.
La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una
pensin de alimentos:

1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El

68
artculo 11 de la Ley 14.908, establece que "toda resolucin judicial que fijare
una pensin alimenticia o que aprobare una transaccin bajo las condiciones
establecidas en el inciso 3 tendr mrito ejecutivo. Ser competente para
conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera instancia
o el del nuevo domicilio del alimentario.

El artculo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio

ejecutivo.

2) Se puede obtener tambin el pago, recurriendo al artculo 8 de la ley

14.908: Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin
alimenticia por un trabajador dependiente establecern, como modalidad de
pago, la retencin por parte del empleador. La resolucin judicial que as lo
ordene se notificar a la persona natural o jurdica que, por cuenta propia o
ajena o en el desempeo de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su
sueldo, salario o cualquier otra prestacin en dinero, a fin de que retenga y
entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al
alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado est.

Agrega la norma que el demandado dependiente podr solicitar al juez,

por una sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la
sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del
empleador (inc. 3) y en el inciso 4 seala que La solicitud respectiva se
tramitar como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago
decretada quedar sujeta a la condicin de su ntegro y oportuno
cumplimiento. Finalmente el inciso 5 establece que De existir
incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios
que sean pertinentes, ordenar que en lo sucesivo la pensin alimenticia
decretada se pague conforme al inciso primero.

Ver en relacin con este art. 8 el art. 13 de la misma ley.

3) Finalmente, si, decretados los alimentos por resolucin que cause

ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el
alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u
ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la
resolucin deber a peticin de parte o de oficio y sin ms trmite imponer al
deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas
de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez
podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin (art.
14 inc. 1). Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el

69
incumplimiento de la oblligacin alimenticia despus de dos perodos de
arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das.
En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por
treinta das (inc. 2). Igualmente el juez puede dictar orden de arraigo en
contra del alimentante (inc. 5).

Es importante tener en cuenta que este medio slo procede en el caso

en que los alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma
seala Por ello, si una persona es condenada a .pagar alimentos a su hermano,
por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el
condenado a pagar alimentos es el abuelo.

El tribunal puede suspender el arresto -o arraigo- si el alimentante

justificare que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin
alimenticia (art. 14 inc. final).

El artculo 15 seala que el mismo apremio se aplicar al que, estando

obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas, ponga trmino a
la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador,
sin causa justificada, despus de la notificacin de la demanda y carezca de
rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia". Esta
disposicin tiene por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo
con el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se
renunciare o, por lo menos se empleare como arma de presin la amenaza de
renuncia al trabajo para obtener avenimientos ms favorables.

Garantas para proteger las pensiones alimenticias

La legislacin, ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago

oportuno de las pensiones alimenticias.

1. Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor: arresto o

arraigo (artculos 14 y 15 de la Ley 14.908). Y establece tambin la retencin
en poder de quien pague al deudor (art. 8 de la Ley 14.908).

2. Se establece en el artculo 18 de la Ley 14.908 que "Sern

solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien
viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que,
sin derecho para ello dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dicha obligacin".

70
 Cuando el artculo 18 de la Ley 14.908, expresa que responden
solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que, sin derecho
para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligacin", se est refiriendo, por ejemplo a los empleadores que
hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneracin de un
empleado la parte destinada al pago de una pensin alimenticia.

3. El artculo 10 de la Ley 14.908, establece que "el juez podr tambin

ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia
con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de
caucin". El inciso 2 de esta disposicin agrega que Lo ordenar
especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se
ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada, que deber
considerar el perodo estimado de ausencia, el juez decretar el arraigo del
alimentante, el que quedar sin efecto, por la constitucin de la caucin,
debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien imparti la orden, sin ms trmite.

4. En conformidad al artculo 19 de la ley 14.908 Si constare en el

expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces
alguno de los apremios sealados en el artculo 14, proceder en su caso, ante
el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin
respectiva, lo siguiente: 1. decretar la separacin de bienes de los cnyuges; y
2. autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 138 del Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a
que se refiere dicho inciso.
La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especialmente
considerada para resolver: a) La autorizacin para la salida del pas de los
hijos menores de edad; b) La falta de contribucin a que hace referencia el
artculo 225 del Cdigo Civil; c) La emancipacin judicial por abandono del
hijo a que se refiere el artculo 271, nmero 2, del Cdigo Civil.

Forma de fijacin, cuanta, reajustabilidad y fecha desde la cual se

deben los alimentos.

El artculo 333 del Cdigo Civil establece que el juez reglar la forma
y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se
conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una
caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al

71
alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin.

De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez fije la pensin

de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo, en conformidad al inciso 2
del artculo 9 de la ley 14.908, despus de las modificaciones de la ley
19.741, El juez podr tambin fijar o aprobar que la pensin alimenticia se
impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin
autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial
servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar
o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races.
Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario

El inciso 3 del artculo 9 establece que la constitucin de los

mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante
cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin. Este inciso que fue
incorporado por la ley 19.741, tiene el claro propsito de evitar el fraude de
algunos deudores que para burlar a sus acreedores se hacan demandar de
alimentos por el cnyuge, quien peda como pensin de alimentos un derecho
de usufructo sobre el bien raz hipotecado o embargado.

En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de derecho

de habitacin, estarn exentos de las obligaciones que para ellos establecen
los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil (caucin e inventario),
respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un inventario simple.
Se aplicarn al usufructuario las normas de los artculos 819, inciso primero,
y 2466, inciso tercero, del Cdigo Civil (inc. 4), es decir, que estos derechos
de uso y habitacin son intransmisibles, y no pueden cederse a ningn ttulo,
prestarse ni arrendase y son adems inembargables.

Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar para s o para

sus hijos menores, la constitucin de un usufructo, uso o habitacin en
conformidad a este artculo, no podr pedir la que establece el artculo 147 del
Cdigo Civil respecto de los mismos bienes (inc. 5).

El no pago de la pensin as decretada o acordada har incurrir al

alimentante en los apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho
de habitacin o usufructo recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos
apremios aun antes de haberse efectuado la inscripcin a que se refiere el
inciso segundo (inciso final).

72
 En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en
cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del
alimentario. No obstante, el artculo 7 de la ley N 14.908 establece una
limitacin importante: El tribunal no podr fijar como monto de la pensin
una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (inc.
1). Agrega la norma que las asignaciones por carga de familia no se
considerarn para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo
caso, a la persona que cause la asignacin y sern inembargables por terceros
(inc. 2).

La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan

reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3 del artculo 7 de la ley 14.908,
establece que Cuando la pensin alimenticia no se fije en un porcentaje de
los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros valores
reajustables, sino en una suma determinada, sta se reajustar semestralmente
de acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de Precios al
Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo
que haga sus veces, desde el mes siguiente a aqul en que qued ejecutoriada
la resolucin que determine el monto de la pensin.

En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el artculo

331 del Cdigo Civil dice que los alimentos se deben desde la primera
demanda, y se pagarn por mensualidades anticipadas.

Extincin de la obligacin de pagar alimentos

El artculo 332 establece que los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (inc. 1). De modo que mientras
subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron,
la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida
del alimentario, pues el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).

La regla del inciso 1 del artculo 332 tiene una excepcin importante
en el inciso 2: Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a
los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo i) que
estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos;
II) que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por
s mismos, o iii) que, por circunstancias calificadas, el juez los consider

73
indispensables para su subsistencia.

Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz

El artculo 324 establece que en el caso de injuria atroz cesar la

obligacin de prestar alimentos. Y agrega Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin (inc. 1).

El inciso 2 de la disposicin seala que slo constituyen injuria atroz

las conductas descritas en el artculo 968, es decir, slo existe injuria atroz en
los casos de indignidad para suceder contemplados en dicho artculo.

Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del

derecho de alimentos.

As lo establece el inciso final de artculo 324: Quedarn privados del

derecho de pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado
en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin.

74
 TUTELAS Y CURATELAS

Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de

una persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un
menor sujeto a patria potestad, quien cumple esta funcin, ser el padre o
madre titular de dicha patria potestad, desde que la representacin es un
atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra
causa, demencia, por ejemplo, ser necesario designarle a una persona para
que cumpla estas funciones.

El artculo 338, seala que "las tutelas y las curaduras o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no
se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin
debida" (inc. 1) y la misma norma agrega. "Las personas que ejercen estos
cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores" (inc. 2).

Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos (art. 346).

Tutelas y curatelas

La diferencia entre tutela y curatela, slo tiene una explicacin

histrica. En el Derecho Romano y en la antigua legislacin espaola, la
tutela apuntaba principalmente a la proteccin de la persona del incapaz y
slo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la situacin
era al revs.

A la fecha de dictacin del Cdigo Civil Chileno, la distincin entre

tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo Bello la
mantuvo.

Parece haber consenso en la Doctrina, en orden a que hoy da no se

justifica la distincin, desde que ambas se rigen por los mismos principios.
(Rossel, Somarriva).

75
 Diferencias entre tutela y curatela

1. La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los menores

pberes, al resto de los incapaces y tambin a simples patrimonios, como
ocurre con la herencia yacente.

2. La tutela impone la obligacin de velar por la persona y bienes del

pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas
encargadas de la crianza y educacin del pupilo, segn lo ordenado en el
Titulo IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona.
Generalmente se refiere a la administracin de los bienes.

3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como ste es

absolutamente incapaz jams podr actuar por s mismo. Respecto del
curador, en algunos casos puede actuar el pupilo, autorizado por su curador.
As ocurre, por ejemplo, con el menor adulto.

4. La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del impber (art.

341). En cambio, en la curatela, hay distinciones, porque estn sometidas a
ellas diferentes clases de incapaces. Por esta razn, pueden: ser generales,
especiales, adjuntas, de bienes, interinas.

5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impber; en

cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, ste propone la
persona de su curador (art. 437).

Caracteres comunes a tutores y curadores

Ambas instituciones tienen caractersticas comunes:

1. Son cargos obligatorios. El artculo 338, habla de "cargos impuestos a

ciertas personas". De consiguiente, la no aceptacin trae aparejada una
sancin: "son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el
testador se excusaren sin causa legtima" (art. 971).

2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre

o madre, que les pueda dar la proteccin debida. As lo dice el artculo 338 y
lo reitera el artculo 348, norma esta ltima que agrega que no se puede dar
tutor ni curador general al que est bajo patria potestad, salvo que sta se

76
suspenda en alguno de los casos enumerados en el artculo 267 (inc. 1).

Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadura general,

pues la patria potestad no es incompatible con una curadura adjunta. El
artculo 348 es claro: "no se puede dar tutor o curador general al que esta bajo
patria potestad...". Y el art. 344 al definir a los curadores adjuntos seala que
se dan a las personas que estn bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o
curadura general, para que ejerzan una administracin separada.

Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone el artculo

249: La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la
guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, segn
corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del

pupilo y la administracin de sus bienes (art. 43). Adems, los tutores y los
curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo (art. 340).

4. Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya est sometido a

guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare
que los negocios del pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el
juez oyendo a los parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarles
un curador (art. 351).

5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla
general, pupilos mltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma
tutela o curadura a dos o ms individuos, con tal que haya entre ellos
indivisin de patrimonios (art. 347 inc. 1). Divididos los patrimonios, se
considerarn tantas tutelas y curaduras como patrimonios distintos, aunque
las ejerza una misma persona (inc. 2).

6. Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As lo establece

el inciso final del artculo 347 "Una misma tutela o curadura puede ser
ejercida conjuntamente por dos o ms tutores o curadores".

7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por

excepcin, la Ley de Bancos admite que estas instituciones puedan ser
guardadores en los trminos indicados en el artculo 86 N 4, de la misma ley.
En el caso en que el guardador sea un Banco, su funcin slo alcanza a los
bienes del pupilo y no a su persona, por lo que ser necesario designar a otra

77
persona.

Clases de curaduras

Existe una sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los
impberes). En cambio, hay varios tipos de curadura: a) curaduras generales;
b) curaduras de bienes; c) curaduras adjuntas; d) curaduras especiales.

Curadura general

Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del

pupilo (art. 340).

De acuerdo al artculo 342, estn sometidos a curadura general:

1) los menores adultos;
2) los prdigos
3) los dementes; y
4) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Los tres ltimos, slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus
bienes.

Curadura de bienes

Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no

alcanzan a su persona. El artculo 343 precisa que "se llaman curadores de
bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los
derechos eventuales del que est por nacer".

Curaduras adjuntas

Los define el artculo 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan
en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o
bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin
separada".

Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante

legal, pues est bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general. La
funcin del curador adjunto consiste nicamente en administrar ciertos bienes
del pupilo.

78
 Los principales casos de curaduras adjuntas, son los siguientes: l) art.
253 inc. 2 (ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el
artculo 250 N 2 y N 3); 2) art. 257 inc. 1; 3) art. 351; 4) art. 352; y 5) art.
348 inc. 2.

Curaduras especiales

Es aquella que se designa, para un negocio particular (art. 345). El

ejemplo clsico, es el curador ad litem.

Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen

De acuerdo al artculo 353, las tutelas y curaduras, atendiendo a su

origen, admiten la siguiente clasificacin: 1. testamentarias; 2. legtimas y 3.
dativas.

Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario;

legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo;
y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).

Guarda testamentaria: arts. 354 a 365.

Guarda legtima: arts. 366 a 369.
Guarda dativa: arts. 370 a 372.

Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la

tutela o curadura

Esta materia la trata el Cdigo en el Ttulo XX del Libro I, artculos

373 y siguientes.

El artculo 373, establece que toda tutela o curadura debe ser

discernida, llamndose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor
o curador para ejercer su cargo. Y el artculo 374 agrega que "Para discernir la
tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o
caucin a que el tutor o curador est obligado" (inc. 1) "Ni se le dar la
administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne".

Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador

pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes
formalidades: i) el discernimiento; ii) la caucin; y iii) el inventario solemne

79
de los bienes del pupilo sometidos a su administracin.

Discernimiento

Lo define el artculo 373 inciso 2: "Se llama discernimiento el decreto

judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.

Procedimiento para obtener el discernimiento

De acuerdo al artculo 8 N 6 de la ley 19.968 corresponde conocer a

los jueces de familia lo relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la
norma a aplicar es el artculo 102 de la referida ley.

Sancin a la falta de discernimiento

El artculo 377 seala que "Los actos del tutor o curador anteriores al
discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar
los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al
pupilo".

Fianza o caucin

Todo guardador debe rendir una fianza o caucin, que garantice al

pupilo una buena administracin. Esta debe rendirse antes del discernimiento,
pues es requisito de aquel, segn el 374. El Cdigo permite que se reemplace
la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).

Casos de excepcin en que no es necesario rendir caucin

Artculo 375. Adems, la Ley de Bancos establece que los Bancos

cuando son nombrados curadores, estn exentos de la obligacin de rendir
caucin (art. 87 de la Ley de Bancos).

Inventario solemne

El artculo 374 inciso 2, establece que no se dar la administracin de

bienes al guardador sin que preceda el inventario solemne. Y el artculo 378
precisa que este inventario debe realizarse "en los noventa das subsiguientes
al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en
cuanto fuere absolutamente necesario". "El juez, segn las circunstancias,

80
podr restringir o ampliar este plazo".

Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe

inventario mal podra rendir cuenta el guardador al trmino de su gestin.

Caractersticas del inventario

Debe ser solemne. El artculo 381 establece que "El inventario deber
ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Cdigo de
Enjuiciamiento se prescribe". El Cdigo de Procedimiento Civil, trata de esta
materia en los artculos 858 al 865.

Por excepcin, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador

probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la
confeccin de inventario..." (art. 380).

El inventario debe contener una descripcin lo ms completa posible de

todos los bienes en la forma que sealan los artculos 382 y siguientes.

Sancin a la falta de inventario

Si bien el artculo 374 establece que no se dar la administracin de

bienes, sin que preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sancin es especfica
y est establecida en el artculo 378 inciso 3: remocin del cargo e
indemnizacin de perjuicios.

Administracin de los tutores y curadores

Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos

judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar
sus bienes

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1. Que haya un solo guardador.

Es la ms simple de todas las situaciones. El guardador acta

libremente, debiendo ceirse a las facultades que la ley contempla. En la
medida que acte dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y

81
prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo.

2. Que haya un guardador y un consultor.

Artculo 392

3. Que existan varios guardadores.

Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distincin, segn se

hayan dividido o no las funciones.

Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de consuno (art.

413 inc. 1, primer parte). El inciso 2 de esta norma agrega que "Se entender
que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a
nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este
caso la responsabilidad solidaria de los mandantes".

Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren slo

algunos de ellos, el acto adolecera de nulidad relativa. Somarriva, piensa que
en doctrina la sancin pudiera ser la inoponibilidad. Esta ltima a Ramos le
parece la solucin correcta.

Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez

(art. 413 inc. 3). La sancin si no se acta de este modo es la nulidad relativa.

Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay

problemas, pues cada uno actuar dentro de la esfera de sus atribuciones,
como si fuera administrador nico.

Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo

El artculo 390 establece que "toca al tutor o curador representar o

autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le
conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente

incapaz no cabe la autorizacin, slo procede la representacin.

Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos

obligan al patrimonio del pupilo (artculo 1448).

82
 El artculo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo,
establece que "En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o
curador en representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la
escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se
repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del pupilo,
si fuere til a ste, y no de otro modo".

Facultades del guardador en la administracin de bienes del pupilo

1. Actos que puede ejecutar libremente;

2. Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas
exigencias especiales; y
3. Actos prohibidos.

1. Actos que el guardador puede ejecutar libremente.

El artculo 391 establece que "el tutor o curador administra los bienes
del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y
cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive".

Se trata de actos de simple administracin, ya que estn dedicados a la

conservacin, reparacin y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el
mandatario general puede realizar por el mandante, de acuerdo al artculo
2132.

Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos que el

guardador puede realizar por el pupilo: recibir pagos (arts. 405 y 1579);
prestar dinero ocioso (art. 406); cobrar deudas (art. 408); interrumpir
prescripciones (art. 409).

2. Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas formalidades

legales.

2.1 Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo.

Esta materia est tratada en los artculos 393 y 394. La primera de estas
normas establece que "No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo
o servidumbre, ni podr el juez autorizar estos actos, sino por causa de

83
utilidad o necesidad manifiesta", y el artculo 394 agrega: "La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos
anteriores, se har en pblica subasta".

En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo siguiente:

a) No se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia que est

sujeta a reglas especiales. El artculo 402, las prohibe;

b) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As lo dice el

artculo 395 inciso 1: "No obstante la disposicin del artculo 393, si hubiere
precedido decreto de ejecucin y embargo sobre los bienes races del pupilo,
no ser necesario nuevo decreto para su enajenacin";

c) Tampoco quedan comprendidos los gravmenes no voluntarios, como

las servidumbres legales ni "la constitucin de hipotecas, censos o
servidumbres, sobre bienes races que se han transferido al pupilo con la carga
de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre" (art. 395 inciso 2);

En caso de incumplimiento de estas formalidades la sancin es la

nulidad relativa porque se habran omitido requisitos establecidos por la ley
en consideracin al estado o capacidad de las partes.

2.2 Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan

valor de afeccin.

Idem artculos 393 y 394. Respecto de los dems bienes muebles que
no sean considerados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los
puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que
estn sujetas a reglas especiales (art. 402).

La sancin es tambin la nulidad relativa si se han omitido las

formalidades.

2.3 Donacin de bienes muebles.

El artculo 402, en su inciso 1 prohibe la donacin de los inmuebles

del pupilo. Y en el inciso 2 agrega: "Slo con previo decreto del juez podrn
hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un

84
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u
otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo,
y que por ellas no sufran menoscabo notable los capitales productivos" (inc.
2).

La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del

artculo 402 inciso 2, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito
establecido por la ley en atencin al estado o calidad de las partes.

2.4 Fianzas del pupilo.

El Cdigo es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que

pueda constituir por el pupilo. Al efecto, establece en el artculo 404: "El
pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que
slo autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o
descendiente y por causa urgente y grave".

Segn Somarriva, si se constituye fianza en favor de otras personas

distintas de las sealadas en el artculo 404, la sancin es la nulidad absoluta,
porque se tratara de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de
alguna de las personas que la norma indica, sin autorizacin judicial, la
sancin ser la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido
en consideracin al estado o calidad de la partes. En el mismo sentido Fueyo.

2.5 Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna de las

personas indicadas en el artculo 412.

Regla esta situacin el artculo 412: "Por regla general, ningn acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador o su
cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o
de algunos de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con
autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio".

El inciso 2 agrega que "Pero ni aun de este modo podr el tutor o

curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se
extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes".

Como se ve el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador

85
aprovechndose de su condicin, pueda contratar para s o para parientes
cercanos. Exige que los otros guardadores generales, cuando los haya,
autoricen el acto. En caso contrario la autorizacin deber darla el juez. Y
todava tratndose de ciertos actos -compra o arriendo de bienes races-
simplemente impide su realizacin.

Si el guardador incumple el artculo 412, inciso 1, la sancin es la

nulidad relativa (Claro Solar, Arturo Alessandri R.).

2.6 Transacciones y compromisos en bienes del pupilo.

El artculo 400, se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo

previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos
del pupilo que se valun en ms de un centavo, y, sobre sus bienes races; y en
cada caso la transaccin o el fallo del compromisario se sometern a la
aprobacin judicial, so pena de nulidad".

Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art.
400, la sancin es la nulidad relativa.

2.7 Aceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones hechas al

pupilo.

De acuerdo a lo establecido en los artculos 397 y 1250 inciso 2, las

herencias dejadas al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de inventario.
Y en el caso de donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravmenes
al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasacin (art. 398).

Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de

autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo
mismo para repudiar una donacin o legado de un bien raz o de bienes
muebles que valgan ms de un centavo (arts. 398 y 1236).

En el caso de la aceptacin de las herencias sin beneficio de inventario,

la sancin es la inoponibilidad, de acuerdo al artculo 1250 inciso final.

En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin, Ramos

estima que la sancin es la nulidad relativa porque se ha omitido un requisito
establecido por la ley en consideracin al estado o calidad de las partes.

86
 Respecto de la repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin
autorizacin judicial, la sancin tambin es la nulidad relativa por la misma
razn sealada para el caso anterior.

2.8 Actos relacionados con la particin de bienes en que tiene inters el

pupilo.

Hay una serie de actos, respecto de los cuales el guardador se encuentra

limitado:

a) Para provocar la particin de bienes en que tiene inters el pupilo, se

requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (arts. 396 y
1322). Si la particin la provoca otro comunero, no se requiere de
autorizacin judicial (art. 396 inc. 2).

b) Cuando entre los interesados en una particin existe un pupilo, el

nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de comn
acuerdo, debe ser aprobado por la justicia (art. 1326); y

c) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que tenga

inters una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts.
399 y 1342).

La sancin cuando se incumple con las formalidades a que se refieren

las letras a) y b), ser la nulidad. La sancin por la no aprobacin de la
particin, es que la particin no queda a firme (Claro Solar).

3. Actos prohibidos.

La ley ha prohibido al guardador la celebracin de los siguientes actos

o contratos:

a) Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de 8 aos si son

rsticos o por ms de 5 si son urbanos ni por ms nmero de aos que los que
le falten al pupilo para llegar a los 18 aos (art. 407). Si estos contratos se
celebraren no afectaran al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien
ms all de los plazos indicados (art. 407 inc. 2). Luego la sancin es la
inoponibilidad.

b) Donacin de bienes races del pupilo. El artculo 402 inciso 1 prohibe

87
la donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto del juez. La
sancin ser la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la
ley (artculos 10, 1466 y 1682); y

c) El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo, bienes

races del pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus
ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2). La sancin a la infraccin de
esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la
ley (artculos 10, 1466 y 1682).

Responsabilidad del guardador

La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve

inclusive. As lo dice el artculo 391, parte final, que confirma la regla segn
la cual todo el que administra bienes ajenos responde hasta de esa culpa
(padres: art. 256; albacea: 1299; mandatario: 2129).

Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es

solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios uno acta con
mandato de los otros (art. 413 inc. 2) o cuando, por acuerdo privado, dividen
la administracin entre ellos (art. 421).

En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez

hayan dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa por los
actos que ejecutan y otra subsidiaria, por los que ejecutan los dems, si no
hubieren ejercitado el derecho que les confiere el artculo 416 inciso 2 para
solicitar al juez la exhibicin de la cuenta de administracin (art. 419).

Obligaciones del guardador

1. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.

Antes de entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con

las obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo
y rendir caucin.

2. Obligaciones durante el ejercicio.

En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible

88
documentada de su gestin (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio
puede ordenar la exhibicin de estas cuentas (art. 416 inc. 1). Tambin
pueden provocar esta exhibicin las personas indicadas en el inc. 2 del art.
416.

3. Obligaciones posteriores al trmino de la guarda.

Rendir cuenta (art. 415, inc. 1); restituir los bienes del pupilo (art. 417)
y pagar los saldos que resulten a favor del pupilo (art. 424).

Privilegio de que goza el pupilo

El crdito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la

administracin de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase,
establecido en el artculo 2481 N 5. Este privilegio se extiende a los bienes
sealados en el art. 2483.

Prescripcin de las acciones del pupilo contra el guardador.

El artculo 425 establece que: "Toda accin del pupilo contra el tutor o
curador en razn de la tutela o curadura, prescribir en cuatro aos, contados
desde el da en que el pupilo haya salido del pupilaje" (inc. 1), y agrega en el
inciso 2: "Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir
dicha accin en el tiempo que falte para cumplirlo".

Guardador aparente o de hecho.

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo

de tutor o curador. Trata de esta situacin el artculo 426.

Guardador oficioso.

Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los

bienes del pupilo, en caso de necesidad con el fin de ampararlo. As se
desprende del artculo 427.

Incapacidades y excusas para desempear las guardas.

Esta materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro I, artculos 496 y
siguientes.

89
 La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempear los cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden
pblico. Con ello se busca la proteccin de los pupilos.

Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las personas

llamadas a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir este deber.
Naturalmente que estas excusas estn establecidas en favor del guardador por
lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o no.

El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa en el

artculo 496: "Hay personas a quienes la ley prohibe ser tutores o curadores, y
personas a quienes permite excusarse de servir la tutela y curadura". En
seguida, trata las incapacidades en el prrafo 1 (arts. 497-513); de las excusas
en el prrafo 2 (arts. 514-523) y, finalmente, da en el prrafo 3 "reglas
comunes a las incapacidades y excusas" (arts. 524-525).

Remuneracin de los guardadores.

Arts. 526-538. Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar

variar segn se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de
curadores especiales, de bienes o interinos.

Remuneracin de los tutores y curadores generales o adjuntos

En general, asciende a una dcima parte de los frutos de los bienes del
pupilo sometidos a su administracin (art. 526). Ver arts. 528, 535, 536 y 537.

Remuneracin en el caso de pluralidad de guardadores

Art. 526 incs. 2, 3 y 4.

Caso en que el testador ha fijado la remuneracin para el guardador

testamentario.

Arts. 529-531.

Remuneracin del guardador interino

Art. 532.

90
 Remuneracin de los curadores de bienes y de los curadores especiales

Estos guardadores no tienen derecho a la dcima. El juez les asignar

una remuneracin equitativa considerando los bienes que administran, o una
cantidad determinada en recompensa de su trabajo (art. 538).

Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneracin

Arts. 534, 533.

Remocin de los guardadores.

Artculos 539 al 544.

Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial cuando

concurre una causa legal.

Personas que pueden provocar la remocin

Artculo 542.

Causales de remocin

Artculo 539.

Reglas especiales relativas a la tutela.

Artculos 428 al 434. Recordar arts. 341 y 340.

Reglas especiales relativas a la curadura del menor.

Artculos 435 al 441 (importante los arts. 436 y 440).

Reglas especiales de las personas sometidas a interdiccin.

En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o

sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se requiere, como
trmite previo a la designacin de curador, que se les declare en interdiccin.
Ello implica una resolucin judicial, que los priva de la administracin de sus

91
bienes.

La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es un

requisito de su incapacidad. Segn el artculo 1447, son relativamente
incapaces, "los disipadores que se hallen en interdiccin de administrar lo
suyo". No ocurre lo mismo tratndose de los dementes y de los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, en que se es incapaz
-y en estos casos absolutamente incapaz- aun antes de la interdiccin. En el
caso del demente la interdiccin tiene importancia en materia de prueba,
puesto que si no hay interdiccin, tiene que probar la demencia quien la alega;
en cambio si hay decreto de interdiccin, se presume de derecho la
incapacidad (artculo 465).

Curadura del disipador

Artculos 442 al 455.

Disipador es la persona que gasta su fortuna sin lgica alguna, en forma

inmoderada, sin relacin a lo que tiene.

La incapacidad del disipador alcanza nicamente a los actos

patrimoniales, no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin
intervencin del curador.

Curadura del demente

Artculos 456 al 468.

El Cdigo Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la

define. Unnimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo
de privacin de razn, sin importar cual sea el nombre tcnico de la
enfermedad que la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las
privaciones pasajeras de razn, como seran los casos del ebrio, del drogado,
del sonmbulo o del hipnotizado.

El artculo 456 del Cdigo Civil exige "estado habitual de demencia"

para que se le prive de la administracin de sus bienes.

Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se puede pedir la

interdiccin provisoria (art. 461 en relacin con 446).

92
 Curadura del sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente

Artculos 469 al 472.

No hay interdiccin provisoria en estos casos. As se desprende del

hecho de que el artculo 470, no haga aplicable al sordo o sordomudo los
artculos 446 y 461, que se refieren a la interdiccin provisoria.

Curaduras de bienes

Artculos 473 al 491.

El Cdigo Civil no defini lo que entenda por curaduras de bienes,

limitndose a sealar en el artculo 343 que estas curaduras se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que
est por nacer.

Caractersticas de las curaduras de bienes:

1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados

patrimonios, que no tiene titular que los administre;

2. A diferencia de las curaduras generales que se extienden a la persona

de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curaduras
de bienes se extienden exclusivamente a los bienes;

3. La funcin de los curadores de bienes es la custodia y conservacin del

patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los crditos y pago de deudas.
Slo por excepcin, y previa autorizacin judicial, podrn enajenar bienes y
todava, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva
conservacin del patrimonio.

Curador de bienes del ausente

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su

existencia, la ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace
permitiendo que se designe curador que se encargue del cuidado,
conservacin y administracin de esos bienes.

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 El Cdigo Civil en el artculo 473, seala que "en general habr lugar
al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se
renan las circunstancias siguientes:

"1 Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de

estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de comunicacin se
originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros".

2 Que no haya constituido procurador, o que slo le haya constituido

para cosas o negocios especiales".

Fuera de los casos generales contemplados en el artculo 473, hay

algunas situaciones particulares, en que tambin se hace necesario nombrar un
curador de bienes. Ello ocurre: a) respecto del deudor que se oculta. As lo
dice el artculo 474 inciso final del Cdigo Civil; y b) respecto de la persona a
quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejar del pas,
se puede solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar donde
va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las
costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un
curador de bienes". De manera que si esta persona no designa el apoderado, se
le deber nombrar un curador de bienes (arts. 844 y 285 del Cdigo de
Procedimiento Civil).

Personas que pueden solicitar la designacin de curador de bienes del

ausente: art. 474.

Extincin de la curadura del ausente: artculo 491 incisos 1 y 4.

Curador de la herencia yacente

En conformidad al artculo 1240, "si dentro de quince das de abrirse la

sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya
aceptado su encargo, el juez a instancia del cnyuge sobreviviente, o de
cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia.... y se proceder
al nombramiento del curador de la herencia yacente".

A su turno el artculo 481, prescribe que "se dar curador a la herencia

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yacente, esto es a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido
aceptada". Si se comparan las dos normas recin transcritas, se ver que la
segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y
no obstante ello no procede la designacin de un curador. As ocurre cuando
hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.

Razn de ser de la curadura de la herencia yacente

En primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios y, en seguida,

que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.

Enajenacin de bienes del difunto

El artculo 484 faculta al curador para solicitar autorizacin para vender

los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 aos desde el fallecimiento
del difunto.

Extincin: art. 491 incisos 2 y 4.

Curador de los derechos eventuales del que est por nacer

El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su

concepcin. El artculo 77, seala que "los derechos que se deferiran a la
criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese,
estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte...".

Por su parte, el artculo 485 establece que "los bienes que han de
corresponder al hijo pstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn a
cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del
padre, o de un curador nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a
peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si
no sucede en ellos el pstumo". "Podrn nombrarse dos o ms curadores, si
as conviniere".

De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos

eventuales del hijo pstumo que est por nacer. Ello no ocurre si la patria
potestad le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2).

Extincin: art. 491 incisos 3 y 4.

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 Curadores adjuntos

Arts. 492 y 493.

De acuerdo con el artculo 344 "se llaman curadores adjuntos los que se
dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de padre o madre,
o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin
separada".

Curadores especiales

Arts. 494 y 495.

De acuerdo al artculo 345 "curador especial es el que se nombra para

un negocio particular".

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