ENSAYO

El presente ensayo elaborado por la alumna del 10 ciclo de la especialidad de Derecho Corporativo IBERIA
BAYLON ABURTO, constituye una anlisis jurdico que desde la perspectiva de una estudiante de Derecho, se
realiza a la publicidad comercial en defensa del consumidor en el Per. El estudio aborda el respeto al principio de
veracidad y su observancia por parte de la industria de la comunicacin, enfocando el tema de la induccin a error
y sus consecuencias jurdicas en la publicidad engaosa que afecta la buen comercial en el mercado. Prof. Julio
Durand Carrin
Presidente del Centro de Estudios

.
PUBLICIDAD ENGAOSA

I. LA PUBLICIDAD
Para la legislacin Espaola la publicidad es la forma de comunicacin realizada por una persona fsica o
jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones1.

Por su parte la publicidad comercial es una forma de comunicacin pblica que busca fomentar, directa o
indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando las preferencias de los
consumidores.

Es un mensaje informativo de carcter persuasivo que se ejecuta y difunde de acuerdo a tcnicas especficas y que
acta como medio de captacin de sujetos promoviendo la contratacin de bienes o servicios. La publicidad como
modo de comunicacin es uno de los medios que garantiza la toma de contacto entre empresario y consumidor 2.

El Art. 1 del Dec. Leg. 691 establece que la publicidad comercial de bienes y servicios se rigen por las normas
contenidas en dicha ley.

Publicidad", como el propio trmino lo sugiere, es un acto de comunicacin pblica. No obstante, la publicidad que
supervisan los rganos funcionales del INDECOPI en aplicacin del Decreto Legislativo N 691 no es meramente de
carcter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha norma exige que esta publicidad tenga una finalidad o un
efecto ulterior, esto es, que tenga un carcter comercial. Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar
en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro del mbito econmico de las
transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el mercado y que aqul, adems, debe tener por propsito o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones, captando o desviando, de manera indebida, las
preferencias de los consumidores.

Cabe destacar que esta definicin concuerda en parte con la contenida en la legislacin y doctrina comparada. As, por
ejemplo, el artculo 2 de la Ley General de Publicidad 34/ 1988 de Espaa, define a la publicidad comercial como:
Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. 3

Fernndez Novoa seala que se trata de las manifestaciones y comunicaciones que a travs de los medios tcnicos de
difusin se hacen al pblico de los consumidores con el fin de encaminar su atencin hacia los servicios y productos
de la empresa y, de este modo, promover y fomentar la contratacin de tales servicios y productos. 4

Para que una forma de comunicacin constituya publicidad comercial deben concurrir dos requisitos:
- Debe tratarse de una comunicacin pblica; en otras palabras, debe estar dirigida a un pblico de potenciales
consumidores; y,
- Dicha comunicacin debe tener como propsito o por efecto fomentar en el destinatario del mensaje el consumo
de los bienes o la contratacin de los servicios anunciados.

1
Artculo 2 de la Ley 34/1988, del 11 de noviembre, General De Publicidad. Espaa
2
Martn Garca, M. L.: La publicidad y su incidencia en la contratacin, p. 34.
3
Resolucin No. 096-96-TDC del 11 de diciembre de 1996
4
Fernndez Novoa, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 57.
1
Los mensajes que no se incluyen son las de propaganda poltica, institucional y los comunicados. 1. Anlisis
superficial y Anlisis Integral
Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho de que el consumidor queda influenciado mediante
un examen superficial del mensaje publicitario. El examen superficial de un anuncio publicitario es el que surge de
manera natural a los ojos de un consumidor que observa un anuncio publicitario sin recurrir a interpretaciones
alambicadas, complejas o forzadas. El concepto de examen superficial de un anuncio no se refiere a un examen
descuidado o irresponsable, sino a que el consumidor no hace un anlisis exhaustivo, profundo o especializado los
anuncios que se difunden en el mercado.

Conforme a este postulado, los anuncios van a ser juzgados de acuerdo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuira segn el significado comn y usual de las palabras, frases, oraciones e imgenes.

En el caso del Anlisis integral, las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los
nmeros, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

Para establecer si un anuncio infringe lo dispuesto en las normas publicitarias vigentes, debe ser analizado de forma
conjunta, tal como un consumidor aprehende el mensaje publicitario.

II. PROHIBICIN DE INDUCIR A ERROR AL CONSUMIDOR O LA PROHIBICIN DE ENGAO

Es necesaria la veracidad en la actividad publicitaria para que el sistema competitivo que impone una
economa de mercado pueda permitir los beneficios sociales que promete. Por ello, el principio de veracidad
publicitaria no puede ser reducido ni objeto de relativismos. Sin embargo su estricta exigencia no obliga a las
empresas anunciantes a decir "todo lo que se pueda decir sobre sus productos" en un anuncio o en una campaa
publicitaria, sino a que:
- Presenten la informacin relevante del producto, es decir aquella que si el consumidor conociera, modificara
sustancialmente los beneficios que aprecia sobre el conjunto de atributos que conforma el producto; y,
- No presente informacin capaz de inducir a error al consumidor, es decir que no sea capaz de generar en el
consumidor una impresin del producto y/o de las circunstancias con las que se oferta, que sea diferente a la realidad.

No importar la conciencia ni la voluntad del anunciante, importar el efecto que se pueda generar en el consumidor.
No es necesario que la autoridad administrativa tenga que probar que algn consumidor fue efectivamente inducido a
error, bastar para constituir una infraccin que genera sancin para la empresa anunciante, simplemente que la
induccin a error sea sancionable, de este modo la infraccin contra el principio de veracidad se constituye como un
ilcito de peligro y no como un ilcito necesariamente y concretamente lesivo.

Si luego de un anlisis integral de un anuncio o de una campaa publicitaria, un consumidor puede asumir como
informacin real sobre un producto, algo que no se condice con la realidad, podra ser inducido a error y se habra
verificado una infraccin contra el principio de veracidad.

Desde una perspectiva que engaa el principio de veracidad publicitaria con los fundamentos constitucionales, el
Tribunal ha sealado en la Resolucin N 0901-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Robert
Aguilar Rivas contra Telmex Per S.A. y TGC Publicidad S.A.C., tramitado en procedimiento bajo Expediente N
107-2003/CCD:
"En cuanto a la materializacin de las infracciones al principio de veracidad, la doctrina seala que stas pueden
verificarse ya sea a travs de la falsedad o la induccin a error. La falsedad es el caso ms simple de infraccin al
principio de veracidad, pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. Por su parte, la
induccin a error -a diferencia de la simple falsedad puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el
anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imgenes que
acompaan a dichas afirmaciones."

La afectacin al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneracin del derecho a la
informacin de los consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la infraccin al principio de veracidad
publicitaria, la cual constituye un ilcito concurrencial, es decir, un acto de competencia desleal y, a la vez, una
afectacin al derecho a la informacin de los consumidores 5.

La infraccin al principio de veracidad (engao) en perjuicio del consumidor puede producirse por: falsedad; o, por
induccin a error. Ello es impecable conceptualmente, aunque como hemos venido desarrollando a lo largo de la

5
Criterio adoptado por la sala en la resolucin N 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de siembre de 2003.
2
presente entrega, para nosotros el tipo establecido en la ley es la prohibicin de induccin a error que sera en trminos
anlogos la prohibicin de engao.

a. Induccin a Error (engao) Directo o Indirecto.

Para que se determine la existencia de una infraccin contra el principio de veracidad, es irrelevante la
posicin subjetiva del anunciante, es decir que no importa si quiso o no producir el efecto infractor o si tuvo o no
conciencia y/o voluntad de que ello iba a ocurrir o podra ocurrir.

En los casos de engao Indecopi puede ordenar la rectificacin ante los consumidores. Hubo un caso en donde se hace
la publicidad de un juego de ollas. En este caso, conforme a lo actuado en el procedimiento, tanto en primera como en
segunda instancia administrativa, se consider que exista una infraccin contra el principio de veracidad publicitaria,
pues entre otros el juego de ollas anunciado adems de no ser elaborado en Alemania o con base en acero alemn, pese
a que era promocionado como un producto de fabricacin alemana, no contaba con acero inoxidable 18/10, no contaba
con un sistema de coccin que permitiera conservar la mayor cantidad de nutrientes de los alimentos y no contaba con
un termostato que cumpliera con indicar en forma adecuada cul era la temperatura en el interior de la olla, an
cuando los referidos atributos eran ofrecidos por la publicidad de la empresa que comercializaba dichas ollas. 6

Como se ha visto en el caso reseado, el engao directo conforma la ms dura forma de induccin a error por cuanto
la falsedad de los atributos sealados para el producto anunciado es absoluta, debido a su total discordancia con la
realidad.

Por su parte, un engao indirecto, a diferencia del engao directo es aquel que requiere que el consumidor, en su
mente, interprete y conjugue los elementos que le son comunicados en el anuncio publicitario. En un engao directo
del mensaje no es frontal, pero se hace evidente del anlisis integral y superficial de los anuncios denunciados. A
nuestro juicio, un caso de intenso engao indirecto fue el caso en que el ntegro de una campaa publicitaria de una
empresa que comercializaba cosmticos fue objeto de denuncia por una empresa competidora que le imputaba como
cargo el engao sobre el origen de los productos y sobre el origen empresarial de la empresa misma.

El Tribunal consider, con acierto que:

"La descripcin de los anuncios integrantes de la campaa ratifica el carcter de introduccin de una nueva marca o la
consolidacin de la existente con la singularidad de su vinculacin a la palabra Pars.

En cuanto al mensaje publicitario transmitido por la campaa, puede observarse un elemento recurrente en los
anuncios que la componen: la vinculacin con Francia a travs de la imagen de la ciudad de Pars, al respecto, es un
hecho notorio que la torre Eiffel es uno de los monumentos que identifican a la ciudad de Pars. (...) 7
El impacto visual brindada por las imgenes de la ciudad de Pars y de la ciudad de Paris es reforzada en el anuncio
difundido en televisin por la frase 'Desde Francia Ebel, el poder de tu belleza", la cual no deja margen de duda acerca
del objeto del mensaje publicitario: brindar al consumidor la imagen de una empresa de cosmticos francesa que
ofreciendo productos en el mercado peruano.

Esta Sala considera que la forma en que estuvo estructurada la campaa slo tiene una finalidad: transmitir al
consumidor, informacin sobre una casa dedicada a la fabricacin de productos de belleza de origen francs-. Tres son
los elementos que sustentan esta afirmacin:
- La introduccin de la palabra "Pars" en la marca;
- La utilizacin de la torre Eiffel en los anuncios; y,
- El texto del guin televisivo: "Desde Francia... Ebel, el poder de tu belleza".

Pese a lo anterior, conforme a lo acreditado a lo largo del procedimiento administrativo, la empresa que era titular de
la marca de cosmticos anunciada era una compaa constituida en Bermuda, cuyas oficinas se encuentran ubicadas en
la ciudad de Lima, Per y cuyos productos no eran mayoritariamente producidos en Francia. En este sentido, el
Tribunal, confirmando el fallo de primera instancia de la Comisin, que:

"Es indudable la vinculacin que existe entre los productos de belleza y Francia, por lo que no resulta forzado ni
requiere de probanza especial afirmar que las compaas fabricantes de estos productos se beneficiarn
6
Ver la Resolucin N 0328-1998/TDC-INDECOPI, en los casos iniciados de oficio por la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal y por denuncia de Rena Ware del Per S.A., acumulados, contra Zephir Internacional S.A., tramitados en
procedimientos bajo Expedientes N 030-1998/CCD y N 080-1998/CCD.
7
Ver la Resolucin N 0902-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de Unique S.A. contra Cetco S.A.,
tramitado en procedimiento bajo Expediente N 0122004/CCD, que confirm la Resolucin N 040-2004/CCD-INDECOPI.
3
empresarialmente si logran -por algn medio- aproximar su marca y productos a Francia. En la conducta que se
analiza es claro el propsito de lograr esta vinculacin. Incluso en algn momento de la defensa se ha alegado la
libertad de utilizacin de la palabra "Pars".

La doctrina seala que la induccin a error -a diferencia de la simple falsedad- puede ocurrir incluso cuando las
afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean
presentadas y de las imgenes que acompaan a dichas afirmaciones. El caso materia del presente procedimiento es,
precisamente, un caso de induccin a error originado principalmente en la forma de presentar imgenes de la capital
Francesa y la referencia a la ciudad de Pars, con la finalidad de dar la falsa opresin de una empresa francesa que
introduce sus productos al Per.8

Lo importante en este punto es lograr plena conciencia de que la posibilidad de que el consumidor se vea engaado,
porque el mensaje publicitario es capaz de producir dicho efecto de modo directo o indirecto, constituye por s misma
una infraccin contra el principio de veracidad analizado.

b. Induccin a Error (engao) por Omisin.

No es cualquier omisin la que produce el engao, es una omisin sobre informacin relevante respecto del
producto anunciado. Segn el Tribunal: "constituye una infraccin a la Ley de Publicidad, el engao al consumidor,
derivado de omitir informacin relevante que pueda condicionar o determinar su preferencia y decisin de consumo.
Ello se sustenta en que existen casos en los que el consumidor puede ser inducido a error por el hecho de no contar
con toda la informacin necesaria para que opte por el bien o servicio anunciados, siendo indispensable que el
consumidor cuente con toda la informacin relevante para facilitar su eleccin de consumo. Para que la informacin
omitida sea considerada relevante, debe cumplir con lo siguiente:
- Que la informacin omitida no resulte previsible por un consumidor razonable segn los usos y costumbres
existentes en el mercado: y,
- Que la omisin de informacin desnaturalice las condiciones en las que se realiza la oferta en el anuncio.

Un significativo caso de engao por omisin de informacin relevante ocurri cuando una tienda por departamentos
difundi un anuncio grfico. En este caso, un consumidor entendera por la naturaleza de los productos que se venden
en una tienda por departamentos que la cmara fotogrfica anunciada es un producto nuevo, salvo que se le indicara lo
contrario o que el precio extremadamente reducido sugiriera lo contrario, lo que no ocurri en este caso. Sin embargo,
en la realidad la cmara fotogrfica anunciada era un producto reacondicionado, es decir que puede ser un producto
desde reempacado hasta reparado por defecto de funcionamiento, circunstancia que no se poda inferir del anuncio
cuestionado y que gener la configuracin contra el principio de veracidad.

El engao por omisin de informacin relevante tiene como denominador comn en todos los casos, referirse a
informacin cuya existencia no conocida por el consumidor, no es previsible por ste segn el mensaje publicitario
que recibe y asumiendo que podr encontrar en el producto anunciado en condiciones comerciales normales, pese a lo
cual lo relevante que no le fue informado hara que indefectiblemente variara su percepcin de valor sobre el producto
anunciado.

Asimismo, conforme a lo establecido en reciente precedente de observancia obligatoria, por el Tribunal, para proteger
el derecho de informacin que corresponde a los consumidores y cumplir con el principio de veracidad, se debe
atender especialmente a que:
"El contenido esencial del derecho a la informacin de los consumidores es la puesta a disposicin del consumidor, de
manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos necesarios para que ste tome una decisin de
consumo adecuada en la adquisicin de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles,
precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisicin de los productos ofertados, no
bastando la sola indicacin de su existencia, sino que debe mencionarse expresamente en qu consisten. Este
contenido esencial es el mnimo indispensable para que el derecho a la informacin de los consumidores sea
reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.
(...)
5. En el caso de campaas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido esencial del derecho a la informacin de
los consumidores alcanza a cada uno de los medios en los que se difunde la campaa. Los perfiles particulares de cada

8
Ver la Resolucin N 0902-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de Unique S.A. contra Cetco S.A,
tramitado en procedimiento bajo Expediente N 0122004/CCD, que confirm la Resolucin N" 040 2004/CCD-INDECOPI. Esta
resolucin que caus estado en la va administrativa, al momento de la impresin del presente libro se encuentra siendo
cuestionada por Cetro S.A ante el Poder Judicial mediante un proceso contencioso administrativo.

4
medio de comunicacin empleado en la campaa no pueden ser utilizados como justificacin para dejar de brindar a
los consumidores, de manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que ste tome
una decisin de consumo, adecuada en la adquisicin de bienes o servicios.
(...)
7. La difusin de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio utilizado sea la televisin o la radio,
deber tener una exposicin al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el
texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.

En este sentido, es preciso notar que se exige con particular cuidado tanto por el artculo bajo comentario como por el
precedente arriba citado, que se informe al consumidor sobre los riesgos que implican los productos riesgosos
anunciados, as corno toda advertencia o precaucin principales (lo que es especialmente importante en productos
farmacuticos)'`' y cualquier limitacin y/o restriccin que los afecte de modo relevante.

Finalmente, sobre informacin relevante, todo anunciante debe considerar que es contrario al principio de veracidad
no colocar en anuncios o campaas publicitarias sobre ofertas, rebajas y promociones, la indicacin de la duracin de
las mismas y del nmero de unidades disponibles, tal como lo seala el artculo 11 del Decreto Supremo N 20-94-
ITINCI - Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

c. Induccin a Error (engao) por Ambigedad.

En este caso el engao se produce debido a que la informacin no aparece con la debida claridad ante el
consumidor, o debido a que diferentes datos son presentados ante sus ojos de modo tal que podran interpretarse de un
modo diferente al que corresponde en la realidad.

Un caso que a puede ser un engao por ambigedad, es el desatado con ocasin de la difusin de un anuncio
publicitario, difundido por una empresa que conduce una estacin de televisin. Respecto del anuncio, una empresa
competidora de la empresa anunciante denunci, entre otros, que los datos consignados no correspondan a la
consultora Ibope Time Per S.A.
Pues sta no haba sealado en sus muestreos publicados un universo de televidentes del programa periodstico que
ascendiera a tres millones cuatrocientas mil personas (3'400,000). En su defensa la empresa denunciada seal que las
afirmaciones referidas a los datos del rating que contena el anuncio denunciado, constituan una licencia publicitaria,
debido a que eran el resultado del clculo propio sobre Informacin proporcionada por la consultora Ibope y que haba
consistido en la proyeccin a nivel nacional del porcentaje proporcionado por dicha consultora.

En este caso la Comisin declar la existencia de una infraccin por parte de la empresa anunciante, considerando que
"un consumidor razonable al acceder al anuncio objeto de denuncia, puede pensar que Ibope Time Per S.A.
proporcion las cifras sobre el nmero de personas que vieron el programa (...) el da 12 de septiembre de 2004, as
como sobre que un programa denominado "Otro" tuvo 15.3% de audiencia. As, el consumidor razonable no deducir
la inexactitud o imposibilidad de calcular dicha cifra, ni presumir su ambigedad (...), en tanto que es presentada
como una afirmacin objetiva y concluyente. 9

Por su parte, el Tribunal, en el mismo caso, confirmando la resolucin de primera instancia emitida por la comisin de
Represin de la competencia Desleal, seal:
"De la revisin del material probatorio que obra en el expediente, ha podido determinarse que la forma en que se
encuentra estructurado el anuncio, as como el tono utilizado a efectos de incorporar las afirmaciones materia de
controversia, no permiten inferir que dichas expresiones constituyen nicamente aproximaciones efectuadas a criterio
del anunciante y que, por tanto, no tienen por objetivo trasladar informacin respecto de un hecho que puede ser
comprobado en la realidad.

En tal sentido, se ha verificado que las expresiones publicitarias utilizadas (...) se presentan como afirmaciones
categricas, las cuales dan a entender no slo que el programa (...) fue visto por tres millones cuatrocientos mil
personas y que el canal de la competencia slo alcanz un rating de 15,3%, sino que - adicionalmente- dichos datos
son resultado de un trabajo de investigacin efectuado por un tercero imparcial -en este caso, Ibope Time Per S.A.-,
no obstante, dicha informacin, de conformidad con lo sealado por la propia denunciada, no es cierta.

d. Induccin a Error (engao) por Exageracin.

9
Ver Resolucin N 031-2005/CCD-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Compaa Latinoamericana de
Radiodifusin contra Panamericana Televisin S.A., tramitado en procedimiento bajo Expcdlrn1 N 131-2004/CCD.
5
 La exageracin publicitaria se encuentra permitida, salvo cuando es capaz de inducir a error al consumidor.
Por ello ser posible que sobre determinado producto, un anunciante pueda sealar que ste es "el mejor de todo el
mundo" o el preferido en toda la galaxia" sin que ello pueda necesariamente inducir a error al consumidor.

Sin embargo pueden existir casos en los que determinadas afirmaciones exageradas, luego de un anlisis integral y
superficial por parte del consumidor pueden inducirlo a error sobre sus propiedades o efectos. As, como ejemplo,
tenemos un caso iniciado de oficio por la comisin contra una farmacutica por la difusin de un anuncio.

En este caso, la comisin declar la existencia de una infraccin contraria al principio de veracidad en los siguientes
trminos:
"(...) la afirmacin: "Prevenga el infarto al corazn da a da con ASPIRINA 100", en el contexto del anuncio
denunciado, transmite a los consumidores que la ingesta del producto Aspirina permitir evitar que en su organismo se
produzcan las causas fisiolgicas que producen el infarto al corazn.

En el presente caso, la denunciada ha admitido que su producto Aspirina contribuye a prevenir el infarto al corazn
que se origina en la formacin o acumulacin de plaquetas en el conducto sanguneo. Sin embargo, (...) tambin
admite que el infarto al corazn puede originarse por otras causas que probablemente no puedan ser prevenidas por el
consumo de Aspirina.
(...)
La comisin aprecia que, en este caso, la afirmacin publicitaria: "Prevenga el infarto al corazn da a da con
ASPIRINA 100" fue presentada por Bayer, como anunciante, de modo general y categrico, de forma tal que respecto
del mensaje que contiene el anuncio cuestionado, un consumidor razonable esperara que el consumo del producto
Aspirina le permitiera contribuir a prevenir, sin excepciones, el infarto al corazn y no solamente una de sus causas.

(...)
Esta circunstancia puede haber defraudado sus expectativas de consumo, tanto por la exageracin del anunciante como
por su omisin de informar las limitaciones de los beneficios anunciados para el producto Aspirina. 10

Al tipo de engao que nos encontramos analizando, cabe citar tambin un caso, a manera de ejemplo, que fue iniciado
de oficio por la comisin contra una empresa que prestaba servicios de hotelera.

En el caso, la comisin declar una infraccin contra el principio de veracidad por parte de la empresa anunciante,
considerando que "el anuncio objeto del procedimiento presenta una imagen de la edificacin que alberga al Hotel (...)
en un contexto distinto del contexto urbano que en realidad la rodea, por lo que el consumidor razonable recibe como
informacin, luego de un anlisis integral y superficial del anuncio, que la edificacin que alberga al hotel se
encuentra ubicada en una zona nicamente rodeada de reas verdes, lo suficientemente aislada del trnsito urbano que
le permita contar con un panorama como el que presenta la imagen del anuncio denunciado. Esta circunstancia podra
inducir a error a un consumidor razonable que reciba el mensaje que contiene el anuncio objeto del procedimiento, en
tanto que el hotel se encuentra, en realidad, en un contexto urbano distinto al presentado en la imagen que contiene el
anuncio denunciado (...)".

En realidad el hotel anunciado, ubicado en una esquina, contaba con un gran parque al frente de uno de sus frentes y a
una distancia muy cercana de un club de golf, sin embargo las imgenes que present el anuncio cuestionado fueron
consideradas infractoras, a nuestro juicio, debido a su exagerada ilustracin. El Tribunal confirm la resolucin de la
comisin y situ la infraccin ms all de un engao por exageracin, llevndola casi a los linderos del engao
directo:

"Al respecto, no es posible alegar que el anuncio materia de controversia es una representacin artstica basada en
datos reales, ya que los elementos resaltados en la imagen materia de controversia - tales como ubicacin y en tomo -
10
Ver Resolucin N 060-2005/CCD-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio contra Bayer S.A., tramitado en procedimiento
bajo Expediente N 045-2005/CCD. Es preciso sealar que a la fecha de entrega del presente trabajo, la citada resolucin se
encuentra pendiente de recibir pronunciamiento en segunda instancia por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
Indecopi.
En este punto, adems cabe notar que respecto del cumplimiento del principio de veracidad en publicidad de productos
farmacuticos y productos naturales de usos en salud, la Ley N 26842 - Ley General de Salud - seala:
"Artculo 69.- (...)
Adems de lo dispuesto en las normas generales sobre publicidad en defensa del consumidor, el anuncio publicitario destinado al
pblico en general, no deber contener exageraciones sobre sus propiedades que puedan inducir a error a los consumidores".

6
no coinciden con las caractersticas presentadas por el ambiente que rodea al hotel. En tal sentido, no puede
argumentarse que la existencia de un parque frente al hotel, constituye sustrato suficiente para publicar la imagen de
un hotel rodeado nicamente por reas verdes y que no presenta edificios ni casas colindantes o cercanas como ocurre
en el caso del Hotel (...), debiendo sealarse, adicionalmente, que a pocos metros del mismo pueden encontrarse calles
y avenidas de gran circulacin, as como centros comerciales, financieros y empresariales, tal y como, la propia
denunciada ha manifestado".

En suma, como se ha visto, los casos de engao por exageracin pueden proceder de la vehemencia del anunciante
que, ante la necesidad de captar la preferencia de los consumidores, resalta los atributos de su producto de modo tal
que por la exaltacin misma de ellos o por la grandilocuencia transmite informacin diferente a la que el consumidor
espera encontrar en la realidad.

Tambin es pertinente citar en este punto, un caso en el que se utiliz vlidamente la exageracin publicitaria, pero
que sin embargo caus pareceres distintos en cuanto al anlisis de la naturaleza de las afirmaciones cuestionadas,
respecto del anuncio que se presenta a continuacin. En este caso una empresa que fabrica y comercializa bebidas
gaseosas, denunci a su competidora.

Segn los trminos de la denuncia, a juicio de la empresa denunciante, este anuncio infringa el principio de veracidad
por cuanto un consumidor podra asumir que a un precio de S/. 0,50 adquiere una gaseosa de casi medio litro cuando
en realidad el volumen es sustancialmente menor.

En este caso la comisin consider que la afirmacin "casi medio litro" es de naturaleza subjetiva y no mensurable,
ello debido a que el trmino "casi" no representa una unidad de medida, como s lo es el centmetro cbico o el
mililitro. Un anlisis integral del anuncio llevara a un consumidor razonable a entender que el envase anunciado
posee 400 mililitros y que la frase "casi medio litro" representa una exageracin del anunciante. "26 En este sentido, la
comisin declar infundada la denuncia considerando que la afirmacin cuestionada no era objetiva.

Por otra parte, en segunda instancia, el Tribunal confirm el pronunciamiento de primera instancia administrativa,
considerando sin embargo como fundamentos, que "la alusin al contenido aproximado de un producto, empleando
unidades de medida y cantidades especficas, no puede ser considerada como una expresin superlativa o exagerada al
estar referida a un aspecto concreto e invariable cual es la capacidad del producto. Distinto es el caso de afirmaciones
que no emplean unidades de medida sino expresiones de tono altisonante o de exagerada alabanza. (...) Debe
precisarse que la expresin "Casi 1/2 Litro" no puede ser considerada una exageracin publicitaria, ya que la sola
incorporacin del trmino "Casi" no menoscaba el carcter informativo de los elementos verificables a los que hace
referencia, esto es, el contenido de 1/2 litro. No obstante, la interpretacin integral del anuncio diluye la labor
informativa que podra tener dicha expresin, pues junto a ella el anuncio consigna en forma expresa la capacidad
efectiva del producto, eliminando la posibilidad de generar en el consumidor una falsa percepcin sobre el contenido
del mismo.

e. Prohibiciones Calificadas de Induccin a Error (engao) al Consumidor:

Calidad. Como ejemplo sobre engao respecto de la calidad nos remitimos a uno de los casos iniciales que
hemos mostrado, nos referimos al anuncio publicitario de las ollas en el que se les atribua la calidad Solingen que no
tenan en la realidad. El engao sobre la calidad es uno de los ms graves, pues es capaz de lograr que el consumidor
valore por encima de lo que en realidad valorara un producto, con lo que estara dispuesto a pagar ms por ste que lo
que pagara si conociera su calidad real.

Precio. Respecto de prohibiciones calificadas de induccin a error, el legislador ha considerado tambin la

prohibicin de induccin a error sobre el precio de un bien o un servicio. En este objetivo, incluso el artculo bajo
comentario es ms estricto en su ltimo prrafo, dado que expresamente seala: "Los anuncios que expresen precios
debern consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. (...)"

Ante este mandato especfico, incluso, no importa si es que el consumidor pueda o no ser inducido a error por el
anuncio publicitario, ello debido a que un consumidor razonable o medio podra fcilmente calcular el Impuesto
General a las Ventas que corresponda a un precio anunciado, si es que el anuncio mismo le indica ello. En este
extremo, parece que el legislador dese estandarizar los precios que se someten ante el consumidor.

Conforme a lo anterior, el anuncio siguiente, difundido por una empresa que presta servicios de transporte areo de
pasajeros fue denunciado por una empresa competidora, por contener informacin contraria al principio de veracidad.

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Respecto de este caso, el Tribunal confirm la infraccin contra el principio de veracidad, considerando que "anunciar
los precios de manera distinta sera considerado ilcito, independientemente del anlisis sobre la posibilidad de que
pueda inducir o no a error al consumidor o generar daos a los dems competidores." Asimismo, "toda vez que en el
presente caso el anuncio indica que el precio de los pasajes ofertados no inclua el Impuesto General a las Ventas y que
esta omisin incumple una prohibicin legal, debe considerarse, que dicho acto por s mismo es ilcito,
independientemente a los daos producidos a los consumidores y al mercado o las actividades realizadas por la
empresa denunciada con posterioridad. Indicar lo contrario, significara alterar el carcter imperativo de las normas
sobre publicidad de precios.

Finalmente, sobre el precio cabe considerar que cualquier infraccin contraria al artculo bajo comentario en lo que
respecta a publicidad que contenga el precio del bien o del servicio anunciado, deber ser analizada bajo lo
especificado en el Decreto Supremo N 20-94-ITINCI - Reglamento de la Ley Normas de la publicidad en Defensa
del Consumidor:
"Artculo 12.- El monto anunciado como precio del producto deber comprender los pagos por todo concepto, tales
como impuestos, gastos de administracin y cualquier otro desembolso que deba realizar el comprador.
(...)..

Condiciones de Venta. Respecto de las condiciones de venta, podemos considerar que esta alusin en el artculo bajo
comentario es un planteamiento genrico que podra incluir precisiones sobre el pago del precio, sobre el modo y
plazo de entrega del producto anunciado si ste es adquirido por el consumidor y, en general, a cualquier otra
particularidad que reviste para el consumidor la adquisicin del bien o del servicio.

Ejemplos de infraccin contra el principio de veracidad por induccin a error o engao sobre las condiciones de venta
de un producto anunciado, serian: i) no informar al consumidor que luego de su cancelacin recibir el producto al
cabo de diez das (omisin de informacin relevante); ii) no informar al consumidor que el precio anunciado es
solamente si ste es pagado con la tarjeta de crdito equis (omisin de informacin relevante); o, iii) pese a que el
anuncio seala que el producto promocionado se encuentra disponible en todos los establecimientos de la empresa
anunciante, ste no se encuentre disponible en los establecimientos de la capital.

III. CASOS DE PUBLICIDAD ENGAOSA

Usualmente cuanto se habla de la utilizacin de este tipo de publicidad es contra aqul anunciante que difunde
publicidad que tenga como efecto, real o potencial, inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza, modo de
fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o
adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones de los productos o servicios que ofrece en el
mercado.

Estas denuncias son conocidas por la comisin de Fiscalizacin de la competencia desleal del INDECOPI, la denuncia
puede ser realizada por aquellas personas que conozca un caso de publicidad engaosa.

IBERIA BAYLON ABURTO.

Facultad de derecho y c.c. polticas USMP

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 BIBLIOGRAFA

Martn Garca, M. L.: La publicidad y su incidencia en la contratacin.

Fernndez Novoa, Carlos. Estudios de Derecho de la publicidad Universidad de Santiago de Compostela, 1989.

De la Cuesta Rute, Jos Mara, Curso de derecho de la publicidad. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra,
2002.

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 CONCLUSIONES

La regulacin de la actividad publicitaria en la exigencia del principio de veracidad a los anunciantes, tiende a
perfeccionarse como instrumento de proteccin al consumidor y como mecanismo para combatir la represin de la
competencia desleal. En este sentido, a nuestro criterio, son tres los ejes sobre los cuales se despliega con eficiencia,
en la actualidad, el sealado perfeccionamiento:
- La exigencia de la sustentacin previa;
- La utilizacin continua de la rectificacin publicitaria: y,
- La realizacin de acciones de oficio que cautelen el inters de los consumidores.

La exigencia de la sustentacin previa se encuentra respaldada en la normatividad. ste debe contar, en su poder, con
los medios probatorios idneos que le permitan acreditar, de inmediato, la veracidad de una afirmacin objetiva sobre
un producto, si la autoridad administrativa se lo requiere. A nuestro juicio, el principio de veracidad publicitaria como
exigencia legal al anunciante tiene un correlato necesario e indispensable en que ste cuente con los medios
probatorios que sustenten la veracidad de lo que afirma sobre un producto, con anterioridad a la difusin de los
anuncios sobre ste. Es decir la exigencia de "est primero seguro, afirme despus".

Sobre el segundo eje, queda a criterio de la autoridad administrativa la decisin de ordenar la rectificacin publicitaria,
siempre que considere que ello es una medida complementaria al fallo sobre el fondo, que tenga por efecto eliminar o
revertir los efectos nocivos que un anuncio infractor haya podido causar en el mercado. A nuestro juicio, aunque
suene extremo, la utilizacin de la rectificacin publicitaria funciona como un desincentivo de ndole general para los
anunciantes que ven incrementado su riesgo de ser exhibidos como "anunciantes engaadores" si deciden infringir el
principio de veracidad, o si deciden ubicarse en zonas grises de dudoso y/o discutible cumplimiento del aludido
principio. La rectificacin publicitaria permite descartar en cada caso concreto, con mayor probabilidad, la existencia
de efectos residuales en la mente de los consumidores que puedan haber sido inducidos a error.

Finalmente, la constante realizacin de acciones de oficio que cautelan el inters de los consumidores es de capital
importancia para perfeccionar la exigencia del principio de veracidad como instrumento de proteccin al consumidor
y como mecanismo para combatir la represin de la competencia desleal. Ello, debido a que la actuacin de la
autoridad administrativa, con sentido de oportunidad, en acciones de oficio donde el costo privado de denunciar a un
anunciante supera el beneficio individual esperado por el consumidor afectado con publicidad engaosa, es el mejor
correctivo para contrarrestar el efecto de la "apata racional". Dado que sta reside en cada consumidor que aprecia, en
un caso concreto, como muy elevado asumir el costo de "defender a todos" frente a los beneficios que ello le
reportara. Naturalmente, ese "defender a todos" es asumido por el Estado a travs de la autoridad administrativa que
es el Indecopi, por consideraciones de eficiencia y por el imperativo de la ley, conforme se ha expuesto a lo largo de la
presente entrega.

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