Impacto jurdico del ingreso de Chile a la OCDE

Jos Ignacio Merino 1

Chile ha sido invitado a participar del selecto grupo de pases que pertenecen
a la Organizacin para la Cooperacin del Desarrollo Econmico (en adelante
OCDE). Durante los pasados meses, su estatus ha sido de candidato para
ingresar, en espera de aprobar satisfactoriamente el riguroso examen de
implementacin, requisito indispensable para dar luz verde a su calidad de
miembro pleno. En este contexto, el presente artculo busca resaltar las pe-
culiaridades que trae aparejado el ingreso pleno de Chile a esta organizacin
internacional, los aciertos y desaciertos en el proceso de incorporacin y lo
vanguardistas que resultan sus temas, tanto que llegan a remecer los princi-
pios del derecho tradicional.

En el contexto de la variedad de organismos econmicos internacionales

(Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Organizacin Mundial del
Comercio, etc.), y considerando la diversidad de acuerdos econmicos inter-
nacionales (NAFTA, MERCOSUR, tratados de libre comercio, Comunidad
Econmica Europea, etc.), bien vale la pena preguntarse qu trae de nuevo
la incorporacin de Chile a la OCDE? La verdad es que, en este caso, el solo
ingreso de un pas debe considerarse un xito que pocos estados pueden cele-
brar. Haciendo una analoga con otros procesos de certificacin, la membresa
de Chile en la OCDE es comparable con la acreditacin al estndar ISO a la
cual se someten las empresas2: los miembros de la OCDE son aquellos que

1 Abogado, Master in International Business Law (LL.M.) Washington College of Law, American Uni-
versity. Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional Econmico en la Escuela
de Derecho de la Universidad Diego Portales.
2 International Organization for Standardization.

anuario de Derecho pblico udp 319

mantienen un sistema jurdico robusto por contener normas contra el lavado
de dinero y el financiamiento de actos terroristas, que poseen un sistema la-
boral que garantiza los derechos de los trabajadores, pero que no son un obs-
tculo al desarrollo empresarial. Adems, lideran mecanismos efectivos para
un desarrollo sustentable que proteja el medioambiente y promueva el uso de
energas renovables, mantienendo procedimientos efectivos para perseguir
las responsabilidades ante la infraccin de estas regulaciones.

En resumen, la certificacin OCDE promover la inversin extranjera por par-

te de aquellas empresas que, al momento de escoger donde invertir, reciban
garanta del Estado receptor sobre una regulacin orgnica que promueve las
inversiones forneas. Se prev que el ingreso oficial de Chile a la OCDE sera
a mediados de 2010, despus de que el Congreso Chileno apruebe el tratado
fundacional al que Chile adhiere.

Actualmente el listado de integrantes est compuesto de esta manera: por

parte de Amrica del Norte, estn Canad, Estados Unidos y Mxico; de Eu-
ropa lo integran Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca, Espaa, Finlandia,
Francia, Grecia, Hungra, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo y Noruega,
Pases Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Repblica Es-
lovaca, Suecia, Suiza y Turqua; del Pacfico, pases como Australia, Japn,
Nueva Zelandia y Repblica de Corea. Los requisitos para invitar a un estado
ajeno pasan por la aprobacin unnime del Consejo (rgano representativo de
los Estados) y por el cumplimiento de las condiciones que le permitan a un
gobierno asumir los elevados estndares que aseguran una adecuada promo-
cin del comercio y proteccin a las inversiones.

Pasa algo similar con la difusin que ha tenido la GAFI3 o GAFI Sud (para
los pases latinoamericanos), donde se ha buscado resaltar la importancia del
examen de admisin o filtro, que conlleva a que los candidatos demuestren
ante una comisin su aptitud para cumplir con las obligaciones acordadas en
el tratado. De esa manera, los artculos generales de una convencin (como
su prembulo, objetivos y principios) no quedan expuestos a convertirse en
meras declaraciones programticas, firmadas al alero de una reunin inter-
nacional donde lo que inspira es la buena voluntad, pero que dista mucho

3 GAFI es la abreviacin de Grupo de Accin Financiera Internacional, que agrupa a los pases que
mantienen medidas efectivas contra el lavado de dinero y crmenes econmicos, entre otras materias.

320
con la aplicacin prctica del tratado. Al incorporar el requisito del examen
de admisin, este tipo de organizaciones internacionales y sus tratados fun-
dacionales han logrado superar exitosamente una de las falencias ms im-
portantes que impone el derecho internacional de los tratados: la ausencia de
incorporacin, indebida implementacin en el derecho interno y la falta de
ajuste normativo interno para cumplir con la Convencin.

Cabe la pena recordar que el artculo 27 de la Convencin de Viena del Dere-

cho de los Tratados prescribe, a propsito del derecho interno y la observancia
de los tratados, que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho in-
terno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Valga esta referencia,
considerando que, en el pasado, Chile ha sido condenado internacionalmente
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte) por
no haber procedido de manera preventiva a disponer su derecho interno para
cumplir con la Convencin Interamericana de Derecho Humanos, conocida
como Pacto San Jos de Costa Rica. En Olmedo Bustos y Otros vs. Chile (caso
de La ltima Tentacin de Cristo), la Corte en el prrafo 97 de su sentencia,
seal que:

() considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico

con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibicin
cinematogrfica y la publicidad de la pelcula La ltima Tentacin
de Cristo, ya que est obligado a respetar el derecho a la libertad de
expresin y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta
a su jurisdiccin.4

Seguidamente, en el prrafo 98, la Corte especific cul haba sido la respon-

sabilidad internacional del Estado de Chile por omisin, al sealar que:

() las normas de derecho interno chileno que regulan la exhibicin

y publicidad de la produccin cinematogrfica todava no han sido
adaptadas a lo dispuesto por la Convencin Americana en el sentido
de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado contina
incumpliendo los deberes generales a que se refieren aqullas disposi-
ciones convencionales. En consecuencia, Chile debe adoptar las medi-

4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos vs
Chile) Sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C N 73. Prrafo 97.

anuario de Derecho pblico udp 321

 das apropiadas para reformar, en los trminos del prrafo anterior, su
ordenamiento jurdico interno de manera acorde al respeto y el goce
del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en
la Convencin.5

El ingreso de Chile a la OCDE, representa un importante avance en materia

de implementacin de tratados internacionales ya que el proceso ha requerido
de urgentes proyectos legislativos que han presionado al Congreso de Chile a
tramitar leyes para adecuar el ordenamiento jurdico chileno a los estndares
exigidos por la OCDE. La bondad de este procedimiento de ingreso es su enfo-
que preventivo, que asegura que antes de que el Congreso apruebe el tratado y
que el Presidente de la Repblica ratifique el tratado internacional, el sistema
jurdico de Chile ya ha sido adaptado para cumplir desde el primer da con
los compromisos del tratado internacional. Para cumplir con esta adaptacin,
el Consejo de la OCDE extendi un Programa de Trabajo6 que tuvo como
finalidad la revisin de diversas materias que permitiesen que Chile pudiera
cumplir con los mismos compromisos que el resto de los pases de la OCDE.
En dicho programa, el Consejo dispuso la organizacin de comisiones en las
siguientes materias: inversiones; cohecho en transacciones privadas interna-
cionales; impuestos fiscales; barreras sobre exigencias qumicas a los produc-
tos; medioambiente; gobiernos corporativos; mercados financieros; seguros y
pensiones; libre competencia; polticas cientficas y tecnolgicas; polticas so-
bre informacin, computacin y comunicaciones; derechos del consumidor;
economa y desarrollo; estadsticas; empleo, trabajo y seguridad social; comit
econmico sobre crditos a las exportaciones y garantas; y polticas pblicas.

Dentro de estos comits, el que evalu las medidas en contra del cohecho en
transacciones privadas internacionales ha generado una dura polmica legal
por lo que significan algunas medidas de implementacin. En efecto, el co-
mit dispuso que:

El pas candidato deber comprometerse con los siguientes principios

esenciales:

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos vs
Chile)Sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C N 73. Prrafo 98.
6 El documento oficial est en idioma ingls y se denomina Roadmap for the Accession of Chile to the
OECD Convention, adoptado por el Consejo en su sesin N1163 de 30/11/2007.

322
 Pleno cumplimiento con los requerimientos de la Convencin para
combatir el cohecho de servidores pblicos extranjeros en transaccio-
nes comerciales internacionales.()7

Cabe sealar que la Convencin contra el Cohecho haba sido ya aprobada por
el Congreso Chileno y ratificada por el entonces Presidente de la Repblica,
Ricardo Lagos, con bastante antelacin a la invitacin para incorporarse a la
OCDE, ya que el decreto promulgatorio es de 10 de octubre del ao 2001.8 La
Convencin rechaza el cohecho que puede darse en transacciones comercia-
les internacionales, incluyendo operaciones comerciales e inversiones, cons-
ciente de las complicaciones de carcter moral y poltico que genera, por afec-
tar el desarrollo econmico y por distorsionar las condiciones competitivas
internacionales.9

No hay que perder de vista que la Convencin contra el Cohecho tiene por
objeto solo obligar a los firmantes a sancionar estas conductas como tales, en
el evento que no estn penalizadas en sus ordenamientos jurdicos internos.
Como suele ocurrir, la implementacin de esta Convencin tuvo un desfase
de un ao, ya que el tipo penal fue recin incorporado como tal el 8 de octubre
de 2002 pese a que la Convencin entr en vigencia el 10 de octubre de 2001.
El grupo de trabajo de la OCDE sobre cohecho en transacciones comerciales
internacionales, concluy que, en la primera etapa sobre el cumplimiento de
la Convencin, se constataron ciertas deficiencias en la legislacin, relativas a
los elementos del delito, la responsabilidad de las personas jurdicas, el grado
de las penas aplicables, la jurisdiccin en razn del territorio y de la nacio-
nalidad, elementos todos que seran revisados durante la segunda fase de la
evaluacin. En la segunda etapa, el grupo de trabajo de la OCDE expres que
Chile implement el articulado de la Convencin en forma restrictiva, al esta-
blecer en el artculo 250 bis A, inciso primero, del Cdigo Penal, solo la figura

7 Apndice A. II Roadmap.
8 La Convencin fue promulgada mediante Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores
Nmero 46, de fecha 10 de octubre de 2001. Dicha Convencin fue aprobada por el Congreso Nacio-
nal, segn consta en el Oficio N 3.222, de 8 de marzo de 2001, de la Honorable Cmara de Diputados.
Adicionalmente, el Instrumento de Ratificacin de esta Convencin se deposit ante el Secretario
General de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico con fecha 18 de abril de
2001.
9 Prembulo, Convencin para combatir el cohecho de servidores pblicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales.

anuario de Derecho pblico udp 323

de ofrecer un beneficio, en circunstancias que la Convencin solicita sancionar
las figuras de ofrecer, prometer y dar, conforme se desprende del artculo 1,
prrafo 1 de esta ltima. Se hizo hincapi en que se dejaba sin sancionar la figura
de dar en aquellos casos que el funcionario pblico extranjero solicita o recibe
concretamente un beneficio, sin que haya operado una oferta previa. Finalmente,
el grupo de trabajo manifest que Chile haba efectuado una restriccin en el tipo
penal al circunscribir los beneficios solicitados a los de carcter econmico, en
circunstancias que la Convencin, en el artculo 1, prrafo 1, se refiere a bene-
ficios econmicos o de otra clase. No obstante lo anterior, en cumplimiento a las
exigencias y observaciones del grupo de trabajo de la OCDE, mediante Ley 20.341
de fecha 22 de abril de 2009, se incorpor plenamente en el ordenamiento jurdi-
co chileno los tipos penales idneos que sancionan el cohecho de un funcionario
pblico nacional o extranjero.10

Pese a no estar expresamente exigido en la Convencin, Chile ya haba consa-

grado la responsabilidad por el delito de lavado de dinero11 y el financiamiento
de conductas terroristas.12 Resulta curioso que el proyecto de ley llamado Sobre
Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas haya optado por extender la res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas no solo al cohecho sino tambin a
las conductas de lavado de dinero y al financiamiento de conductas terroristas.
La Convencin sobre el Cohecho solo exige a Chile una implementacin sobre el
delito de cohecho y sobre la efectiva responsabilidad en el evento que los intervi-
nientes sean personas jurdicas. La nica mencin a otros delitos, como el lavado
de dinero, se da en el artculo 7 de la Convencin simplemente para expresar que
el delito de cohecho ser considerado conexo en la legislacin de lavado de dinero,
en los mismos trminos, cuando el Estado haya consagrado como delito el cohe-
cho activo y pasivo de sus funcionarios.

10 Artculo 251 bis Cdigo Penal. El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario pblico extran-
jero, un beneficio econmico o de otra naturaleza, en provecho de ste o de un tercero, para que
realice una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro,
de cualquier negocio o ventaja indebidos en el mbito de cualesquiera transacciones internacionales,
ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio a mximo y, adems, con las de
multa e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del artculo 248 bis. Si el beneficio fuere de
naturaleza distinta a la econmica, la multa ser de cien a mil unidades tributarias mensuales. De igual
forma ser castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario pblico
extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas.
El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido benefi-
cio, ser sancionado con pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio, adems de las mismas
penas de multa e inhabilitacin sealadas.
11 Artculo 27 de la Ley 19.913.
12 Artculo 8 de la Ley 18.314.

324
Extensin de restricciones en la implementacin de la Convencin
Contra el Cohecho
Resulta extrao que el legislador haya ingresado en temas tan discutibles
como la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en consideracin
que el ingreso a la OCDE no lo prescribe.

En efecto, la exigencia de la Convencin contra el Cohecho de Servidores P-

blicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales dispone, en
su artculo 2, lo siguiente: Responsabilidad de las Personas Morales. Cada Parte
tomar las medidas necesarias, de acuerdo con sus principios legales, para estable-
cer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho a un servidor pblico
extranjero.

A continuacin, el artculo 3 agrega que:

Si, dentro del sistema jurdico de una de las Partes, la responsabilidad

penal no es aplicable a las personas morales, sta Parte deber ase-
gurar que stas queden sujetas a sanciones eficaces, proporcionadas y
disuasivas de carcter no penal, incluyendo sanciones pecuniarias, en
casos de cohecho a servidores pblicos extranjeros.

La tcnica empleada por el legislador chileno parece doblemente extensiva y

peligrosa por tratarse de un intento de penalizar actos de cohecho, de lavado
de dinero y de financiamiento de conductas terroristas, cometidas por per-
sonas jurdicas de derecho privado y las empresas del Estado. De la revisin
de los artculos 2 y 3 de la Convencin, se desprende que Chile no estaba
obligado a disponer una responsabilidad penal de las personas jurdicas sino
sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas. Lejos de entrar en la teora
del derecho penal, intencin ajena a este artculo, llama profundamente la
atencin que el legislador haya mirado en menos y no haya optado por refe-
rirse directamente a sanciones de tipo administrativo, en vez de generar tan-
to conflicto con la resistida responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Efectivamente, aunque aceptemos sin reparos la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, nos encontraremos con problemas prcticos ya que las
sanciones penales son esencialmente privativas o restrictivas de la libertad,
caractersticas que no se dan en estos casos. En el caso de las personas jur-
dicas, el mismo artculo 8 de la Ley 20.393 enumera las penas aplicables. A

anuario de Derecho pblico udp 325

saber: disolucin o cancelacin de la persona jurdica; prohibicin temporal o
perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; prdida
parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin de los
mismos por un perodo determinado; multa a beneficio fiscal y penas acceso-
rias (publicacin de la sentencia condenatoria, comiso y restitucin). Aparte
de existir observaciones a la naturaleza de estas sanciones (no son penales),
la nomenclatura conduce a un error que nuestro sistema jurdico no puede
soslayar. Quizs el legislador busc realzar las consecuencias lesivas que ten-
dra para una persona jurdica una conducta de este tipo y la rotul como un
delito con una sancin penal. Lo cierto es que no se trata de sanciones pe-
nales sino administrativas, que en la mayora de las veces pueden ser iguales
o ms graves que una sancin penal. Insistiendo, sin entrar en discusiones
elementales del derecho penal, no parece comn, salvo excepciones, que una
conducta penal vaya acompaada de sanciones administrativas, lo que hace
colegir que no estaramos en presencia de tipos penales sino frente a normas
prohibitivas junto a su correlativa sancin.

Tampoco parece razonable la redaccin del inciso 1 del artculo 3 de la Ley

20.393 que consagra la responsabilidad penal de las personas jurdicas:

Atribucin de responsabilidad penal. Las personas jurdicas sern res-

ponsables de los delitos sealados en el artculo 1 que fueren cometidos
directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus
dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, represen-
tantes o quienes realicen actividades de administracin y supervisin,
siempre que la comisin del delito fuere consecuencia del incumpli-
miento, por parte de sta, de los deberes de direccin y supervisin.

La referencia a atribucin de responsabilidad penal y la explicacin que la sociedad

ser responsable por los delitos que cometa su administracin, lleva a plantearse
que no estamos frente a un sistema de responsabilidad penal directo sino a una
suerte de responsabilidad civil por hecho ajeno: algo as como la responsabilidad
que tienen los padres sobre sus hijos o los guardianes o custodios sobre sus
pupilos. Lo curioso es que, en este caso, no se entiende cmo la persona jurdica
podra efectuar un control o resguardo de su administracin cuando, al final del
da, la persona jurdica es un mero ente ficticio.
Tampoco es menor que estemos en presencia de una responsabilidad pe-

326
nal consecuencial, por rebote o carambola, ampliamente desarrollada en el
derecho civil, pero de dudosa aplicacin en el derecho penal. No se entien-
de tampoco cmo funciona esta atribucin, traspaso o transferencia de
responsabilidad penal desde la administracin hacia la persona jurdica. En
efecto, la norma hace referencia a que la administracin de la persona jurdica
atribuir y har responsable a la sociedad en cuestin, siempre que hayan sido
incumplidos los deberes de direccin y supervisin, omisin que habra lle-
vado a que la persona jurdica cometa delitos de cohecho, lavado de dinero o
financiamiento terrorista.

En la esfera de las ficciones, el artculo 5 de la Ley 20.393 se refiere a la respon-

sabilidad penal autnoma de la persona jurdica en los siguientes trminos:

La responsabilidad de la persona jurdica ser autnoma de la responsabili-

dad penal de las personas naturales y subsistir cuando, concurriendo los de-
ms requisitos previstos en el artculo 3, se presente alguna de las siguientes
situaciones: 1) La responsabilidad penal individual se hubiere extinguido con-
forme a lo dispuesto en los numerales 1 y 6 del artculo 93 del Cdigo Penal.
2) En el proceso penal seguido en contra de las personas naturales indicadas
en los incisos primero y segundo del artculo 3 se decretare el sobreseimiento
temporal de l o los imputados, conforme a las causales de las letras b) y c) del
artculo 252 del Cdigo Procesal Penal.

Y contina sealando que:

Tambin podr perseguirse dicha responsabilidad cuando, habindose

acreditado la existencia de alguno de los delitos del artculo 1 y con-
curriendo los dems requisitos previstos en el artculo 3, no haya sido
posible establecer la participacin de l o los responsables individuales,
siempre y cuando en el proceso respectivo se demostrare fehaciente-
mente que el delito debi necesariamente ser cometido dentro del m-
bito de funciones y atribuciones propias de las personas sealadas en
el inciso primero del mencionado artculo 3.

Aumenta la incertidumbre con este tipo de tcnica legal, dando pie a la im-
precisin, duda y falta de certeza. Cmo la ley puede hacer responsable pe-
nalmente a una persona jurdica, sin tener claridad de quines fueron los

anuario de Derecho pblico udp 327

participantes individuales en el ilcito? Es acaso alguna suerte velada de pre-
suncin de derecho de responsabilidad penal de las personas jurdicas?

En recientes comentarios, expertos en el tema, como el profesor Enrique

Cury,13 hacen hincapi en las consecuencias que traer aparejada esta atribu-
cin de responsabilidad penal del artculo 1 y 5 de la Ley 20.393. En sntesis,
Cury sostiene que resulta una falacia pensar que la sancin efectiva recaer en
personas jurdicas dado que stas son entes ficticios. Finalmente, quien so-
portar el resultado de sendas sanciones administrativas (y no penales) sern
los accionistas, dueos de la empresa, incluso los que hayan concurrido a las
juntas y votado en contra de las decisiones ilcitas.

Parece vital preguntarse qu pasa con el principio de culpabilidad en estos

casos? Si la responsabilidad penal (en realidad administrativa) se atribuir
a una persona jurdica por actos efectuados por su administracin, pero que
en la prctica las sanciones sern extensivas a terceros que no necesariamen-
te han tenido injerencia en decisiones, vale la pena preguntarse, no es esto
fruto de inequidad y de ausencia de responsabilidad personal?

Con el mismo mpetu con que se ha trabajado por implementar la OCDE, de-
bera prestarse cuidado de no transgredir garantas constitucionales consagra-
das en nuestra carta fundamental y en tratados internacionales ratificados por
Chile, como la Convencin Interamericana de Derecho Humanos. Afectar,
aunque sea con sanciones administrativas, a un tercero que no ha incurrido
en la toma de decisiones, es vulnerar sus derechos esenciales, pasando por la
infraccin de su derecho de propiedad, toda vez que una disolucin o cancela-
cin infringe derechamente la valoracin de su dominio en la empresa.

A la hora de despejar dudas sobre el tipo de responsabilidad y cmo sta se

comporta en la prctica, parece aconsejable concluir que estamos frente a un
sistema de responsabilidad por hecho ajeno, por infraccin de un deber de
cuidado, que recibe una sancin del tipo administrativa.

Finalmente, a la hora de revisar la tcnica jurdica empleada por el legislador

para implementar la OCDE, llama la atencin que no se haya considerado un

13 El Mercurio, 23 de noviembre de 2009. Opinin del profesor Enrique Cury publicada en la seccin de
cartas al Director.

328
tipo penal inverso, es decir, un sistema de responsabilidad penal de las perso-
nas naturales (director, socio, presidente, administrador) en el evento que la
persona jurdica haya cometido uno de los delitos comentados y su adminis-
tracin haya consentido o haya tolerado la conducta ilcita.14

14 Derecho comparado. Vase Apendix H Republic Act 7080, US, An Act Revising the Penal Code and
Other Penal Laws.

anuario de Derecho pblico udp 329