Revista Chilena de Derecho. Val 25 U 4. pp.

851-866 t 1998)

LA MATERNIDAD GESTACIONAL:
CABE SUSTITUCION?

Claudia Gana Winter

Licenciada en Derecho
Pontificia Universidad Catlica de Chile

CAPTULO 1 sentido convicciones arraigadas y consideradas

inmutables.
A6PECTOS HISTRICOS Y ANTROPOLGICOS Es que la historia a travCs de sus diversas
experiencias, ha ido sensibilizando al hombre
Hahlando en trminos sociolgicos, es f- ante ciertos comportamientos. De este modo
cil constatar el desfase que en todo momento puede llegar a instaurarse una institucin en la
histrico existe entre la tica de una determi- cultura del hombre. Por ejemplo, se ha ido des-
nada sociedad, y un hecho cientifico que ines- cubriendo dt: a poco el contenido inmoral de la
perudamente impone su realidad. dejando s,n esclavitud. el racismo, etc., sin duda con cierto
 852 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vo]. 25

desfase en el tiempo. Es as como hoy kemos mujer, par la mujer que forma parte de la pare-
a 10 largo del mundo la apariencia. con ms o ja contratante, o bien por un donante ajeno.
menos aceptacin, de esta institucin de la Este tipo de maternidad ser plena en el caso
maternidad subrogada que merece especial de que se renan en la misma mujer el aspecto
cuidado. genCtico y gestacional, y parcial en el caso
Algunos pretenden defender esta institu- contrario. Vale decir que puede existir una di-
cin proclamando su validez histrica; ponen soclactn entre la maternidad gentica y la
el clsico ejemplo de la Blhlia, cuando Sara, la gestacional, la que sin duda remece al humano
esposa de Abraham, ante la imposibilidad de y que en Chile ya ha movido a la legislacin a
darle dcssendencia a ste, le presta su sir- tomar ante l un punto de vista decidido.
vienta Agar, quien s concibe para l un hijo. Madre educacional o afectiva apunta a la
Sin emhalgo. un ms cutdadoso anlisis rewla persona que se encarga de criar al mo. Rea-
que tal argumento no es v&lid. desde que pecto del contrato en cuestin, generalmente
Agar concibi a Ismael ~610 una vez que Sara esta funcin le va a corresponder a la arrenda-
se la diera a Abraham como su segunda mu- taria, quien impuls tcdo el procedimiento y
jer: en realidad no se trat de un caso de ma- aparece como la ms jnteresada en tener un
ternidad subrogada sino de una extensin fa- h-o. Por otro lado, muchos de los conflictos
miliar de acuerdo alas costumbres de la poca. que se suscitan en torno a la maternidad subro-
Es ms, segn esa tradicin la mujer jams de- gada dicen relacin precisamente con el lazo
legaba respnnsahilidad por sus hijos a otra, afectivo que nace entre una mujer gestante y
la criatura, lazo que hace difcil y hasta impo-
sible la entrega del nio a otra mujer conrra-
CAPITULO II tante.
Con el nombre de madre legal se indica a
LA MATERNIDAD DISOCIADA aquella mujer que ante los ojos del derecho se
encuentra en calidad de serlo.
1. INCIDENCIA DE MATERNIDAD De acuerdo a lo dicho, se puede concluir
SUBROGADA SOBRE LA FILIACION que la arrendadora de tero ser siempre la
madre gestacional del nio, posiblemente Ile-
gando a ser la madre afectiva. y ser la madre
legal ~610 si la legislacin aplicable as lo dc-
Segn se desprende del artculo 293 del termma.
Cdigo Cib chileno, el concepto tradicional Sin embargo esta conceptoalizaci6n ta-
de maternidad se forma de dos hechor; el he- jante no soluciona el dilema ya que. como dijl-
cho material del parro, y la identificacin del mos, esta maternidad se encontrara disociada.
mismo; o sea. que la mujer efectivamente d a Por un lado, puede tratarse de una mera madre
luz un ntu que pase por lo suyo. portadora, ofreciendo su tero para la gesta-
Hoy. la gama de posIbIlidades de interven- cin y recibiendo la implantacin de un em-
cin de terceros en el acto de la procreacin hri6n ajeno. Este sera el caso de una pareja
ha hecho evolucionar este concepto de mater- que aportan ellos mismos los gametos necesa-
nidad, que en un principio fue uni\oco. La ma- tios. La madre portadora. en este caso, bien
ternidad, que es un acto nico. se ha fraccio- podra considerarse que cumple la misma fun-
nado. llevando a una nueva clasificacin que cin que una incubadora nutritiva. Muchas le-
analizaremos a continuacin. siempre a la luz gislaciones han aceptado esta reduccin de
del contrato de arrendamiento de tero. la mujer a un rgano (su tero) y la validan.
As, madre biolgica o gestacional es la De hecho, el proyecto-ley en trmite en Chile
mujer que durante nueve meses gesta al em- pareciera adoptar este mismo criterio, al acep-
brin en b wentre, para luego dar a luz al tar la fecundacin heterloga. Pero es impor-
nio. sin importar qu origen gentico tiene el tante seiiaiar que en Chile los donantes deben
embrin. El vulo puede ser aportado por esta primero renunciar a todo derecho sobre el
nio. La diferencia est en la mtencin de la
mujer de ser mera portadora para otros, o de
segun adelante y criar al niiio. Una manera de
solucionar el problema de la paternidad en exa
situacin es considerara esta pareja que aport
 19981 GANA: LA MATERNIDAD GESTACIONAL~ ;CABE SUSTITUCIOS? 853

los gametos como los padres legtimos. ya que secamente son actos de voluntad. y por lo mis-
ella cede el vulo y la concepcin se produce mo no pueden ser categorizados tajantemente
por la fecundacin de este con el espermio de segn sangre o forma como pretenden otros.
su pareja. por lo que la herencia gentica del La ventaja de este criterio es que permite redu-
hijo es la de ellos. cir la fuente de la matcrnldad / paternidad a
Por otro lado. y Ilegandc al terna que inte- una sola: la voluntad de procrear.
resa analizar. podra dare el casc de que esta Sin embargo. existe un gran argumento en
rml,jer adems de ofrecer su tero para la gesla- su contra, y es el inters del nio. Debemos
cin. sea donante del vulo. por cuenta de la ponernos en los casos en que nace el nio y no
madre comitente. pasando en ese caso a Ila- es querido por nadie. No existira respecto de
marse madre subrogada propiamente tal. ellos una voluntad procreacional. El criterio
Las madres por encargo 0 sustitutas son expuesto no logra llenar este vaco.
mujere que a ttulo gratuito 0 mediante el pa- Otros sostlrnen una doctrina intermedia de
go correspondiente, proporcionan el vulo y vinculo tanto natural corno jurdica, la que de-
llevan a trmino, por cuenta de terceros, la riva de una responsabilidad socIaI. Este crite-
gestacin de un embrin fecundado m vilro?. rio apareci por primera vez con la institucin
Aqu es donde se hace ms dlfctl la dctermi- dc la adopcin. en la que cl supuesto de la
naci6n de la maternidad, pudiendo una estipu- filiacin es la acogida del menor por una pare-
lac~n de un contrato llegar incluso a contra- ja o persona, sin importar el vnculo biolgico.
riar los preceptos de Derecho Natural.

eu Chik Ya se puede apreciar que con la priictica de

la maternidad subrogada. tanto la maternidad
Respecto de este tema se pueden uuiirar como la paternidad dejan de considerarse
vanos criterios. Para empezar. repitamos que como una relacin de filiacin basada en un
el articulo 293 del C6digo Civil conceptualira hecho biol6gico. sino que por el contrario. el
la maternidad como el hecho de ser una mujer fundamento pasa a ser socioafectivo. Esto su-
la verdadera madre del hijo que pasa por lo puesto, no todo padre sera progenitor y vice-
suyo. versa. Sin el contrapeso de la paternidad, la
De acuerdo a las normas civiles vigentes maternidad vara de sentido. La matermdad
cn el pas, el hilo concebido u partir de game- subrogada erosiona el papel del padre. que sin
tos aportados por sus padres. wr legtimo duda es consecuencia de un fenmeno moral
siempre y cuando la referida concepcin tuvir- ms hondo que la institucin en discusin. En
ra lugar dentro del matrimonio vzrdaderc o nu- cl caso de que aporte su espermio a la madre
lo de acuerdo al articulo 122 del Cdigo Clvil, portadora, ser progenitor del hIJo. En el caso
todo esto sin importar si la fecundacin two de que sea un donante, el nio nunca sabr
lugar en el aparato reproductor femenino. o quien es su padre biolgico. la distorsin se
bien dentro de un laboratorio, corno bien ser?+ agrava y la trascendencta de la paternidad se
la la tesista Alejandra Moya. Entonces, pode- anula y es sustituida por una relacin de frater-
rnos concluir que en Chile actualmente la filla- nidad. Esta concepcicin moderna busca. en vez
cih se basa en el criterio del hecho de la de una vinculacin vertical de jerarqua, los va-
procreacin, o sea, un criterio biolgico abso- lores horiaontalcs de cooperacin e igualdad.
luto. Ahora. no toda evolucin de un sistema
Segn algunos, este criterio biolgica cs tradicional. como el derecho de familia. es ne-
un supuesto insuficienre para la filiacin y se- gativo. Pero hay que reconocer que este sem-
ra en cambio slo una premisa dc ella. Seria do ambiguo de origen cambia el senudo de la
por tanto necesario utilizar el critetio de la YO- familia. que como bien dice el autor Juan
luntad procreacional para determinar la filia- Cruz. pasara a ser una organizacin creada
cin. Sostienen que los actos humanos inttn- por el hombre, y ya no generadora de l.

CRUZ CRUZ, Juan. La nnulacin de In pn-

temidad, Revmru Perrwru J Brorrw p 53. Ao 2.
N 2. cm -ene.. 1998.
x54 REVIST\CHILEXA DEDERECHO [Val. 25

2. ASPECTOS ETICOS Y MORALES nacido, se hace susceptible de correr riea-

pos indebidos e inaceptables desde el pun-
Ademls de las razones en contra de cual- to de vista moral, jurdico. psicolgico y
quier proceso de fertilizacin asistida, como social. Dada su importancia. se volver a
por ejemplo la despersonalizacin de la sexua- tocar este punto en el capitulo cuarto.
lidad y la intervencin de terceros en la vida
de pareja. la institucin de maternidad subro- En todo caso. aunque la intencionalidad de
gada cuenta con sus propios argumentos en un acto pueda ser calificada como moral o Ioa-
contra. a saber: ble, esto no basta para definir a ese acto como
ticamente positivo. As, aun la buena mtcn-
- La intervencin de UI, rercero En la ma- cin de remediar una esterilidad no justifica el
ternidad subrogada, la intromisin de la empleo de cualquier proceso para obtener una
gestantees mega, participando todo su concepci6n. Es en este punto donde nuestra
ser fsico y espiritual durante nueve mcses. legislacin debiera diferir de otras, como la de
En esic sentido. la intervencidn del iercero los Estados Cnidos. que protege la intimidad y
es stn duda mucho mayor que cn otrosca- el derecho a procrear de cualquier forma y por
SOS de fcrt~liracin asistida o donacin de cualquier medio.
gametos.
- La de\personnliracin de la matermdad.
En muchas sociedades se IC la tcndenc~a CAPTULOIII
negar el origen y trascendencia del ser hu-
mano, basndose en la autosuficiencia e in- UNAREALIDAD SOCIOLGICA ~4 EXISTENTE
dcpendcncia. Sin embargo. esta filosofa
Ilesa a una separacin de la matermdad y El tratamiento jurdico de este problema
la responsabilidad. las cuales debieran es- y la casustica a la vista son ~610 la punta del
tar intlmamrnte Ilgadas. Lo ideal sera que Iceberg: lo ms inquietante es la realidad so-
fuera imposible conceptuallzar el uno sin cial existente de hecho y sus consecuencias.
el otro. sin embargo en la maternidad sub- No nos olvidemos que los famosos casos p-
rogada ocurre esto mismo: la madre por blicos lo fueron porque se hicieron pblicos.
sustitucin acepta la responsabilidad de la el que no haya cobertura periodstica sensacio-
fabricacin del nio (como si fuera un nalista y el que no se conozcan casos a la luz.
paso m6s dentro del proceso). pero no la de no quiere decir que el problema no est laten-
SII educacin y crianza, que sin duda de- te. Las estadsticas accesibles en cualquier mo-
bieran ser gran parte de la matermdad. Re- mento dado nunca recogen en su real magnitud
sulta interesante destacar la falta de valor al problema y sus secuelas. No importa de quk
que le otorga la sociedad al hecho de criar sociedad estemos hablando, siempre se van a
un hiio. encontrar mujeres que esten dispuestas a ofre-
- Por otro lado, sc prerende dar una soiucin cer sus teroa 0 gametos, ya sea previo pago 0
que prewpone la fabricacin dc un lazo por generosidad. a otra mujer.
famllinr fragmentado. o sca. la relacin
madre-hijo se rompe deliberadamente a fa-
bar de la conveniencia personal. He aqu la I CASO PRACTICO
gran diferencia con la adopcin, instituci6n
que pretende remediar una fragmentacin La realidad demuestra que en Chile no se
ya existente. conocen pblicamente casos de arrendamiento
- Surge con esta instituci6n la necesidad de de tero. por lo que recurrimos al anlisis de
averiguar la extensin de Ia autonoma de jurisprudencia extranjera dictada respecto de
la gestante durante el embaruo vrrsus el ciertos casos que usaremos como ejemplo.
derecho de la pareja arrendataria de con- El caso ms controvertido y conocido es el
trolarla. de baby M resuelto en 1988 en el estado de
- Adems. existe una gran razcin de peso en Nueva Jersey. Ante la imposibilidad de la pa-
contra de la institucin; el dcsinterk por el reja de los Stern de concebir su propio hijo, el
nlo. que es tratado como un objeto desde
el momento en que las partes estipulan en
un contrato cu ser su porvemr. Una vez 4 CORPORALE.M~~~I Op (ir.. p, 307.
19981 GAhA: LA MATERUIDAD GESTACIONAL: iCABE SUSTITUCION? 855

seor Stern convino con los Whitehead un 2. MOTIVACIONES

acuerdo de maternidad subrogada. por el cual
a la madre ruplentc Whjtehead se la paparan Como veremos despucs al anai~zar la causa
10.000 dlares ms gastos mdicos por pro- del contrato de arrendamwnto de tero. las
crear y entregar el nio a los Stern para su motivaciones de tipo subjetivo no son rele>an-
posterior adopcl6n. despu& de ser inseminada tes al anlisis legl. por encontrar que tlrnen
artificialmente con el semen del seor Stern. A un trasfondo ilcito. Sin embargo es del caso
su ver. los Whitehead renunciaron a todo dere- exponerlos para poder entender que drtrrmln6
cho como padres. 3 las panes optar por esta tcnica.
El contllcto surgi cuando, al nacer la En relacin a la pareja comitente. primor-
Nora, la madre biolgica se neg B entregarla. dmlmente es el deseo de tener un hijo lo que
provwando la demanda judicial de los Stern. los impulsa a celebrar el contrato. Aunque este
Hasta entonces no haba en Nueva Jersey le- deseo genuino puede no contrariar las huends
pislac~n especfica que regulara la situacin. costumbres ni el orden pblico, ni estar prohi-
y tampoco se pudo aplicar por analoga norma- bida (el proyecto-ley que lo prohhc an est
tiva exIstente sobre adopcin. El tribunal re- en trmite), no llegara a ser luta jams ya
solvi a favor de la valide/ del contrato suscr- que por muy noble que sea la intencin. no se
to. pero distingui dos etapa?. Antes de la pude inducu a otro a cometer un acto ilcito
concepcin, la madre subrogada puede arre- como el en cuestin.
pcntirse e incluso abortar. indcmmzando. El En lo relativo a la madre subrogada. pue-
hombre contratante no puede sxigtr cl cumpli- den haber varios motivos exIstentea al contra-
miento. No obstante. des@ de la concep- tar que no neccsarlaments sean determinantes:
cin, los efectos del contrato quedan Irrevoca-
blemente fijados y son exigble,. - El fin altruista de poder dar wda a otra
El tribunal fundamenta su resoluciln di- persona y de ayudar a quicoes no puedan
clendo que la proteccin constitucional a la hacerlo.
reproduccin es amplia y abarca no s6ln la re- - El motivo econmico de preferir ganar di-
produccin sexual, uno tambiln la obtcmda a nero de esta forma que en otras profesiones.
travs de otros medios. razn ciertamente opuesto al recin visto.
La resolucii>n fue apelada y en 1988 el Trl- - Intento reparatorlo y de liberacin de culpa
bunal Supremo se pronunci en favor de la a raz de algn aborto realizado o bxn por
nulidad del contrato. sus disposiciones y la la entrega o abandono de un nio.
posterior adopcin. Restituye ala madre biol- - La estima y respero otorgada por la socie-
pica sus derechos como tal. y devuelve el ex- dad, ya sea religiosa u otra, a la mujer em-
pediente al tribunal dr primera 1mtanc1a pa- barazada.
ra que resuelva los derechos de custodia y
vIsIta. La custodia se lc concedi al padre bl-
IiipiC. 3. ANALISIS COMPARATIVO
El caso no ~610 twne Importancia por cl DE DISTINTAS SOCIEDADES
precedente que aslenta (es un pas del ustema
del Common Law). sino que sus clusulas de- Un estudio comparado demostrar& el
muestran una obligacin de dar y no de hacer. vnculo estrecho existente entre la maternidad
De morirse antes de los cinco meses de wda. subrogada y ciertos contextos sociales.
los Stern no pagaran nada. De morirse dss- Las historias de dos sociedades son dlrtin-
pus de los cinco meses, pagaran 1.000 d6Ia- tas. por lo que tambin lo ser8n sus futuros. Al
res. El papo total de lO.OllO ~610 se efectuara analizar la historia social de Estados Unidos.
contra entrega del nacido. Claramente, se es- por ejemplo. vemos que fue mucho m6s fuerte
taha pagando por un nio y no un servicio de el movimiento feminista que en Chile, lo que
gestacin. podra explicar la mayor difusin de la institu-
cin en aquella sociedad hoy. Sin embargo. el
sector que promueve la maternidad subrogada
como una forma de emancipacin de la mujer
ARR\S. John ) STEINBECK. Bun,,~e est. a mt juicio. enfocando de manem selecti-
ElliiCiil I<Tllrr /,i Modr~rir Mrdrcirre. Mayfiel(i va la cuestin. Sostiene que la muJer no es
Puhlishlng Co.. 1995. pp 460..78 duella de la criatura. esta forma parte de su
 856 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 2s

cuerpo, sobre el cual las mujeres vienen pleno hombre por su rol insustituible en la sociedad
derecho. A ellas les corresponde el tenerlos o (en eso consiste su dignidad). La madre gesta-
no, el darlos en adopciisn o no. cional se reduce a uno de sus rganos, el rero.
Sin embargo. al aplicar esta doctrina a la Ha perdido la dignidad del cuerpo femenino. el
maternidad subrogada y al optar por lo ms cual debe ser el soporte del intercanbio pwo-
conveniente, ser duea de su propio cuerpo, lgico y afectivo entre madre e hilo durante
se priva a la maternidad de su esencia. que los nueve meses.
implica la gestacin durante nueve meses del A modo de ejemplo de las distintas res-
feto, adrms de ocras cosas. En primer lugar, puestas otorgadas por diversas sociedades y
confunden la libre disposicin del cuerpo. con grupos humanos, la Iglesia Anglicana de In-
el derecho dc procrear, que se encuentra prote- glaterra se ha pronunciado en contra de esta
gido en nuestra Constitucin Por ser la perso- tkcnica, entre otras razones, por el fuerte lazo
na tanto cuerpo como alma. ni la mujer ni na- Interpersonal que supone el embarazo, el peli-
die tiene un derecho de propiedad sobre su gro de la negativa de entrega del niiio. la pre-
cuerpo. s un derecho a que los dem8s lo respe- sencia de condiciones de tipo comercial que
tenh. Desde la fecundacin se crea una perro- conlleva. y la instrumentalizacin de la mujer.
na con vida y derechos propios, de los cuales La Iglesia Evanglica de Alemania Fede-
la madre no puede disponer. De no ser as, se ral. por otro lado, tiene una postura un poco
caera en un suhjeGwsm moral extremo, en ms abierta y, aunque no lo aprueba. ante la
que todas las decisiones son individuales, pa- existencia de hecho de ella le dara prioridad
sando a Ilcvar incluso los valores abrolutos e legal y &~a a la madre subrogada por sobre la
intrnsecos de la persona. madre gentica, tratando siempre de qur haya
Para poder liberar a la mujer, prlmcrc hay la menor disociacin posible de las distintas
que reexammar lo que las incita a recurrir a la dimensiones de la maternidad (gentica. pesta-
maternidad suhrogada. Se nota que en la ma- cional, afectiva, legal).
yora de los casos mundiales conocidos, la En los Estados Unidos corresponde a cada
madre suplente suele ser de inferior myel Estado regular el derecho de familia y la baria-
socioeconmico que la pareja que la contrata. da jurisprudencia encontrada corrobora este
Sin duda se requiere de un anlisis sociopol- hecho. A nivel federal. s existe el derecho
tico ms profundo para apreciar la incidencia constitucional de proteccin al derecho de pro-
en la maternidad subrogada de la historia de la crear y criar hijos, fundado en el derecho a la
mujer como gnero humano, su posici6n frente intimidad.
al capitalismo en pocas en que se permite la Chile en tanto es una sociedad en que
comercializacin de casi todo, su reacci6n en hiskkicamente ha influido mucho la Iglesia
ciertas sociedades patriarcales en que no se Catlica, tanto en las decisiones tomadas a ni-
valoriza la labor del cmbaruo. etc. Cada so- vel personal como a nivel legislatiro. Aunque
ciedad crea un ambiente en que ciertas cosas hoy existe separacin de Iglesia y Estado, sin
son valorizadas y reconocidas ms que otras. duda ambos siguen compenetrados y aquella
La paternidad, o la crianza de hijos. tiene m5s influye en los principios y valores considera-
apoyo social que el hecho der w padre hiol- dos aceptables por la sociedad. La Iglesia Ca-
@co. Por otro lado. en muchos pases latIno\ rlica se ha pronunciado en varias ocasiones
pesa mucho el hecho de tener hijos. iHasta en contra de la maternidad subrogada (Enc-
dnde podra llegar la presin por tenerlos! clicas Humnne Vitae y Do~unt \i/itUej.
Una sociedad debera facilitar cl uso de
orros mtodos como la adopcin y as atacar
las causas de desesperacin que inducen a con-
siderar a esta institucin como una soluci6n
factihlc. Las mismas mujeres, en buenas cuen- EL CONTRATO DE
tas. se estn desmatermzando. quit8ndole a la ARRENDAMIENTO DE LITERO
mujer precisamente lo que la distingue del
1. MODELO DE CONTRATO
USADO EN OTROS PAISES

Encontramos en el Joumal of Fmily Lav

de 1981-1982 un ejemplo de un contrato de
19981 GANA: LA MATERNIDAD GESTACIONAL: CABE SUSTITUCION! 857

este 1ipo (A Surr<igare Moilwr Cunlracr 10 dnde ouede Ileear la autonoma de la volun-
Brur A Chiiri). En l se estipulan una serie de tad en este tema. 7 Para poder responder a estas
ohligaciones que dehe complir la madre por inquietudes dehemos desmenuzar las caracte-
encargo, entre otros: rsticas y los elementos o requisitos de validez
del contrato en cuestin.
1, No tener relaciones ~e.~uaIes SI usal
preservativos con su parc.ia a la poca de la 2.1.1. Caractersticas
insemtnacin. (Tiene por objeto evitar la
confusin de parentescoj.
Bilatercii. El contrato en cuestin es hila-
2. Someterse a las e~aludcioncs pslcolgtcas teral ya que ambas partes se obligan rec-
necesarias. procamente, la arrendadora a la gestacin y
3. Someterse a sucesi\~as inseminaciones has- posterior entrega de la criatura, y la arren-
ta que se logre la fecundactn.
datarla al pago del servicio.
4. Seguir ciertas normas de higiene y contro- Oneroso. Tiene por Objeto la utilidad de
les del medico. el que ser elegido por la
ambos contratantes (aunque sea un henrl-
pareja demandante o por asociaciones tn-
cio pecuniario solamente).
termediarios. No conmutativo. Esumamos que el contra-
5. Someterse a ammoccntists. to no es conmutativo. ya que jams se po-
6. Obligacin de abortar al mio si aparecen
drbn mirar como equivalentes las preata-
anomalas. ciones en cuestin. por mucho que las
7. A <orrrark~ .ww. ohlig~cin de no abortar
partes acuerden un precio.
salvo grave riesgo de su vida. so pena de
PnrQml. El contrato subsiste por s mis-
devolucin del precio ya entregado.
mo sin necesidad de otra convencin.
8. Renuncia a todo derecho al nio desde su
Inwn~incrdo. Como la mayora de los con-
nacimiento (implica no verlo ni tocarlo).
tratos que se celebran hoy, este no est ti-
9. Dar a luz en anonimato. pificado en la ley chilena. Las partes lo
10. Renuncia por antlcipado al derecho de im-
celebran ejerciendo su autonoma prtvada.
pugnar la maternidad de la mujer que la
No ohstante, debido a la trascendencia de
contrat.
la materia, creemos que es necesario llmI-
Il. Consentir en la adopcin del mfio.
tar esta autonoma a futuro si se Ile_oara a
lwislar
0 sobre el tema.
Llaman 13 atencin cn especial los nmc-
Conse~irucrl. Atendiendo al modo de per-
tas seis y ocho. Se pone en seria tela de juicio
feccionamiento, el contrato de arrenda-
la licitud de un contrato que contenga dentro
miento de tero es consensual debido a que
de sus estipulaciones una clusula que obligue a
basta el consentimiento de las partes para
una madre a terminar con la vida que est ges-
celebrarlo. para que nazca a la vida del De-
tando. por existir alguna irregularidad que pue-
recho. Adems, por el hecho dc ser un con-
da no satisfacer a la arrendataria. No hay que
trato innominado, en principio sera con-
olvidar que en Chile existe un deber de orden
sensual, aunque las panes eventualmente
pblico de llevar el embarazo a buen trmino.
pueden acordar sujetarlo a ciertas solem-
Por su parte. ohlIgar a una madre que ha gesta-
nidades. Podra el contrato llegar a ser so-
do el nielo durante nueve meses a renunciar a
lemne si al regularlo se exigesen ciertos
todo derecho sobre el. merece una especial
requisitos especiales, de manera que sin
atencin. Estas clusulas son una muestra ms
ellos no produzca ningn efecto civil el
de la negacin de origen, r trascendencia del
contrato. Pareciera ser la opcin ms acer-
hombre. llevando a la cortftcacin de la vida y
tada a futuro, considerando la importancia
reduciendo la dignidad del hombre.
de los valores involucrados. No podra ser
real. porque aunque hay una entrega indo-
2. ANALISIS LEGAL lucrada, el acto ya se haba perfeccmnado
desde antes. Adems, los contratos reales
son todos unilateraks.
Contrcuo dr familia En oposicin a los de
iQu validez tienen los contratos de mater- patrimonio, en que el ohjeto es un derecho
mdad subrogada? i,Hay responsabilidad por las pecuniario apreciable en dinero. El arren-
estIpulaclones contentdds en ellas? iHasta damiento de tero en cambio se retiere a la
858 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vo]. 25

situacin de un indiwduo en relacin a su Otra institucin que habra que descartar

familia. filiacin. etc. es la venta de cosa futura, ya que es sabido que
- E,irrr VLWS. No requiere la muerte de una de no estamos tratando con una cosa sino una per-
las partes para producir sus efectos propios. sona.
- PWYJ ! .si~,q>le. El conrraro empieza a pro- En consecuencia. la institucin que ms se
ducir efectos de inmeduato, implicando la asimila al contrato de alquiler de tero sera
implantacin del emhribn en cl tero el arrendamiento de servicio, pero tratndose
arrendado. de la gestacin en tero ajeno. hay muchas
- Dr <~<~nciy;,~ di/urido. Ao todas las ohhga- razones para pensar que constituye un ser-
ciones se producen de inmediato: algunos vicio que contraviene las leyes, moral, y hue-
se van produciendo con el tiempo. como la nas costumbres, y por tanto sera nulo el
gtxac~n y ohiervancla de ciertas reglas contrato.
durante el emharan. etc.
2.13. laturaleza y efectos de la obligacin
2.12. Calificacin anlopa
Partiendo de la base de que el contrato es
El calilicar jurdicamente un contrato im- nulo, no se generara ohligacii>n alguna para
plica encasillarlo dentro de algn negouo jur- las partes. Esto supuesto, sin embargo. lo que
dico ya reconocido por el erech. Ahora. no s ocurrir de hecho es que se den una serie de
se trata en el caso dc la matermdad ruhrogada efectos indirectos como consecuencia de los
de buscar una institucin an8lo_aa para as po- actos efectivamente realizados, y que son los
der justiticsr su licitud: pero a modo de me,jor efectos tipicos de contratos con causa u ohjcto
comprenG6n. podemos relacionarlo con tres ti- ilcitos. (arts. 1468, 1687). Uo habra nmguna
pos de contratos atines; el arrendamiento de accin para exigir el cumplimiento, debido a la
servicios. el arrendamiento de obra. y la venta falta de coercibilidad del vnculo abligacio-
de cosa futura, por raLncs que explicar a nal. Tampoco caben aqu las prestaciones mu-
cntinacin. tuas. RegIran las reglas de las obligaciones
En el arrendamiento de servicios, el que morales.
presta el servicio se compromete al mismo
sm consideracin al resultado que se obtenga. 21.4. Consentimientc
La prestacin de servicio no seria slo la ohli-
gacin de hacer, en este caso gestar. sino que Los vicios del consentimiento que acarrean
adems debe entregar al nio en cuestin una nulidad son tres; error, fuerza y dolo. Respecto
VG! realizada aquella actlkidad. Si el contrato de estos dos ltimos. no hay nada que agregar
de arrendamiento de tero fuese un arrenda- a las reglas generales, que se aplican ntegra-
miento de servicios. el objeto del contrato ae- mente.
ra la persona misma y naturalmentr dicho Fer- En relacin al error, hay dos posibles situa-
vicio sera nulo. ciones que podran llevar a un vicio en la VO-
Ahora. el recurso alternativo conviste en luntad de la parte arrendadora:
mirar como objeto no a la persona misma que
realiza el servicio. sino al resultado de estos. o Error esencial que recae sobre la especie
sea la obra (cl hijo). el contrato sepulra vendo de acto o contrato que se ejecuta, como si
ilcito por la misma razn. Sin emhareo. el una pane estuviera convencida que celebra
autor Llado Yagc nos recuerda que el con- un acto gratuito, mientras que la otra pien-
trato de arrendamiento de ohra admite dos su- se que se trata de uno oneroso.
puestos. uno cuando el que ejecuta la obra po- Error esencial que recae sobre la identidad
ne ,610 su trabajo. y otro cuando sumimsrra el especifica de la cosa sobre que versa el
material. Creemos que la anal_na en esra cabo contrato. Por ejemplo. un error en cuanto
es demasiado forzada y en realidad las dos fi- al origen de los gametos a implantarse.
guras no tienen tanta relacin entre s.
En ambas eventualidades descrstas se tra-
tara de un error obstculo, que obsta a que el
consentimiento se forme. Se aplicaran las re-
glas generales del artculo 1453 sin perjuicio
de las cuestwnes de filiacin.
 19981 GANA: LA MATERNIDAD GESTACIOKAL: iCABE SUSTITUCION 859

c) Error en persona. De conformidad al ar- Otros han sostenido que la obligacin de la

tculo 1455. el error acerca de la persona arrendadora de entregar el nio una vez nacido
con quien se quiere con1raGu no ric1a el se tratara jurdicamente la compraventa de
consentimiento. salvo que la consideracin una persona. A mi entender, esta ohllgacln es
de esta persona sca la casd principal del na de hacer (prestar un servicio) y no de dar.
contrato. Esto ocurre anmprc en IOS actos por lo que no correspondera tomar la mencio-
0 contriltos iufuiro p~~sn~w, como lo es el nada postura.
contrato de arrendamiento de tero respec- Sec& F. Lledo Yage. el objeto del con-
to de la madre subrogada y como podra trato (ya no de las obligaciones generadas en
llegara serlo respecto de la arrendataria. l) que analizamos sera la persona misma. por
lo que repugna a los primpios de orden phli-
Debe tenerse presente que, hablando de la co aplicables a relaciones personales. De pani-
vida del que est8 por nacer, correspondera que da, la capacidad de procrear de na persona es
el consentimiento fuera dado por ss padres. indisponible, intransmisible c indclcgahle ya
Pero pensamos que debido a que nadie puede que constituye un acto inruiro ~WJWUW Esta-
disponer de su vida ni dc su libertad. ya que es ra entonces fuera de todo mbitc de auto-
persona distmta. este conaentlmiento requerIdo noma de la wluntad, la caI siempre ha sido
no tendra valor. muy restringida en las relaciones jurdicas f-
miliares. en funcin de los inweses en juega.
2.15. Objeto No debemos olvidar que cl concepto de or-
den pblico no es constante en el tlcmpo; una
El CC>digo Civil chileno nos ensea que institucin que es considerada contra el orden
et objeto de todo acto jurdico es crcar, modi- phllco se tendra que mirar como algo muta-
ficar, extinguir. o transierir derechos y ohliga- hle, en funcin de los principios morales im-
ciones, y que el objeto de una obligacin es perantes en la sociedad en esc momento. En
dar. hacer. o no hacer una cosa. resumen. el concepto es evolutivo y va a de-
En cuanto a las obligaciones que se gene- pender de la mentalidad que tima la vida social
ran. el compromiso de la xrendataria sera cl en cada momento a travs de la historia.
de pagar una suma de dinero a cambio de la
entrega del hijo. siempre que hablemos de un 2.1.6. Causa
contrato remunerado. La obligacin principal
del contrato y que es asurmda por la arrenda- El artculo 1467 incusos 2 y 3 del Ciidigo
dora, sera la prcstacihn del aerviclo de gesta- Clvil chileno dispone que se entiende por ca-
ci6n. Otra obligacin aesundana que li: corres- sa el motivo que induce al acto o cmmato y
ponde sera la de entregar el hijo al ttrmmo. por causa Ilcita la prohibida por ley. o contra-
El artculo 1464 seala casos en que el ria a las buenas costumbres o al orden pblico.
objeto es considerado ilcito y por lo tanto As... la promesa de dar algo en recompensa
acarrea la nulidad del acto; entre cllos, la ena- de un crimen o de un hecho inmoral. tiene na
jenacin de cosus que no estbn en el comercm causa tlfcita. De acuerdo al artculo 1682, si un
humano y la enajenacin de derechos o privi- acto tiene una causa ilicita, ser absoiutamsnte
legios que no pueden transferirse a otu perso- rllO.
na. Sin embargo. los artculos sobre el ohjcro En wstas de lo dicho. resultaran irrelevan-
que encontramos en el Cdigo CIVII no son de te el criterio suhjetibo de los deseos o expecta-
todo aplicables en este caso, ya que no pode- tivas de buena fe que puedan impulsar a una
mos identificar a la prestacii>n del servicio de de las partes a celebrar el contrato. Sin embar-
gestacin con una enajenacin (s scran api!- go. para mejor entender la existencia de la ~ns-
cables para los que la consideran una obliga- ritucin, hemos expuesto estas motivaciones
cin de dar). psicolgicas en el captulo lercero.
Por otro lado, la disposicin seala que
hay objeto ilcito generalmente en todo con- 2.1.7. Solemnidades
trato prohibido por las leyes. Acordmonos
que el contrato de arrendamiento dc tero c- De conformidad con lo dicho anterior-
tuaimente no se encuentra regulado en Chile. mente, el contrato es innominado y por consi-
por Io que tampoco podemos decir que est
prohibido. LLEDO YAGUE. o,>. <tr p. 359.
860 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vo]. 25

guienre no es solemne, a no ser que las partes Otro tema de fondo es la autonoma de la
lo eleven esa calidad expresamente. Ahora. voluntad. Como mencion anter]ormente, en
sera inleresante para aquellas legislaciones en las relaciones juridicas familiares, en funcin
que se permite la maternidad subrogada. ver la de los intereses en juego. siempre ha sido muy
posibilidad de otorgarle al contrato el carc- restringida la autonoma negocia]. Por otra
ter de solemne. obligando a los involucrados a parte. si bien es cierto que este principio predi-
cumplir con formalidades establecidas en con- ca que todo lo que no est prohibido esrS per-
sideracln a la trascendencia del rema. mitido y que lo que digan las partes es ley para
los contratantes, al ser el objeto del contrato
una persona humana, estara fuera del mbito
de la autonoma de la voluntad. No les corres-
EI principal argumento de fondo en contra ponde a los padres prestar cl consentimiento
de la validez de la institucin es el derecho informado que se requiere. ya que no pueden
del nio. El nio por nacer tiene derecho a te- disponer de la integridad ni de la vida del que
ner una madre y a desarrollarse como persona est por nacer.
en un ambiente de natural afecto. ambiente
propio. Intangible e intransferible. Es esta su
primera llherrad. De no existir, SS llega a una
manipulacin que reduce la persona a una Se podra pensar que debido a que la ma-
csa. el fin en s a un medio. yota de los autores consideran nulo o inexis-
Claramente hay en juego un contlicto de teme al contrato de arrendamiento de tero. no
intereses; pero la maternidad subrogada no sera necesatio seguir abordando el tema. Pero
puede considerarse un mal menor. El derecho la prdctica nos presenta una realidad distinta.
del nio ea primordial, anw que el derecho de En la vida real se han dado y siguen dando esre
la madre. porque es ms indefenso. tipo de casos; entonces s hay que plantearse el
Despus de una reflexin tica llegamos a problema haciendo hincapi en el punto de
la conclusin de que el hijo no es un bien til vista del nio nacido en virtud de esta tcnica
que est al servicio de los tntereses del proge- de hecho. Puede ser que el contrato sea nulo.
nitor, por el contrario. es un hn en s mismo y pero ha nacido de Cl una persona que tiene
la maternidad y paternidad estn en funci6n derecho a tener madre.
suya. Este carcter de fin en si es el limite Algunas particularidades de los efectos de
de la libertad de acciones del hombre. La co- la sancin de nulidad son las siguientes:
rriente subjetivista argumenta que al rcatringir
Los efectos de la nulidad del contrato di-
la ltbenad de la mujer. SC est reduciendo su
cen relacin con prestaciones de carcter
dignidad. Pero claramente no estamos en pre-
patrimoniales entre las pxtes. sin afectar
sencia de una restriccin. sino una mera suhor-
jams a la filiacin del nio nacido. En
dinacin de la libertad al fin ltimo del hom-
Chile la fuente de la filiacin se basa en la
hre. Uno no puede pretender ser libre de sus
procreacin.
actos sin reconocer la trascendencia y epiritua-
En Chile el deber de llevar el embarazo a
lidad de la persona.
un buen tCrmino es de orden pblico, por
Tampoco hay que olvidarse de los estragos
lo que ni la declaracin de nulidad habili-
psicolgicos que implicarfa el proceso. Cier-
tara para Interrumpirlo.
tamentc el hijo sufrir al conocer que su raz
Si el contrato es declarado nulo por objeto
gentica fue una gestacin por dinero. Adems
o causa ilicita, segn el artculo 1468 del
se podran producir sernos contlictos psicw
Cdigo Civil, no se podr repetir lo dado y
afectivos a todos los participantes.
pagado por ella y habra mala fe.
Se advierte entonces una inadecuada
proteccin dispuesta por el derecho respecto
de los bienes fundamentales de la persona. 3. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
insuficiencia que exige un replantenmientc no
slo chlleno, sino global. En este captulo quisiera puntualizar cier-
tos problemas relacionados con el lncumplt-
miento de las obligaciones nacidas del contrato
LIR4. Osvaldo. V/rrd<rdJ Librrimi p 4.5. de arrendamiento de tero que an no han sido
LIRA. Osvaldo. Op cir., p. 123. abordados debidamente.
 19981 CANA, LA MATERNIDAD GESTACIONAL: LCABE SUSTITUCION? 861

Analizaremos cuatro puntos atingentes al Antes de la implantacin, si la arrendadora

tema: la posibilidad de resolucin del conlrato se niega a recibir al embrin. se podr pedir
en el caso de su incumplimiento. bien la de resolucin del contrato ms mdemnizaciizn por
su ejecucin forzada. la indemnizacin corres- infraccin de lo estIpulado y por mora. pero
pondiente y la responsahllidad que la cabria a no el cumplimiento forzado. por tratarse de la
la pane infractora. vida de un ni?io.
Implantado el embrin. si la mujer gestante
llegara a interrumpir el embarazo por razones
no naturales, incurrira en Chile en responsabi-
3.1.1. Incumplimiento de obligaciones lidad penal, ademk de deber indemnizaciones
de la arrendataria civiles por los perjuicios causados a la arren-
dataria.
Hay que distinguir tres pocas en cuest~bn: DespuCs del parto. el incumplimiento de
la obligacin de entregar el nio hace incurrir
Estimamos que una vez celebrado SI con- tanto en responsabilidad ciwl (aplicando el
trato, pero ames de que los embriones hayan artculo 1553 N 3) como penal por el dellto de
sido implantados. la arrendadora. ante el mcum- sustraccin de menores (Cdigo Penal artcu-
plimiento de la parte contrarn. siempre tendra lo 142).
ei derecho de pedir la resolucin del contrato
con la indemnizacin de perjuicios correspon-
CAPTULOV
diente; mas no su cumplimiento forrado, ya
que de esta institucin tui xtvwG nacer una TRATAMIENTOLEGAL
criatura que deber ser protegida p deseada. EN DtRECHOCO\4PAR4DO
Una wz implantado el embrin y durante
todo el embarazo. la arrendadora (mujer ges-
1. TRATADOS INTERNACIOIALES
tante) si podr pedir cumplimiento forzado
RELEVANTES
ms indemnizacin. pero nunca la resolucin
del contrato; ya que, con arreglo a lo dispuesto
En abril de este ao, por primera vez en la
en el artculo 1489 del C6dlgo Civil. la reso-
historia, veintiuno de los cuarenta pases
lucin una vez declarada judicialmente, hace
desaparecer al contrato con efector retroacti- miembros del Consejo dc Europa alcanzaron
vos, como si nunca se hubiera celebrado. Esto un trascendental pacto que tiene como eje fun-
damental poner un lmlte tico a la aplicacin
significara que la mujer gestante tendra que
e investigacin cientfica. para asegurar que
interrumpir su embarazo. cayendo en la tipifi-
cacin del delIto de aborto sancionado en prevalezca en todo momento el inters del
nuestro pas. ser humano por sobre el de la sociedad o la
ciencia.
Una vez nacida la criatura, respecto del
pago del precio, la arrcndadara de tero podr La Convencin Europea de Biotlca. el
pedir cumplimiento forrado del contrato o su primero en la materia, consta de 38 artculos
resolucin. ambas con indsmmzacicin de per- que pretenden abarcar Lemas que hasta ahora
juicios. Sin embargo. aun resuelto el contrato. eran mencionados vagamente en cdigos de
jamAs implicara ningn derecho de la arren- conducta o simplemente no eran regulados. Al-
dadora a retener el menor en cuestl6n. lo cual gunos temas se han dejado para un debate pos-
tambin se encuentra penado por nuestro orde- tuor, y en cinco aos todo ser reexaminado
namiento jurdico. para poder responder al desafo itlcn de los
avances cientficos. Se desprenden de ella
3.1.2. Incumplimiento de las obligaciones de una serie de principios y restricciones que tie-
la arrendadora (madre gestante) nen un efecto vinculante para los pases sig-
natarios; as, cada Estado deber establecer
Recordando que las dos obligaciones que castigos e indemnizaciones para el caso de
recaen sobre la mujer arrendadora de rero son contravencin.
prestar el servicio de gestacin y entregar al
nio despuk del parto, debemos hacer la mis- Acuerdan limites tlcos a investl:acin cirn-
ma distincin que en el caso anterior. respecto tfica. Grupo de Dnrios Amdnca. El Mr~uuo. 6
de la poca de que se trata. de abnl 1997.
 862 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vd. 25

Esra iniciativa internacional demuestra que Canad elaborar6 en 1985 un informe so-
no basta con que los pases promulguen leyes bre reproduccin artificial humana y materias
en sus propios mbitos territoriales. sino que conexas, proponiendo una interrencin legis-
se necesita contar con un acuerdo lo ms am- lativa y especficamente un control judicial
plio posible sobre temas tan sensibles. u prrori y chequeos en todas las etapas de eje-
cucin del contrato de parte de algunos de sus
Estados.
2. INFORMES La Comisin Benda, integrada por juristas
alemanes. entreg en 1985 su polmico infor-
Se ha ido gestando, desde hace algunos me, el cual fue discutido en 1986. Se pronun-
aos, un movimiento de preocupacin interna- ci en contra de la maternidad subrogada y
cional en lo relativo a la calificacin tica de propuso una necesaria intervencin de la ley.
los metodos de procreacin asistida. Muchas sin embargo la votacin no mostr acuerdo
veces la ciencia avanza ms rfipido que la le- respecto de la nulidad o validez del contrato.
gislacin. Varios paises han encontrado en la El comit francs ad hac dExperts sur les
confeccin de informes de destacados peritos, Progr&s des Sciences Biomdicales (CAHBI)
una arma para combatir este conflicto o ms en 1987 elabor un proyecto de recomenda-
bien desconocimiento. El anlisis dc estos in- cin acerca de la procreacin humana y al ao
formes resulta muy ul para comprender el siguiente inform sobre el mismo.
fenmeno y para guiar nuestra propia legis- En 1995 se realiz en Beijing, China.
lacin. la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer
Una de las recomendaciones ms signi- (CMM). Esta convencin fue la ms vanguar-
ticativas es la que Ilev a cabo la Comisin dista y liberal respecto de temas como derc-
Warnock, del Reino Unido (Iniorme de la Co- chos sexuales y procreativos de la mujer y su
misin de investigacin sobre fecundacin y libertad.
embriologia humana, julio de 19X4) Este in- Como ya mencionamos. en 1996 es firma-
forme habla de posibles modificaciones lega- da la trascendental Convencin Europea de
les a ser implementadas, entre ellas que en es- Biotica.
tos casos se considere madre legal a quien ha
dado luz. que se convierta en conducta delic-
tiva ei reclutamiento de mujeres por parte de 1. LEYES
agencias para embarazos subrogados, y el ha-
cer penalmente responsables a quienes dolosa- Cada pais subrayar a discrecin, en sus
mente ayuden a establecerlos. leyes al respecto, lo que ms valoriza para de-
Luego en 1985, el Surrogacy Agreement terminar la maternidad subrogada. Aunque los
Act traduce varias de estas recomendaciones principios morales son inmutables, cada legis-
en ley, considerando nulos a los contratos de lacin acoge y ampara ciertos bienes ms que
arrendamiento de tero y estableciendo sancio- otros. Sin embargo. hasta el momento no son
nes civiles y penales. Si bien no castiga direc- muchas las leyes promulgadas que tocan el
tamente a las partes privadas que lo celebren, tema, y si lo hacen, dertacan su parcialidad y
en la prSctica muchas agencias intermediarias criterio conservador. Ms comn es ver la apa-
han debido clausurarse desde la entrada en vi- ricin de recomendaciones, propuestas legisla-
gor de esta ley. tivas, proyectos de ley, etc., que analizaremos
Por su parte. el Consejo de Europa comien- en el siguiente captulo.
za en 1979 a dedicarse a los complejos proble-
mas derivados de la procreacin artificial, dic-
tando numerosos informes. CAPTULO VI
El Congreso espaol, en tanto, aprob en
1986 el Informe Palacioc, un esrudio de fecun- CHILE: PROPUESTAS LEcIsLATI\AS
dacin irr viiru e inseminacin artificial. En A FUTURO: PROYECTWLE~
ella se ecomienda la prohibicin de la materni-
dad subrogada y que se sancionen penalmente Aunque a veces se pueda pensar errnea-
tanto a las partes directas. agencias que la pro- mente que estos temas son un poco de ciencia
picien, equipos mdicos que la realicen, y cen- ficci6n o muy lejanos al psis, hoy mismo se
tros de salud mvolucrados. discute en el Senado de Chile un proyecto de
 19981 GANA, LA MATERNIDAD CESTACIONAL: ,CAElE SUSTITCCION? 86.1

ley que tiene por obJeto regular los procedi- En cuanto a la filiac&, la Comisin de la
mientos de reproduccin asistida que han per- Constitucin declara que es madre la mujer
metido el nacimiento en el pas de unos 750 que dio a luz. y padre quien aport sus game-
nios, entre 1989 y 1996!?. De este proyecto tos. Agrega que el marido de la madre que
hay dos versiones, una de la Comisin de haya consentido en la utilizacin de alguna
Constitucliin (primer informe) y otra de la Co- tCcnica, podr impugnar su paternidad. Es de-
misii>n de Salud (segundo informe). Aunque cir, se podr quebrantar el compromiso esta-
coinciden en los principios bsicos de protec- hlecido entre marido y mujer, alegando que
ctn al embrin y a Io< padres, discrepan en nunca aport sus gametos. En otras palabras,
tres aspectos trascendentales: el sistema basa la paternidad en la verdad ge-
ntica, mientras que la maternidad se basa en
1) en qu momento se constituye un ser hu- una verdad biolgica, no necesariamente
mano susceptible de ser protegido. gcnuca. En cambio, la ComisIn de Salud
2) la utilizacin de gametos de donantes con prohbe al padre impugnar la patermdad del
fines procreativos, y ni130 nacido. de acuerdo al art. 180 del Ciidigo
3) sobre la obligatoriedad dei vinculo matri- Civil, siempre que haya consentido en la apli-
monial para acceder a estas prcticas tera- cacin de alguna tknica de reproducci6n
pS"tiCLtS. asistida.
En cuanto a posibles sanclones aplicables,
Es el primer punto que nos preocupa, y a el segundo informe establece corno pena la
su respecto. el artculo 3 del Proyecto dice multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Mensua-
La ley protege al que et. por nacer. La pre- les a la utilizacin. a titulo oneroso. del cuerpo
gunta que deben hacerse nuestros legisladores de la mujer para la gestacin o posterior desa-
es desde cundo se est frente a un individuo rrollo en l de un embriirn para ser entregado
nuevo merecedor de proteccin. La respuesta. a otra persona, y la multa de 6 a 15 U.T.M. si
segun el gineclogo Fernando Zegers. es desde fuera a ttulo gratuito. Con respecto a los m-
la singamIa. momento en que las membranas dicos o enfermeras que colaboren, se aplica
del esperm!o y el vulo se han disuelto permi- una pena an mayor y pueden ir~cluso llegar a
tiendo interaccin de la informacin gen&tlca ser suspendidos. En el caso de los centros tri-
para formar un ser nuevo distinto. Sin embar- dxos o instituciones donde se apliquen estas
go. la Comlsin Mixta del Senado sostiene que tknicas. la multa llega a las 100 U.T.M.
la vida comienza desde la mera fusi(in de los Se crea asimismo la Comisin Nacional de
gametos. antes de la dicha disolucin. Por su Reproduccin Humana AsIstida, organismo
parte, la Facultad de Derecho de la Pontificia asesor del Ministerio de Salud.
Universidad Cat0lica ha declarado que en El tercer informe sobre el proyecto de ley,
realidad esta slngamia o fusin no es otra cosa que sigue en discusin hoy, contempla la ex-
que la penetracin de la cabeza del espermat- presa prohibicin de prestar el tero de cual-
roide en el ovocitoli. quier forma. Lo que s se permite es la fecun-
Como se puede apreuar, en la elaboraci6n dacin heterloga, es decir, la donacin de
de proyectos tanto internacionales corno nacio- vulo y espermio u una mujer para la gesta-
nales, hay un problema de lenguaje. Es muy cin, previa renuncia dc todo derecho de los
difcil que las comisiones se pongan de acuer- donantes.
do sobre nociones fundamentales como en-
hrin, por ejemplo. Es por esto que el doctor
Jorge Allende propone la invitacin de exper- CAPTULO VII
tos cientfficos al Senado para informar la toma
de deciGones. COtiCLUSIOhES

Quisiera. para finalizar este estudio. volver

a tocar una idea que mencion al comienzo en
ZEGERS. Fernando. Reproduccin asistida
e ChIle, consideraciones n1Cdicay e m~phcanc,as relacin a la adecuacin del derecho a las nue-
Ctlco-legales. El Me,-curio 16 de marzo. ,997 vas realidades que presentan los avances cien-
LECAROS, Ral; NAVAJAS. M Cristina v
MADRID. Ral. Declaracin whre tecundacib~
asistida. El i~rraxr;,,. 199X VIVANCO, Angela. 0,~. <,f.. p 7
863 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 25

tficos. Este desfase entre el derecho y la cien- individuo y a la sociedad. Pienso que decisio-
cia da origen a un vaco jurdico respecto de nes tan cruciales a veces tendrn que volxrse
problemas concretos, dejando indefensos tan- colectivas y dejar de ser indidviduales. Es que
to al individuo como a toda la sociedad. Es un la maternidad subrogada tiene muchos enl-
vaco que se muestra no ~610 en Chile, sino en ques y no puede reducirse a una cuestin de
el mundo. conciencia personal; sin duda incumbe al indi-
Se va descubriendo necesidades puntua- viduo, pero va III.& alM y toca a la comumdad
les que requieren de una regulacin especfica. entera. Sera esta la que tendr que tomar una
cales como la limltaciirn del mbito de aphca- posicin responsable al respecto. Los derechos
cin de las nuevas tcnicas, problemas de filia- de la persona por nacer deberfan ser recono-
cin creados por la intervenci6n de terceros, cidos -y no decldidos- por la comunidad. El
nula o insuficiente protecciirn de bienes juridi- documento del Magisterio de la Iglesia sobre
cos, etc. el respeto de la vida humana naciente y de la
Ahora, muchos pueden manifestar que, procreacin seala que las nuevas posibilida-
dada la realidad que vivimos, la dictacin de des de la tcnica en el campo de la biomedl-
una adecuada regulaci6n sobre la materia pue- cina requieren la intervencin de las autorida-
de no tener carcter de suma urgencia para des polticas y legislarivas, porque el recurso
Chile ni los pases hispanoamcncanos en gene- incontrolado a estas tcnicas podra tener
ral. Sin embar_eo, la experiencia internacional consecuencias imprevisibles y nocivas para
sirve para tomar conciencia y no caer en los la sociedad civil. El llamamiento a la concien-
mismos errores que otros; en EE.UU. esra mis- cia individual y a la autodisciplina de los in-
ma falta de repuiacin de la materia de a poco vestigadores no basta para asegurar el respeto
permiti la multiplicacin de los acuerdos de de los derechos personales y del orden p-
maternidad subrogada. llegando incluso a con- hhco.
vertirlos en una realidad relevante. La con- Por otro lado, adems de regular o prohibir
ducta despenalizada se hace ms frecuente y se la institucin. tendrn que establecer sancio-
comienza a creer errneamente que todo lo le- nes civiles y penales para el caso de contra-
gal es moral. Si el hecho social no se frena al vencin. En lo que concierne al Derecho
comienzo. las regulaciones poateriorcs sern Penal. no nos olvidemos que este tiene la ca-
insuftcientes y se ver la creacin de operacio- pacidad de crear conceptos distintos a los del
nes clandestinas. La ley no tiene como nica Derecho Civil, teniendo como funcin la de
funcin la de reprimir factores de disolucibn regular realidades existentes y no simplemente
de la sociedad, sino tambin la de intervenir adecuarse a las ficciones civiles. En el caso en
preventivamente, o a ~JIXW~, en forma educati- cuestin, cabe destacarse la trascendencia de
va, ayudando a formar la conciencia scual. los bienes afectados, tales como el derecho a la
Por otro lado, en vez de apresurarse en el vida y dignidad humana, por una parte, y el
afn de adecuarse cuanto antes a una realidad derecho a la procreacin y libertad de investi-
en constante evolucin, el legislador deber gacin cientfica. por otra. El Derecho Penal
analizar cmdadosamente los problemas y si- no debe servir para disminuir ni frenar los
tuaciones IimItes planteados por estas nuevas avances e investigaciones cientficas, sino pxa
tticnicas. A veces es mejor que las nuevas rea- la proteccin de los bienes jurdicos en coli-
lidades se asienten. para asi conocer sus ver- sin mencionados, que son su fundamento.
daderas consecuencias y slo ah entrar a es- Adems los legisladores, sensibles al pro-
tudiar la factibilidad de una regulac& Al blema, deben interrogarse sobre las consecuen-
hablar de una regulaci6n a posteriori, se busca, cias de leyes aprobadas sobre bases erradas.
quizs en forma retrasada. un margen de tien- Para que un hecho social se transforme en ins-
po y de amplitud para que se clarifiquen los titucin requiere ser apoyado e inscrito en la
hechos y se asimilen en la conciencia social. estructura social. La ley deber entonces regla-
En la elaboracin de un proyecto de ley mentar detalladamente y en forma mega no
que regule las tcnicas de reproducci6n asisti-
da, nuestros legisladores se vern enfrentados
a una difcil tarea. Tendrn que establecer li-
mltes a la mtervencin del derecho e identifi-
car las respuestas mr apropiadas para un pro-
blema que concierne, al mismo tiempo, al
 19981 CAN*: LA MATERNIDAD GESTACIONAL: iCABE SLJSTITUCION? 865

slo la operacin de maternidad por sustitu- ra ms liberal. Es que el Ilheralismo extremo

cin misma. sino tambin la filiacin. derechos tiende a racionalizar y atomizar la vida. Pero
hereditarios, y otros elementos relacionados. no todo se puede desmenuzar y reducir a dis-
Por cierto. el peso no recae nicamente so- posiciones contractuales.
bre los legisladores. La responsabilidad con el La capacidad de procrear debiera ser indis-
tema no termina con la simple aplicacin de ponible, intransmisible e indelegable, constitu-
normas a una decisin. Los cientflcos que in- yendo uno de los actos ms intuito persowe.
troducen tecnologas nuevas deben despus in- El hijo concebido, por lo mismo, es un valor
vestigar sus posteriores efectos a lo largo del en s mismo y la maternidad y paternidad estn
tiempo. para asi poder tomar decisiones infor- en funcin suya. no al revs.
madas a futuro. Cada sociedad crea un amblente en que
Por otro lado, la educacin, como en todos ciertos bienes y principios morales son ms re-
los mbitos de la vida, aqu debiera influir dc- conocidos y amparados que otros. Ese momen-
cIucamente. El desarrollo de estudios de g- to ha llegado en nuestro pas y es preciso to-
nero en ChIle cs incipiente. Faltan profundi- mar un punto de vista decidido.
zacin y masiflcacin de informxi6n acerca
de la mujer. sus derechos e importancia en el
mundo de hoy. Scra recomendable una inte- BtBLIOCRAFfA
gracin educacional a travs de cuwx inter-
disciplinarios de BioCtica, Derecho de familia. I ALESSANDRI. ARTURO; SOMARRIVA,
tormacin de criterios y rstudlos de gnero. MANUEL. Curso de Dewr~ho Civii. Ed. Nas-
En fon. en medio de tan compleja contra- cimento. Santiago. Chile. 1945.
2 ARRAS, JOHN. y STEINBECK. BONNIE.
dicun de bienes hay que reconocer y defrn-
Erirical hues i>, Modem Medi<~ii~e May iicld
dzr los principios bsicos esenciales. En algu-
Publishing Ca. 1995.
nas relaclone humanas no podemos aceptar 3 CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAOLA. Ei
sustitutos. La maternidad blolpica no es un Aborro: 100 Cuesrrnne.~ ? Rrr/mwo~. Ed. Pnln-
servicio ni un producto: es una relaci6n de hra. 1991.
nueve meses con una vida que hay que valor)- 4
zar y resguardar, vida que ingrera al mundo ya
relacionada can su madre. Pero esra dependen-
cia requerida para subsistir no implica que no
cs una persona distinta a la mujer. La disocia-
5 COPORALE, MARIA. Aspectos civiles y P-
cin de la maternidad que produce esta ina-
nales de la matemldad por encargo. Rewirr
litucin merece especial cuidado. Esta cow Medi~?rtu) Eria. Volunen VII, Nmero III. ju-
ficacin tanto del hijo como de la mujer es un lio-septiembre de 1996. pp. 305.326.
claro atentado contra la digmdad de la perso- 6 CRIGGER. BETTE-JANE. Giwr 11, B~oerirr~~s:
na, valor absoluto e intrnseco que les pertene- Sriemon~ From rtir Ho~rrri,y Ce,rrer Re/>orr
ce desde el momento que la persona existe Neiv York. 1993.
como tal. El error bsico de los padres es no 7 CRUZ CRUZ, JUAX. La Anulacin de la Pa-
reconocer su funci(n de custodia del que est ternldad. Peron<r y B1o6rici1 Ao 2. N 2.
por nacer y sentirse creadores de esc sujeto y oct -ene, 1998.
s. CUADERNOS DE BIOETICA. Bioiii<,rr > Pro-
de su mbito de libertad. Al privar a la matcr-
creacih Hunruna. YoIumIIcII VII. Inmero 25.
nidad de u esencia. cambla su papel inausti-
Enero-febrero 1996. Ed. Grupo de Inuesti~ac~n
tuihle en la sociedad y cambia el sentido de la en Biotica de Galicia.
paternidad y en general de la familia, que pasa 9.
Ser una organizacin creada por el hombre y
ya no generadora de l.
Hoy nos vemos enfrentados a una peligro- 10. GAFO, JAVIER. ,Vrrerus T~<.IIIL.U.F de Rrp~-
sa hipocresa que no es nada nueva: el querer ducirdn Hurwns. Publicaciones Lnitersidad
obtener el fin. pero no responder con los me- Pontlficn de Comillas. Madrid. 1986
ll. GOMEZ PEREZ, RAFAEL. Erka. Pr<ih/r,nris
dios aceptables desde un punto de vista tico.
Mordes de lo Exrsrrn<~ru H~rrrim~~. Ed. Magis~e-
ILa cualidad de los medios debe ser concor-
no Casals. 1993.
dante con la bondad del fin). Nuestra Iegisla- 12. COME2 VILLA, MARCELA. Bmjrrrdiw Li,
cin tiene el deber de diferir en este punto de huew Genncu LI,? r/ Dera.ho. Lemrr Edi-
tms legislaciones que han tomado una postu- ciones, Madrid, 1989.
866 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vd. 25

16. LAVADOS, M. y SERAKI A., A Eriw Chrur

y A/>Iimwne~. Ed. Universidad Carlw de
Chile, 1 edicin, 1993.
17. LAVADOS, kl.; SERANI, A.; MONGE. J 1, y
QUINTANA. C Prol~lcnir ~o>iient/nr~~r<ir
de Biori~n Ed. Unlv. Catlica de Chile.
1990.
IX. LIRA. OSVALDO. Vcrdud ! Libemd. Ed.
Nueva Universidad. 1977.