Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
5 An A Arjona Mauricio Rubio
5 An A Arjona Mauricio Rubio
Richard Posner,
El anlisis econmico del derecho, II.2
Constitucin y economa
Helena Alviar Garca
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
Even the relation between law and economics has a long history, it was during the sixties
when the application of economic tools to the study of law became a consolidated field.
Nowadays law and economics is used to name both the study of the effects of law on the
economy, and the application of the economic concepts and techniques to the study of legal
phenomena. Although the discipline had had a great success in north America, its reception
has been more difficult in Europe and, even more, in the Hispanic countries. Recently even
in the north American context the discipline has been criticized for lacking the capacity to
provide recent contributions to the understanding of legal problems. The first part of this
article gives an introduction to the relation between law and the economic science, charac-
terizes the new field of law and economics, and introduces its most important schools. The
second part examines some of the reasons that help understand why the economic analysis
of law has found a difficult reception by the Hispanic jurists. Finally, the article concludes
by making a balance of the virtues of law and economics and proposing some possible
ways through which the discipline could improve its capacity to analyze legal phenomena.
Introduccin
A finales del siglo XVIII Adam Smith argumentaba que cuestiones como
la primogenitura, o las Leyes de Pobres, inhiban el desarrollo econmico de
Inglaterra e impedan su adecuada industrializacin. Por la misma poca, el
fisicrata francs Nicolas Baudeau utilizaba la nocin de legislacin econmica
y planteaba que esta surga del derecho natural y rega la sociedad econmica,
que reposaba sobre tres artes, el social, el productivo y el estril, que corres-
pondan a las tres clases definidas por Quesnay en su Tableau Economique:
la de los propietarios, los agricultores y la clase estril de los industriales y
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
1
Citado por Jacquemin y Schrans (1974:7).
anlisis, hecho para el prncipe de Npoles, sobre la determinacin del monto
de recursos que se debera invertir para controlar el contrabando- esta rama
de especializacin de la economa se puede considerar un fenmeno de las
tres ltimas dcadas.
El anlisis econmico del derecho
2
Esta es la definicin sugerida por Mercuro y Medema (1997).
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
3
Posner(1992). Havenkamp (1995) presenta una distincin similar.
4
Uno de los alumnos de Director, Richard Posner, se convertira luego en el ms prominente
representante de la naciente disciplina.
tencia. En este contexto, la aplicacin rigurosa de las leyes antimonopolio se
consideraba innecesaria e incluso se pensaba que los remedios oficiales podan
ser peores que la enfermedad, dada la ineficiencia del gobierno.
La segunda etapa del AED se habra iniciado con los trabajos de Ronald Coase
y de Guido Calabresi, quienes establecieron un marco analtico para estudiar la
asignacin de los derechos de propiedad y los problemas de responsabilidad civil.
Se trataba, de nuevo, de analizar informacin legal bajo un prisma econmi-
co. Al igual que durante la etapa anti-trust, el foco de atencin era la firma.
El entorno tradicional del llamado teorema de Coase, lo ms representativo
de esta segunda etapa, ha sido siempre la empresa, para la cual la economa
neoclsica supone como objetivo la maximizacin de los beneficios. En ambos
casos, anti-trust y Coase, el objetivo general de poltica planteado por la economa,
la bsqueda de la eficiencia econmica, era claro e indiscutible. Adems, se adecua-
ba sin mayores inconvenientes a las pretensiones del marco legal norteamericano.
La tercera gran influencia en el AED, segn el mismo Posner, la constituye la
publicacin, a finales de los aos sesenta, de un influyente trabajo de Gary Becker
sobre comportamiento criminal. Esta etapa marca dos diferencias importantes con
las anteriores. Por un lado, el objeto central de estudio deja de ser la empresa y
empieza a abarcar al individuo. Si bien el objetivo que supone la economa para la
empresa, la bsqueda de los mximos beneficios, parece universalmente aceptado,
resulta que los individuos, de acuerdo con la misma economa, no maximizan
beneficios, sino su utilidad, o su utilidad esperada. As, en el terreno del compor-
tamiento humano el AED tuvo que tornarse ms aventurado, y adoptar supuestos
controvertibles, pues tena que tratar con la maximizacin de la utilidad de los
individuos, que se desconoce y no se puede cuantificar, y no ya con la funcin de
beneficios de las empresas, que se puede calcular y reducir a unidades moneta-
rias. En forma adicional al hecho de que para los individuos las ciencias sociales,
e incluso el derecho, cuentan con modelos alternativos de comportamiento, el
122 tener que tratar con utilidades individuales y no con beneficios es problemtico
por dos razones (Hovenkamp 1995). Primero, porque la funcin de utilidad de las
personas puede incluir, y sin duda los incluye, componentes distintos a la riqueza.
Segundo, porque es razonable suponer que las funciones de utilidad difieren en-
tre individuos y, siendo estrictos, las comparaciones interpersonales de utilidad
no deben hacerse. Si se hacen, son arriesgadas. En este contexto, herramientas
como el anlisis costo-beneficio, que tratan de medir la eficiencia sobre la base
de la disponibilidad a pagar observable, y que pueden funcionar para analizar los
cambios en la riqueza producidos por las polticas, pueden no ser adecuadas, ni
universalmente aceptadas, para analizar los efectos sobre la utilidad de las personas.
La segunda gran caracterstica de la variante del AED abierta por Becker tiene
que ver con la propuesta del mismo planteamiento de poltica pblica, la eficien-
cia, y en particular la minimizacin de los costos sociales del sistema penal, que a
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
5
Proponemos la siguiente meta para el derecho penal: el derecho penal debe minimizar el
costo social del delito, el que es igual a la suma del dao que causa y el costo de su prevencin.
Cooter y Ulen (1998:561).
6
Un libro de divulgacin econmica, The Armchair Economist, es claro al definir la economa,
simplemente, como la aceptacin del hecho de que la gente responde a incentivos.
ciones y los crmenes.
b. La escuela de New Haven
7
Rose-Ackerman, Susan (1992). Rethinking the Progressive Agenda: The Reform of the American
Regulatory State. New York: Free Press. Citado por Mercuro y Medema (1997:79).
8
Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts de 1961 y en 1972 The Cost of Accidents:
A Legal and Economic Analysis.
9
Property Rules, liability rules and Inalienability: One view of the Cathedral Con Douglas Melamed,
1972.
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
c. El AED institucional
10
The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Citado por Mercuro y Medema (1997:1981).
11
Commons (1934) citado por Mercuro y Medema (1997:102). Traduccin propia
12
Veblen (1899) citado por Mercuro y Medema (1997:102). Traduccin propia
o la accin colectiva que restringe, libera y expande la accin individual11. Para
Veblen, se trataba de hbitos de pensamiento ampliamente aceptados y de
las prcticas predominantes en cualquier perodo12. Lo que estas definiciones
reflejan es, ante todo, un marcado escepticismo con la idea de la racionalidad de
la accin individual, caso por caso, como criterio exclusivo de explicacin del
comportamiento humano. El otro aspecto que caracteriza la obra de los insti-
tucionalistas es el ser parte de una verdadera revuelta contra el formalismo que
se estaba dando a principios de siglo tanto en la historia como en el derecho y
en las ciencias sociales. Dentro de la economa, las crticas iban principalmente
dirigidas hacia la teora formal de la poca, abstracta y deductiva, que resaltaba la
universalidad de la razn, el comportamiento racional y la nocin de equilibro de
los anlisis de esttica comparativa. En su lugar, los institucionalistas proponan
anlisis inductivos de aspectos especficos de la realidad econmica.
Uno de sus principales representantes, Thornstein Veblen rechazaba la visin
mecnica de la sociedad que reflejaba el anlisis de equilibrio esttico y propona
en su lugar una aproximacin evolutiva. Consideraba que el entorno material, la
tecnologa y ciertas propensiones de la naturaleza humana condicionaban el sur-
gimiento y evolucin de las instituciones e insista en hacer un examen crtico de
las instituciones del capitalismo. En su conocida obra sobre la clase ociosa, sugera
la importancia de diferenciar dos clases, la clase productiva, a la cual atribua unos
intereses industriosos, favorables al resto de la sociedad y una clase ociosa, motivada
por el simple negocio, la acumulacin de riqueza y el logro de poder econmico.
Clarence Ayres trat de aplicar el pensamiento institucional para explicar el
desarrollo econmico. Propona identificar aquellos factores que aceleran el de-
sarrollo de aquellos que, por el contrario, tienden a impedirlo. Vea la actividad
humana como el reflejo permanente de dos tipos de fuerzas: el comportamiento
tecnolgico, una fuerza productiva y progresiva, y el comportamiento ceremonial,
como algo contraproducente que inhibe el crecimiento.
126 Robert Lee Hales, un jurista en la tradicin del realismo legal, describa la eco-
noma como una estructura de arreglos y relaciones basados en el poder coercitivo.
De esta manera, si la estructura de ingresos era el fruto de una estructura coer-
citiva, activa o pasivamente refrendada por el gobierno, no deberan condenarse
los esfuerzos coercitivos por alterar esa distribucin.
Para John Commons el institucionalismo era la economa de los derechos,
los deberes, las libertades y los riesgos. Rechazaba el nfasis exclusivo en el in-
dividualismo metodolgico de la teora ortodoxa como tambin la nocin de
una permanente armona de intereses. Por el contrario, centr su anlisis en los
conflictos de intereses inherentes en la economa moderna.
Con base en los escritos de estos precursores y de sus discpulos, lo que ha
resultado como economa institucional es un enfoque bastante heterodoxo para
analizar la actividad econmica, que descansa sobre principios como: (i) el com-
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
d. El AED Neo-institucional
transaccin. Esta tarea es costosa. El segundo elemento que genera costos al-
rededor de las transacciones tiene que ver con la manera como se hacen y se
cumplen los acuerdos, los contratos, los compromisos que rodean un intercam-
bio. Es precisamente de los problemas relacionados con la especificacin de los
derechos y con la medicin de los atributos de lo que se est intercambiando de
donde surge la importancia de las reglas del juego bajo las cuales se realiza el
intercambio. La economa neoclsica tradicionalmente supone que el marco
legal, las costumbres, la cultura, las instituciones que rodean las transacciones
son homogneas, y eficientes en el sentido que contribuyen a minimizar los
costos del intercambio. La NEI pone en duda la universalidad de este supuesto.
No siempre las partes involucradas en una transaccin tienen los incentivos
suficientes para no hacer trampa, o incumplir.
Como elementos determinantes de los costos de transaccin la NEI sugiere:
(i) la definicin de los derechos de propiedad; (ii) el tamao del mercado, que
determina lo impersonal que es el ambiente en el cual se da el intercambio;
(iii) la capacidad de hacer cumplir la ley; (iv) las actitudes ideolgicas: las per-
cepciones individuales acerca de la legitimidad de las reglas del juego afectan
las posibilidades de intercambio y los costos de llevarlo a cabo.
Como se dijo antes, una de las principales ideas que defiende el AED es
que la ley opera como un modificador de incentivos de agentes racionales. El
objetivo que persigue la ley es. mediante la generacin de incentivos, modificar
el comportamiento real de los individuos, de manera que se alcancen resultados
deseables (tales como disminuir el crimen hasta su nivel ptimo o fomentar
la negociacin privada). Por esta razn, el AED da una gran importancia a la
eficacia real de la ley; an ms, el criterio a partir del cual juzga si una ley es
buena o mala es apelando a sus resultados, es decir, a qu tanto se modific el
comportamiento de los destinatarios de la ley.
Este nfasis en la eficacia de la ley es normalmente considerada como uno de
los principales aportes del AED al derecho, ya que los juristas suelen ocuparse
ms de la validez y la justicia de la norma, que de su eficacia. Al insistir en la
eficacia, adems, se abre camino al trabajo emprico que pretende medir los
efectos reales de leyes e instituciones, lo cual se considera un avance impor-
tante en el derecho. Sin embargo, si se mira un poco ms a fondo, cabe pensar
que en el derecho existe una nocin de la ley y de sus efectos en la sociedad
que lleva a los juristas a hacer el nfasis en la validez y la justicia, y no en la
eficacia, sin que esto implique que estn desentendindose de los efectos reales
de las leyes. Y es precisamente en esas diferencias que hay entre la nocin que
cada disciplina tiene de la ley donde radica, en buena parte, la dificultad que
encuentran los juristas para aceptar el aporte del AED.
En las lneas que siguen se hace un recorrido por las ideas centrales que en
cada disciplina han moldeado la valoracin de la ley. Aunque las diferentes
etapas del pensamiento filosfico sobre la ciencia, la sociedad y la moral han
afectado a ambas disciplinas, el recorrido que cada una ha seguido es distinto.
Posteriormente se precisan algunas de las diferencias respecto a la valoracin
de la ley en el derecho y la economa, explicando as, en parte, la distancia
que hay entre ambas disciplinas.
13
Para estos tres pensadores del Siglo XVIII, vase Shaw (1999:2,7).
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
14
Aqu se habla de la economa del bienestar haciendo referencia solamente a la economa de
bienestar estndar o tradicional, que identifica bienestar con utilidad (y sta con satisfaccin
de preferencias). Otras teoras bienestaristas y consecuencialistas definen bienestar en forma
diferente. Ese es el caso de las teoras que definen el bienestar como ingreso u opulencia (usando
las palabras de Sen 1985) y es el caso del enfoque de funciones y capacidades de Sen, que identifica
bienestar con aquello que puede ser y hacer una persona. Esta y otras teoras son tambin parte
de la teora del bienestar en economa.
utilitarismo, la crtica de Kolm, el maximin y el leximin, los principios de justicia
de Rawls y a partir de estos, por ejemplo, el igualitarismo recursista de Dworkin
y el enfoque de capacidades de Sen.
Dentro del derecho existen diferentes reas que enfrentan diversos proble-
mas relacionados con el sistema jurdico. Aunque pueden encontrarse varias
132 definiciones de cada una, y aunque la definicin de sus objetivos especficos
sigue siendo un problema dentro del derecho15, pueden definirse como sigue16:
La dogmtica jurdica se ocupa del sentido normativo del derecho
positivo vlido.
La sociologa del derecho versa sobre las regularidades del derecho y la
vida jurdica.
La filosofa del derecho es la doctrina de la justicia; tiene que ver con
el derecho justo, correcto.
La teora del derecho est muy ligada a la filosofa del derecho; en efecto,
trazar los lmites entre ambas es una tarea difcil de llevar a cabo (Kaufmann
15
Vase Pattaro (1980). Captulo I.
16
Basado en Kaufmann (1997). Captulo I.
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
1997). Puede decirse, sin embargo, que la teora del derecho se ocupa de pro-
blemas filosficos del derecho pero en una escena propia, emancipndose
de la filosofa.
La sociologa del derecho y la dogmtica del derecho no trascienden el derecho
vigente, sino que se mueven dentro del sistema jurdico. La filosofa del derecho
y la teora del derecho, en cambio, miran el sistema desde fuera, interesndose
por el derecho vigente en cuanto a su valor o disvalor. Es decir, mientras las dos
primeras reas se interesan por temas dentro del sistema jurdico existente, las
dos ltimas se ocupan de la fundamentacin del sistema mismo.
El problema del diseo de las leyes puede ser abordado, por lo tanto, desde
la perspectiva que mira los problemas del derecho dentro del sistema. Desde
esta perspectiva, el problema de la ley es que sta sea consistente con el siste-
ma jurdico: que coincida con sus principios y no entre en contradiccin con
otras normas vigentes. El problema de los fundamentos de la ley sera, por lo
tanto, el problema de los fundamentos del sistema que da origen a la ley. A
este problema se dedicaran la filosofa del derecho y la teora del derecho.
La forma en que cada una de estas reas del derecho resuelven sus respec-
tivos problemas ha ido cambiando a lo largo de la historia del derecho. Ya que
las etapas de esa historia estn presentes en la prctica jurdica actual, para
entenderla resulta pertinente sealar sus lneas generales:
Durante muchos siglos se crey que el derecho poda determinarse a partir
de la naturaleza. Por lo tanto, la filosofa del derecho iba de la mano de la
doctrina del derecho natural. Lo que fue cambiando con el tiempo fue la forma
en que se conceba la naturaleza y, por lo tanto, la manera en que de ella se
derivaba el derecho. Para los presocrticos esa naturaleza se entenda de una
forma esttica y objetiva (es decir, se consideraba esa naturaleza como ajena al
hombre). Posteriormente, pensadores como Herclito y los sofistas se opusieron
a esta mirada sealando el carcter dinmico de esa naturaleza. Aristteles fue
quien recuper la idea de los presocrticos, la cual se sostendra hasta Kant. 133
Desde esta tradicin se cree en el derecho natural desde una perspectiva ideal
o moralista: existe una justicia natural y una justicia legislada, con lo cual
puede existir la injusticia legal. El derecho romano recuper el pensamiento
ateniense (gracias a la tendencia filosfica de la Stoa). En la Edad Media se
intent conciliar la doctrina cristiana con la filosofa antigua, bsicamente
en el pensamiento de Agustn y Toms de Aquino. Desde el pensamiento
de ambos, las leyes deben ser consistentes con el derecho divino y el derecho
natural. La escolstica empieza a decaer debido a las crticas de J. D. Scotus y
Guillermo Ockham (cerca al ao 1.300), con quienes nace el nominalismo.
Desde esta perspectiva, no puede existir un derecho natural y ste no es ms
que un producto de la teora (la ciencia y la filosofa del derecho), ya que slo existe
lo particular, lo especial, pero no lo general. Esta idea ser retomada por Lutero (siglo
XV) y otros reformadores en su concepcin del derecho.
En la modernidad el derecho natural se despoj de las bases religiosas que le haba
dado la escolstica. Ahora el derecho tendra que valer tambin bajo el supuesto
de que Dios no existe. De otro lado se puede hablar del derecho iluminista que se
limita a lo experimentable (siguiendo el pensamiento de Descartes y Bacon), aun-
que sostenga las ideas clsicas del derecho natural: que ste es absoluto, universal
y suprahistrico (Kaufmann 1997:68). Desde esta tradicin el derecho correcto
puede derivarse lgicamente a partir de la definicin de la naturaleza (emprica,
no moral) del ser humano. El Contrato Social de Rousseau es consistente con esta
idea del derecho, ya que se cree en la posibilidad de establecer un orden jurdico por
consenso, que sea vlido para todos los seres humanos. De otro lado, el utilitarismo
y el eudemonismo social influenciaron tambin al pensamiento jurdico, hacindose
tangible en los cdigos civiles de los siglos XVIII y XIX.
Durante el siglo XIX fueron varias las tendencias en el pensamiento jurdico. Se
atac al derecho racionalista (la derivacin de un derecho natural por va racional)
sealando la relevancia de la relacin sujeto-objeto para el conocimiento y la im-
portancia de la historia para el entendimiento de la realidad (Hegel). Fue as como
se impuso el positivismo cientfico jurdico, que pretenda establecer el Estado de
Derecho y fundamentar al derecho como ciencia. El positivismo jurdico tiene dos
vertientes: la emprica, que fue desarrollada en la segunda mitad del siglo XIX, donde
se considera al positivismo jurdico como la verdadera ciencia del derecho debido
a que procede empricamente y destierra a la metafsica. La segunda vertiente es la
lgico-normativa, segn la cual el positivismo jurdico es tambin la verdadera cien-
cia, pero no por proceder empricamente sino por proceder al modo del positivismo
lgico segn el cual la validez de las proposiciones radica en su verificacin lgica17.
Segn el positivismo lgico jurdico, el deber ser del que trata el derecho no
es un valor tico sino una estructura lgica: cuando ocurre lo antijurdico y
el derecho establece que debe acontecer la consecuencia jurdica, ese deber
134 ser no constituye una valoracin o prescripcin, sino que tiene un carcter
puramente formal ya que se deriva de la proposicin jurdica. Los contenidos
del derecho (los que definen qu es lo antijurdico y cul la consecuencia jur-
dica) son proposiciones sin sentido, expresiones de sentimientos. Por lo tanto,
el derecho, que ha sido producido de manera formalmente correcta posee
validez, independientemente de cul sea su contenido. Sin embargo, Kelsen
posteriormente acept que el derecho debe aceptar un mnimo de metafsica:
el contenido del derecho debe tener un orden razonable y libre de contradic-
ciones. An ms, esta norma puede aceptarse como una norma del derecho
natural (Kaufmann 1997:53). En consecuencia, el diseo de las leyes slo
17
La introduccin del positivismo lgico del Crculo de Viena (el mismo seguido por Hayek y la
escuela de Austria en economa) en el derecho estuvo en manos de Kelsen.
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
A partir de este breve repaso por algunos episodios de la historia del pen- 135
samiento jurdico es posible analizar algunas de las caractersticas que tiene
el diseo de la ley en el derecho:
c. La teora de la legislacin
136
Podra pensarse que la pregunta por el efecto de las leyes debe aparecer expresa-
mente en alguna parte dentro de la teora jurdica, tanto del derecho natural como
del positivismo jurdico. Pero no slo nos encontramos con que en la historia de
las ideas jurdicas no se da mayor atencin al asunto, sino que tampoco al hablar
de la teora de la legislacin surge este interrogante. Bajo el derecho natural no era
necesaria una teora de la legislacin: el derecho positivo se deduca del derecho
natural mediante inferencias lgicas (tanto la escolstica de la Edad Media como el
racionalismo del iluminismo sostenan que el contenido del derecho era deducible
lgicamente). Posteriormente, desde el positivismo jurdico (tanto emprico como
lgico) la legislacin no era objeto de la ciencia y por tanto del derecho- sino de la
18
Kaufmann (1997:295), basndose en el anlisis hecho por G. Radbruch.
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
19
Tambin resulta sorprendente desde el AED que entre la lista de estos nuevos estudios de la
teora de la legislacin se encuentre el tema de la legislacin simblica, es decir, las leyes que
son promulgadas slo por lo que simbolizan para un pueblo, aunque no obtengan resultados o no
puedan hacerse cumplir. Se trata de leyes que, desde el modelo de eleccin racional, no tienen
ningn sentido.
20
Desde Aristteles hasta el siglo XVII el derecho deba ocuparse de del derecho justo o correcto
necesario para mantener un orden social segn ciertos principios.
norma jurdica, de modo que hubiera lugar a una consecuencia jurdica. Al situar
ese carcter cientfico en la consistencia del sistema (cerrado), el problema de la
corroboracin emprica del efecto de las leyes no ocup un lugar en la disciplina.
Por lo tanto, la teora positiva del AED y del derecho positivo pueden trabajar
juntas en la estimacin del incumplimiento de faltas, pero no en el diseo de la
ley basndose en sus consecuencias en el comportamiento humano.
Como se dijo antes, el anlisis econmico de los efectos de las leyes se basa en
considerar las leyes como incentivos: son informacin que entra a formar parte de
las creencias de los individuos, a partir de las cuales tomarn decisiones ptimas
para alcanzar sus fines. En cuanto a los fines de las leyes, se trata de maximizar la
utilidad, o bien de minimizar los costos sociales: una posicin derivada de una forma
particular de la filosofa utilitarista. Debe disearse la ley que genere los incentivos
adecuados para que las personas se comporten de modo tal que dichos fines (la
maximizacin de utilidad o la minimizacin de costos sociales) sean alcanzados.
A estas leyes se les llamar eficientes.
En cuanto al derecho, hemos dicho que la idea de derecho es la justicia. Si el
problema de los efectos de las leyes no parece ser un tpico para los juristas, cabe
pensar que ellos no sern indiferentes a que las leyes, en la prctica, defiendan ese
valor jurdico primario; si el anlisis de los efectos de cada ley en particular no ocupa
un lugar importante en el diseo de las leyes, quizs se debe a que se presupone que
stas deben tener ciertas caractersticas para que alcancen sus fines sean estos un
tipo de conducta de los destinatarios o la perdurabilidad de la paz jurdica. Este tema
gira en torno a la aceptacin de la norma por parte de los destinatarios y pueden
diferenciarse dos perspectivas: desde la primera, se seala que las normas jurdicas
slo son posibles si son reconocidas como vinculantes en la conciencia. El debate
138 aqu gira en torno a si la conciencia es la ltima instancia (con lo cual las normas no
representaran una pauta vinculante para esta), o si existe un conjunto de valores
y normas vinculantes (con lo cual la conciencia deja de ser la ltima instancia), en
cuyo caso el derecho sera un tener que, mas no un deber ser. Puede decirse que
para los autores modernos la conciencia no puede ser la instancia que determine la
validez del orden jurdico. Desde la segunda perspectiva, el criterio de validez de las
normas jurdicas es el reconocimiento, el consenso. Al respecto pueden mencionarse
diferentes versiones; por ejemplo, la teora contractualista de Rousseau y Rawls, y
el modelo del discurso de Habermas. Ya que en ambos casos se trata de un ejercicio
intelectual a partir de una situacin hipottica, desde estas perspectivas un orden
normativo es vlido si tiene capacidad de consenso, mas no si genera consenso. Por
lo tanto, siguiendo a Radbruch, no se trata ya de un reconocimiento verdadero
sino de un deber de reconocer, con lo que se vuelve al comienzo del problema
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
(la validez del deber ser). Queda entonces una tercera va: el requerimiento
de que el derecho sea como un espejo debe reflejar los valores de la sociedad
en un lugar y momento determinado; es decir, el derecho vlido tiene que ser
anlogo al hombre (Kaufmann 1997:372) de modo que la voluntad moral
pueda hacer suyas las exigencias legales. De este modo, parece que dentro
del sistema jurdico existe la creencia de que un derecho que asegura a los
hombres lo que les corresponde, en sus relaciones con otros hombres y con las
cosas, posee la potestad de ser reconocido en las conciencias de los individuos.
Un derecho tal es apto para el consenso y vlido intersubjetivamente. En trminos
generales, no va a requerir de ninguna aplicacin coactiva (Ibid: 373). Esto
implica que el derecho se interesa porque la ley sea vlida para el individuo
(es decir, que no se trate de una regla sin sentido, impuesta desde fuera) y
as asegura que, al ser reconocida por l, afecte su comportamiento. En otras
palabras, las leyes tienen que disearse de modo que para el hombre promedio
resulten aceptables en su conciencia; y, desde el derecho, esto slo se logra si
defienden los principios bsicos y generales de la vida humana.
De esta manera, parece ser que para el jurista las leyes, en lugar de alterar la
informacin o creencias de los individuos, deben actuar como modificadores de
preferencias: deben ser vinculantes con la conciencia; es decir, ser aceptadas como
compromiso en la conciencia (Ibid: 362). As, la pregunta por los fines de la ley y
la pregunta por cmo alcanzarlos estn muy atadas en el derecho: las leyes deben
defender lo justo; y para que las leyes sean cumplidas (y as se defienda lo justo)
ser necesario que sean diseadas de manera que la conciencia de los individuos
las puedan aceptar (con lo que, en consecuencia, contarn con consenso y validez
intersubjetiva). Y esto slo ocurrir cuando dichas leyes sean justas. Por lo tanto,
el legislador slo deber velar porque las leyes sean justas: as estar velando por
la defensa del principal bien jurdico y, a la vez, por su validez como norma de
comportamiento para los individuos21. 139
De lo anterior se sigue que el inters del AED por la eficiencia no encuen-
tre fcilmente un lugar en la teora del derecho. Mientras el AED busca leyes
que sean eficientes, el derecho vela porque stas sean justas y vlidas dentro
del ordenamiento jurdico. Cabe pensar que aqu no slo est actuando una
prescripcin (la ley no puede imponerse si no es legtima), sino tambin una
teora positiva, primero, sobre el comportamiento humano (donde la ley no
acta como modificador de incentivos sino como norma vinculante); y, segun-
do, una teora positiva sobre el funcionamiento del orden jurdico en el largo
plazo, ya que uno de los tres aspectos de la justicia es mantener la seguridad o
21
Esto es vlido tanto para el derecho natural como para aproximaciones alternativas al derecho
(las mencionadas teoras de la tercera va) que se ubican entre el positivismo jurdico y el
derecho natural.
paz jurdica (esto es, la garanta de la posibilidad del conocimiento del dere-
cho, de su operatividad y su aplicabilidad), para lo cual es indispensable que
el derecho defienda lo justo. De este modo, al velar por la justicia de la ley, se
est velando a la vez por la aceptacin de la norma por parte de los individuos
y por el sostenimiento de la seguridad jurdica. No habra entonces un olvido
de la eficacia de la ley, sino una mirada diferente sobre lo que debe ser la ley
para ser eficaz.
Las dificultades que existen para una mayor aceptacin por parte de los
juristas hispanos del anlisis econmico de los asuntos legales se pueden agru-
par en dos grandes categoras. Estaran en primer lugar las razones tericas o
conceptuales que impiden un acercamiento. En ese sentido cabe mencionar
cuestiones como las diferencias en la manera de abordar el estudio del de-
recho, las marcadas discrepancias en la tradicin intelectual, la adopcin de
ciertos supuestos bsicos o creencias, la preferencia por modelos rivales del
comportamiento humano o la importancia relativa, para el derecho, de las
decisiones judiciales y las legislativas. En segundo lugar habra dificultades
a nivel de asuntos ms prcticos, como los mecanismos de definicin de los
tpicos de inters de cada disciplina, la disponibilidad de informacin y, no
menos importante, problemas elementales de metodologa y de estilo.
141
a. Cuestiones tericas
23
Por ejemplo Cossio (1997) quien reporta que la primera reunin de la Asociacin Latinoamericana
y del Caribe de Derecho y Economa, dedic una sesin especial a la definicin de las posibilidades
del anlisis econmico en los sistemas civilistas.
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
24
Como la ciencia poltica y an la sociologa.
25
Simons (1948) Economic Policy for a free society
26
Ibid
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
b. Cuestiones prcticas
27
Ver referencias para los EEUU en Inman R.P. (1986)
tratamiento por parte de la disciplina por ser escaso su inters entre los juristas y
economistas de los pases desarrollados.
Un segundo aspecto que, en el mbito hispano, ha hecho difcil el desarrollo de
un AED que pueda ser considerado relevante por los practicantes del derecho tiene
que ver con la sistematizacin y la disponibilidad de informacin jurdica. Si bien es
cierto que en la actualidad el AED ha tomado una orientacin ms terica y formal,
no debe olvidarse que en sus orgenes fue una disciplina cuyo desarrollo estuvo muy
ligado al estudio de los expedientes judiciales. El anlisis conjunto, por parte de
economistas y juristas, de la informacin suministrada por el sistema jurdico jug
un papel determinante en el desarrollo de la disciplina en los Estados Unidos. Una
tendencia similar se puede observar en la actualidad en varios pases de Amrica
Latina en donde tmidas colaboraciones entre las dos disciplinas se empiezan a dar
precisamente en las reas para las cuales existe un acervo de informacin suscep-
tible de ser compartido, como el anlisis de los presupuestos de la rama judicial, o
ciertas estadsticas bsicas sobre desempeo de los juzgados, o algunas encuestas de
victimizacin, o los datos sobre denuncias. El punto de la disponibilidad de cifras y
estadsticas, que parece trivial, es relevante para entender las reas que, en ltimas,
acaparan la atencin de los economistas y permiten configurar la agenda del AED
en una sociedad. Resulta claro en Amrica Latina que la carencia de estadsticas
oficiales ha tenido como efecto el abandono de ciertos temas por parte de la discipli-
na econmica. No de otra manera se explica el marcado desinters por asuntos de
clara relevancia tanto para la economa como el derecho, como el narcotrfico, o el
sector informal, pero que, por su carcter ilegal, no aparecen en los registros estatales.
La disponibilidad y la calidad de la informacin son asuntos bastante crticos para
el AED en el mbito hispano por una razn simple y es que las agencias estatales
tradicionalmente encargadas de este tipo de registro -los organismos de seguridad,
o la rama judicial- no son neutras ante esta labor. Como las cifras sobre crimen o
los datos bsicos de la rama judicial se utilizan normalmente como indicadores del
146 desempeo de estas agencias hay claros incentivos para la desinformacin28.
Dadas las variadas y no despreciables discrepancias conceptuales que se sealaron
entre el derecho y la economa en el mbito hispano parece ms promisorio como
forma de cooperacin el anlisis conjunto de la informacin jurdica disponible,
y un esfuerzo tambin conjunto por ampliarla, sistematizarla y mejorarla, que
las discusiones tericas sobre las ventajas relativas de uno u otro paradigma del
comportamiento o sobre las prioridades de ciertos objetivos sociales sobre otros.
Por ltimo, no deben dejar de mencionarse los problemas de comunica-
cin entre el derecho y la economa que se originan en simples cuestiones de
metodologa de trabajo y an de estilo. En ese sentido resulta paradjico que
28
Ver una discusin sobre este punto para las cifras de criminalidad y de la justicia penal en Rubio (1999)
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
3. Conclusin
El AED es una disciplina que ha crecido con rapidez en los ltimos aos.
29
Opinin de Gary Becker tomada de Baird (1997:6).
30
Coase (1975) Economics and Contiguous Disciplines
Su desarrollo ha dejado importantes aportes en diferentes reas del derecho;
sin embargo, son muchos los signos de la necesidad de una transformacin
para lograr un mayor xito no slo en aquellos crculos donde an no ha sido
bien aceptada la disciplina (como el mbito hispano) sino tambin donde ha
sido ms exitosa (Norteamrica). A manera de conclusin, a continuacin se
resumen sus principales virtudes y se sealan posibles vas de cambio31:
Pueden mencionarse como virtudes ms destacadas del AED las siguientes:
la primera tiene que ver con la utilizacin de un nmero reducido de principios
simples y tiles para explicar la toma de decisiones de los individuos. Tales
principios seran: (i) los agentes econmicos maximizan, (ii) los mercados
alcanzan un equilibrio, (iii) la eficiencia es importante y constituye un crite-
rio central para el anlisis de situaciones. La segunda virtud est relacionada
con el hecho que el AED es en varias reas una disciplina precursora, en el
sentido de constituir el primer intento por analizar formalmente fenmenos
que hasta entonces no haban sido estudiados con modelos de explicacin de
este tipo. Otras dos razones, ms especficas, tienen que ver con el creciente
reconocimiento de la importancia de ciertos temas manejados por los practi-
cantes del derecho para cuya comprensin es til, cuando no indispensable,
la utilizacin de otras herramientas de anlisis. Como ejemplos en ese sentido
se sealan los contratos o los problemas relacionados con el medio ambiente,
la corrupcin y en general las infracciones al rgimen legal. Por el lado de la
economa, se seala que los estudios relacionados con el capital humano, el
capital social, el intercambio de intangibles y en general el anlisis de las normas
y las instituciones ha empezado a jugar un papel esencial en la comprensin
de los fenmenos econmicos.
En cuanto a las posibles vas de cambio de la disciplina, varios autores em-
piezan a hablar de la necesidad de replantear las lneas bsicas de estudio y, en
general, de redisear la agenda de investigacin del AED. Entre estos posibles
148 cambios pueden resaltarse los siguientes: (i) desarrollar ms los trabajos con
contenido emprico, en detrimento del enfoque terico y deductivo que ha
primado hasta el momento; (ii) extender el anlisis al estudio de la legislacin
y no seguir limitandolo al de las decisiones judiciales; (iii) ampliar el abanico
de los modelos de comportamiento humano, en particular en las situaciones
de no mercado, como el rea de la familia o el crimen; (iv) desarrollar modelos
de comportamiento de ciertos agentes de particular inters para el AED como
los jueces, los legisladores o los policas; (v) delimitar con mayor precisin
las reas para las cuales es razonable utilizar los modelos explicativos de la
economa tradicional y distinguir aquellas para las cuales dicho modelo no
es aplicable o, por lo menos, debe sufrir ciertas adaptaciones o variaciones;
31
Vase la discusin donde participaron Becker, Coase, Epstein, Posner y Miller en Baird
ANA MARA ARJONA TRUJILLO
MAURICIO RUBIO PARDO
EL ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
(vi) asimismo, definir los lmites dentro de los cuales los criterios de bienestar
pueden ser aplicables de manera razonable bsicamente las situaciones de
mercado; (vii) separar con mayor claridad los elementos positivos del anlisis,
o sea el uso de las herramientas econmicas para estudiar las consecuencias de
un determinado sistema jurdico, y su componente normativo, entendido como
el uso de la economa para proponer leyes, o jurisprudencia, ms eficientes.
Referencias: