(23 05 12)

Repblica de SEGUNDA INSTANCIA RAD. No.
38382
JOS FRANCISCO HERAZO CASTRO
Colombia
Corte Suprema
de Justicia
Proceso n 38382
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL
Magistrada Ponente:
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ
Aprobado Acta No. 198
Bogot D.C., veintitrs (23) de mayo de dos mil doce
(2012).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la
defensa del doctor JOS FRANCISCO HERAZO CASTRO contra
la determinacin del 12 de octubre de 2011 proferida por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Montera, por cuyo medio
decret la prctica de las pruebas solicitadas por la fiscala y
algunas de las impetradas por la defensa.
HECHOS
Repblica de 2 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 38382
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Conforme al escrito de acusacin, a las 6:30 a.m. del 15 de
junio de 2008, miembros del Ejrcito Nacional en desarrollo de
la misin tctica Jabal 50, en el rea rural de los municipios
de Montelbano y Ucre (Crdoba), en campo abierto de la finca
Tierra Morena encontraron una cocina artesanal para la
extraccin de alcaloides y, dentro de ella, 180 empaques con
sustancia compactada envuelta en cinta de enmascarar, razn
por la cual procedieron a su incautacin. Una hora despus, a
cuatro kilmetros de all, hallaron una construccin similar a la
anterior con insumos para el procesamiento de narcticos, la
cual era custodiada por Willington Alonso Monsalve Pino y
Norbey David Zapata Mazo, quienes tenan en su poder una
escopeta calibre 12 con 19 cartuchos y un fusil calibre 5.56 con
tres proveedores y 82 cartuchos, razn por la cual fueron
capturados. Hacia las 3:00 de la tarde hizo presencia en la zona
el CTI para asumir el conocimiento del caso.
Por estos hechos la fiscala inici indagacin No.
2346660010004200880109, correspondindole su trmite al
fiscal 19 seccional de Montelbano, doctor JOS FRANCISCO
HERAZO CASTRO, quien el 16 de junio siguiente orden la
libertad de los retenidos argumentando la ilegalidad del

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procedimiento ante la carencia de funciones de polica judicial
del Ejrcito Nacional.
En el escrito de acusacin se aduce que el fiscal HERAZO
CASTRO con dicho procedimiento actu omitiendo su deber de
presentarlos ante el juez de control de garantas para legalizar su
captura y desconoci que la aprehensin se produjo en
flagrancia, en campo abierto y despoblado donde no exista
ninguna expectativa razonable de intimidad.
ANTECEDENTES RELEVANTES
En el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Montelbano, el 23 de junio de 2011, el fiscal 54 delegado ante
el Tribunal Superior de Bogot imput cargos al doctor JOS
FRANCISCO HERAZO CASTRO por los delitos de prevaricato por
accin y prevaricato por omisin, en la modalidad agravada y el
21 de julio siguiente radic escrito de acusacin en el Tribunal
Superior de Montera.
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El 12 de agosto se llev a cabo la formulacin de acusacin
y en sesiones del 23 de septiembre, 4 y 12 de octubre se
adelant la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el
Tribunal a quo resolvi las postulaciones probatorias de las
partes, siendo interpuesto por la defensa recurso de apelacin
en relacin con: i) el decreto de algunas pruebas de la fiscala
sobre las que haba solicitado su exclusin y ii) la negativa de
ordenar el recaudo de ciertos medios de conviccin por ella
impetrados.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal a quo orden la aduccin en el juicio de la
totalidad de medios de conviccin solicitados por la fiscala al
hallarlos pertinentes, conducentes y tiles atendiendo el tema
de prueba del proceso.
Asimismo, neg la exclusin probatoria incoada por la
defensa, pues establecer si la decisin del fiscal de otorgar la
libertad de los capturados fue manifiestamente contraria a la
ley, constituye el objeto del proceso. Por tanto, excluir las
probanzas obtenidas a partir del operativo del Ejrcito Nacional

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equivale a realizar un juicio anticipado sobre la configuracin
del delito, aspecto que debe resolverse en la sentencia.
De otra parte, la Colegiatura de primera instancia neg el
recaudo de los testimonios de Remberto Segundo Montiel Gmez,
Clodomiro Ramn Glvez Vega (funcionarios del CTI), Antonio Jos
Zuluaga Ponce, Amelia Ester Espinosa Berrocal (fiscales), Maiger
Elas Moreno Brun y Hctor Mauricio Snchez Amaya (integrantes
del Ejrcito Nacional), porque la defensa no indic su conducencia,
pertinencia y utilidad de cara a su teora del caso, mxime
cuando ya haban sido solicitados por la fiscala, situacin que
le impona realizar un mayor esfuerzo argumentativo para
demostrar la necesidad del interrogatorio directo, pues no es
suficiente afirmar que se comparten los motivos de la
contraparte, en tanto la teora del caso de la defensa difiere de
la del ente acusador, razn por la cual los fundamentos de una
parte no son vlidos para la otra.
De igual forma, el Tribunal deneg el acopio de las
declaraciones de Guillermo lvarez Machacn y Faustino
Holgun Anaya, dado que al proceso no le interesa el concepto
de dichos profesiones en torno a la configuracin o no de la

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flagrancia, aspecto que definir el Tribunal al emitir la
sentencia.
LA IMPUGNACIN
La defensa del doctor JOS FRANCISCO HERAZO CASTRO
aduce que el tema de la pertinencia no impone indicar lo que se
pretende probar con el medio de conviccin; tan slo sealar
porqu es pertinente y til. En tal sentido, agrega, los
funcionarios del CTI y los miembros del Ejrcito Nacional son
testigos presenciales de los hechos, motivo suficiente para
decretar su aduccin como prueba en el juicio.
Adems, al realizar las solicitudes probatorias explic que
eran necesarios para el ejercicio del derecho de contradiccin,
de defensa y del debido proceso en tanto pueden corroborar la
teora de la defensa acorde con la cual se trat de un
allanamiento y no de una operacin en despoblado. Y si bien
mencion compartir la exposicin de la fiscala en punto de la
pertinencia, se trat de un simple decir, algo innecesario. Por
ello, no comparte el argumento del Tribunal segn el cual deba
realizar mayor esfuerzo argumentativo en relacin con las

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pruebas previamente solicitadas por la fiscala, pues la ley slo
exige indicar la pertinencia y utilidad.
Insiste en la pertinencia y utilidad de los testimonios de los
fiscales Amelia Espinosa Berrocal y Antonio Zuluaga Ponce, pues
la primera entreg el expediente al doctor HERAZO CASTRO y
puede certificar que ste, desde el comienzo, consider ilegal el
operativo y, el segundo, est en capacidad de corroborar que el
investigado le solicit concepto en torno a la legalidad del
allanamiento, denotndose el vnculo entre el medio de prueba y
la teora del caso de la defensa.
En igual sentido, el testimonio de los abogados Guillermo
lvarez Machacn y Faustino Holgun Anaya resultan
pertinentes porque el primero puede indicar la clase de
preguntas formuladas por el doctor HERAZO CASTRO cuando le
consult sobre el caso y el segundo puede otorgar las razones
por las cuales solicit y obtuvo la exclusin de pruebas en la
audiencia preliminar realizada dentro del proceso seguido por el
punible de trfico de estupefacientes.
Por ltimo, reitera la necesidad de excluir los elementos de
conviccin derivados del operativo del Ejrcito Nacional por

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estar viciados de ilegalidad en razn a que esa institucin no
ostenta funciones de polica judicial, como se desprende de los
artculos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004, y porque el
operativo fue realizado en una propiedad privada, donde haba
expectativa razonable de intimidad, de forma que la situacin
no est incluida dentro de la excepcin del canon 230 # 2
ibdem, debiendo ordenarse su expulsin del proceso.
ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES
La fiscala pide ratificar la decisin impugnada, en tanto el
recurrente equivoc la oportunidad para sealar la pertinencia,
conducencia y utilidad de sus medios de conviccin, dado que,
si se revisan los audios, se verifica cmo al formular las
postulaciones probatorias no otorg argumentos al respecto,
pues unirse a las razones de pertinencia esbozadas por el ente
acusador no constituye fundamentacin vlida.
Obviamente el Ejrcito Nacional carece de funciones de
polica judicial, pero como se configur una situacin de
flagrancia, los miembros de esa institucin estaban facultados
para las capturas, pero ser en el juicio donde se determinar,
con fundamento en la prueba acopiada, si el operativo militar se

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ejecut a campo abierto o si haba una expectativa razonable de
intimidad.
De otra parte, la exclusin realizada por el juez de control
de garantas dentro del proceso adelantado por el delito de
narcotrfico no constituye punto final en torno al tema, pues
determinar la legalidad del operativo de las fuerzas militares
constituye el objeto de la investigacin en la que se juzga al
doctor HERAZO CASTRO y ser all donde se dilucidar dicho
tpico.
Por ltimo, considera impertinente el testimonio del
abogado Holgun Anaya, profesional que solicit la exclusin de
los medios de conviccin derivados del operativo militar en el
proceso de narcotrfico, en tanto no interesa su argumentacin
por referirse a asuntos diversos. Adems, como el Tribunal
autoriz allegar al debate el audio de la audiencia preliminar
respectiva, con ese medio de conviccin se podrn conocer las
razones invocadas, siendo innecesaria su declaracin.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
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La Corte es competente para resolver el recurso de
apelacin impetrado por la defensa del doctor JOS FRANCISCO
HERAZO CASTRO contra la providencia dictada en este proceso
el 12 de octubre de 2011, de conformidad con lo establecido en
el numeral 3 del artculo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto
versa sobre un auto proferido en primera instancia por el
Tribunal Superior de Montera.
En orden a definir la impugnacin propuesta, la Sala
abordar el estudio de dos temticas: i) La conducencia,
pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas por la defensa
y, ii) Las procedencia de las exclusiones probatorias incoadas
por el recurrente.
i) Conducencia, pertinencia y utilidad de las
pruebas solicitadas por la defensa
Conforme al artculo 357 de la Ley 906 de 2004, en la
audiencia preparatoria, el juez dar la palabra a la fiscala y
luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran
para sustentar su pretensin. El juez decretar la prctica de las
pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la

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acusacin que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de
pertinencia y admisibilidad previstas en este cdigo.
A su turno, el canon 139 seala el deber de rechazar de
plano los actos que sean manifiestamente inconducentes,
impertinentes o superfluos, mientras que el artculo 359 ibdem
dispone la exclusin, rechazo o inadmisibilidad de los medios
de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en
este cdigo, resulten inadmisibles, impertinentes, intiles,
repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro
motivo no requieran prueba.
De igual manera, el artculo 375 de la misma ley contiene
las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas y
subraya la necesidad de que las mismas se refieran directa o
indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la
comisin de la conducta, condicionamientos que se deben
seguir al resolver las solicitudes probatorias incoadas en
desarrollo del proceso penal de tendencia acusatoria.
En tal sentido, recurdese cmo la Corporacin ha
decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la
aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual

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presupone que el medio de conviccin est autorizado en el
procedimiento; es pertinente cuando guarda relacin con los
hechos, objeto y fines de la investigacin o el juzgamiento; es
racional cuando es realizable dentro de los parmetros de la
razn y, por ltimo, es til cuando reporta algn beneficio, por
oposicin a lo superfluo o innecesario.
En ese orden, la parte que formula la postulacin
probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las
razones que orientan la solicitud y, especficamente, los motivos
de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de conviccin
que imponen su decreto, obligacin que comporta otorgar
argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la
adecuada comprensin de la peticin y, consecuentemente, el
derecho de contradiccin de la contraparte, quien al conocer los
fundamentos de la peticin adquiere elementos de juicio para
oponerse a su prctica, si as lo considera.
Recurdese que el sistema procesal penal nacional, de
tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza
adversarial, conforme a la cual cada parte ostenta potestad
investigativa individual para demostrar, con sus propios medios
de prueba, la teora del caso adoptada. En tal sentido, la

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postulacin probatoria constituye una actividad rogada, en
cuya ejecucin las partes deben otorgar elementos de juicio al
juzgador que evidencien la conducencia, pertinencia y utilidad
de los medios de conviccin frente a los hechos o circunstancias
de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado
y a la teora del caso.
En el evento bajo examen, la conducencia, pertinencia y
utilidad de los testimonios de Remberto Segundo Montiel Gmez,
Clodomiro Ramn Glvez Vega (funcionarios del CTI), Antonio Jos
Zuluaga Ponce, Amelia Ester Espinosa Berrocal (fiscales), Maiger
Elas Moreno Brun y Hctor Mauricio Snchez Amaya (integrantes
del Ejrcito Nacional), solicitados en principio por la fiscala, fue
establecida por el Tribunal a quo y, precisamente por reunir
esas caractersticas, decret su aduccin al juicio, en tanto
conocieron directamente los hechos materia de investigacin.
Con todo, el Tribunal Superior de Montera neg la
peticin de la defensa de decretar como suyos esos mismos
testimonios para interrogarlos de manera directa y no slo va
contrainterrogatorio, por cuanto la encontr carente de
sustentacin en punto de su conducencia, pertinencia y

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utilidad frente a su teora del caso, pues se limit a recoger las
razones ofrecidas por la fiscala.
Siendo ello as, la Corte pasa a revisar la tesis segn la
cual cuando se presentan postulaciones probatorias comunes,
existe la carga procesal de indicar no slo la conducencia,
pertinencia de cara a los hechos materia de investigacin, sino
tambin frente a la especfica teora del caso. En este sentido,
oportuno resulta el siguiente precedente:
Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso, tiene

amplios matices en lo que respecta a una sistemtica acusatoria que
desarrolla el principio adversarial, dado que, como ya se vio, la
solicitud de los medios de conviccin obedece a un tpico querer e
inters de parte, conforme la pretensin que esta tabula en el proceso,
y su aduccin viene mediada necesariamente por una amplia
regulacin que demanda de esa parte, a ttulo de carga especfica, no
solo verificar su objeto especfico, sino defender su legalidad y
utilidad.
Y si ello es as, mal puede una parte reclamar como su testigo para
efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquel presentado
por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden
quedar temas sin abordar cuando lo interroga esta, o puede surgir un

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especfico inters de conformidad con las respuestas que vaya
entregando el declarante.
Ello contraviene de manera expresa los fundamentos que atrs se
researon, pues, ya no se trata, cuando as sucede, de una prueba
que represente la particular teora del caso de quien la solicita, o se
encamine a demostrar su concreta pretensin, sino apenas de una
especie de albur que corresponde ms a la tpica postura procesal de
quien no cuenta con slidos fundamentos argumentales o probatorios
y decide esperar que el trmite de la audiencia le ofrezca las
herramientas que por su molicie investigativa o contundencia de lo
recogido por la contraparte, no fue posible utilizar en el momento
procesal adecuado. ()
Junto con lo anotado, si se ha demostrado claro que a cada parte
corresponde argumentar en pro de la prctica probatoria solicitada,
dentro de los presupuestos de conducencia, pertinencia y licitud que
regulan la decisin del juez de conocimiento, de ninguna manera
puede decirse que ello ha ocurrido, respetando lo que expresamente
demanda la ley sobre el particular, cuando la contraparte se limita a
significar que el interrogatorio directo que solicita asomar solo
eventual y respecto de temas que le puedan interesar una vez se
halle rindiendo su declaracin el testigo. ()
Se atenta, no cabe duda, contra los principios de economa procesal,
celeridad y eficiencia, cuando, sin que se conozca de pretensin
especfica u objeto concreto, de manera farragosa e innecesaria el

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juez de conocimiento permite que todos los testigos de una parte que
en un primer momento son sometidos a interrogatorio directo,
contrainterrogatorio, nuevo interrogatorio y ltimo contrainterrogatorio,
para no hablar de las preguntas complementarias que para claridad
hagan el Ministerio Pblico o el juez-, de nuevo sean llamados por la
contraparte como sus testigos, adelantndose otra vez la mecnica de
interrogatorios y contrainterrogatorios, slo para que esta pueda
intentar hallar all lo que nunca encontr para su teora del caso.
Y, adems, se desnaturaliza completamente el sentido y efectos del
contrainterrogatorio, erigido por antonomasia en el medio legal
estatuido para ejercer el derecho de contradiccin respecto de la
prueba allegada en contra, cuando paralelamente se erige el nuevo
interrogatorio directo como la mejor manera de controversia.
Lo anotado en precedencia, permite a la Corte responder al
interrogante planteado, de manera negativa, pues, si la parte no
demuestra un objeto especfico, consustancial a su pretensin, que
permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia,
licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone
y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de
negar la solicitud1. (subrayas fuera de texto)
Esta determinacin permite a la Corte ratificar que la
conducencia, pertinencia y utilidad del elemento de conviccin
1
Cfr. Providencia del 26 de octubre de 2007, Rad. No. 27608.
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se predica en relacin con los hechos y circunstancias del delito
investigado, as como con la identidad y responsabilidad del
acusado, tal como lo prev el canon 375 de la Ley 906 de 2004.
Adicionalmente permite reiterar cmo, cuando se solicita
como propia una prueba ya impetrada por la contraparte, debe
concretarse la pretensin probatoria entregando argumentos
especficos sobre el objeto del medio de conviccin, sin que tal
exigencia se cumpla en los eventos en que se aduce la
necesidad de interrogar sobre tpicos no abordados por la
contraparte o que surjan de las respuestas dadas.
Se configura, entonces, la carga procesal de entregar
argumentos en torno a la razn por la cual no basta con el
contrainterrogatorio para ejercer el derecho de contradiccin,
siendo necesario, adems, indicar los tpicos adicionales que se
requieren dilucidar, entre otros aspectos. Ello por cuanto la
condicin adversarial del sistema procesal nacional comporta
que cada parte busque sus propios medios de conviccin y
solicite su recaudo en procura de sustentar su teora del caso.
Bajo las anteriores premisas, la Corte revisar las razones
aducidas por las partes al efectuar las peticiones probatorias

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para determinar si, como lo dedujo el Tribunal a quo, la defensa
no entreg argumentos adicionales para postularlas como
propias o si, como lo sostiene el impugnante, s cumpli con tal
exigencia.
En punto de las declaraciones de Remberto Segundo
Montiel Gmez, Clodomiro Ramn Galvis Vega y Jess David
Cartagena Martnez, funcionarios del CTI, las partes adujeron:
Fiscala Defensa
Como funcionarios de polica judicial Conoce apartes de los hechos, del
atendieron el llamado del primer operativo realizado en la finca Sierra
respondiente, Ejrcito Nacional, quien no Morena, l estuvo y rindi una entrevista, si
tena funciones de polica judicial para bien lo pidi la fiscala, tambin la defensa
realizar pruebas de campo; fueron quienes puede pedirlo para efectos de abordar
se desplazaron al lugar de los hechos e temas que eventualmente el seor fiscal no
ingresaron al inmueble con permiso de los toque en el interrogatorio porque de un lado
residentes y ah es donde se torna de tendramos la oportunidad del
bastante utilidad porque de primera mano contrainterrogatorio pero estaramos
conocen lo sucedido en este predio y como limitados al tema del interrogatorio del
ocurrieron las capturasson absolutamente seor fiscal y la defensa necesita interrogar
tiles, son pertinentes y conducentes porque sobre todo lo que este funcionario percibi,
nos van a brindar luces sobre las capturas, observ, analiz y presenci en el lugar de
van a describir el lugar de ocurrencias de los hechos.
los hechos que es de vital importancia para Al lado de lo que el seor fiscal adujo como
el caso y, adems, fueron quienes pertinencia y conducencia, compartimos que
generaron los informes de polica judicial podra aportar informacin valiosa en torno
para la carpeta2. al operativo en la finca Sierra Morena, en
2
Cfr. Audio de la audiencia del 4 de octubre de 2011, minuto 80 y ss.
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cuanto al manejo tcnico jurdico en el lugar
de los hechos y la labor investigativa de este
funcionario y en lo que l puede conocer de
los hechos fundantes de la acusacin y de
la teora de refutacin de la defensa. Por
ello, su testimonio es pertinente porque se
refiere a los hechos materia de debate, es
conducente porque trae informacin til al
proceso y es importante para un fallo justo.
fueron personas que participaron en
parte del operativo, cuando ya haba
actuado el ejrcito, pero conocen el lugar de
los hechos, el manejo de muchas cosas que
tuvo en cuenta el doctor HERAZO CASTRO y
por las cuales lleg a la conclusin de
ordenar unas libertades, estos funcionarios
conocieron de manera personal y directa los
hechos anteriores a la intervencin del
funcionario investigado3.
La revisin de los argumentos otorgados por la partes al
postular los testimonios de Remberto Segundo Montiel Gmez,
Clodomiro Ramn Galvis Vega y Jess David Cartagena
Martnez, permite a la Corte, en acuerdo con lo expuesto por el
Tribunal a quo, colegir la ausencia de fundamentacin de la
defensa en torno a la necesidad de decretarlos como prueba
3
Cfr. Audio de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 4 de octubre de 2011, minuto
107 y ss.
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propia. En efecto, no indica qu aspectos adicionales a los
propuestos por la fiscala pretende demostrar y porqu razn el
ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la
informacin requerida, limitndose a sealar que puede pedirlo
para efectos de abordar temas que eventualmente el seor fiscal
no toque en el interrogatorio, sin que dicha afirmacin
constituya fundamento slido y concreto de su pretensin.
Igual situacin se observa en relacin con las
declaraciones de los doctores Amelia Ester Espinosa Berrocal y
Antonio Jos Zuluaga Ponce, respecto de los cuales la defensa no
adujo ningn argumento adicional al planteado por el ente
acusador:
Fiscala Defensa
Amelia Esther Espinosa Berrocal, Fiscal Compartiendo en parte los fines de la
local en Montelbano, de manera inicial dogmtica probatoria de conducencia,
conoci las diligencias del caso que origin pertinencia y utilidad de lo que expone el
esta investigacin porque se encontraba de seor fiscal, tambin decimos que es
turno de disponibilidad, tiene especial importante escucharla porque conoci desde
conocimiento de la incautacin de antes la actuacin de la polica judicial y la
sustancias ilcitas y es quien entrega las actuacin anterior y posterior del seor
diligencias al doctor HERAZO CASTRO para fiscal HERAZO CASTRO, abreviando
que contine con el trmite, ordena los actos decimos que tiene conocimiento directo y
urgentes, ordena que sigan en calidad de personal de los hechos.
capturados. Por eso es un testimonio
bastante importante sobre el conocimiento

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de la situacin y porqu los dej privados
de la libertad.
Fiscala Defensa
Antonio Jos Zuluaga Ponce, Fiscal Compartiendo el razonamiento probatorio
especializado consultado para ese caso del seor fiscal, es un funcionario al que el
especfico por el doctor HERAZO CASTRO. doctor HERAZO CASTRO consult para
Es conducente y til porque, adems, efectos de un mejor anlisis del informe que
recibi con posterioridad el caso. posea en ese momento para adoptar la
decisin procedente.
La misma situacin se presenta respecto de los testimonios
de los integrantes del Ejrcito Nacional Hctor Mauricio Snchez
Amaya y Maiger Elas Moreno Brun.
Fiscala Defensa
En cumplimiento de sus funciones fueron Solicitamos tambin sus declaraciones,
quienes estuvieron al frente del grupo que pues si bien son solicitados por el seor
realiz la incautacin de las sustancias y fiscal, en el mismo sentido de la prueba
las capturas, por eso estos dos funcionarios pedida para acusar, tambin es solicitada
son importantes, tambin porque nos van a por la defensa, por un lado porque
describir el lugar de los hechos, nos van a conocieron el operativo, participaron
decir cmo realizaban su labor en el directamente en l, conocieron los hechos
momento de la incautacin, qu operativo y previos a los que son materia de acusacin.
qu actividades estaban cumpliendo. Son De ellos nos interesa saber qu fue lo que
de trascendencia porque vamos a mirar si ocurri en aquel lugar de la finca Sierra
coincide o no con el fundamento de la Morena. Tambin compartimos en gran
resolucin de libertad emitida por el fiscal parte o en lo esencial la argumentacin del
seccional para haber tenido como ilegal seor fiscal. Son pedidos por l, pero
esas capturas y haber procedido a otorgar tambin por la defensa por aquello de la
la libertad y nos van a ayudar a determinar tcnica del interrogatorio y

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si el fundamento de la resolucin o decisin contrainterrogatorio para poder tener la
de libertad est ajustada con la realidad de posibilidad de interrogar en pleno sobre el
los hechos para verificar si es o no contraria operativo del ejrcito y la polica judicial que
a derecho. lleg en apoyo, eso es importante para este
asunto porque traer informacin valiosa.
En suma, la fiscala y la defensa fundan la anterior
solicitud probatoria en el mismo hecho: el conocimiento de
primera mano del lugar de los hechos y, en el caso de los
fiscales, de los antecedentes y actuacin desplegada por el
funcionario investigado.
Con todo, la defensa no aporta ningn argumento
adicional sobre la razn por la cual necesita interrogar de forma
directa a los testigos de la fiscala, circunstancia que impone
ratificar la decisin impugnada.
An ms, la defensa es consciente de que puede ejercer el
derecho de contradiccin a travs del contrainterrogatorio; sin
embargo, considera que tambin debe tener la oportunidad de
interrogar directamente a los testigos para abordar temas que
eventualmente el seor fiscal no toque en el interrogatorio, para
poder tener la posibilidad de interrogar en pleno sobre el
operativo del Ejrcito y la polica judicial situacin que, tal
como se ha precisado, no es suficiente para autorizar su

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decreto, en tanto se deben suministrar elementos de juicio
especficos y concretos en torno a la necesidad de ordenar su
aduccin en el juicio como prueba propia.
De otro lado, por extemporneos, no es posible considerar
los argumentos sobre conducencia, pertinencia y utilidad
expuestos por el defensor al sustentar el recurso de apelacin,
pues dichas razones debieron entregarse al efectuarse las
solicitudes probatorias, no slo para que fueran tenidas en
cuenta por el Tribunal a quo al decidir, sino tambin para que
las conociese la contraparte a efectos de oponerse a las mismas,
si lo consideraba pertinente.
En relacin con los testimonios de los abogados Guillermo
lvarez Machacn y Faustino Holgun Anaya incoados
exclusivamente por la defensa, pero denegados por el Tribunal a
quo por encontrarlos carentes de pertinencia y utilidad, la Sala
encuentra lo siguiente:
Sobre el testimonio de lvarez Machacn, como abogado
consultado por el doctor HERAZO CASTRO, la parte recurrente
adujo que la pertinencia y utilidad esta dada porque el testigo
es conocido como un abogado que maneja una dogmtica

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considerable del derecho Penal porque es profesor universitario y
conjuez de esta Sala, porque es lgico que cuando alguien tienen
dudas consulte a quien considere que maneje bien el tema para
reducir a cero el margen de error.
Vista la anterior fundamentacin, resulta carente de
utilidad este medio de conviccin, pues frente al tema de
prueba, deviene irrelevante la opinin del doctor lvarez
Machacn en torno a la configuracin o no de la flagrancia en el
operativo del Ejrcito Nacional, en tanto el funcionario
investigado contaba con las herramientas legales pertinentes
para definir el punto.
Respecto del abogado Holgun Anaya la defensa seal: Es
pertinente porque solicit audiencia de control de garantas para
pedir la exclusin de evidencias a raz de lo que consideraba
comportamiento irregular o ilegal en un operativo de captura
Este abogado puede explicar por qu, cuando y cmo adujo la
solicitud de audiencia preliminar para la exclusin de pruebas,
qu ocurri en la audiencia, qu prueba adujo e hizo valer y qu
decisiones se obtuvieron. Es til, conducente y pertinente este
testimonio porque trae informacin de pruebas y actuaciones
judiciales, trae informacin si se quiere tcnica y trae un

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conocimiento directo de los hechos del operativo del cual se puede
establecer que existieron motivos fundados para que el doctor
HERAZO CASTRO decidiera dar libertad a los capturados y
abstenerse de ir a audiencias de control de garantas.
Este medio de conviccin se muestra impertinente y
carente de utilidad en la medida que el defensor lo solicita para
explicar por qu, cuando y cmo adujo la solicitud de audiencia
preliminar para la exclusin de pruebas, qu ocurri en la
audiencia, qu prueba adujo e hizo valer y qu decisiones se
obtuvieron, y el objeto de prueba de este proceso lo constituye
la decisin adoptada por el doctor HERAZO CASTRO y no la
determinacin proferida por el juez de control de garantas
dentro del proceso que por narcotrfico se inici a raz del
operativo militar mencionado.
Adems, deviene innecesaria porque el Tribunal a quo
autoriz como prueba la grabacin de la audiencia preliminar
en la cual intervino el doctor Holgun Anaya y con ella se puede
obtener la informacin requerida por la defensa. Por ello, en este
punto la decisin impugnada se confirma.
ii) Las exclusiones probatorias

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La defensa impetr la exclusin de los medios de
conviccin derivados del operativo desplegado por el Ejrcito
Nacional el da 15 de junio de 2008 en la finca Tierra Morena
porque, en su opinin, se encuentran viciados de ilegalidad y no
pueden llegar al juicio, dado que la institucin castrense no
ostenta funciones de polica judicial, como se desprende de la
lectura de los artculos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004.
Asimismo, porque el operativo fue realizado en propiedad
privada, donde haba expectativa razonable de intimidad, razn
por la cual no est incluida dentro de la excepcin prevista en el
canon 230 # 2 ibdem, debiendo excluirse del proceso conforme
lo ordena la regla 232 del mismo estatuto.
El artculo 359 de la Ley 906 de 2004 establece que Las
partes y el Ministerio Pblico podrn solicitar la exclusin,
rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de
conformidad con las reglas establecidas en este cdigo, resulten
inadmisibles, impertinentes, intiles, repetitivos o encaminados a
probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran
prueba.
Colombia
Corte Suprema
de Justicia
A su turno, el artculo 23 ibdem establece la clusula de
exclusin, segn la cual, toda prueba obtenida con violacin de
las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo
que deber excluirse de la actuacin penal. Igual tratamiento
recibirn las pruebas que sean consecuencias de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su
existencia.
En el caso de la especie, la solicitud de exclusin se funda
en la presunta ilegalidad de las incautaciones de alcaloides y de
las capturas efectuados por el Ejrcito Nacional, por la carencia
de funciones de polica judicial de esa institucin.
Con todo, la Sala encuentra que determinar si existan
razones fcticas y jurdicas suficientes para colegir la ilegalidad
de la incautacin y de las capturas realizadas por la fuerza
pblica el da 15 de junio de 2008 en la zona rural del
municipio de Montelbano, constituye el objeto principal del
proceso que por el punible de prevaricato por accin se le sigue
al doctor JOS FRANCISCO HERAZO CASTRO.
En esa medida, no es posible excluir de antemano los
elementos materiales probatorios y evidencia fsica recaudados

Colombia
Corte Suprema
de Justicia
en ese procedimiento, pues ser el Tribunal Superior de
Montera quien determinar si existan elementos de juicio
suficientes para llegar a la conclusin de la ilegalidad de la
actuacin de la institucin militar, como lo sostiene la defensa,
o si, por el contrario, le asiste razn al ente acusador al
atribuirle cargos al fiscal HERAZO CASTRO.
En suma, la supuesta ilegalidad del operativo militar
constituye una tesis defensiva que deber ser objeto de
verificacin o refutacin en el juicio mediante el acopio
probatorio, razn por la cual no tiene la aptitud legal de fundar
la exclusin probatoria impetrada por la defensa, en la medida
que no se trata de un hecho debidamente corroborado sino de
una hiptesis sujeta a discusin en el proceso.
En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la providencia del 12 de octubre de 2011
proferida por el Tribunal Superior de Montera, conforme a las
razones expuestas.
Colombia
Corte Suprema
de Justicia
2. INFORMAR que contra esta decisin no procede
recurso alguno.
Comunquese y devulvase al Tribunal de origen.
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
JOS LUIS BARCEL CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Colombia
Corte Suprema
de Justicia
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCA
Secretaria

(23 05 12)

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Repblica de SEGUNDA INSTANCIA RAD. No.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ

Aprobado Acta No. 198

Bogot D.C., veintitrs (23) de mayo de dos mil doce

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la

defensa del doctor JOS FRANCISCO HERAZO CASTRO contra

la determinacin del 12 de octubre de 2011 proferida por la

Sala Penal del Tribunal Superior de Montera, por cuyo medio

decret la prctica de las pruebas solicitadas por la fiscala y

algunas de las impetradas por la defensa.

junio de 2008, miembros del Ejrcito Nacional en desarrollo de

la misin tctica Jabal 50, en el rea rural de los municipios

de Montelbano y Ucre (Crdoba), en campo abierto de la finca

Tierra Morena encontraron una cocina artesanal para la

extraccin de alcaloides y, dentro de ella, 180 empaques con

sustancia compactada envuelta en cinta de enmascarar, razn

por la cual procedieron a su incautacin. Una hora despus, a

cuatro kilmetros de all, hallaron una construccin similar a la

anterior con insumos para el procesamiento de narcticos, la

cual era custodiada por Willington Alonso Monsalve Pino y

Norbey David Zapata Mazo, quienes tenan en su poder una

escopeta calibre 12 con 19 cartuchos y un fusil calibre 5.56 con

tres proveedores y 82 cartuchos, razn por la cual fueron

capturados. Hacia las 3:00 de la tarde hizo presencia en la zona

el CTI para asumir el conocimiento del caso.

Por estos hechos la fiscala inici indagacin No.

2346660010004200880109, correspondindole su trmite al

fiscal 19 seccional de Montelbano, doctor JOS FRANCISCO

HERAZO CASTRO, quien el 16 de junio siguiente orden la

libertad de los retenidos argumentando la ilegalidad del

del Ejrcito Nacional.

En el escrito de acusacin se aduce que el fiscal HERAZO

CASTRO con dicho procedimiento actu omitiendo su deber de

presentarlos ante el juez de control de garantas para legalizar su

captura y desconoci que la aprehensin se produjo en

flagrancia, en campo abierto y despoblado donde no exista

ninguna expectativa razonable de intimidad.

En el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de

Montelbano, el 23 de junio de 2011, el fiscal 54 delegado ante

el Tribunal Superior de Bogot imput cargos al doctor JOS

FRANCISCO HERAZO CASTRO por los delitos de prevaricato por

accin y prevaricato por omisin, en la modalidad agravada y el

21 de julio siguiente radic escrito de acusacin en el Tribunal

y en sesiones del 23 de septiembre, 4 y 12 de octubre se

adelant la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el

Tribunal a quo resolvi las postulaciones probatorias de las

partes, siendo interpuesto por la defensa recurso de apelacin

en relacin con: i) el decreto de algunas pruebas de la fiscala

sobre las que haba solicitado su exclusin y ii) la negativa de

ordenar el recaudo de ciertos medios de conviccin por ella

El Tribunal a quo orden la aduccin en el juicio de la

totalidad de medios de conviccin solicitados por la fiscala al

hallarlos pertinentes, conducentes y tiles atendiendo el tema

de prueba del proceso.

Asimismo, neg la exclusin probatoria incoada por la

defensa, pues establecer si la decisin del fiscal de otorgar la

libertad de los capturados fue manifiestamente contraria a la

ley, constituye el objeto del proceso. Por tanto, excluir las

probanzas obtenidas a partir del operativo del Ejrcito Nacional

del delito, aspecto que debe resolverse en la sentencia.

De otra parte, la Colegiatura de primera instancia neg el