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Etcheberry PARTE GENERAL
Etcheberry PARTE GENERAL
PARTE GENERAL
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2001
la edicin, 1987.
la reimpresin, 1994.
2a reimpresin, 1998.
3a reimpresin, 2000.
4a reimpresin, 2001.
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma SEL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-204-5
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRLOGO
De un prlogo se espera que explique las motivaciones, los de-
seos, las esperanzas y las frustraciones del autor.
En realidad, escribir ciencia jurdica no es tarea tan diferente
de la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pre-
tende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o
mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente
al mundo en que vive.
Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus os-
curas relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga.
Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas
que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad,
sino que aparecen como destellos de la temtica que se intenta sis-
tematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna.
Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser compren-
dida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la
obra, los claroscuros y aun, por qu no?, las ideas contrapuestas.
Pese a las imperfecciones que reconozco, he acariciado el deseo
de aportar nuevas ideas o nuevas formas de ver cosas antiguas y
realidades actuales. Pero s que todo libro se hace siempre sobre
otros libros o en torno de otros libros. Toda ciencia es acumu-
lativa.
De ah que mis estudios y anlisis tuvieran en cuenta ideas y
opiniones anteriores, propias y ajenas, a las que agregu las perte-
necientes a la doctrina patria, no siempre debidamente recordadas
y de gran utilidad para entender la formacin del pensamiento ju-
rdico contemporneo.
En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un
enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiracin;
bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and
eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se
debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto
contenido antiguo.
x
PRLOGO
NDICE GENERAL
Prlogo ....................................................................... IX
captulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL
1. Comercio y derecho comercial ................................ 1
2. La industria ....................................................... 3
3. El derecho econmico ........................................... 5
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
4. Introduccin ....................................................... 9
5. poca anterior a Roma ......................................... 10
6. Civilizacin romana .............................................. 11
7. Edad Media: la aparicin del derecho mercantil diferen-
ciado ................................................................. 14
a) Ferias y mercados ........................................... 18
b) Las casas de comercio ...................................... 20
e) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale
o pagar; el cheque ......................................... 21
d) Las corporaciones ............................................ 22
e) La jurisdiccin ................................................ 23
8. La salida del perodo medieval .............................. 25
a) Las economas nacionales ................................. 26
b) Las sociedades y los bancos .............................. 28
9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo ..................... 29
10. Las normas jurdicas escritas. Los primeros cdigos . 31
a) Francia ......................................................... 34
b) El Cdigo de Comercio francs .......................... 36
c) Holanda ......................................................... 38
d) Espaa .......................................................... 39
e) Portugal ........................................................ 41
f) Brasil ............................................................ 42
g) Alemania ....................................................... 42
h) Chile ............................................................. 44
i) Italia ............................................................. 44
j) Honduras ....................................................... 46
k) Panorama de otras regiones .............................. 47
1) Common law .............................................. 47
2) Pases del socialismo marxista ....................... 48
C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAS
11. La poca colonial y la era independiente anterior a la
codificacin ......................................................... 49
12. Los jueces de comercio: el Consulado ..................... 51
13. Algunas nociones sobre la economa de la poca virrei-
nal .................................................................... 52
14. poca independiente ............................................ 53
15. Algunos antecedentes ........................................... 54
16. Otras leyes posteriores ......................................... 54
D) el cdigo DE comercio ARGENTINO
17. Antecedentes ...................................................... 55
18. Las reformas al Cdigo de Comercio ...................... 58
a) La promulgacin del Cdigo Civil y los cambios eco-
nmico-sociales ................................................ 59
b) La primera gran reforma .................................. 60
c) Las reformas posteriores .................................. 62
apndice
ANTECEDENTES HISTRICOS
Exposicin de los codificadores al elevar el proyecto al Poder
Ejecutivo del Estado de Buenos Aires ........................ 70
Ley que sanciona el Cdigo de Comercio para el Estado de
Buenos Aires .......................................................... 73
NDICE GENERAL XV
Ley que declara Cdigo Nacional al Cdigo de Comercio de
la Provincia de Buenos Aires. Ley 15 ..................... 74
captulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIN CONCEPTUAL
19. Introduccin ..................................................... 75
20. El derecho del lucro o la especulacin econmica .... 77
21. La circulacin de bienes, los actos en masa y la inter-
mediacin ......................................................... 79
22. Derecho de la produccin, de la intermediacin, de los
negocios ........................................................... 80
23. El derecho econmico ......................................... 82
24. La empresa. Los contratos de empresa ............... 83
25. Orientaciones pragmticas ................................... 84
26. Nuestra opinin ................................................ 85
B) caracteres
27. Autonoma ....................................................... 89
28. La unidad del derecho ........................................ 92
29. Transformaciones del derecho .............................. 93
30. La disgregacin ................................................ 94
31. Unificacin e integracin del derecho privado ......... 95
a) Antecedentes argentinos ................................. 98
b) Derecho comparado ....................................... 101
1) Suiza ....................................................... 101
2) Alemania ................................................. 101
3) Italia ....................................................... 102
4) Holanda ................................................... 103
5) Estados Unidos ......................................... 104
c) Cuestiones a unificar. Situacin actual ............ 104
d) La integracin .............................................. 109
C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES
COMERCIALES. aplicacin DE SUS NORMAS EN GENERAL
32. Introduccin ..................................................... 112
33. Las leyes ......................................................... 114
a) Los estatutos ............................................... 116
b) Influencias sobre la legislacin ......................... 117
c) Aplicacin de la ley ....................................... 117
d) Orden de prelacin ........................................ 118
34. La jurisprudencia .............................................. 120
35. Obligaciones provenientes de actos jurdicos .......... 121
36. Los actos de comercio como fuentes ..................... 122
37. Las costumbres y los usos .................................. 122
38. La apariencia. Remisin ................................... 127
39. Obligaciones provenientes del dao causado ........... 127
40. Enriquecimiento sin causa ................................... 128
41. Obligaciones que nacen del actuar del empresario
frente al mercado .............................................. 128
D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL
43. La cuestin ...................................................... 129
captulo III
PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) introduccin
44. Concepto .......................................................... 133
B) enumeracin, BREVE ANLISIS Y APLICACIN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS
45. Introduccin ..................................................... 136
46. La onerosidad ................................................... 137
47. Habitualidad o negocio continuado ........................ 138
48. Profesionalidad ................................................. 140
49. La buena fe ...................................................... 142
50. Contrataciones concluidas con preponderancia respec-
to de bienes muebles ......................................... 151
51. Contrataciones posibles respecto de objetos futuros,
inciertos, ajenos ................................................ 153
52. Celeridad en los negocios .................................... 155
53. Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor se-
veridad) ........................................................... 157
NDICE GENERAL XV11
54. La costumbre y los usos ..................................... 160
55. Solidaridad obligacional ...................................... 162
56. Plazos diferentes de prescripcin ......................... 168
57. Uso de la abstraccin y de la aptitud circulatoria en
los actos jurdicos .............................................. 170
58. La proteccin del crdito .................................... 174
59. La responsabilidad del empresario ........................ 177
60. Posibilidad de limitacin patrimonial ..................... 180
61. Organizacin del empresario ................................ 182
62. Imposicin de una contabilidad regular ................. 185
63. Mayor publicidad en los actos y proteccin del secreto 187
64. La produccin o intermediacin para el mercado ..... 189
65. La concurrencia al mercado y la proteccin de la com-
petencia ........................................................... 191
66. Castigo de las prcticas desleales en el mercado ..... 195
67. Proteccin de terceros indeterminados y del consu-
midor .............................................................. 196
68. Utilizacin del concepto de apariencia jurdica ........ 199
69. Vinculaciones obligacionales a distancia ................. 204
70. Medios negocales deparados por la tecnologa ........ 205
71. Remedios tpicos para salvar a la empresa econmica
con dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones 207
72. Internacionalidad de las instituciones .................... 209
73. Intervencin estatal en los negocios mercantiles ..... 211
C) aplicacin
74. Aspectos generales ............................................ 214
captulo IV
LOS ACTOS DE COMERCIO
A) generalidades
75. Introduccin ..................................................... 217
76. El origen del sistema ......................................... 218
77. El derecho comercial comparado .......................... 220
a) Pases que enumeran los actos de comercio ....... 221
b) Pases en que no se establecen actos de comercio,
pero hay una mencin explcita de ellos ............ 222
c) El sistema alemn ......................................... 224
d) La prescindencia total .................;.................. 225
XV111 NDICE GENERAL
78. Reflexiones previas sobre el concepto de actos de co-
mercio ............................................................. 226
79. Deben enumerarse los actos de comercio? ............ 228
80. La concepcin de Rocco ...................................... 229
81. La doctrina nacional .......................................... 231
82. El acto de comercio y el acto jurdico ................... 235
83. La jurisprudencia .............................................. 236
84. La creacin de los actos de comercio .................... 236
a) Se puede prescindir del rgimen legal? ............ 237
b) Nuestra opinin ............................................ 238
B) legislacin Y JURISPRUDENCIA
1) introduccin
85. Actos de comercio y legislacin mercantil .............. 240
86. La enumeracin del artculo 8 ............................ 243
87. El orden pblico: la enumeracin es de orden pblico? 244
88. Clasificacin de los actos de comercio ................... 247
2) anlisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
(ARTCULO 8, cdigo DE Comercio
89. "Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble
o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enaje-
nacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o
despus de darle otra forma de mayor o menor valor"
(inciso 1) ......................................................... 250
a) La adquisicin .............................................. 251
b) A ttulo oneroso ............................................ 253
c) Cosa mueble ................................................. 254
1) Es conveniente extender legislativamente el
precepto a la adquisicin onerosa de inmuebles? 257
2) La compra de un establecimiento mercantil es
acto de comercio? ...................................... 259
d) O de un derecho sobre ella ............................. 260
e) Para lucrar con su enajenacin ........................ 260
1) Cundo tiene que existir el propsito de lucro? 262
2) Es necesario que la enajenacin posterior se
cumpla inexorablemente? ............................ 262
f) En el mismo estado o despus de transformarla . 263
90. "La transmisin a que se refiere el inciso anterior"
(inciso 2) ........................................................ 263
91. "Toda operacin de cambio, banco, corretaje o rema-
te" (inciso 3) ................................................... 264
NDICE GENERAL XIX
a) Cambio ........................................................ 265
b) Banco .......................................................... 269
1) Hay otras reglas legales referentes a los con-
tratos o a las operaciones bancarias en nuestro
ordenamiento? .......................................... 273
2) Bancos y otras entidades ............................ 273
3) Hay oposicin entre las reglas pblicas y pri-
vadas? ..................................................... 276
4) Es la actividad bancaria un servicio pblico? . 276
5) Los bancos y entidades financieras son comer-
ciantes? ................................................... 278
6) Las normas positivas sobre entidades finan-
cieras ...................................................... 279
c) Corretaje ..................................................... 283
d) Remate ....................................................... 285
92. "Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza,
cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o
al portador" (inciso 4) ....................................... 286
a) Qu ttulos comprende el inciso? .................... 287
b) El texto legal ............................................... 288
c) Es el derecho de los ttulos de crdito un derecho
autnomo? .................................................... 290
d) Cul es el lugar del derecho cambiario en nuestro
derecho? ...................................................... 291
93. "Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos co-
merciales, depsitos o transportes de mercaderas o
personas por agua o por tierra" (inciso 5) ............. 291
a) La idea de empresa ....................................... 292
b) La empresa que menciona el inciso .................. 294
c) La ley se refiere a las empresas o a sus actos? . 295
d) "Quid" de la empresa mltiple ......................... 296
e) El artesano puede considerarse empresario? ..... 296
f) La empresa puede ser civil, comercial o pblica . 297
g) La empresa tiene que ser siempre permanente? . 298
h) Clases de empresas a las que alude el inciso ...... 298
1) Empresas de fbrica .................................. 298
2) Comisiones y mandatos comerciales .............. 300
3) Empresas de depsito ................................ 301
4) Empresas de transporte de mercaderas o per-
sonas, por agua o por tierra ........................ 302
i) Rgimen vigente. Nuestra opinin .................. 304
j) Aplicacin extensiva del inciso ......................... 306
1) Las empresas de construcciones de inmuebles . 307
2) Sanatorios ................................................ 307
3) Espectculos pblicos ................................. 308
XX NDICE GENERAL
4) Empresas periodsticas ............................. 308
5) Establecimientos educativos ....................... 308
6) Empresas de servicios varios ..................... 308
7) Actividades agropecuarias, pesca, explotacin
forestal, minera, avicultura y similares ....... 308
8) Empresas del Estado ............................... 309
k) Crtica a la extensin ................................... 310
94. "Los seguros y las sociedades annimas, sea cual
fuere su objeto" (inciso 6) ................................ 310
a) Los seguros ................................................ 310
1) Alcances del precepto ............................... 311
2) El acto aislado de seguro .......................... 312
b) Las sociedades annimas ............................... 313
c) Las otras sociedades .................................... 314
1) La ley 19.550 .......................................... 315
2) Las sociedades de hecho ........................... 316
3) Sociedades de economa mixta ................... 316
4) Las sociedades del Estado ......................... 316
5) Las cooperativas ...................................... 317
95. "Los fletamentos, construccin, compra o venta de
buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al
comercio martimo" (inciso 7) ............................ 317
a) Extensin conceptual .................................... 318
b) Extensin a la navegacin area ..................... 320
96. "Las operaciones de los factores, tenedores de libros
y otros empleados de los comerciantes, en cuanto
concierne al comercio del negociante de quien depen-
den" (inciso 8) ................................................ 320
97. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y
otros empleados de los comerciantes" (inciso 9) .... 321
98. "Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems ac-
cesorios de una operacin comercial" (inciso 10) .... 322
a) La carta de crdito ...................................... 323
b) La fianza .................................................... 323
c) La prenda .................................................. 324
d) Las restantes obligaciones accesorias .............. 325
99. "Los dems actos especialmente legislados en este
Cdigo" (inciso 11) ........................................... 326
a) Ejemplos que dan los distintos autores ............ 327
b) Delitos y cuasidelitos .................................... 328
100. Actos de comercio subjetivos ............................. 329
101. Artculos complementarios ................................. 331
NDICE GENERAL XXI
C) aplicacin DE LOS ACTOS DE COMERCIO
102. Introduccin .................................................... 332
a) Artculo 5, prrafo 2, del Cdigo de Comercio . 332
1) A qu actos se refiere el prrafo? ............. 333
2) La prueba en contrario ............................. 334
3) Por qu se da esta solucin legal? ............. 334
b) El artculo 7 del Cdigo de Comercio ............. 334
1) Interpretacin moderna ............................ 337
2) Las excepciones ....................................... 337
3) El caso de la compraventa mercantil ........... 338
103. Prueba de los actos de comercio ......................... 339
apndice
CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO
Ley 18.924 ................................................................. 340
Decreto 62/71 ............................................................. 342
Decreto 427/79 ............................................................ 343
captulo V
EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO
A) nociones GENERALES
104. Introduccin .................................................... 345
105. Comerciante, industrial, empresario comercial ...... 346
106. Relacin entre el comerciante y la empresa .......... 348
B) derecho COMPARADO
107. Amrica latina ................................................. 350
a) Bolivia ....................................................... 350
b) Costa Rica .................................................. 350
c) Colombia .................................................... 350
XXII NDICE GENERAL
d) Chile ......................................................... 351
e) Ecuador ..................................................... 351
f) Honduras ................................................... 351
g) Mxico ....................................................... 351
h) Per .......................................................... 351
i) Paraguay .................................................... 351
j) Uruguay .................................................... 352
k) Venezuela ................................................... 352
1) Brasil ........................................................ 352
108. Otros pases .................................................... 352
a) Espaa ...................................................... 352
b) Portugal ..................................................... 352
c) Francia ...................................................... 352
d) Alemania .................................................... 352
e) Italia ......................................................... 352
f) Egipto ....................................................... 352
g) Lbano ....................................................... 353
C) rgimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
109. Calidad de comerciante ..................................... 353
110. Anlisis de la norma legal que determina la calidad
de comerciante ................................................ 354
a) Individuos .................................................. 354
b) Capacidad legal para contratar ....................... 354
c) Ejercicio por cuenta propia ........................... 355
d) Actos de comercio ........................................ 356
e) Profesin habitual ........................................ 356
111. Prdida de la calidad de comerciante ................... 358
112. Prueba de la calidad de comerciante ................... 358
113. Efectos ..........................................................359
114. Clases de comerciantes ..................................... 360
a) Comerciantes minoristas y mayoristas ............. 360
b) El comerciante extranjero y el comercio con el
extranjero .................................................. 362
c) Comerciante individual o colectivo .................. 363
d) Se es comerciante por ser socio? ................... 364
e) El artesano ................................................. 365
f) El Estado "empresario" ................................ 367
NDICE GENERAL XXIII
captulo VI
ESTATUTO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL
1) introduccin
115. Concepto y alcances ......................................... 369
2) capacidad
116. Introduccin .................................................... 370
117. Menores ...................................... 371
a) Emancipacin por matrimonio con autorizacin
paterna ................................... 360
b) Emancipacin por matrimonio sin autorizacin
paterna ................................... 373
c) El menor con 18 aos cumplidos y menor de 21
emancipado por habilitacin civil .................... 373
d) Menores autorizados por el procedimiento comer-
cial ........................................ 373
1) Autorizacin expresa ................................ 373
2) Autorizacin tcita o de hecho ................... 374
118. Mujeres .......................................................... 375
119. Incompatibilidades e incapacidad ........................ 376
a) Corporaciones eclesisticas ............................ 376
b) Clrigos .................................. 377
c) Los magistrados civiles y judiciales ................ 377
d) Interdictos .................................................. 378
e) Fallidos ...................................................... 378
f) Cnyuges ................................ 382
g) Corredores y martilleros. Factores y empleados 382
h) Escribanos .................................................. 382
120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382
121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de
derecho .......................................................... 383
3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIN
122. Concepto ........................................................ 383
123. El nombre societario ........................................ 385
XXIV NDICE GENERAL
124. Nombre civil y nombre mercantil ....................... 386
125. Cese .............................................................. 386
126. Firma social .................................................... 387
4) domicilio
127. Introduccin .................................................... 388
128. Rgimen legal del domicilio ............................... 388
129. La empresa. Remisin .................................... 390
5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES
130. Consideraciones generales ................................. 390
131. La matrcula ................................................... 392
132. El Registro Pblico de Comercio ........................ 394
a) Organizacin ............................................... 395
b) Funcin ...................................................... 395
c) Forma de registracin .................................. 395
d) Qu se registra ........................................... 396
e) Otras funciones ........................................... 397
f) Matriculacin e inscripcin ............................ 398
g) Algunos supuestos en particular frente a la ins-
cripcin ...................................................... 398
1) Convenciones matrimoniales y pactos sobre
restitucin de dote y adquisicin de bienes do-
tales ...................................................... 398
2) Sentencias de divorcio o separacin de bienes
y liquidaciones sobre bienes de la sociedad con-
yugal (artculo 36, inciso 2, Cdigo de Comer-
cia) ........................................................ 398
3) Escrituras de sociedad mercantil ................ 399
4) Los poderes a factores y dependientes. Re-
misin .................................................... 399
5) Autorizacin a menores y su revocacin. Re-
misin .................................................... 399
6) Transferencias de fondos de comercio .......... 399
7) Reglamentos de gestin de fondos comunes de
inversin ................................................ 400
8) Sociedades extranjeras ............................. 400
9) Contratos de emisin de debentures ............ 400
h) Trmites. Formas ...................................... 401
i) Plazo de inscripcin ...................................... 401
j) Efectos de la registracin .............................. 402
k) Libros de contabilidad .................................. 403
1) Crtica del sistema ....................................... 403
NDICE GENERAL XXV
133. Contabilidad y libros ........................................ 404
a) Cuentas ..................................................... 405
b) Libros ........................................................ 406
c) Inventarios ................................................. 409
d) El balance. Nocin ..................................... 410
1) Naturaleza .............................................. 411
2) Composicin ............................................ 411
3) Estado de resultados ................................ 412
134. Rendicin de cuentas ........................................ 413
a) Renunciabilidad ........................................... 414
b) Quin las rinde y cules son sus efectos .......... 414
c) Forma ....................................................... 415
d) Momento .................................................... 415
e) Lugar ........................................................ 416
f) Costas ....................................................... 416
g) Aceptacin e impugnacin. Accin judicial ...... 416
6) derechos DE LOS COMERCIANTES
135. Limitacin de la responsabilidad. Nocin ............ 418
136. Otros derechos del empresario ........................... 418
a) Organizacin de una comunidad laboral ............ 418
b) Organizacin de los bienes ............................. 420
1) En general ............................................. 420
2) Objetos materiales ................................... 421
3) Los bienes inmateriales ............................ 421
c) Concurrencia ............................................... 422
d) Publicidad .................................................. 423
e) La imagen .................................................. 425
f) Proceso concursal ........................................ 425
7) la JURISDICCIN COMERCIAL
137. Introduccin .................................................... 426
138. El Poder Judicial ............................................. 426
a) Prdida histrica ......................................... 428
b) Procedimiento ............................................. 429
139. El arbitraje .................................................... 429
a) Clases de arbitraje ....................................... 431
b) Clases de arbitros ........................................ 432
c) Procedimiento. Normas legales ..................... 432
140. Arbitrajes especiales ........................................ 434
141. Arbitraje en el mbito internacional .................... 435
142. Valoracin ...................................................... 436
XXVI NDICE GENERAL
B) estatutos ESPECIALES
1) introduccin
143. Los denominados "agentes auxiliares del comercio" . 439
2) corredores
144. Caracterizacin ................................................ 441
145. Requisitos para ser corredor .............................. 442
146. Inscripcin en la matrcula ................................ 443
147. Obligaciones .................................................... 443
a) Contabilidad y libros .................................... 443
b) Verificacin de identidad ...............................444
c) Garantas ................................................... 444
d) Informacin ................................................ 445
e) Secreto ...................................................... 445
f) Asistencia ................................................... 445
g) Conservacin de muestras ............................. 445
h) Minuta y copias de contratos ......................... 445
i) Fondo de comercio ....................................... 446
148. Prohibiciones ................................................... 446
149. Penalidades ..................................................... 448
3) martilleros
150. La ley ............................................................ 448
151. Concepto y labor especfica ............................... 448
152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades ....... 449
153. Inscripcin en la matrcula ................................ 450
154. Obligaciones del martillero ................................ 451
a) Libros ....................................................... 451
b) Dominio ..................................................... 451
c) Publicidad .................................................. 452
d) Loteos ....................................................... 452
e) Regla genrica ............................................ 452
155. El acto del remate ........................................... 452
156. Derechos ........................................................ 454
a) La comisin ................................................ 454
b) Formar sociedades ....................................... 454
157. Prohibiciones y sanciones .................................. 455
158. Procedimiento judicial ....................................... 456
NDICE GENERAL XXVII
4) barraqueros Y DUEOS DE CASAS DE DEPSITO
159. Concepto ........................................................ 457
160. Derechos ........................................................ 458
161. Obligaciones y responsabilidades ........................ 459
162. Warrants y certificados de depsito .................... 460
5) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES.
remisin. viajantes DE COMERCIO
163. En general ..................................................... 461
6) acarreadores, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE
164. Generalidades .................................................. 461
165. Sujetos .......................................................... 462
7) agentes DE BOLSA
166. Concepto y funcin ........................................... 462
167. Requisitos e inscripcin .................................... 463
168. Incompatibilidades ........................................... 464
169. Sanciones ....................................................... 465
8) despachantes DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES
DEL SERVICIO ADUANERO
170. El Cdigo Aduanero ......................................... 465
171. Despachantes de aduana ................................... 466
9) productores ASESORES DE SEGUROS
172. Concepto ........................................................ 467
173. Antecedentes .................................................. 468
174. Funciones y responsabilidad .............................. 470
175. La ley 22.400 .................................................. 478
10) otros AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTNOMOS
176. Introduccin .................................................... 482
177. El agente de comercio ...................................... 483
XXVIII NDICE GENERAL
captulo VII
LA EMPRESA
A) nocin CONCEPTUAL
178. Introduccin .................................................... 485
179. La legislacin argentina .................................... 486
180. Doctrina tradicional argentina ............................ 489
181. Doctrina de principios de siglo ........................... 491
182. Estudio crtico de las posiciones de la doctrina ..... 495
a) Concepcin subjetiva .................................... 495
b) Bifurcacin del subjetivismo .......................... 495
c) Criterio objetivo .......................................... 497
d) Teora intermedia ........................................ 499
e) La empresa como actividad ........................... 499
183. Doctrina social de la Iglesia ............................... 500
184. La doctrina negatoria o atomista. Nuestra opinin 502
185. Empresa civil, comercial, estatal. El fin de lucro . 503
186. La realidad actual. El futuro ........................... 504
B) aspectos JURDICOS DE LA EMPRESA ECONMICA
Y SU ORGANIZACIN
1) introduccin
187. Precisiones metodolgicas .................................. 506
2) el EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES
188. Caracterizacin de la figura del empresario .......... 508
189. El trabajador dependiente, la cogestin y otras for-
mas participativas ............................................ 510
190. El factor ........................................................ 512
a) Capacidad ................................................... 514
b) El contrato institorio .................................... 514
c) Poderes del factor ....................................... 515
1) Inscripcin .............................................. 516
2) Falta de inscripcin. Efectos .................... 516
3) Extensin ............................................... 516
NDICE GENERAL XXIX
4) Exceso ................................................... 517
5) Transmisin del poder .............................. 517
d) La labor del factor ....................................... 517
e) Finalizacin del contrato ............................... 519
191. Otros empleados y auxiliares ............................. 519
3) el CAPITAL DE LA EMPRESA
192. Capital y patrimonio ......................................... 521
193. Capital: de la empresa o del empresario? ............ 521
4) locacin ESPACIAL
194. Introduccin .................................................... 522
195. Diversas denominaciones ................................... 523
196. Local habilitado ............................................... 523
197. Establecimiento ............................................... 524
198. Sucursales ...................................................... 525
199. Filiales ........................................................... 526
200. Agencias ........................................................ 527
5) fondo DE COMERCIO
201. Concepto ........................................................ 527
202. Hacienda ........................................................ 529
203. "Avviamento". Llave. Clientela ....................... 529
204. Transferencia. Crticas .................................... 534
a) El rgimen legal .......................................... 535
b) Proyectos de reforma ................................... 537
6) los BIENES INMATERIALES. la TECNOLOGA
205. Nociones introductorias. La propiedad industrial . 539
206. Patentes de invencin. Regulacin legal ............. 544
a) Concepto .................................................... 544
b) Certificados de adicin .................................. 546
c) Patentes precaucionales ................................ 547
d) Patentes complejas ...................................... 547
e) Transmisibilidad .......................................... 547
f) Publicidad .................................................. 547
g) Nulidad y caducidad ..................................... 548
h) Penas ........................................................ 549
207. Marcas de industria, comercio y agricultura. De-
signaciones ..................................................... 549
XXX NDICE GENERAL
a) Rgimen legal marcario ................................ 550
1) La propiedad de la marca .......................... 552
2) Extincin del derecho ............................... 554
3) El trmite .............................................. 555
b) Las designaciones ........................................ 556
c) Defensas precautorias e ilcitos ...................... 557
208. Modelos de utilidad y dibujos o diseos industriales . 557
209. Identificacin de mercaderas ............................. 558
210. Asistencia tcnica. Contratos de licencia ............ 559
a) El "know-how" ............................................ 560
b) Transferencia de tecnologa ........................... 563
7) las EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL estado
211. Nocin ........................................................... 564
8) la EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA
212. Introduccin .................................................... 565
213. El concepto de empresa individual limitada .......... 567
214. Recepcin jurisprudencial .................................. 568
9) la CONSERVACIN DE LA EMPRESA
215. Principio general y aplicaciones prcticas ............. 569
10) empresa Y SOCIEDAD
216. Diferenciacin conceptual .................................. 570
11) empresa Y FONDO DE COMERCIO
217. Cuestiones al respecto. Remisin ...................... 570
12) contratos DE EMPRESA
218. Concepto y caracteres ...................................... 571
a) Condiciones generales del contrato ................. 571
b) Condiciones generales de contratacin ............. 572
c) Condiciones particulares ............................... 572
d) Condiciones impuestas .................................. 572
219. Contratos autorregulatorios ............................... 572
220. Contratos coactivos o forzosos ............................ 572
NDICE GENERAL XXXI
221. Contratos-tipo ................................................. 572
222. Contratos normativos ....................................... 572
223. Contratos cientficos o automticos ..................... 572
224. Contratos tpicos como "contratos de empresa" ..... 573
Bibliografa ........................................................... 575
captulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL
1. comercio y derecho comercial. - Sin perjuicio del estu-
dio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de
nuestra materia, es necesario formular una rpida referencia al
concepto de comercio y ensayar una primera confrontacin con el
de derecho comercial.
Los asirios, judos, fenicios y griegos desarrollaron un impor-
tante intercambio comercial en la antigedad, pero los rastros ms
claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto,
3000 aos antes de Cristo.
Rodas pasa a ser centro de gran actividad comercial por su si-
tuacin de privilegio en el Mediterrneo, siendo punto intermedio
entre Egipto y Siria.
Con el Imperio Romano, se ampla despus el comercio hacia
otras latitudes; dentro del mar Mediterrneo, se hace en gran es-
cala, hasta la decadencia y cada de ese pueblo. Los invasores de
Europa occidental practicaron el comercio rudimentariamente.
Despus, durante la Edad Media, renace con fuerza y su expansin
es tan grande, que origina, en sucesivas oleadas, las instituciones
del derecho comercial que llegan a nuestros das.
El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI y
XIII, cuando cesan las invasiones de germanos, escandinavos, nma-
das de las estepas asiticas y sarracenos. El comercio es, enton-
ces, el intercambio pacfico de granos, pieles, metales preciosos,
telas1.
Comercio, desde siempre, significa negociar, con nimo de lu-
cro sobre bienes, en especial mercaderas de uso y consumo2. La
compraventa es la operacin fundamental, pero en torno de ella
surgen el prstamo, el comodato, el depsito, la fianza, formas de
representacin, estructuras asociativas.
Describe Guyot lo que hace el comerciante; citando a Tur-
got, seala que el cambio se realiza en el momento en que cada uno
atribuye a la cosa que adquiere ms valor que a la que cede. En
una variada forma de trueque cada parte compra a la otra: una una
cosa, otra una moneda, todo en un acto de buena voluntad.
El comercio reconoce una gnesis rudimentaria en el trueque;
despus aparece la moneda y ms adelante el crdito. De la pri-
mera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los ob-
jetos, fijar su equivalencia, se pasa a la habilidad para el cambio,
para la transmisin de bienes muebles, obteniendo una diferencia
econmica a su favor. Esta tarea, la mercantil, ser la que origi-
ne uno de los grandes cambios sociales de la historia, el desarrollo de
una nueva clase4.
Cuando Rocco5 define al derecho mercantil como el "conjunto
de normas jurdicas por las que se rigen las relaciones nacidas en
la industria comercial", incurre en un error, y es el de denominar
"industria comercial" a una actividad que nosotros llamamos sim-
plemente "comercio".
Es posible lograr una definicin de comercio desde el punto de
vista de la economa. Transcribimos la idea de Siburu: "Comercio
es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta
y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y ob-
tener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los va-
lores de cambio"6.
Como sta podran obtenerse muchas otras precisiones concep-
tuales que establecieran econmicamente lo que significa la activi-
dad de comerciar.
Damos un ejemplo ms: "Los actos de comercio son los que rea-
liza una persona no para satisfacer una necesidad propia, sino como
intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de especula-
cin"7.
Cuando expongamos la parte histrica, veremos cmo el primi-
tivo movimiento comercial, que resurge a partir del siglo XI en
Europa occidental, es el que origina las primeras reglas consuetu-
dinarias de nuestra materia, permite ms tarde formular no muy
ordenadas recopilaciones que son meramente descriptivas para lle-
gar despus a la etapa de la tcnica jurdica, que arranca en el siglo
XIX y prosigue hasta nuestros das.
El comercio, que esencialmente es intermediacin en los cam-
bios, no logra una nocin unitaria en el mbito jurdico tal como lo
reconoce Fontanarrosa, quien, sin embargo, arriesga un concepto:
ser comercio en sentido jurdico, todo supuesto de hecho al que la
ley califica de mercantil8.
Esta idea, sin embargo, implica una peticin de principio, y en
definitiva, es sealar que es comercio en sentido jurdico todo lo
que la ley dice que lo es9.
Adems de ser absolutamente intil lograr un concepto seme-
jante, llegaramos a la conclusin de que comercio es tambin, en
sentido jurdico, la industria y otras actividades no estrictamente
mercantiles de intermediacin.
En nuestra opinin, no interesa lograr un concepto jurdico de
comercio, porque la ley mercantil regula una temtica que en oca-
siones excede el concepto econmico de comercio y en otras delega
en distintas ramas del derecho la regulacin de diversos aspectos
del fenmeno social definido por la ciencia econmica llamado co-
mercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanera).
El fenmeno del comercio, siempre vigente, ha sido en cierto
modo eclipsado ante un nuevo fenmeno econmico, que partiendo
de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer
grado que son conocidas generalmente como mtodos de agrupacin
empresaria10.
2. la industria. - Algo similar a lo anterior ocurre con la
definicin econmica de industria.
Histricamente es el artesano el primer industrial; es l quien,
adems de intermediar con el cambio, transforma en todo o parte
la cosa que adquiere. Despus se suceden los avances hasta llegar
a la revolucin industrial, fenmeno claramente reseado por la his-
toria.
En la actualidad, los estudios de micro y macroeconoma distin-
guen las unidades de consumo y las de produccin; involucran en la
idea de industria, la de organizacin de una empresa.
A pesar del desarrollo de la empresa agraria, extractiva, pes-
quera, an se distingue el trabajo aplicado simplemente sobre las
fuerzas de la naturaleza (que, como ms adelante veremos, se ex-
cluir de nuestra disciplina) del que implica transformar materia
prima o productos primarios en otros, mediante diversos procedi-
mientos que llegan actualmente a una notable sofsticacin (v.gr.,
la utilizacin de ordenadores, camino hacia formas casi absolutas de
robotizacin).
La revolucin industrial es una expresin que comprende un
largo camino histrico, iniciado en Inglaterra y transmitido despus
a otros pases europeos a fnes del siglo XVIII y a lo largo del siglo
pasado. Aunque el grado de desarrollo industrial difiere segn los
pases, esa evolucin en la produccin no ha cesado, favorecida en
este siglo por los adelantos de la tecnotrnica.
La revolucin industrial, que segn Birnie signific la sustitu-
cin de los utensilios por las mquinas", import no solamente una
revolucin de la tcnica sino del mundo todo, alterando, consecuen-
temente, el sistema jurdico, tutela de la conducta humana.
Cuando la doctrina pretendi situar la industria en una rama
separada, se habl de derecho industrial o de propiedad indus-
trial 12, pero este concepto era slo uno de los aspectos jurdicos de
la industria.
La industria, es, en esencia, transformacin, produccin de
ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual
que el comercio, se dirige a un mercado, a un pblico consumidor.
Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de
ste y de la industria, en razn de los capitales invertidos, la mag-
nitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad
sobre otras.
Tampoco es necesario lograr un preciso concepto jurdico de in-
dustria, desde el punto de vista de nuestra disciplina. Ella regula
parcelas de este quehacer, en la medida en que la historia lo ha per-
mitido.
3. el derecho econmico. - A pesar de que Santos Briz
sostiene que antes de la primera guerra mundial se desconoca la
expresin "derecho econmico"13, ya en 1911 se haba fundado en
Jena, Alemania, una asociacin denominada "Derecho y Economa"
(Recht und Wirtschaft), cuyo promotor principal fue Justus W.
Hedemann. '
A partir del manifiesto de Jena, en el que se recomienda la mo-
dificacin del pensamiento jurdico, aceptando la nueva tendencia
que toma en consideracin los imperativos de la "nueva economa",
surge una distinta visin para analizar los fenmenos econmicos en
su reflejo jurdico.
Con la primera guerra mundial aparece una clara intervencin
estatal en la economa liberal, reinante desde mediados del siglo
XIX; estas medidas intervencionistas persisten y se acrecientan en
la poca de paz posterior a la conflagracin.
Por su parte, las empresas siguen creciendo y compitiendo en
poder con los gobiernos de las potencias ms importantes de la
poca.
A partir de 1917, una parte del mundo abandona la economa li-
bre y socializa los medios de produccin. Esta tendencia se conso-
lida despus de la segunda guerra mundial y aparece a consecuen-
cia de la relacin de poder impuesta por el conflicto.
Entre las dos tendencias, recuerda Santos Briz, aparece una
tercera, de origen espiritual, que pretende un camino distinto del
liberalismo y del socialismo: la Iglesia Catlica, que por medio de
sus papas expone tal pensamiento en las encclicas, de las que po-
demos recordar como seeras la Mater et magistra y la Pacem in
terris.
As, la llamada doctrina social de la Iglesia se refiere a los bie-
nes admitindolos en propiedad privada, pero exigiendo que su uti-
lizacin sea adecuada a su funcin social y sosteniendo la necesidad
de lograr la justicia social.
Nos recuerda Santos Briz algunas definiciones de "derecho eco-
nmico", desde un enfoque de derecho interno14. Las examinare-
mos, no sin antes recordar que en muchos supuestos un hecho eco-
nmico no coincide con uno jurdico16. Para Hermann Krause es
"el derecho de la economa dirigida". Arthur Nussbaum, quien
puede considerarse el precursor del concepto, elabora la idea de
una materia que, partiendo del derecho privado, estudie toda la in-
cidencia que el derecho pblico tiene sobre l, con especial referen-
cia a la intervencin del Estado en la economa, la que se produce
por diversas vas.
Cita tambin Santos Briz la posicin de Muller-Armack, segn
la cual el derecho econmico es el derecho de la economa organi-
zada, segn el sistema capitalista individualista de la economa de
adquisicin, o segn el sistema de la economa dirigida, en sus di-
versas variantes, entre las que aparece ms tarde la economa so-
cial de mercado.
Por su parte, Kaskel, Haussmann y otros relacionan en concep-
ciones matizadas con algunas diferencias, el derecho econmico con
el concepto de empresa, en el cual incluyen al factor trabajo.
Por ltimo, Santos Briz cita la teora filosfica o conceptual-f-
losfca, por la cual el derecho econmico sera un precipitado jur-
dico de las concepciones econmicas de la poca, del espritu eco-
nmico de nuestro tiempo y de los rasgos econmicos, que se abren
paso como elementos determinantes de la totalidad del orden ju-
rdico.
Otros autores se refieren al derecho econmico como el "dere-
cho de la economa", considerando esta disciplina como el estudio
de las relaciones y la posicin que la economa debe adoptar ante el
derecho y la poltica; y adems de estudiarlas, las dirige y conduce
hacia los objetivos deseados por la comunidad nacional. As, el de-
recho econmico que explica Polo tendra por objeto la satisfac-
cin de las necesidades individuales y colectivas y en su centro apa-
rece la empresa subjetivizada, es decir como "sujeto por cuya
cuenta y riesgo gira la economa".
Otros esquemas vinculados aparecen en disciplinas nuevas;
una, es la de llamar "derecho econmico internacional" a temas ta-
les como: economa y comercio internacional, nuevo orden econ-
mico internacional, la Carta de derechos y deberes econmicos de
los Estados, la nacionalizacin de bienes, el control de empresas
transnacionales, sistemas de integracin de zonas mundiales, la
propiedad industrial en su tratamiento internacional, problemas de
explotacin y soberana de recursos naturales, derecho del mar.
Por otro lado, surge tambin la expresin "contrato econmico
internacional", que alude, segn Espinar Vicente, a un fenmeno
jurdico en el mbito econmico internacional, que puede ser des-
cripto, mejor que definido, aludiendo a sus notas esenciales: a)
trascendencia econmica del objeto del negocio; b) posicin relativa
de poder en el medio comercial internacional de los sujetos del
acuerdo, y c) incorporacin al contrato de una serie de disposiciones
tendientes a desconectarlo, de hecho, tanto de las jurisdicciones na-
cionales, va arbitraje, como de los derechos estatales, por medio
de un minucioso desarrollo de sus clusulas y de la remisin, tcita
o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional en
todo lo no previsto por ellas.
El tema lanzado desde Jena se expande y multiplica, lo cual im-
pone la necesidad de aprehenderlo y circunscribirlo dentro de lmi-
tes que permitan utilizarlo provechosamente.
Despus de reconocer la dificultad de obtener un tratamiento
unvoco para la expresin, Santos Briz, siguiendo a Huber, seala
la existencia de un moderno derecho econmico que comprende el
conjunto de normas que se refieren a la regulacin de las relaciones
econmicas, ya se hallen dichas normas en las leyes civiles genera-
les o en las normas econmicas especficas. Este criterio abarca la
regulacin de la economa privada al lado de la economa colectiva.
Importa destacar tambin las opiniones de Cottely, cuando
adjudica al derecho econmico una categora interdisciplinaria es-
pecfica, que surge del difcil equilibrio entre derecho y economa;
y la de Hugo Rangel Couto cuando entiende el derecho econmi-
co, no como una nueva rama del derecho, sino como el enfoque de
un nuevo orden jurdico para lograr el desarrollo econmico y
social.
En nuestro derecho, Olivera estudia el concepto desde el punto
de vista objetivo, recordando a Siburu; su determinacin por el
sujeto, que es la concepcin de Hug; las posturas que lo diferencian
por el sentido, y despus las que se refieren al marco institucional.
En conclusin, el brillante estudioso argentino estima que la con-
cepcin de derecho econmico "debe basarse sobre un criterio plu-
ral o sinttico, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional,
el objeto, el sujeto y el sentido de las normas", apareciendo enton-
ces como "un sistema de normas jurdicas que: 1) en un rgimen de
economa dirigida (marco institucional); 2) regula las actividades-
del mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes econmi-
cos (sujetos); .4) para realizar metas y objetivos de poltica econ-
mica (sentida)". Por extensin, Olivera considera parte del de-
recho econmico las normas complementarias, de carcter formal
o penal, destinadas a asegurar la efectividad de las regulaciones
principales.
Como se observa sin esfuerzo, se trata de otro universo jur-
dico, distinto del de las instituciones que habitualmente se incluyen
en el derecho comercial; es un mtodo de aproximacin, una tcni-
ca, donde se podrn obtener interpretaciones diversas de la regla
de derecho. No es una nueva materia jurdica, sino una nueva p-
tica directa de las materias tradicionales. Como en el caso del de-
recho comparado, el derecho econmico importa una cualifcacin
del derecho; ella est muy ligada a las consecuencias econmicas.
Rojo seala que hay una contraposicin terica entre un en-
foque adjetivo y otro objetivo o sustantivo.
El primero no es tampoco unitario, distinguindose distintas
posiciones doctrinarias: a) el derecho econmico sera el resultado
de la aplicacin del mtodo sociolgico jurdico o aquellas institu-
ciones jurdicas que inciden directamente sobre la realidad econ-
mica: la persona, el rgimen de los bienes y de la propiedad, el contrato, la
asociacin y la competencia; b) la segunda idea ubica al
derecho econmico como el "espritu de la poca", en una era caracterizada por el
dominio de lo econmico; c) el tercer sector docrinal
entiende que el derecho econmico es el rostro del sistema jurdico, en el cual se
agrupan normas apatridas, reguladoras, por lo ge-
neral, de fenmenos coyunturales, transitorios o fugaces, pero que
son vanguardia de nuevas tendencias evolutivas de las instituciones
jurdicas; d) para otros, el derecho econmico sera el "derecho de
conflicto" en el que se patentiza la antinomia entre la libertad y
coaccin, entre el poder privado y el del Estado en la vida econmica.
La lnea objetiva de caracterizacin del derecho econmico, entiende que la
economa es el objeto esencial del mismo; por lo tanto,
este derecho es el de la ordenacin de la economa. No toda norma
sera derecho econmico, sino slo aquella que se refiera primariamente a la
ordenacin econmica.
El profesor espaol, en brillante sntesis, seala que "el derecho econmico no es
un derecho aglutinador de las nuevas normas
en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho (estatal o
no, legal o na) en el que se integran aquellas normas -nuevas o viejas- que
determinan los principios ordenadores
de la economa en un concreto espacio -incluidas las medidas de poltica
econmica de carcter coyuntural-, el rgimen jurdico del
mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organizacin
y el funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en l o en
ellos y las relaciones entre ellos, el rgimen jurdico de las actividades que
desarrollan, as como de los bienes y servicios en relacin con esas actividades".
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
4. introduccin. - El derecho, como ciencia social, no es
ajeno a la historia de la humanidad y aparece ligado a ella en las
distintas edades y a travs de las grandes civilizaciones.
La materia mercantil existi siempre, desde los remotos orgenes humanos; tan
pronto como se realiza un intercambio de cosas
con un inters lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo
regulan normas, hay un embrin de derecho.
Pero la materia comercial como disciplina autnoma y diferenciada del resto del
derecho privado, no se manifiesta hasta la poca
medieval, segn coinciden en afirmar la mayora de los autores.
All, con el florecer de las nuevas ciudades tras el perodo feudal,
nace la acumulacin de capital privado que determina la aparicin
de una clase social que vive en las ciudades dndoles una novedosa
actividad econmica: es la burguesa.
El estudio histrico nos permitir un mejor conocimiento de
nuestra materia, as como de la creacin y evolucin de sus instituciones.
El antecedente histrico nos brindar diversas explicaciones,
surgiendo claramente el porqu de la existencia de las instituciones
actuales.
Segn Blackstone, las antigedades de la jurisprudencia no parecern intiles al
hombre que se d cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las
que hoy estn vigentes; Bouchard,
por su parte, adhirindose al anterior, aade que nadie llegar a
ser jams jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si no sabe
quines fueron sus autores y en qu poca se estableci.
5. poca anterior a roma. - Los autores se empean en
encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos
jurdicos. Algunos los hallan en el antiguo Cdigo de Ur-Nam,
que se remonta a 2050 aos antes de Cristo y es unos 300 aos anterior al de
Hammurabi; ste regula formas precarias de sociedad,
transporte (en especial martima), prstamo, depsito, compraventa y comisin.
Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europa
la confusin de conceptos jurdicos y religiosos. Dice Romero que ocurre con
frecuencia que las sanciones por la violacin de normas comerciales se las
considere castigos por irregularidades religiosas.
Coincidentemente, los dirigentes de antiguas civilizaciones americanas, como la de
Teotihuacn en Mxico, son al mismo tiempo
jefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad.
Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el
universalismo de la Mesopotamia: en sta, "poblada por un mosaico
de pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los
comerciantes y de los invasores.
Pases de Oriente como China e India, contaron con antiguas
disposiciones mercantiles; en China se conoci la contabilidad
antes que en Occidente.
En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales
que lo reglamentan. Pero el ordenamiento
legal diferenciado no aparecera hasta bastante despus.
En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolvindose por dos
carriles diversos: el pequeo comerciante, que no
es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio extrazonal,
manejado desde los niveles gubernamentales.
Por su ubicacin sobre el mar Mediterrneo y en atencin al
medio de transporte de mercaderas generalmente empleado, se
desarrolla el trfico martimo y con l, importantes reglas mercantiles.
De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazn (que
vendra a su vez de los fenicios), la Lex Rhodia de iactu y la commenda, como
pacto de una sociedad embrionaria.
Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia,
tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio,
depsito y prstamo; tambin all se conocieron la carta de crdito
y la transferencia.
Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letra
de cambio, Cmara reconoce que est histricamente probado que
los griegos conocieron el contrato de cambio.
En el derecho griego, el derecho mercantil goz de cierta autonoma, aunque no se
crean instituciones con slido apoyo doctrinario.
El derecho martimo, diversas figuras negocales, la utilizacin
de principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para
resolver los litigios referentes al comercio, son
pruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil dife
renciado.
6. civilizacin romana. - Ensea Halperin que no hubo
en Roma un derecho comercial, tal como se lo concibe actualmente,
pese a la intensidad de la vida mercantil y la existencia de instituciones
comerciales; ellas estaban contenidas en el derecho comn.
Romero sostiene que hasta la cada del Imperio Romano de Occidente, el ao 476,
la humanidad no haba estructurado un sistema
orgnico de normas ni de principios de derecho comercial.
En general, los comercialistas reconocen la existencia de instituciones propias de
nuestra materia en el extenso perodo de
tiempo en que subsisti la civilizacin romana.
Probablemente se preste a confusin la terminante afirmacin
de algunos doctrinarios americanos y europeos de que en Roma no
existi el derecho comercial. La realidad fue otra: no fue una disciplina separada
con rigor jurdico; no le atribuyeron los juristas
del Imperio una caracterstica particular aparte de la del derecho
material y procesal general.
El derecho mercantil en Roma era derecho comn; pero a la
vez, era un derecho especial, distinguible del derecho comn general, aunque,
como ocurre todava en el sistema anglonorteamericano, no haba una
sistematizacin legal especfica: un solo autor,
Heymann, opina lo contrario, con mltiples reservas.
Tres respuestas da Benito Mampel a la pregunta: por qu en
Roma era intil la separacin del derecho comercial del derecho
comn? Citando a Goldschmidt, Thaller y a Huvelin, el catedrtico espaol recuerda
sus tres respuestas. La del primero se refiere a la enrgica tendencia de los
romanos hacia la abstraccin y
la centralizacin; Thaller explica que, ante el espritu liberal de los
romanos, los hombres de negocios no necesitaban de un estatuto
protector especial. Mampel concuerda finalmente con Huvelin, en
tanto entiende que la separacin entre el derecho comercial y el civil no se da en
Roma, porque el primero no continu desenvolvindose en las condiciones en que
haba nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado; no continu,
porque el derecho del
mercado se transform en un derecho privado interno a consecuencia de las
conquistas romanas.
Recordando el intenso trfico comercial romano, Rubio, tambin plantea la
pregunta en justos trminos: por qu no hubo un
derecho mercantil separado? Y agrega que parecera ms lgico,
ante la unidad esencial del derecho, preguntarse sobre los motivos
de escisin de las ramas del derecho privado.
El trfico jurdico regulado por el derecho civil romano comprenda en su unidad al
mercantil, tanto en derecho material como
en derecho procesal; esto era natural en aquel tiempo y para aquel
pueblo. La explicacin de Rubio es que entonces no se dieron, ni
por lo tanto pudieron repercutir sobre la estructura del ordenamiento jurdico, las
circunstancias polticas, ideolgicas y econmicas que produjeron la dualidad
desde la baja Edad Media en el Occidente europeo.
Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexibiliza el derecho civil,
aplicando adems reglas adecuadas al caso,
la buena fe, el reconocimiento de las costumbres. Primero el pretor peregrino,
despus el urbano; al principio en casos de excepcin, despus en forma ms
general, la aplicacin del derecho existente y la creacin constante de un derecho
nuevo, muestran una
vez ms el genio de los romanos.
En su conocida obra Universal geschichte des Handeisrechts,
Goldschmidt habla de un derecho civil universal, flexible y desarrollado con
depurada tcnica en sus ms finos detalles, informado por
principios ticos y con arreglo a la buena fe, que atiende a la voluntad de los
interesados en la regulacin de un derecho encaminado a
resolver jurdicamente las controversias en que participaren el valor, el dinero, el
crdito, el cambio, la sociedad.
Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron, en Roma,
numerosas; algunas tomadas de Grecia o de pueblos conquistados,
otras de propia creacin.
Slo en el Digesto pueden advertirse: De lege Rhodia de iactu;
De nutico foenore; Nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant; Furti
adversus nautas...; De exercitora actione; Locati
conducir, De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina
naufragio. Tambin se citan el Cdigo Teodosiano, la ley 16 del
senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentara.
Se refiere tambin Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del
derecho marcario y del cambio a distancia, as
como a la preposicin institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con
provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles.
En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la
universitas y el corpus; en ellas aparece una
nocin aproximada de personalidad.
Haba tambin dos figuras de sociedad: la societas bonorum,
en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y
futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los
aportes se realizaban para una sola operacin o una serie determinada de
negocios.
Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera responda a la
idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece ms
adelante por necesidades mercantiles. Tambin evolucionan las
clases de aportes, admitindose primero el de capitales y despus
tambin el de trabajo. Este ltimo queda fuera de toda duda ante
el dictado de una constitucin por Diocleciano.
Puede considerarse probado que tambin en el mundo romano
existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros,
esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado, aunque, como es sabido, la
civilizacin romana, formada por propietarios, agricultores, artistas y polticos,
consideraba el comercio
como algo subalterno.
En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa
cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia
mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoracin social por
el desprecio de la aristocracia terrateniente, de
mayor tradicin, y la influencia del cristianismo, que condenaba la
usura y el agio.
En sntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho
comercial como un sistema separado, a pesar
de poseer otras clasificaciones jurdicas de alto nivel cientfico.
Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano,
que adems se integraba con numerosas disposiciones propias del
derecho pblico.
7. edad media: LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. -
La cada del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que
obedece a diversas causas histricas.
Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por
los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organizacin romanas
y comienzan una transferencia cultural que altera
las condiciones de vida, hbitos y costumbres. Esto incide tambin en el
ordenamiento jurdico general.
Con la invasin de los "brbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los
pases mediterrneos pasa a los francos (norte
de la Galia y riberas del Rin); de all surgirn las principales novedades
econmicas, polticas, culturales, sociales y jurdicas.
La ciudad romana se ve disminuida en poblacin y animacin
con la venida de los "brbaros"; la actividad general se traslada al
campo.
Segn algunos autores, en el perodo medieval desciende el
nivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administracin pblica y la justicia;
los restos de cultura se refugian en algunos mo-
nasterios. Desde pasado el primer milenio, en una labor preparatoria durante la
Edad Media y explosiva a partir del siglo xv,
Europa comienza un largo despertar, que se prolonga hasta el siglo
XVIII.
En la baja Edad Media el comercio llega a su mnima expresin; el trfico mercantil
por tierra en largas distancias se hace imposible; el martimo ve grandemente
menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado
de Venecia,
fundada en el ao 452 sobre islotes, para evitar las invasiones brbaras- se ve muy
dificultado.
El actual territorio europeo entra en un perodo oscuro, que
para algunos significa decadencia y para otros el crisol de razas
que despus fructificar.
Los rabes invaden Espaa y de all intentan el avance hacia
el Este, con su "estrategia de la media luna"; en tanto se mezclan
y redistribuyen los grupos tnicos, el Imperio Romano de Oriente
permanece con cierta organizacin sobre la base de las recopilaciones de
Justiniano.
Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurdicas,
las que se enfrentan con el rigorismo formal romano. Toda Europa se sacude y
reacomoda a la nueva realidad.
Entre otras novedades jurdicas, el derecho de los invasores es
fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran importancia en
el derecho comercial.
El mare nostrum romano no estimula ya el trfico mercantil
martimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente.
Despus de la decadencia y la confusin, hacia el siglo XI aparece un paulatino
reordenamiento de labores, roles y normas, que
se conoce histricamente como feudalismo, cuyo fundamento econmico es la
organizacin agrcola-pastoril.
La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su
proteccin en caudillos fuertes, a quienes se llama seores, que edifican castillos o
fortalezas y tienen el don de la organizacin y el
mando. As, se organizan regiones, de dimensiones variables, en
las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La
economa es en esta etapa eminentemente agrcola y su
control y verdadera propiedad estn en manos del seor feudal.
Esto acaece en la Europa central; antes, en las ciudades italianas, se aprecia otra
realidad.
A partir del siglo IX se abre en ellas el desarrollo y progreso del
sector terciario (actividades comerciales e intelectuales). Desde
la gran Venecia, que sigue creciendo, continan su ejemplo Amaif,
Pisa y Genova. Hasta el siglo XVI, son las ciudades-puertos las
que impulsan el comercio medieval; sirven ellas de modelo para el
resto de Europa en cuanto a regulaciones jurdicas comerciales.
tambin tenemos que mencionar a Miln y Florencia como centros internos, pero
de gran actividad mercantil.
En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa
central. Se ha logrado la paz y un statu quo,
entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrcola y crece la
poblacin.
Y se produce un fenmeno que despus se repite mucho ms
adelante con el advenimiento de la industrializacin: la migracin
del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector
primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundaria). Muy
documentadamente, Jess Rubio
explica la aglomeracin de personas, que de pequeos villanos se
convierten en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una nueva
figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y stas le dan
poder. Ese poder es el que
le permitir, desafiando el de los seores, exigir y crear un nuevo
derecho que regule su actividad.
En Europa central, a comienzos del siglo XII, se difunde el tratado de un monje del
cual slo sabemos su nombre: Tefilo; ste, en
su Diversarum artium schedula, explic las reglas bsicas del tratamiento del cuero,
la seda, la cristalera, metales, tcnicas de acabado, textiles, etc.; y adems agrega
reglas elementales de comercio. Comienza tambin en el siglo XIII el uso de libros
y normas de
contabilidad por partida doble; el trfico se complica, los negocios
que se abarcan son mayores: ello determina la creacin de diversas
formas de acumulacin de capital y su uso en operaciones de banca
de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se
generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de
banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el
procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien.
Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero
conoci el derecho comercial embrionario.
Lo contrario opina Galgano, para quien no se daba la economa de
cambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que slo se puede hablar de derecho
comercial cuando los mercaderes son capaces de
fundar "repblicas enteras".
Los "burgueses", habitantes de las nuevas ciudades, son los
"porters" o los "portmen" de Flandes e Inglaterra; nombre que se
relaciona con el vocablo "puerto" (port), que designaba el lugar o
centro, no siempre martimo, desde donde partan o hacia donde se
dirigan las mercaderas. El portus era un verdadero centro comercial.
El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no slo lo
hace por motivos econmicos, sino tambin para sacudir el yugo de
la frrea voluntad del seor feudal. Busca su realizacin como ser
humano y fundamentalmente su libertad.
Sin embargo, hay que recordar que el abandono del campo no
es masivo, ya que en l se halla la mayora de la poblacin en los
siglos XIv y xv.
Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina
como artesano, vendedor ambulante, mercader al
por menor o en mayor escala. Esta verdadera nueva clase desafa
a la clase seorial (que despus se continuar con la nobleza, el clero, la
aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo.
En las ciudades, el "aire se hace libre", segn un dicho medieval; por ejemplo, el
siervo domiciliado en el "burgo" durante ms de
un ao y no reclamado por su antiguo dueo, se convierte en libre.
Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurdico que
los beneficie; quieren el poder poltico y tribunales propios segn
las necesidades de la dinmica de las transacciones; desean libertad
de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales
y de las mercaderas; libertad para negociar. Todo ello se logra
con el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en
usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y
pequeos mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurdico es el
"estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional.
En realidad, el sistema feudal entero no sirve para ellos. Tienen que crear otro
"sistema" dentro o paralelo a l, que consulte
sus propias necesidades y responda a los deseos y apetencias de
esta clase naciente.
Seala Guynot que el derecho comercial se forma a partir de
las costumbres, edictos y ordenanzas reales, decisiones reglamentarias de los
parlamentos y de las normas de derecho romano.
Atribuye a dos razones la formacin de un derecho propio de los comerciantes: 1)
necesitaban ellos reglas ms simples que las del derecho comn, demasiado
formalista, que facilitaran la celeridad
de las operaciones del comercio; 2) desde aquella poca, el comercio
adquiere un carcter internacional muy marcado: mercaderes y negociantes tenan
que disponer de un conjunto de reglas jurdicas
que le fuesen comunes.
Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economa mobiliaria; por
eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrcolas: se
basa en el intercambio y en la
intermediacin de cosas muebles; estos rastros perduran todava en
nuestra legislacin, como se lo puede ver, p.ej., en el contrato de
compraventa mercantil que regula nuestro Cdigo de Comercio y
en el sistema de actos de comercio (art. 8, incs. 1 y 2, Cd. de
Comercio.
Seala Rubio que "el nuevo derecho de los mercaderes nace y
se desarrolla ntimamente vinculado al espritu de la organizacin
econmica que con ms o menos precisin se conoce hoy en el
mundo histrico y cientfico con el nombre de capitalismo. Que no
alcanzar sus formas ms avanzadas y, si se quiere, ms deshumanizadas, hasta
varios siglos ms tarde, pero que est ya en la
ciudad, en el mercado y en la feria medieval, en el trfico y en
la navegacin mercantil, en el espritu y en la actividad de los hombres", a lo cual
se opone Fargosi quien, en concordancia con Garrigues y Ascarelli, recuerda que
existi derecho mercantil antes
del desarrollo del capitalismo, sealando, adems, que "la identificacin de que se
trata conlleva una inmovilizacin que no se compadece con la esencia misma de
esta rama del orden jurdico, caracterizada por ser una categora histrica, lo que
significa que las
normas jurdico-mercantiles -como lo apunta Garrigues- no son el
fruto del capricho del legislador ni obedecen a preocupaciones puramente
dogmticas o formalistas, sino que responden a exigencias
ineludibles de la realidad. Por ello sus incesantes transformaciones tanto en el
mbito de su accin como en el espritu que lo informa y que refleja las cambiantes
ideologas del fenmeno econmico; quizs, y como lo sealara Valeri, las notas
tipificantes estn
dadas por tratarse de normas reguladoras de relaciones que se desenvuelven con
un ritmo particular de celeridad, por referirse al fenmeno de circulacin de los
bienes y a la actividad productiva,
desde que suponen una constante recurrencia al crdito, interdependencia de
empresas, masifcacin de las operaciones, especial
tutelamiento de la buena fe y simplicidad y al mismo tiempo estrictez de los
mecanismos econmicos jurdicos"52.
a) ferias y mercados. Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o
preparan caravanas para llevar cada vez ms
lejos sus productos.
Los mercados son su mbito permanente de trabajo; las ferias,
el discontinuo. En ambos se intercambian o venden productos, se
rinden las cuentas y se liquidan las deudas; la venta al menudeo
se produce principalmente en los mercados, donde la poblacin concurre a surtirse.
A las ferias van los mercaderes profesionales:
all se intercambian los distintos productos; como requieren una
larga preparacin, se las celebra anualmente o a lo sumo dos veces
al ao.
No hay que dejar de considerar el sinnmero de obstculos que
halla el mercader errante en su desplazamiento hacia ciudades o ferias lejanas:
tiene que salvar obstculos naturales en los caminos de
tierra que recorre y en las vas de agua que navega.
La ruta europea del comercio norte-sur o viceversa, no puede
evitar en un extremo los Pirineos y en el otro los Alpes; en ocasiones las rutas
estn apenas delineadas, los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas,
carros. Los historiadores recuerdan el progreso que se obtuvo con la construccin
del puente del
San Gotardo en 1237, estableciendo el camino ms corto entre Alemania e Italia.
En otras zonas, donde no haba montaas, haba grandes ros
que atravesar. A todo ello hay que agregar el peligro de los bandoleros, que
asediaban los caminos.
En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones
permanentes, que con el correr del tiempo se hacen famosas:
son las ferias. En ellas, los comerciantes intercambian experiencias recprocas; a
su vez la poblacin en general se beneficia con la
mayor disponibilidad de productos y ms variedad en cantidad y calidad.
En el siglo XIII son famosas las ferias de Champagne: en enero
y febrero se las celebra en Lagny; en marzo y abril en Bar; en mayo
y junio en Provins; en julio y agosto se reunan los mercaderes en
Troyes para la feria de San Juan; en setiembre y noviembre volvan
a Provins y en noviembre y diciembre se celebraba la feria de Saint
Rmy en Troyes.
Recuerda Ripert la feria de Saint-Denis, que se celebraba seis
veces al ao, dedicndose las dos primeras al intercambio de mercancas y las
otras cuatro a liquidar los pagos entre los asistentes,
comerciantes de toda Europa.
Se refiere Halperin a las ferias de Champagne y Lyon en Francia; Medina del
Campo en Espaa; Francfort en Alemania, y Nijni Novgorod en Rusia.
Las ferias de Champagne se desarrollaron en gran medida por
la accin de los condes de Champagne, que advierten los beneficios
de regular y gravar este intercambio que comienza en el siglo XII
por la iniciativa de los mercaderes de Arras (Flandes), que vienen
con sus animales cargados de paera fina. As se da el fomento y
la promocin contina con la creacin de la proteccin de los comerciantes en los
caminos (los "salvoconductos de feria"), la organizacin de un cuerpo especial de
guardias de vigilancia para lo que
acontece en esas reuniones y de un hospital (el Htel-Dieu) para los
comerciantes enfermos.
El ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados; el
vnculo entre ciudad y mercado es evidente. Aparece un nuevo
derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado: es el
derecho de los bienes, del crdito, del intercambio, del
dinero. Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos.
Es el derecho comercial naciente, uno de cuyos aspectos es la reglamentacin real
de la polica de las ferias.
b) las casas de comercio. La evolucin del derecho mercantil
marca una nueva etapa, con la superacin de la figura personal del
comerciante y la aparicin de la "casa comercial".
El mercader supera la tienda, el almacn, y con el progreso
econmico mejora y perfecciona sus instalaciones.
No se llega en los comienzos a una objetivizacin total de la fgura, a un reemplazo
de la persona por la "casa", la "firma", el
"fondo de comercio". Mas con el tiempo, ciertas firmas comerciales -sean o no
sociedades- se desarrollan de tal modo que se presentan con un nombre que
adquiere importancia propia objetivada.
Ms all de la "casa comercial", aparecen las organizaciones: figuras asociativas,
descentralizacin por medio de matrices y filiales, el uso de marcas especficas
para los productos, organizaciones
ms complejas a las cuales se suman toda clase de empleados y auxiliares, as
como contabilidades que intentan reflejar todo esto.
El dinero se utiliza cada vez ms, pero con l tambin se genera una forma de
multiplicacin de la moneda: es la llamada "moneda de banca", de tanto mayor
cotizacin cuanto ms importante
es la "casa bancaria" que la produce.
Las organizaciones crecen, a medida que crecen los negocios.
Estas estructuras de derecho comercial se expanden de las ciudades italianas a los
puertos europeos sobre el Mediterrneo y a las
ms progresistas ciudades interiores.
C) el CONTRATO DE CAMBIO. la LETRA DE CAMBIO; EL VALE O PAGAR; el
cheque. Slo diremos aqu que son figuras jurdicas utilizadas por los comerciantes
con el fin de agilizar sus negocios, evitar
el envo de moneda metlica a lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar
deudas.
Como hemos visto, no es en las ferias y mercados donde se crea
el contrato de cambio y despus ciertos papeles de comercio entre
los cuales podemos incluir el cheque, la letra de cambio, el vale o
pagar. Pero se puede afirmar que en las ferias y mercados comienza el
perfeccionamiento y una suerte de recreacin de esas modalidades negocales.
Primero como contrato solemne, el contrato de cambio aparece
como un instrumento utilizable, pero no el ms idneo para las
transacciones mercantiles.
Poco a poco se dejan de lado las formas: los testigos, la intervencin notarial, la
redaccin completa de un contrato; esto constituye una serie de pasos que se dan
en un largo perodo histrico y
que van desde una simple carta, hasta llegar a aceptarse un
ttulo, con breve escritura y una firma, la del responsable.
El simple y eficaz papel de comercio aparece as como un instrumento idneo que
slo en nuestro siglo recibira la aceptacin
general por parte de toda la poblacin, despus de incorporar en los
siglos XVII y XVIII la clusula a la orden y el endoso y merced a la
posterior elaboracin germana de 1848, que agrega, a partir de la
obra de Einert, la alta tcnica jurdica que le permiti un considerable grado de
utilizacin, con gran seguridad jurdica para las
partes.
d) las corporaciones. Nacen como centros de autorregulacin, como proteccin
contra el poder gubernamental, y tambin en
concepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y vigas de la
calidad del trabajo de cada gremio.
El derecho corporativo implica el derecho estatutario. De la
aplicacin de las costumbres se avanza hacia la emisin de reglas
escritas, cada vez ms minuciosamente detalladas, de gran rigor.
Las corporaciones se forman entre comerciantes o entre artesanos.
Las guildes (vocablo francs que proviene del bajo-alemn geldan y que designa la
solidaridad pecuniaria y la fuerza del grupa),
fueron las primeras cofradas de la gente del pueblo; al principio no
eran asociaciones profesionales, pero ms adelante pasaron a serlo,
tal vez por influencia en su seno de artesanos, tenderos y otros pequeos grupos
con intereses profesionales comunes; as nacen las
corporaciones, que no se denominan de ese modo hasta el siglo
XVIII; antes se llaman guildes, guildas, hansas, cofradas.
Estas asociaciones nacen durante el rgimen feudal; pasan, de
voluntarias y espontneas, a ser obligatorias, al punto de impedir
el ejercicio del oficio a quien no estuviera autorizado por ellas.
Las corporaciones adquieren poco a poco gran poder: comienzan a controlar las
ferias, participar en cargos municipales, propugnar ordenanzas y reglamentos,
adquirir privilegios y franquicias,
intervenir en asuntos de impuestos y aduanas, acrecentar sus propiedades
inmobiliarias y almacenes de depsito.
Las corporaciones imponen estatutos, verdaderos reglamentos de cada oficio.
Hay reglamentos de asociaciones de mercaderes antiqusimas,
como la "caritet" de Valenciennes (entre 1050 y 1070), la "guilda"
de Saint-Omer (antes de 1080). Estn encuadrados por el clero y
muchos artculos presentan un carcter ms religioso y caritativo
que esencialmente profesional.
Ms adelante en la historia, grupos de asociaciones profesionales se federan en las
"hansas", que tratan de monopolizar el gran
trfico mercantil y restringir el nmero de sus partcipes. Hubo
varias famosas: la de Londres, la Hansa Teutnica, la Liga Hansetica.
Junto a los estatutos profesionales se establecen otros, ms generales, similares a
leyes o cdigos. Seala Ripert que se han
conservado los estatutos de las ciudades italianas (Pisa, Genova,
Venecia, Amaif, Trani), pero que son pocos los reglamentos corporativos conocidos
en nuestros das.
Como es sabido, el derecho corporativo queda abolido completamente con la
Revolucin francesa.
e) la jurisdiccin. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en
sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No
cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los
estatutos.
Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados por
los comerciantes de mayor prestigio; despus se crea la jurisdiccin
consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las
costumbres y el consentimiento informal de las partes.
A veces tambin se utiliza el derecho romano, renovndolo o
adaptndolo a las exigencias del trfico; en ocasiones con una interpretacin
errnea, y en otras usando un criterio correcto y renovador. As, se adaptan textos
romanos sobre el contrato literal y la
confessio; se elabora la teora del consentimiento y su validez en el
caso de existir causa vlida obligandi; se recrea la disciplina de los
documentos y la del contrato entre ausentes; aparecen soluciones
nuevas en el campo de la representacin merced a la actuacin de
agentes y comisionistas de casas comerciales en el exterior.
La lex mercatorum surge as, tanto de los propios comerciantes como de la
jurisdiccin especial, que recibe el nombre de consulado. Los cnsules no son
letrados sino hasta muchos aos despus. Juzgan aplicando la buena fe, la
costumbre, la equidad.
Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario:
celeridad, libertad de formas, internacionalidad,
libre creacin de estructuras negocales.
Tambin se aplican las regulaciones reales o municipales de polica y registro, y por
supuesto, los estatutos o reglamentos corporativos.
El cnsul tena que prestar juramento de que utilizara las normas y las costumbres
de la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban
ordenadamente, llamndose estatutos.
Si eran aprobados por el prncipe o el magistrado supremo, su autoridad era
idntica a la de la ley civil; pero, aun no aprobados,
constituan ley comercial aplicable.
En un primer tiempo, los estatutos estn redactados con una
diversidad de temas en los que se mezclan disposiciones profesionales con reglas
jurdicas y procesos o tcnicas de cada oficio. Ms
adelante se separan y agrupan por temas o conjuntos de temas, en
un lapso de aproximadamente siete siglos a partir del siglo XI.
Las normas jurdicas de los estatutos, empezando por los de
las ciudades italianas, son la base del actual derecho comercial: en
ellos se dispone sobre diversas formas asociativas, muchos de los
contratos comerciales hoy conocidos, el corretaje y la representacin, las falencias.
Todas estas reglas legales agrupadas deban ser obligatoriamente aplicadas por los
tribunales consulares. Y esta jurisdiccin
se va extendiendo a individuos que sin ser comerciantes o miembros de una
corporacin, intervienen en materia mercantil. De
cmo tenan que juzgar aquellos cnsules, verdaderos jueces, son
un ejemplo las disposiciones VI y VII del captulo I de las Ordenanzas de Bilbao,
citadas por Anaya.
8. la salida del perodo medieval. - Las tcnicas mercantiles progresaron y con
ellas lo hicieron tambin las jurdicas.
Los italianos en el siglo XIII dominaban los principales mercados de Europa: Brujas
en los Pases Bajos; en Pars las principales
ferias; en Inglaterra el mercado de la lana.
Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazas
y por correspondencia; principalmente son "hombres de despacho" y
de gran cultura para la poca; los grandes mercaderes deban tener
conocimientos mercantiles en general, saber leer y escribir, entender un sistema de
contabilidad, poseer criterio sobre temas jurdicos y actuar en poltica. El trfico
mercantil comienza a hacerse
multiforme y complejo.
La hegemona proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento
propio de la Europa central; all evoluciona
nuestra materia hacia una nueva etapa.
Crece el poder de los seores y reyes, y a su lado crece la intervencin de
empresarios que han dejado ya de ser comerciantes
individuales para pesar con su fortuna y medios en las decisiones
polticas y econmicas.
Hay muchos ejemplos de estos comerciantes-empresarios que
son autnticos capitalistas con poder; en el siglo XI se cita el caso
de Mauro y su hijo Pantalen, que dieron un poderoso impulso a la
prosperidad de Amaif por medio de sus negocios internacionales.
Estaban a la cabeza del trfico mercantil entre Italia y Constantinopla; intervinieron
en las luchas entre el emperador, el papa y los
normandos; mandaron erigir la iglesia de San Pablo Extramuros en
la ciudad de Roma, instalando en ella las puertas de bronce que
haban hecho transportar desde Constantinopla; mantenan un hospital en
Antioqua e hicieron restaurar un monasterio en Jerusaln,
donde fundaron un convento y un hospital para peregrinos. Es necesario advertir
este aspecto filantrpico de algunos grandes mercaderes para lograr una justa
visin histrica.
En el siglo xv, mediante los grandes descubrimientos, Europa
toma posesin del mundo y comienza una era de colonizacin y explotacin de las
colonias.
El Renacimiento, con la serie de fenmenos de gran cambio
que lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental al
derecho comercial. Las cruzadas primero, los viajes, exploraciones y
descubrimientos y los grandes inventos despus, contribuyen
a consolidar este derecho, que ya se revela como una importante
rama autnoma del derecho privado.
En esa poca Europa sale de una larga crisis de crecimiento
que es desigual en las distintas regiones: se fundan monarquas poderosas: Luis XI
y los Valois en Francia, los Tudor en Inglaterra,
los Habsburgos y los Reyes Catlicos en Espaa, y varios principados conducidos
por gente bien preparada intelectualmente (p.ej.,
los ducados de Baviera y Borgoa).
El derecho comercial pasa en esta poca a formar parte del derecho estatal de los
Estados monrquicos; ellos reivindican para s
el monopolio de la funcin legislativa. Pero la disciplina sigue
siendo autnoma: no es absorbida por el derecho comn, ya que, al
contrario, influye sobre ste.
En este perodo y no con la codificacin, se produce la objetivacin del derecho
comercial: muchos no comerciantes practican
uno o ms actos de los realizados por mercaderes, pero sin intencin profesional.
La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque as lo exige el
razonamiento lgico.
Por supuesto que el Cdigo de Comercio francs -Revolucin
francesa mediante- sella la objetivizacin esencial de nuestra materia; pero la
aplicacin de normas y jurisdiccin mercantiles a los actos comerciales realizados
por no comerciantes, es anterior. Comienza tambin consuetudinariamente y se
consolida en estatutos y
ordenanzas.
a) las economas nacionales. La poca de las economas encaradas globalmente, a
nivel de una nacin, vuelve a Europa con el
centralismo creciente del poder.
Desde entonces hasta la revolucin industrial del siglo XVIII, se
producen nuevas mutaciones en la circulacin del crdito y de los
bienes.
La fase urbana de la economa pas y estamos ya en la poca
de las economas nacionales, que, centralizadas y organizadas, dan
pie al enorme avance expansionista del Renacimiento (que tuvo aspectos positivos
y negativos con los descubrimientos y colonizaciones y el trfico de esclavos, que
alcanzar lmites infrahumanos).
Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesana
y a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la
imprenta y el papel, el hierro de fundicin mediante
sencillos altos hornos, vidrio, textiles, con la mecanizacin del batn); pero el paso
de la declinacin del corporativismo y el avance
del industrialismo naciente se hace simultneamente, coexistiendo
la artesana manual con formas embrionarias de industria durante
varios siglos; junto a este proceso es justo mencionar el acervo artstico aportado
en esta poca por pintores, escultores, arquitectos
y msicos, que legaron a la humanidad un tesoro que da a da apreciamos.
Los siglos XIv y xv se dicen de expansin comercial, pero ello
no es tan simple; podra ser en cuanto al volumen, aunque no hay
estudios estadsticos ciertos, pero tenemos que computar negativamente factores
como las guerras (con la interrupcin consiguiente
del trfico comercial), los saqueos, los desequilibrios financieros de
los reinos en pugna.
De todos modos el comercio progresa: la letra de cambio adquiere una notable
difusin; la contabilidad se hace ms compleja;
de una columna se pasa a dos, en el sistema alia veneziana; se est
cerca ya de la partida doble y de las complejas contabilidades en
materia societaria o en comercios altamente diversificados.
El seguro, por la dedicacin y experiencia de los mercaderes
genoveses, evoluciona notablemente; nunca asegura una persona
individualmente un viaje martimo (que es el ms comn de los
riesgos cubiertos), sino que lo hacen varios inversores unidos.
Condenado el prstamo a la gruesa por usurario por el derecho
cannico, se idean nuevas formas de cobertura de los embarques
u operaciones arriesgadas. La venta con reserva de recompra fue
un primer paso. Hacia el siglo XIv se llega al pago de la prima por
adelantado, a cambio de que los aseguradores compren una mercadera a un
precio conocido pagadero en un plazo fijo. Si la mercadera llega indemne a
destino, el acuerdo se anula. De all a la
instrumentacin del seguro moderno falta poco; la nocin de empresa aseguradora
nace con el origen de la figura, ya que es imposible que una sola persona garantice
una expedicin martima con
mercaderas valiosas. Se hacen famosas las plazas de seguros:
Madrid y Burgos en Espaa; Ran y Lyon, en Francia; en el siglo
XVII, Livorno y Venecia; y Londres en el siglo XVIII.
Nace un nuevo problema, que es el del crdito al empresario,
es decir, el comerciante organizado y prspero; con el crdito aparece la necesidad
de la circulacin de l; es entonces cuando el derecho comercial crea nuevas
estructuras jurdicas que posibiliten
tambin la circulacin del crdito, como antes circulaban los bienes. Como dice
Ascarelli, "la vieja letra de cambio de la poca
municipal italiana, mero documento probatorio e instrumento de
pago, fue transformada en instrumento de crdito, en una serie de
etapas que van desde la introduccin del endoso en el siglo XVII, al
Cdigo napolenico, a las reformas inglesas y alemanas del siglo
XIX, a las convenciones ginebrinas".
b) las sociedades y los bancos. De esta poca es la creacin
de las primeras sociedades comerciales, y las ms famosas son las
florentinas, que sealaban con su nombre a quienes perteneca el
poder de decisin, como, por ejemplo, la de los Bardi, Scali y Peruzzi, la familia
florentina de los Medici tuvo amplia influencia sobre las compaas comerciales que
siguieron a las primitivas, muchas de las cuales quebraron.
La sociedad comercial tuvo una doble vertiente: la privada,
fundada sobre la base del poder poltico vinculado a los negocios,
favorecido por el anonimato de los verdaderos dueos del capital; y
la sociedad pblica gestada desde el Estado para realizar importantes empresas.
De la primera es un ejemplo el banco genovs de
San Giorgio, fundado en 1547, cuyos inversores posean ttulos, llamados luoghi,
que daban derecho a una renta fija.
Las compaas de Indias de los siglos XVII y XVIII, creadas primero en Holanda y
despus en Inglaterra y Francia, eran grandes
empresas dedicadas a la colonizacin de nuevas regiones: en ellas se
generaliza un beneficio que slo era conocido para una clase de
socios en las sociedades en comandita: la limitacin de la responsabilidad al aporte
que el socio prometa al ente colectivo; su patrimonio personal quedaba al margen
de los riesgos del negocio. Su
carcter publicstico est dado por el hecho de que no se las poda
formar sin una autorizacin real, la carta de concesin. Para Galgano estas
empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial,
destinado a explotar las riquezas de
ultramar, lo cual haba de producir por aadidura la riqueza en potencia poltica y
econmica del Estado.
Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeas sociedades personales,
limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en
acciones, las que con el tiempo, se convertirn en ttulos circulatorios.
Quienes dirigen estas grandes compaas, adems estn liberados de
responsabilidad personal; la Carta de Constitucin de la
Compaa de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la
Compaa de las Indias Occidentales del mismo ao, establece que "los directores
y los particulares interesados no podrn
ser obligados, bajo ninguna causa ni pretexto, a proporcionar suma
alguna superior a la que se obligaron en la constitucin de la Compaa" (art. 2);
"los directores de la citada Compaa no podrn ser
inquiridos, ni padecer fuerza en su persona o en sus bienes, por razn de los
negocios de la Compaa" (art. 5).
La forma societaria se generaliza en el uso y sus tcnicas de dinmica interna y
externa van adquiriendo ms precisin y rigor
jurdicos.
El Cdigo napolenico legisla despus sobre sociedades annimas y en 1867 su
uso se generaliza en Francia con la ley de ese ao.
La estructura societaria permite la concentracin de capitales,
favorece el desenvolvimiento del mercado de stos y beneficia con
su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la
Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII.
Con la organizacin accionaria recuperan vida los bancos, el de
Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto"
de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos
ltimos fundados en 1609 y 1694 respectivamente).
Los bancos intermedian exclusivamente respecto del dinero y
de los papeles de comercio; reciben depsitos, otorgan crditos y financian
operaciones con grandes ganancias. A una con los bancos
se crea la "moneda contable" y la expansin econmica con una mnima circulacin
de la moneda metlica.
En los siglos XVI, XVII y XVIII campea el mercantilismo como
doctrina econmica que hara evolucionar y predominar como potencias a Portugal
y Espaa primero, Holanda e Inglaterra despus, y por ltimo el coibertismo, con
Luis XIV, en Francia.
9. derecho subjetivo. derecho objetivo. - Se suele ensear que el derecho
comercial pasa, de un primer estadio subjetivo
(en cuanto regula la persona del comerciante) a otro que histricamente se califica
de objetivo, porque se establecen actos que son,
por su naturaleza, mercantiles. Esta segunda etapa se asigna,
errneamente a veces, a los principios impuestos por la Revolucin
francesa.
Recuerda Halperin que la presuncin de comercialidad del negocio se recoge en la
Ordenanza francesa de 1673, lo cual marca una
diferencia con el sistema anterior, que regulaba exclusivamente a
los comerciantes; as, la teora de los actos de comercio elaborada
en Francia, dara a nuestro derecho un carcter predominantemente objetivo, en
contraposicin al sistema concebido desde un
punto de vista profesional, es decir, preferentemente subjetivo.
Opina Romero que nuestro sistema, al ser de marcada inspiracin francesa, resulta
"netamente objetivo", y seala que el acto de
comercio es el eje central de la materia.
Describe Guynot lo que l denomina "ruptura con el concepto
subjetivo del antiguo derecho francs"; y agrega: "el derecho comercial francs est
basado, racionalmente, en un concepto subjetivo lleno de buen sentido; es el
derecho de los comerciantes nicamente, es decir, de quienes hacen profesin
habitual de comprar
para revender. A cada uno su oficio y el que ejerce la profesin de
mercader est sometido a las obligaciones que le asigna la ordenanza; a la inversa,
se beneficia con un privilegio de derecho y de
jurisdiccin, muy til para la realizacin de su tarea". A rengln
seguido, expone que las dificultades surgirn a partir de que el derecho francs
pierda su carcter originario y deje de ser el derecho
de los comerciantes para convertirse en un derecho de carcter
real, el de los actos de comercio.
Por su parte, Jimnez Snchez da su visin de la evolucin histrica de nuestra
materia; en la Edad Media lo sita como derecho
profesional de los mercaderes y de todas las personas dedicadas al
ejercicio del comercio; ms tarde, como derecho de los actos "objetivos" de
comercio y del estatuto profesional de las personas que se
dedican habitualmente a la realizacin de tales actos; luego, como
derecho profesional de los comerciantes y de los negocios realizados
por stos, y ms adelante como derecho de los actos en masa realizados por
empresas, de las empresas y del estatuto profesional de
sus titulares. El pasaje del mundo subjetivo al objetivo, se
funda en la generalizacin de tcnicas y principios propios de los
mercaderes a otros grupos sociales; as el derecho comercial, sin
perder su carcter esencial de derecho regulador del estatuto profesional de unos
determinados protagonistas del trfico econmico
y de la actividad especfica realizada por stos, pas a aplicarse no
solamente a los miembros de unos concretos gremios, en consideracin exclusiva
a la existencia de este dato o conexin formal, "sino
tambin a todos aquellos otros sujetos que, aun resultando ajenos
o extraos a las corporaciones mercantiles, realizaban de hecho
profesionalmente negociaciones semejantes a las de los mercaderes (animados
por un mismo espritu y empleando tcnicas anlogas)".
En nuestra opinin, el derecho comercial siempre fue la regulacin de sujetos y
actos, en tanto que todo ordenamiento jurdico
est destinado a reglar conductas, intereses de individuos, respecto
de otros, en forma inmediata o mediata (v.gr., referencia a los
bienes).
En una primera etapa, aparece como un derecho no escrito, carcter que
conservar el sistema anglosajn. Ms adelante, se regularn simultneamente
deberes y atribuciones para ciertas personas, que realizan una actividad
diferenciada.
Tngase en cuenta que para establecer deberes y derechos a
los comerciantes, habr que indagar quines son stos y esta investigacin llevar
directamente a los actos, a la actividad.
Por esta razn creemos que el derecho comercial posee una
esencial unidad histrica, y si bien existen variantes legislativas (el
sistema alemn, los actos objetivos de comercio, la regulacin del
empresario por el derecho italiana), siempre se estar en presencia
de un orden legal que apunta a parmetros especficos: el desarrollo
y ejercicio de la industria, el comercio y ciertos servicios, para un
mercado, y adems, reglas, principios, obligaciones y atribuciones
que se refieren a los sujetos que realizan tal actividad.
Todo sistema deber forzosamente establecer normas referentes a los sujetos y a
la actividad. La regulacin de ciertos contratos, operaciones o figuras por el
derecho mercantil, no hace cambiar su esencia, ya que slo trata de encuadrar los
actos que, al no
ser "exclusivos" para ciertos ciudadanos, pueden repetirse por
cualquiera, inclusive en forma aislada.
El grupo de los llamados "actos de comercio", introducidos con
un fin procesal en el Code francs, no constituyeron nunca una categora jurdica,
por lo cual no es exacto hablar de un "derecho objetivo" cuando el ordenamiento
demuestra, en todos los pases, una
realidad distinta.
La codificacin, que slo fue un paso ms amplio que el dado
cuando se sancionan estatutos y ordenanzas, recoge todas las instituciones de
nuestra disciplina en una sola ley, sistema que en la
actualidad ha desaparecido prcticamente frente a la obsolescencia
de los institutos no reformados y a la aparicin de completas leyes
reguladoras de sistemas como el societario o cambiario.
10. las NORMAS JURDICAS ESCRITAS. los PRIMEROS CDIGOS. -
De las costumbres se pasa a los estatutos, que, por ese motivo, van
adquiriendo progresivamente ms complejidad. De la autorregulacin corporativa
se llega a la normativa impuesta por el prncipe
o el rey.
Los estatutos personales, reglas aplicables por los jueces especiales, pasan a ser
cuerpos escritos, que contienen normas orgnicas concernientes a la materia; de
una preponderante subjetividad se pasa a una objetivacin de lo regulado: se
identifican ciertos
actos como los "de comercio", y se les aplica la nueva normativa
comercial.
Las reglas legales, dictadas cada vez con mayor precisin jurdica, aparecen
recopiladas; algunas de las que se tiene noticia son:
la Charte d'0lron o Roles d'0lron (siglo XII); las Capitulare nauticum (Venecia,
1255); la Tabula amalfitana (Amalfi, siglo XIv); los
Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Cnsules Civitatis
Trani (siglo XIv); el Consulado del Mar (Barcelona, 1370); el proyecto de
Amsterdam elaborado por iniciativa de la hansa de Brujas
en 1407 (adoptado en puertos escandinavos con el nombre de Leyes
de Wisby).
A fines del siglo XVI aparece una recopilacin privada, annima, llamada Guidon de
la Mer.
Adems de las citadas, existen otras que pertenecen a costumbres escritas y
ordenadas para algunas ciudades del medioda francs, que compiten en precisin
con las italianas y espaolas (estas
ltimas desarrolladas a partir del siglo XII).
Con la formacin de las grandes monarquas, del derecho comercial de los
estatutos corporativos y las costumbres recopiladas
se pasa a un nuevo derecho mercantil de los edictos y ordenanzas
reales. Esta transicin empieza en Francia y de ella se transmite
a los dems centros de Europa.
Esto coincide con la formacin de Estados nacionales, de suyo
ms amplios que las comarcas feudales.
Con las reglas escritas, que pretenden objetivar por un lado lo
que los comerciantes hacen de manera profesional y por otro, determinar
obligaciones personales exclusivamente para ellos, aparece una nueva forma de
aplicar el derecho comercial para la jurisdiccin consular: los mercaderes sern
juzgados por ella slo
cuando corresponda a negocios mercantiles; por otro lado, quien
realice actos de comercio sin ser comerciante, tambin ser juzgado
a tenor de las reglas de nuestra materia.
Antes de la expresin "actos de comercio" del Cdigo napolenico, la Ordenanza
de 1673 se refiere a ellos con la expresin "par
faits de marchandise". Aparece definido un criterio de objetivacin que hace decir a
un comentarista de la Ordenanza, que la jurisdiccin consular era real, no personal.
Por la misma razn aparece en la Ordenanza de 1673 la regulacin de los "faits de
marchandise" en el captulo referido a la jurisdiccin consular y no como tema
autnomo.
En materia de ordenanzas, Espaa, en 1737, exhibe sus famosas Ordenanzas de
Bilbao, redactadas por seis comerciantes sobre
la base del derecho castellano y las Ordenanzas francesas. Se las
expona en veintinueve captulos y constituyen un armnico y progresista cuerpo
legal que a su vez fue ms adelante fuente de inspiracin para muchos pases de
Hispanoamrica.
Cita Sola Caizares la Ordenanza de la Marina de Cerdea de
1717, leyes y constituciones de Vctor Amadeo II en 1723 (letras
de cambio, libros de Comercio, el Cdigo de Francisco III de Mdena de 1771
(ferias y mercados, sociedades mercantiles), el Reglamento sobre letras de cambio
de la Repblica de Venecia y el
Cdigo de la Marina Mercante de 1786 y el Edicto de Navegacin
Comercial de las provincias austracas de 1774.
Despus de la etapa de las ordenanzas, que veremos con ms
detalle segn cada pas, aparecen los cdigos, compilaciones de mayor extensin,
de una ms cuidadosa tcnica, encabezados por los
que Napolen hiciera sancionar en Francia como Civil y Comercial. Pese a ello el
francs no es el primer cdigo promulgado.
Sola Caizares recuerda que en los pases escandinavos exista el
Cdigo dans de Cristian V de 1638; el Cdigo noruego de 1687 y
el Cdigo sueco de 1734. Pero estos Cdigos son, como dice este
autor, ms bien colecciones de soluciones concretas, semejantes a
la recopilacin de las costumbres francesas, que un conjunto sistemtico de las
reglas de derecho.
Con la codificacin se pretende cristalizar un derecho eterno
e inmutable, perfecto. Se trata de otorgar estabilidad jurdica a
las instituciones: escribir las estructuras que, para siempre, regiran al ser humano.
sta tambin es la idea del Cdigo Territorial
prusiano de 1794, que contiene una parte dedicada al derecho comercial.
El pasaje de la Ordenanza francesa al Cdigo de Comercio no
se hace con rupturas. De ah que en el Cdigo los actos de comercio no se
independizan del captulo de la jurisdiccin consular.
Como dice Mossa, el Cdigo de Comercio no fue, como el Civil, un
hijo genuino de la Revolucin francesa; su promulgacin haba sido
un deseo de la majestad real, en sus ltimos tiempos.
El Cdigo de Comercio francs es pequeo, sencillo, pero claro;
ste fue el motivo de su xito, porque dejaba un inmenso campo
abierto al derecho existente y a las costumbres; algunas instituciones vitales para el
comercio, como la cuenta corriente, jams se re-
gularon en l.
Con los cdigos, el Estado ordena ms adecuadamente la actividad mercantil,
imponiendo al comerciante profesional la inscripcin y otras obligaciones y a los
grupos colectivos de comerciantes
(sociedades) la inscripcin y la publicidad.
El centro de la norma no ser ya la figura del comerciante; habr reglas subjetivas
para l y otras objetivas, admitiendo o condicionando la forma en que se practique
la actividad mercantil.
En cada pas o regin se produce un proceso de desarrollo que
va recorriendo las etapas descriptas. Ser til resear brevemente esa evolucin.
a) francia. Las reglas que nacen al comienzo de la Edad Media en Italia no
fructifican all en cdigos; su desarrollo se transfiere a Francia y al principal centro:
Pars. Ocurri as porque
Italia, con haber tenido importantes Estados independientes, careca en aquella
poca de un centro poltico que le permitiera capitalizar, reordenar y difundir por el
mundo su gran esfuerzo creacional; la unidad italiana se logr, como se sabe,
mucho despus.
En 1563 aparece La Jurisdiction des Juges et Consuis de Pars, promulgada por
Carlos IX, que se conoce simplifcadamente
como el Edicto de Pars. Estableca la jurisdiccin consular en la
ciudad, diciendo que: "...los jueces y cnsules de comercio conocern en todo
proceso y controversia que en adelante se produzca entre comerciantes, por
hechos de mercanca solamente".
La mencionada norma legal puede considerarse el fundamento
de la moderna justicia especializada en lo comercial y de ah su importancia.
Pero, adems, se insina ya en el Edicto de Pars una cierta
aprehensin de lo comercial por la doble va subjetiva-objetiva
("por hechos de mercanca"). Ms adelante, sobre esta base, se da
el paso siguiente: por influencia de Coibert, reinando Luis XIV en
Francia, se dicta en el ao 1673 la Ordonnance du commerce o
Code Marchand, preparada por una comisin especial que integraba, entre otros, el
comerciante Jacques Savary; esta Ordenanza regula el comercio terrestre en forma
bastante detallada.
Algunos autores la llaman Code Savary, por la intervencin del
citado comerciante y su actuacin decisiva en la redaccin final.
En 1681, sobre la base de Le Guidon de la Mer se promulga
una Ordenanza para el comercio martimo; comprenda tanto el realizado por el rey
como el de comerciantes por su cuenta. Un proyecto de reforma haba sido
publicado en 1786, bajo el reinado de
Luis XVI y se lo promulg durante el Consulado.
De esta manera fue en Francia donde por primera vez se extiende el derecho
comercial escrito a todo un reino de manera general, uniforme y obligatoria. Lo
mismo ocurre con la Ordonnance Civile y la Ordonnance Criminelle, bases todas
ellas de las
principales lneas de codificacin del siglo XIX.
Con la aparicin de estas Ordenanzas en lo comercial, se produce una mayor
objetivizacin del derecho mercantil, ya que ese
cuerpo legal se aplica incluso a los no comerciantes que sean juzgados ante
tribunales especiales de comercio en materia de letras de
cambio.
Se da entonces el proceso de comercializacin del derecho civil,
que muchos autores refieren, aceptan y hasta llevan a conclusiones
de un verdadero ricorsi de nuestra disciplina; las reglas mercantiles, sus institutos,
son tiles para fines no comerciales, como, por
ejemplo, las formas asociativas, los papeles de comercio, algunos
contratos bancarios. A ello tenemos que aadir figuras en las que
se advierte siempre al empresario mercantil de un lado y como contraparte, a quien
acta slo en sentido personal, civil, no profesional (v.gr., seguros, compraventas
en masa o en serie).
En Francia, el derecho a legislar en la rama mercantil, que se
arroga la monarqua, nace antes que en la esfera civil, por las consecuencias
econmico-polticas que la actividad tiene en todo el territorio del Estado.
El Code Savary pretendi ser reformado en 1778 mediante un
proyecto: la iniciativa no tuvo xito. Sin embargo, aquellos estudios no se
desaprovecharon, ya que constituiran la base del futuro
Cdigo de Comercio francs, modelo despus para toda Europa y
desde all, para Amrica latina.
Sobre la base de estas lneas evolutivas, se desarrolla todo el
derecho codificado conocido como el "derecho continental", en oposicin al
anglosajn, basado en casos o precedentes reunidos durante siglos.
b) el cdigo de comercio francs. Turgot, en 1776, trata de
terminar con las corporaciones, por ser asociaciones con privilegios
incompatibles con las nuevas ideas que en aquella poca se difunden; en la noche
del 4 de agosto de 1789 se decide abolir los
privilegios que conculcan la igualdad y la libertad que los revolucionarios sustentan:
la Asamblea Constituyente suprime tanto los privilegios individuales como los de
comunidades: virtualmente hay
libertad plena de comercio e industria.
Pero slo en 1791 y a iniciativa de Le Chapellier, se promulga
el decreto del 14 de junio, por el cual quedan definitivamente disueltas las
corporaciones, estipulndose que el comercio ser ejercido por quien lo desee y
con toda libertad.
Pasado el perodo revolucionario, vuelve Francia al gobierno
autoritario y centralizado con Napolen. ste, con su capacidad
enorme para encarar toda clase de asuntos, asume tambin el papel
de colegislador; ni la Asamblea Legislativa, ni el Tribunado, ni el
Senado pueden proponer leyes. Napolen encara la necesidad, rodeado de
hombres de valor: el Consejo de Estado que forma est
compuesto por personas laboriosas y capaces.
A las nueve de la noche, dice Ludwig, se reuna este verdadero "cenculo de la
inteligencia" y el Cnsul de treinta aos animaba as a sus colaboradores: "Importa
conocer exactamente la opinin de las autoridades jurdicas, pues esto hace buen
efecto; lo que
nosotros, hombres de guerra y de dinero pensamos, importa poco".
Dieciocho horas diarias de trabajo y la capacidad de Napolen
para dirigir, intervenir y motivar, hace que se examinen en poco
tiempo treinta y siete leyes, tras once aos de absoluta desorganizacin jurdica. Y
aquella tarea se realizaba sin descuidar los
asuntos financieros, econmicos, sociales, administrativos y militares.
El Cdigo de Comercio francs es redactado muy rpidamente
por una comisin de siete miembros, designada el 3 de abril de
1801.
Cuando se proyecta la redaccin de este Cdigo las corporaciones ya no existan;
cualquiera poda ser mercader o artesano; por
eso se perfecciona la objetivacin del acto de comercio y se omite
regular subjetivamente, en principio, al comerciante, aunque despus aparece esta
figura.
La ley del 16/24 de agosto de 1790 vuelve a instaurar la jurisdiccin consular con el
nombre de Tribunales de Comercio.
En la primera redaccin del proyecto del Cdigo de Comercio
presentada al Consejo de Estado, se prevea un primer artculo
declarando que cualquier persona tena el derecho de ejercer el
comercio en Francia, y otro segundo enumeraba los actos de comercio. El artculo
primero fue finalmente suprimido porque se entenda que resultaba redundante; el
segundo tambin, porque el
proyecto contena la regulacin de los actos de comercio cuando se
refera a la jurisdiccin consular (art. 632, que an est vigente).
Faltaba plasmar legislativamente la figura del comerciante,
mas ya no existan las corporaciones y el antiguo sistema que consideraba
comerciante a quien perteneciera a ellas. Por esa razn
surge la idea de caracterizar al comerciante como a quien realiza actos de
comercio haciendo de ellos su profesin habitual.
Censuran este texto Hamel - Lagarde y lo califican de poco lgico, ya que la
definicin de comerciante est vinculada al acto de
comercio, que a su vez se define en el art. 632 y ss., los cuales forman parte del
rgimen legal de la competencia de los tribunales de
comercio.
El Cdigo de Comercio francs se promulga por ley del 15 de
setiembre de 1807, utilizndose las formas del Cdigo Civil: 648 artculos divididos
en libros y ttulos. No es posible pensar en una
predeterminada intencin de objetivar el derecho mercantil. Fue,
como vimos, directa continuidad del rgimen anterior, con las variaciones que el
nuevo sistema poltico y econmico impona. No
se pudo prescindir de la figura del comerciante, ni de su tarea profesional.
Los cuatro libros del Code se refieren a los siguientes grandes
temas: a) del comercio en general; b) del comercio martimo; c) falencias; d)
jurisdiccin mercantil. El primer libro, base de nuestra
"Parte general", regulaba: comerciantes, libros de comercio, sociedades, bolsa,
prenda, comisionistas, compraventas, letras de cambio y billetes a la orden.
Comentando este Cdigo, que no contiene una parte de obligaciones comerciales
en general, ni de contratos en particular (excepcin hecha de la sociedad mercantil
y la compraventa), dice Le Pera
que el trabajo se limit a regular la organizacin externa de la actividad del
comerciante, salvo pocas novedades, como los regmenes sobre letra de cambio y
sociedades.
Seala Guynot que, habida cuenta de las disposiciones del
artculo primero, los redactores del Cdigo de Comercio tuvieron
que evitar una extensin muy amplia a la competencia de los tribunales consulares;
de ah que se vieran fatalmente obligados a precisar cules eran los actos
justiciables ante los jueces-cnsules y cules no. Pero en vez de establecer un
principio directivo, para
la distribucin de los mbitos civil y mercantil, redactan una lista,
bastante extensa, de los actos de comercio.
No es indudablemente un cdigo que constituya un cuerpo de
derecho privado autnomo; solamente se intenta reemplazar con l
la ausencia de reglas aplicables ante la nueva realidad planteada y
la falta de las regulaciones corporativas. Pero hay que tener presente que exista
en Francia, ya vigente, el Cdigo Civil.
Parece injusta la calificacin de "mediocre" que le atribuyen
Ripert y otros autores, ya que este Cdigo es un importante hito
jurdico a partir del cual se ir elaborando un nuevo derecho comercial.
Adelanta tambin el paso hacia una mayor objetivizacin de la
materia: segn sus reglas, los tribunales de comercio conocern
asuntos desde un doble punto de vista: subjetivo, porque juzgan las
transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros (arts.
631 y 632, ap. 6); y objetivo en cuanto crea un listado de "actos de
comercio" (art. 632), que provoca con su existencia la intervencin
de la jurisdiccin especializada. Se generaliza de este modo la excepcin que
creaba la Ordenanza de 1673 respecto de la letra de
cambio, cuyo uso siempre era comercial (entre toutes personnes).
La sancin del Cdigo y la importancia del centro desde el cual
nace y se difunde, tiene como consecuencia la proliferacin de juristas que se
dedican a comentarlo y criticarlo; coexiste con libros
prcticos del comercio, cuyo ejemplo podra ser el famoso Livre des
mtiers de tienne Boileau.
Y la consecuencia principal, que ya hemos venido sealando insistentemente, fue
la inspiracin no ocultada ni discutida que el
Cdigo de Comercio francs refleja sobre los cdigos que se dictan
en los aos posteriores: el Cdigo sardo de 1842, el de Valaquia de
1850, el italiano de 1865, el holands de 1838, normas de comercio
de Rusia en 1833, el Cdigo de Comercio griego de 1835, el turco de
1850, reglas de comercio en algunos Estados alemanes, enumeracin
ejemplificativa a la que hay que agregar el Cdigo de Comercio
argentino.
c) holanda. En 1811 Holanda, as como Blgica, reciben y
adoptan el modelo francs. Pero ms adelante se elabora un sistema con algunas
particularidades, que tuvo influencia sobre la
tarea de nuestros propios codificadores.
En 1822 se eleva a la Cmaras del Reino de los Pases Bajos el
proyecto de algunos ttulos para la promulgacin de un Cdigo, lo
cual ocurre en 1826 y se renueva en 1829.
Este Cdigo de Comercio rigi en Holanda y Blgica hasta que
en 1830 este segundo pas se separ del primero.
En 1838 se sanciona un nuevo Cdigo en Holanda, que se divide en tres libros: 1)
del comercio en general; 2) de los derechos y
obligaciones que resultan de la navegacin; 3) medidas que se han
de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes.
Actualmente, la legislacin privada est unificada en un proceso constante de
revisin y actualizacin.
d) espaa. De las ciudades espaolas con estructura corporativa y jurisdiccin
mercantil diferenciada, tal vez sea la "Ribera de
Barcelona" la ms antigua, delimitada por privilegio real en el ao
1243; en ella se dictan las Ordenanzas de la Ribera de Barcelona, de
gran importancia para el derecho martimo; se crea tambin una
compilacin sobre el Consulado.
En 1370 se elabora el Llibre del Consolat de Mar, que es un
cdigo de costumbres martimas de la zona aledaa a Barcelona.
Otra recopilacin bsica de la Espaa medieval es el Llibre de las
costums de Tortosa, publicado a fines del siglo XIII.
Tambin influyen como disposiciones indirectas el Fuero Real
y las Partidas, que contienen algunas normas vinculadas a nuestra
disciplina.
Ms adelante, la Espaa unificada conoce las ordenanzas generales (o reales) y
las consulares. Muchas son las normas mercantiles dispersas en la Nueva y
Novsima Recopilacin (especialmente, en los libros III y IX). Al estudiar esta poca,
los autores de
derecho mercantil espaol distinguen tres grupos: las ordenanzas
antiguas, las nuevas y las modernas (tanto si se refieren al Consulado de Burgos
como al de Bilbaa). En 1543, sobre la base de las
disposiciones de estas dos ciudades, se funda el Consulado o Universidad de los
Cargadores de Indias, vinculado al trfico con Amrica.
Las Ordenanzas de Bilbao, a las que ya nos hemos referido, posean veintinueve
captulos divididos en setecientos veintitrs nmeros, y sus disposiciones, tomadas
del derecho castellano y de la
Ordenanza francesa, se refieren a la jurisdiccin comercial, a los libros de los
mercaderes, las compaas (sociedades), contratos, comisiones, letras de cambio,
vales y libranzas, corredores, quiebras
y derecho martimo.
Estas Ordenanzas poseen un doble carcter, objetivo y subjetivo: la competencia,
no slo se refiere a los comerciantes, sus socios y factores, sino tambin a ciertos
actos y operaciones tpicas
del comercio; estas Ordenanzas se extendieron despus, como ley
general, a casi toda Espaa.
En nuestra tierra, los dos consulados americanos tradicionales
son los de Lima y MXIco. En 1793 se crea el de Guatemala, en
1794 los de Buenos Aires y La Habana, y en 1795 los de Veracruz,
Cartagena de Indias y Guadalajara.
En 1737 Felipe V de Espaa confirma las famosas Ordenanzas
de Bilbao, de indudable importancia para el derecho mercantil peninsular y
americano. Regulan el comercio terrestre y el martimo y se las aplica en la mayor
parte de los consulados de Espaa
y de Amrica. Este cuerpo de normas se inspira en la legislacin
general espaola, la de los dems consulados, algunas recopilaciones locales y
tambin en las Ordenanzas francesas de 1673 y 1681.
Tiene 723 artculos y 29 captulos; la primera parte regimenta el
funcionamiento del consulado; la segunda, el comercio terrestre, y
la tercera y ltima, el martimo.
En 1797 Carlos IV pide a la Junta General de Comercio, Moneda y Minas, la
redaccin y puesta al da de una Ordenanza General de Comercio. En el ao 1800
se presenta el proyecto, patrocinado por el Consulado de Cdiz. Finalmente, no se
aprueba,
perdindose para Espaa el primer puesto que pudo haberle correspondido en
cuanto a la era de la codificacin, que entonces sobrevino.
Con el Cdigo francs ya promulgado, se forma en 1812, por
disposicin de las Cortes, una comisin especial para la redaccin
de los Cdigos Civil, Comercial y Penal.
En el ao 1827 presenta Pedro Sainz de Andino su proyecto al
rey, en el cual le solicita autorizacin para redactar el Cdigo de
Comercio; nombrada una comisin, se lo designa secretario de ella;
tras de las sesiones de estudio, se presenta un trabajo de la comi-
sin y otro personal de Sainz de Andino. El rey Fernando VII
elige el de ste, que con pocos retoques es promulgado el 30 de
mayo de 1829; casi un ao despus se aprueba la Ley de enjuicia-
miento sobre negocios y causas de comercio.
El Cdigo de Comercio espaol fue reconocido como muy bueno
para su poca y superior al francs; en nuestra opinin, legislaba
tanto un aspecto objetivo como otro subjetivo, aunque en lo primero siguiera el
modelo francs.
El Cdigo espaol, de tanta influencia sobre el nuestro y aplicado adems en
diversos lugares del pas por algn tiempo, tena
1219 artculos y cinco libros, que se dividan as: 1) comerciantes y
agentes de comercio; 2) contratos de comercio en general, sus fines
y efectos; 3) comercio martimo; ) quiebras; 5) jurisdiccin y competencia
mercantiles.
sta es la primera ley general de comercio de Espaa, aunque
las ordenanzas bilbanas pueden considerarse casi un verdadero
cdigo. En cuanto a los actos de comercio, no los define ni enumera; incorpora una
parte general de obligaciones y contratos; tambin regula algunos pocos contratos
tpicos de aquella poca.
Al no existir ley civil, este Cdigo contiene muchas disposiciones de esa naturaleza,
situacin similar a la que despus se dio en
nuestra patria.
Pocos aos pasan y debe ser revisado por faltarle instituciones
que se consideran indispensables: sociedad annima y ttulos-valores, transporte
ferroviario, bolsas, bancos. Se promulgan en el nterin algunas leyes que
responden a esta necesidad acuciante.
En 1885 se reforma el Cdigo y se lo reemplaza por otro nuevo,
cuya base es el anterior; se modifica la terminologa, pero la estructura es la
misma; se agregan materias que estaban reguladas por
leyes especiales.
Actualmente, el Cdigo de Comercio espaol, est integrado
con reformas ms recientes y leyes complementarias, como sucede con las dems
legislaciones codificadas existentes.
e) portugal. Recordemos el esplendor de los dos pases de la
Pennsula Ibrica en aquella poca. Por eso el Cdigo de Portugal
tiene importancia y guarda relacin con los estudios que pocos aos
antes haban comenzado los franceses, espaoles y holandeses.
Recibe as estas influencias. Su promulgacin data de 1833.
Su estructura consta de tres libros: 1) referente a los comerciantes
y a los actos de comercio; 2) las obligaciones comerciales y los con-
tratos; 3) las acciones mercantiles, tribunales de comercio y quie-
bras.
Cuando enumera actos de comercio, no se aparta en lo sustan-
cial de las orientaciones de la poca. Respecto de algunos con-
tratos, su localizacin en la rbita mercantil se hace mediante la
distincin de algunos aspectos que la haran diferente de una ope-
racin civil.
Este cuerpo legal organiza adems una jurisdiccin consular
mixta, en el sentido de estar integrada por jueces legos (comercian-
tes) y jueces letrados.
El Cdigo vigente en Portugal fue aprobado en 1888 y comenz
a regir desde el 1 de enero de 1889. Tambin ha sido actualizado
con normas complementarias.
f) brasil. En 1832 se formula en el Brasil un proyecto a
cargo de Jos Da Silva Lisboa; en 1834 se redacta otro.
En 1850 se promulga el Cdigo de Comercio del Imperio del
Brasil, dividido en tres partes: 1) del comercio en general; 2) del co-
mercio martimo; 3) de las quiebras.
Este Cdigo result progresista respecto de sus inspiradores,
las codificaciones francesa, espaola y portuguesa; el derecho ma-
rtimo tiene como fuente la doctrina inglesa90.
No define ni enuncia los actos de comercio. Sus normas regu-
lan las obligaciones de los comerciantes en general y de sus auxilia-
res (factores y dependientes, corredores, martilleros, transportis-
tas y administradores de casas de depsita); despus, contiene una
detallada normativa para obligaciones y contratos.
g) alemania. Al igual que Italia, a fines de la poca medie-
val, la nacin alemana no se unifica todava como tal.
En los siglos XVII y XVIII se sustituyen las ordenanzas munici-
pales o regionales por otras especiales que regulan materias de de-
recho pblico y privado.
La idntica influencia romana anterior, las costumbres comu-
nes vinculativas de los habitantes de Europa y la recepcin poste-
rior de la codificacin francesa a travs de las campaas militares
y la influencia cultural, hacen de Alemania un integrante del grupo
de pases del sistema llamado "continentalista" (en contraposicin
al sistema insular ingls).
En Wrttemberg, en 1805, reino de Alemania vecino a Bavie-
ra, Badn y el territorio prusiano de Hohenzollern, se publica el
ao 1839 un proyecto de Cdigo de Comercio redactado por el ju-
rista Hoffacher, consejero de la Corte Suprema; la obra se difunde
y sirve notoriamente de ejemplo en su poca, tanto para ese reino
como para otros pases de Europa. Fue fuente importante de
nuestro Cdigo de Comercio. Nunca lleg a ser ley.
Aquel Cdigo se abre con un captulo de "disposiciones genera-
les" y se divide despus en tres libros: 1) de los comerciantes y au-
xiliares del comercio; 2) de las obligaciones comerciales (incluyendo
contratos, letra de cambio y quiebras); 3) procedimiento en materia
de comercio.
En 1847 se aprueba para los Estados Germnicos, en materia
comercial, la llamada "ley cambiara general alemana".
En el ao 1869 se promulga un Cdigo de la Confederacin
Germnica del Norte que pasa luego a ser ley del Reich. Dicha ley
contena cinco libros: 1) estado de comerciante; 2) y 3) sociedades;
.4) "actos de comercio"; 5) navegacin. Se observa en l gran in-
fluencia del Cdigo de Comercio francs.
El 10 de mayo de 1897 se reemplaza el Cdigo de Comercio an-
terior por otro nuevo, que entra en vigor el 1 de enero de 1900 y
rige hasta nuestros das, naturalmente con enmiendas: se trata del
HGB o Handeisgesetzbuch, que se divide en cuatro libros: 1) co-
merciantes; 2) sociedades; 3) actos de comercio; ) navegacin.
Aunque define cules son los actos de comercio "bsicos" (que
daran a quienes los realizaran organizada y habitualmente y con fi-
nes de lucro la calidad de comerciantes), los actos de comercio "en
general" seran los que realizara el comerciante "en ejercicio de su
actividad comercial".
A este Cdigo se le ha atribuido reiteradamente naturaleza
subjetiva o preponderantemente subjetiva. Por esa razn ser
til conocer los siete primeros artculos que a continuacin transcri-
bimos:
Artculo 1 - Comerciante en el sentido de este Cdigo, es el que ejerce
un oficio comercial.
Como oficio comercial se entiende toda explotacin que tiene por objeto alguno de
los tipos de negocios sealados a continuacin:
1) La adquisicin y reventa de cosas muebles o valores sin distincin si
los bienes son revendidos sin modificacin despus de su manufactura o
elaboracin.
2) La manufactura o elaboracin de mercadera para terceros, en tanto
la actividad no sea realizada manualmente.
3) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas.
4) Negocio de banca y cambios.
5) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de
personas por tierra o agua continentales, asi como las operaciones de remolque
martimo.
6) Comisionistas, despachantes o barraqueros.
7) Agentes o corredores de comercio.
8) Editoriales y dems negocios de librera u objetos de arte.
9) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.
Art. 2" - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotacin no
est ya comprendida por el art. 1, prr. 2, como comercial, pero que sin embargo
por su especie o volumen requiere una explotacin organizada en forma
comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Cdigo, en
tanto la razn social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio.
El empresario est obligado a realizar la inscripcin segn las disposiciones
vigentes para la inscripcin de firmas comerciales.
Art. 3 - En la explotacin de actividades agropecuarias o forestales no
son de aplicacin las disposiciones de los arts. 1 y 2.
Si una empresa est vinculada a la explotacin de una actividad agropecuaria o
forestal en que slo representa un accesorio la actividad agropecuaria o
forestal, es de aplicacin el art. 2, en la medida en que el empresario tiene el
derecho pero no la obligacin de realizar la inscripcin en el registro de comercio; si
en la actividad accesoria se realizan negocios del tipo sealado en el art.
1 se considera no obstante la explotacin como comercial slo en cuanto el
empresario hace uso de la facultad de inscribir su firma en el registro de comercio
segn el art. 2. Realizada la inscripcin, la extincin de la firma slo puede
tener lugar segn las disposiciones generales que rigen para la extincin de las
firmas comerciales.
Art. y - Las disposiciones sobre razn social, libros de comercio y mandatos no se
aplican a las personas cuya explotacin por la especie o el volumen
no requieren una actividad organizada en forma comercial.
En la asociacin para la explotacin de una actividad sobre la cual no rigen
las disposiciones sealadas, no puede ser fundada una sociedad comercial
abierta o una sociedad en comandita.
Art. 5 - Si una firma est inscripta en el registro de comercio, no puede
alegarse frente a quien invoca la inscripcin, que la explotacin de la firma no
sea comercial o que la misma pertenezca a la actividad sealada en el art. 4,
prr. 1.
Art. e" - Las disposiciones sealadas respecto de los comerciantes son
igualmente aplicables a las sociedades comerciales.
Los derechos y obligaciones de una asociacin a la que la ley otorga la calidad de
comercial sin consideracin al objeto de la empresa, no son afectados
por la disposicin del art. 4, prr. 1.
Art. 7 - La aplicacin de las disposiciones de este Cdigo respecto de los
comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho pblico segn las
cuales la posibilidad de una explotacin puede estar excluida o depender de
ciertos presupuestos.
h) chile. Para Sola Caizares, el Cdigo de Comercio de
Chile de 1867 redactado por Jos Gabriel Ocampo, fue el mejor
de todos los del siglo XIX92.
Este Cdigo, vigente an, pero con reformas, comprendera un
ttulo preliminar y cuatro ttulos, que trataban de los comerciantes
y de los agentes de comercio, de los contratos y obligaciones mer-
cantiles, del comercio martimo y de las quiebras.
Se inspiraron sus normas en los Cdigos vigentes en la poca,
incluyendo el argentino.
El Cdigo chileno enumera los actos de comercio despus de
establecer en su art. 1: "rige las obligaciones de los comerciantes
que se refieren a operaciones mercantiles, las que contraigan per-
sonas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligacio-
nes comerciales y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles".
i) italia. El Cdigo de Comercio del reino de Cerdea, del
ao 1842, llamado por algunos Cdigo Albertino, despus de la uni-
dad italiana conseguida a iniciativa del Piamonte, se convierte en el
Cdigo de Comercio de Italia.
En 1865 se lo sustituye por otro, que tambin sigue, como el
anterior, el modelo francs. Son obras que se adecan a la poca,
pero que al poco tiempo evidencian su desactualizacin respecto de
los temas que va suscitando el pujante derecho mercantil.
Un nuevo Cdigo se promulga el ao 1882 y rige a partir del
ao siguiente, con influencia alemana respecto del derecho cambia-
rio y belga con relacin a las sociedades.
Consagra la autonoma y libertad de las partes contratantes y
la tutela del crdito. Los autores en general lo dan como muy ob-
jetivo, porque perfecciona la doctrina del acto de comercio. Sus
cuatro libros se ocupan: 1) acto de comercio, comerciante y parte
general de las obligaciones; 2) comercio martimo; 3) falencias; .4)
ejercicio de las acciones comerciales y duracin de ellas.
Segn este Cdigo, sern comerciantes los que realicen actos
de comercio como profesin habitual; estos actos determinan la ju-
risdiccin mercantil, cualquiera que sea la persona que los realice;
las obligaciones sern comerciales de acuerdo con las pautas bsicas
dadas sobre los actos de comercio.
A partir del dictado de este Cdigo, florece una importantsima
doctrina italiana, que mantendr su vigencia y calidad por muchos
aos.
En el ao 1942 se promulga el Cdice Civile, que comprende
unifcadamente las materias de derecho civil, comercial, laboral y
parte del derecho pblico. Aunque se lo sanciona durante un r-
gimen poltico muy particular, es la norma que sigue rigiendo en
Italia desde entonces. Sus reglas son ejemplo de muchas legisla-
ciones del resto del mundo.
Tambin ha sido completado por muchas leyes agregadas al
texto original, que lo adecan a la cambiante realidad mercantil.
La normativa primitiva fue aprobada por el Real decreto del 16
de marzo de 1942, no 262, por Vittorio Emanuele III, siendo un
Cdigo corporativista en su origen y vinculado a la Carta del La-
voro (sta abrogada en setiembre de 1944); conserv gran parte de
su estructura merced a la excelencia de su contenido y al alto valor
de la tcnica jurdica adoptada.
Un rpido estudio de su ndice nos dar la idea de este impor-
tante trabajo legislativo de derecho privado unificado.
El libro Primero se refiere a las personas y a la familia; el libro
II a las sucesiones, y el libro III a la propiedad; el libro IV esta-
blece las obligaciones, los contratos en general y en particular; en
el libro V se legisla sobre el trabajo, incluyndose all tanto dispo-
siciones referidas al trabajo individual y colectivo (nuestro derecho
del trabaja), como al trabajo en la empresa, que comprende todas
las posibilidades asociativas civiles y comerciales, incluyndose dis-
posiciones penales en materia de sociedades y de consorcios.
El libro VI se refiere a la tutela de los derechos, incluyndose
la registracin de actos, pruebas de los actos y negocios jurdicos,
responsabilidad patrimonial, prenda, hipoteca, acciones reales, eje-
cucin forzada, prescripcin y caducidad.
Las leyes complementarias al Cdigo Civil tratan sobre ciuda-
dana, matrimonio, estado civil, ley bancaria, bolsas, seguros, ley
cambiara y ttulos de crdito, sociedades por acciones, empresa ar-
tesana, inventos (patentes), modelos y marcas, derechos de autor y
concursos (fallimenta).
j) honduras. Si bien son muchos los Cdigos de Comercio
que podramos mencionar aqu por la excelencia de sus previsiones,
el moderno Cdigo de Honduras y Ley de Marina Mercante Nacio-
nal, con sus dictmenes previos de la Corte Suprema de Justicia del
20 de enero de 1949 y el de la Comisin Especial de Legislacin del
Congreso Nacional del 1 de marzo de 1949, constituye un testimo-
nio de una legislacin codificada americana de vanguardia.
Despus de un Ttulo preliminar, se ocupa del comerciante in-
dividual y del comerciante social (las sociedades), as como de los
auxiliares de los comerciantes.
En el libro II trata de la publicidad mercantil, los lmites de
esa actividad, la competencia desleal y la contabilidad y correspon-
dencia.
En el libro III, se regulan las cosas mercantiles: ttulos valores
y la empresa y sus elementos.
El libro IV est constituido por la regulacin de las obligacio-
nes y los contratos mercantiles en general y por una detallada nor-
mativa de muchos contratos comerciales clsicos y modernos.
El libro V se refiere a las quiebras.
El libro VI, a la prescripcin y a la caducidad.
Autores de todo el continente citan sus modernas normas y es
notable su regulacin objetiva de la empresa, ya que el art. 644 se-
ala: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpreos, para
ofrecer al pblico, con propsito de lucro y de manera sistemtica,
bienes o servicios".
Para regular el concepto de empresa, la legislacin hondurena
recepta influencias del mtodo econmico: el instrumento para rea-
lizar, en forma profesional, actos en masa93; para Gutirrez Falla,
el concepto jurdico de empresa es el siguiente: un bien mueble,
una cosa mercantil de naturaleza compleja94.
Muchas son, en general, las concepciones modernas de este
Cdigo, uno de los ms avanzados del sistema "continental" o codi-
ficado.
k) panorama de otras regiones. Sin llegar a exponer las divisiones del mundo por
sus sistemas jurdicos, nos parece importante
referirnos a dos de ellos, completamente diferentes de esta serie
que hemos denominado de derecho codificado o "continental".
Brevemente delinearemos las reglas jurdicas del mundo del
common law y las realidades correspondientes en los pases socialistas marxistas.
Sin olvidar que otras regiones del planeta podran exhibirse
como modelos particulares y a veces nicos (v.gr., los sistemas de
Israel o de Sudfrica); pero una tarea comparativista de tal magnitud no puede ser
realizada en esta obra.
Nos referiremos, pues, al sistema del common law y al socialista marxista,
inspirado principalmente por la URSS.
1) common law. As se llama el orden jurdico que se aplica
en diversas regiones de la tierra, puro o con combinaciones. Fue
creado pragmticamente en Inglaterra, quien lo difundi en sus colonias, despus
pases libres.
An es utilizado en los pases de la comunidad britnica, Estados Unidos y
naciones del medio y lejano Oriente y del frica.
Hay pequeas naciones de Amrica que reciben su directa o indirecta influencia.
No expondremos aqu cul es el criterio con que se desenvuelve el common law ni
sus principios. Remitimos a obras especializadas.
En el campo especfico del derecho mercantil, se discute si el
common law reconoce un especial derecho, separado del comn.
Lo cierto es que no prosper un intento de aproximacin al sistema
continental ocurrido en el siglo XVI, hecho al que nos hemos ya referido.
En el siglo XVIII Lord Mansfeld incorpora la lex mercatoria al
common law, desapareciendo tambin los tribunales especiales que
la aplicaban.
Por eso se discute doctrinariamente si existe o no derecho mercantil en el sistema
anglonorteamericano.
La solucin es similar a la que se da cuando se pregunta sobre
Roma: no hay un derecho comercial separado del civil; pero existe
nuestra disciplina en cuanto regula personas, actos y contratos,
irrelevantes desde el punto de vista civil.
A todo ello hay que agregar la naturaleza especial del derecho
del common law -que a su vez registra variantes en Inglaterra, Estados Unidos,
Israel, Sudfrica, Escocia, Canad, etc.-, que no
siempre ofrece textos legales y se apoya en el sistema de precedentes judiciales,
de imposible traduccin a una mentalidad ajustada al
derecho codificado.
El sistema del common law es una estructura que puede estudiarse acudiendo a
otros criterios y conceptos jurdicos, distintos
de los utilizados por el sector romano-germnico.
De todos modos, son famosas las regulaciones inglesas sobre
sociedades, as como el Cdigo Uniforme en los Estados Unidos y
muchas leyes especiales, material tpicamente de derecho comercial, resolvindose
la mayora de las dems cuestiones de esta disciplina sobre la base de
precedentes jurisprudenciales.
2) pases del socialismo marxista. Resultara un simplismo
unificar en un solo concepto a todo el diverso mundo de naciones
con economa socializada. Pero s podemos anotar los rasgos que
tal vez puedan considerarse esenciales.
Estos pases ejercen un importante comercio entre s y con los
del mundo capitalista; su economa dirigida y sus bienes de produccin en manos
del Estado, no impiden que se desarrolle una fuerte
industria y un intenso intercambio de naturaleza mercantil.
Mas el derecho comercial como es concebido en Occidente, ha
sido borrado de los cdigos socialistas, habiendo sido reemplazado
por una disciplina similar a la que caracterizamos como derecho
econmico.
Los particulares no pueden, sino por excepcin, practicar actos
de comercio, y en todo caso, nunca en gran escala; la propiedad privada existe en
algunos Estados socialistas, pero ella se da en el
campo civil, nunca en el mercantil.
El derecho privado es un conjunto de reglas concernientes al
derecho civil y algunas normas de derecho internacional privado,
pero no existe como tal y distinto del resto del ordenamiento, con
el que forma una unidad; es que no hay posibilidad de admitir separaciones que
enfrenten intereses generales de la sociedad con intereses privados de los
particulares".
Las relaciones econmicas semejantes a las ventas, comisiones, crditos, se
realizan por empresas especiales del Estado, descentralizadas o no, cooperativas o
empresas autogestionadas en
Yugoeslavia.
Las sociedades comerciales no existen y la actuacin empresaria se rige por el
derecho administrativo; tambin se desconocen
otras instituciones tpicas mercantiles como las quiebras, las letras
de cambio o los bancos privados.
En definitiva, el derecho comercial es, en los pases socialistas
marxistas, un verdadero derecho pblico de la economa, aunque en
los ltimos tiempos, se observa una gradual apertura hacia la explotacin
capitalista individual en menor escala.
C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAS
11. la POCA COLONIAL Y LA ERA INDEPENDIENTE ANTERIOR A LA
codificacin. - Del siglo pasado son los principales Cdigos de Comercio
latinoamericanos; Malagarriga los cita detalladamente.
Es importante destacar la unidad legislativa de Hispanoamrica,
base, sin duda, de una posible integracin futura. Tambin hay
que recordar la tarea de difusin por el modelo que ejerci nuestro
Cdigo sobre pases vecinos, ya que fue el segundo en la regin,
despus del brasileo.
Antes de 1810 rega en nuestro pas la legislacin hispana para
sus colonias de Amrica: las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las
Ordenanzas de Bilbao del ao 1737 despus, tuvieron vigencia desde 1794,
cuando se cre el Consulado de Buenos Aires,
aunque Acevedo dice que en algunas oportunidades se aplicaron
antes.
Recurdese que los territorios descubiertos dependan al principio de la corona de
Castilla y de ah la preponderancia de sus
leyes en Amrica.
En 1503 por Real Cdula se crea la Casa de Contratacin de
Sevilla, compuesta en sus comienzos por un tesorero, un contador
y un factor, a cargo del cual corra la recepcin del oro, plata y piedras preciosas de
Amrica; tena funciones de gobierno con atribuciones polticas y era organismo
rector del comercio peninsular con
las Indias.
En 1524 se crea el Real y Supremo Consejo de Indias: intervena en la
administracin de los nuevos territorios y en la preparacin de leyes que se
sometan al monarca para su aprobacin.
Todos estos organismos comienzan aplicando las leyes de Espaa, pero poco a
poco la realidad del nuevo mundo demuestra que
son ellas insuficientes. La importancia del trfico es tal, que ya no
bastan las instituciones y las normas existentes.
Es necesario transitar por todo este perodo de ingente y engorrosa legislacin,
para poder apreciar la realidad de la poca.
La Nueva Recopilacin (ao 1567) era un verdadero "cdigo"
de legislacin ultramarina; fue completada en 1807 por la Novsima
Recopilacin. Algunos historiadores discuten su aplicacin en
Amrica, pero hay pruebas de que sus disposiciones estuvieron
vigentes, al menos para ciertos sectores del quehacer del nuevo
mundo.
Esta gran cantidad de normas nos lleva a rendir tributo a la
madre patria y a sus juristas, por su esfuerzo en la conquista y colonizacin de
Amrica. Desde otro punto de vista, esas leyes generales, adicionadas con
cdulas, provisiones y ordenanzas, formaban un sistema de muy complejo
tratamiento por la superposicin
de textos e infinidad de decisiones emitidas en respuesta a los diversos problemas
que iban surgiendo.
La ley II del ttulo I del libro II de la Recopilacin de Indias
establece el orden y la prelacin de las leyes aplicables en Amrica.
Muy sintticamente, diremos que las principales reglas mercantiles
para esta regin eran: la Real Orden sobre comercio con colonias
extranjeras (4 de marzo de 1795) y despus con colonias neutrales
(18 de noviembre de 1797); Real Cdula de ereccin del Consulado
de Buenos Aires (30 de enero de 1794); Real Decreto del 2 de febrero de 1778
sobre comercio directo entre el puerto de Buenos Aires y los de la Pennsula; Real
Cdula de 1776 comprendiendo a
Buenos Aires en las franquicias del comercio recproco a que se refera la Real
Cdula de 1774 tendiente a que regiones del Per,
Nueva Espaa, Nueva Granada y Guatemala pudieran realizar el
comercio de sus frutos.
En el ao 1719 don Juan del Corral, oidor de la Audiencia de
Chile, presenta al rey su propsito de dedicarse, dice, al "penoso
trabajo de comentar todas las Leyes de la Recopilacin de Indias":
la obra tendra seis tomos en latn, llevando cada ley sus concordancias con las
Partidas y la Recopilacin castellana: de su propsito logr realizar tres tomos;
cuando trabajaba en el cuarto lo sorprendi la muerte. Ms adelante hubo otros
intentos de abordar
el trabajo de codificacin o agrupacin de la gran cantidad de normas legales, pero
nadie logr realizarlo con xito; antes bien, se
lleg a prohibir toda "glosa interpretativa" por considerrsela inconveniente y
peligrosa.
Este verdadero alud legislativo, justificado por la inmensa empresa espaola,
abarca los siglos XVII y XVIII; una primera y cercana
manifestacin de derecho mercantil se produce con la creacin, en
el ao 1749, en Montevideo, de un juzgado comercial para conocer
en causas de arribadas forzosas o naufragios.
En el ao 1776 se crea el Virreinato del Ro de la Plata, cuyo
destino no haba de ser por cierto un centro de gran produccin minera como su
nombre sugiere. En 1783 se crea la Real Audiencia
de Buenos Aires, que fue un tribunal poltico-judicial de gran importancia.
Estos precedentes son hitos que jalonan singularmente el
transcurso de la historia de nuestro pas.
12. Los jueces de comercio: el consulado. - La magistratura colonial era compleja;
haba jueces reales, que eran funcionarios con ciertas atribuciones judiciales,
jueces capitulares (integrantes del Cabilda) y jueces de la Real Audiencia (rgano
que, como se sabe, tena poder equiparable al del virrey). ste era el fuero
ordinario.
Tambin haba jueces para fueros especiales: militar, eclesistico, universitario,
minero, mercantil.
Como dijimos, el 30 de enero de 1794 se expidi la Real Cdula de creacin del
Consulado de Buenos Aires, tribunal que segua histricamente la tendencia
europea de separar la jurisdiccin civil
de la mercantil. Cuando se funda el Consulado, se legisla sobre
bases similares a las disposiciones de 1784, cuando se cre el de
Sevilla.
Este tribunal, independiente y autnomo, como todas las instituciones de Indias,
subsistira en nuestra patria hasta 1862. En
sus comienzos lo forma un prior, dos cnsules, nueve consiliarios,
un sndico, un secretario, un contador y un tesorero, pero, adems,
destacaba representantes en puertos y lugares de mayor comercio,
llamados diputados. El prior y los cnsules eran elegidos anualmente por los
comerciantes de la ciudad; los cargos consulares eran
pblicos y remunerados.
El Consulado tena doble funcin: la judicial, que entenda en
pleitos mercantiles, y la administrativa, que se ocupaba de problemas de polica del
comercio y fomento del trfico mercantil en todos
sus ramos. Aplicaba las leyes segn el siguiente orden de prelacin: Ordenanzas
de Bilbao (1737), leyes de Indias (1681) y leyes de
Castilla (1492 y 1496), segn lo recuerda Anayalw.
En 1797 se establece que debe igualarse en su seno el nmero
de comerciantes y hacendados, dos sectores en puja en la vida
colonial de entonces. Estas diferencias se manifiestan en otros
grupos: los que defendan el inters local contra los monopolistas
vinculados al puerto de Cdiz. El equilibrio que tuvo que mantener el Consulado fue
parte de su importante misin.
El procedimiento ante los jueces mercantiles era breve y sumario, no siendo
obligatoria la intervencin de letrados. El fallo del
tribunal era apelable ante un oidor de la Audiencia llamado "juez de
apelaciones", quien deba emitir su fallo asesorado por dos comerciantes del
Consulado que l mismo designaba. Si el pronunciamiento era confirmatorio de la
sentencia de primera instancia, el
proceso quedaba concluido; si era modificatorio, exista una suerte
de nuevo recurso intentado ante aquella segunda instancia, pero
cambindose los dos primeros comerciantes por otros dos nuevos
elegidos por el mismo procedimiento. Donde no funcionaba consulado, los
representantes de aquel tribunal designaban un diputado
que juzgaba en su nombre.
Fue secretario destacado del Consulado nuestro procer Manuel
Belgrano, quien recin vuelto de Europa a donde haba ido a perfeccionar sus
estudios econmicos, escribi sus famosas Memorias,
en las cuales breg lealmente por el desarrollo del ms amplio comercio, pidiendo
su fomento junto a la industria naciente y a la
agricultura.
13. algunas NOCIONES SOBRE LA ECONOMA DE LA POCA VIRREINAL. - La
idea dominante en aquella poca era la necesidad de ampliar la libertad de
comercio. Ya en 1777 el progresista virrey Cevallos haba dictado el "Auto de
comercio libre para la regin del
Plata", que comprenda el trfico desde Chile hasta el Atlntico y
desde el Per al sur; pero se limitaba al comercio interno y con Espaa. Se
completa en 1778 con un Reglamento que hara prosperar la regin en esta parte
del siglo.
A estas medidas hay que agregar que el 25 de julio de 1778 se
crea la Aduana de Buenos Aires, cuyo primer administrador fue
Francisco Ximenes de Mesa.
La libertad de comercio avanza a paso lento. Al principio se
autoriza el intercambio de productos con "colonias extranjeras", en
favor de Inglaterra, a la sazn aliada de Espaa. Ms adelante el
tema se convierte en una de las claves polticas de los ltimos tiempos del
Virreinato y de los primeros de nuestra naciente Repblica
independiente.
En este juego diplomtico-poltico-econmico, interviene notoriamente, como es
sabido, la diplomacia inglesa; este pas, necesitado de exportar sus abarrotados
puertos con el exceso de mercadera de su creciente industria, despliega una hbil
poltica que
sirve a sus fines. Agudiza su influencia para forzar la apertura del
libre comercio en beneficio inmediato de la colocacin de sus productos, siguiendo
su clara filosofa: "Inglaterra no tiene amigos ni
enemigos, sino intereses permanentes".
Est histricamente demostrado que la entrada legal o ilegal
de los productos ms variados (desde paos hasta aguardiente),
perjudic enormemente a la naciente industria virreinal del Plata
en la zona de influencia de la ciudad-puerto, y asimismo en el interior del pas.
Es til hacer un breve relato de la situacin comercial de la
poca. Segn se deca entonces, la ganadera, hacia fines del siglo
XVIII, "podra rendir ms riquezas que todas las minas del Per";
esta frase se atribuye al administrador de la Aduana don ngel Izquierdo.
El comercio al exterior era bsicamente agropecuario. De la
ganadera se exportan al principio solamente los cueros, el sebo
ms adelante y vienen despus los primeros saladeros y fbricas de
curtiembres (stas en el nuevo sigla); el primer saladero lo instal
don Francisco Medina el ao 1784.
La entrada de mercaderas extranjeras a la ciudad de Buenos
Aires y de ella al interior, hace que la situacin econmica del Virreinato, que era
floreciente en el siglo XVII, decaiga completamente en el siglo siguiente. Coincide
el perodo con la mengua de
influencia y grandeza econmico-poltica de Espaa en Europa, lo
cual tambin repercute en sus colonias americanas.
14. poca independiente. - En los primeros aos de independencia de nuestro
pas, se aplican los preceptos hispanos, salvo
los que contradijeran expresamente la nueva organizacin poltica;
se mantiene con pocas excepciones el derecho castellano vigente.
En cuanto al derecho comercial, podemos hacer algunas menciones
sobre los temas ms importantes que merecieron tratamiento legislativo.
El Cdigo de Comercio espaol fue al principio adoptado por
varias provincias, dada la falta de un ordenamiento adecuado a la
realidad mercantil.
El uso de esa ley codificada revela a muchos la imprescindible
necesidad de contar con una regulacin propia y adecuada al medio. No obstante,
el anhelo no habra de realizarse sino hasta muchos aos despus.
15. algunos antecedentes. - La Asamblea del ao 1813
crea la "matrcula de comerciantes nacionales" y adopta algunas
disposiciones sobre consignaciones.
El 22 de noviembre de 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben
otorgarse ante el escribano del Consulado, a fin de
darles mayor justeza y seriedad tcnica.
En 1817, el Reglamento manda que se observen las leyes espaolas vigentes, en
tanto no contraren el nuevo status de las Provincias Unidas.
Pocas cosas concretas ms en materia mercantil pueden sealarse en estos aos
de formacin de la patria.
16. otras leyes posteriores. - Siendo gobernador de la
provincia de Buenos Aires Martn Rodrguez, se dictan varias normas legales. El
ministro Manuel Garca en aquella poca haca
alusin a un prximo "Cdigo Mercantil", que nunca lleg a ser ley.
En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil. En 1821 se emiten
normas para corredores y martilleros, que se complementan en
aos posteriores. Rivadavia propugna en 1822 decretos sobre
"causas de comercio", "actos de comercio" y "alzada de comercio".
En 1824, siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras y ministros Rivadavia y
Garca, se design por decreto una comisin
para que redactara el Cdigo de Comercio, cuyo proyecto fue elevado a la Junta de
Representantes, pero ella no lleg a estudiarlo.
En 1831, dada la necesidad de una completa legislacin mercantil, el diputado
Garca Ziga propone que rija el Cdigo de Comercio de Espaa para la provincia
de Buenos Aires, pero no se
acept la proposicin; en cambio, se design una nueva comisin
para el estudio de un proyecto que no lleg a redactarse.
En la poca en que Rosas gobierna a Buenos Aires hay poca
produccin legislativa atinente a lo mercantil; en 1836 se decreta la
suspensin de concursos de acreedores, esperas y moratorias, remisin o quitas,
porque era de pblico conocimiento la existencia de
quiebras escandalosas amparadas en aquellas normas. El decreto
1349 y una carta del propio Rosas explican esta decisin, que por
no ser bien entendida a veces mueve a perplejidad.
Tambin existi un renovado movimiento en pro de la adopcin
de un nuevo Cdigo de Comercio, siguindose la idea de los aos
anteriores. En 1833 se nombra una comisin que fracasa en su
cometido.
En 1838 se legisla sobre martilleros, normas que son nuevamente objeto de adicin
en 1857 y 1858.
En el perodo histrico rosista predomina una economa agraria con desarrollo de
una nica industria a partir de aquella actividad: los saladeros.
D) el cdigo DE comercio ARGENTINO
17. antecedentes. - La Constitucin Nacional promulgada
en 1853 y an vigente con algunas reformas, impone al Congreso la
facultad-deber de redactar y sancionar el Cdigo de Comercio y una
ley de bancarrotas (quiebras) y "reglar el comercio martimo y terrestre con las
naciones extranjeras, y de las provincias entre s"
(art. 67, inc. 12).
En 1852 Urquiza emite un decreto y nombra una comisin para
la redaccin del Cdigo Mercantil, que no obtiene resultados positivos.
La separacin de Buenos Aires del resto del pas, encuentra a
Dalmacio Vlez Srsfeld como ministro de gobierno en 1856. Por
su iniciativa -y tambin, se dice por consejo de Sarmiento-, decide
emprender la obra junto a Eduardo Acevedo, destacado jurista
uruguayo, que aos antes haba redactado un proyecto de Cdigo
Civil para el Estado Oriental del Uruguay.
Respecto de esta labor conjunta, existi en nuestro medio una
polmica que acus a Vlez Srsfeld de "supervisar" nicamente el
trabajo, reconociendo como principal redactor a Acevedo. Malagarriga se refiere
detalladamente a ella, y Anaya recuerda el reciente hallazgo en la biblioteca del
Colegio de Abogados de Buenos
Aires de un manuscrito que demostrara la real participacin de
Vlez en el trabajo.
Es til recordar el hecho porque de l puede extraerse una enseanza.
Refirindose al mencionado tema, ha dicho Eduardo A.
Roca: "La denominada polmica sobre quin es el autor real del
Cdigo de Comercio no fue sino un ataque poltico operado en la
mejor tradicin criolla; ataque a la persona y no a la obra". Histricamente, est
probada la participacin de Vlez Srsfeld como
l mismo lo explica y reconoce a raz de aquella estril discusin y
en posteriores publicaciones, pero es necesario insistir en esta llamativa
propensin nuestra -de ah el acierto de Roca-, a destruir
obras que son el fruto del esfuerzo personal de quienes hacen cosas.
Lo cierto es que Acevedo redactaba partes de la obra que Vlez correga o admita
(no hay que olvidar que adems tena que desempear su cargo oficial); con
respecto a la regulacin de la letra
de cambio, al parecer, la labor se hizo a la inversa, por lo cual a
Vlez Srsfeld se le debe reconocer la concepcin de ella como
ttulo abstracto.
Todo el trabajo de preparacin del Cdigo, los medios de que
se sirvi Vlez Srsfeld y los antecedentes utilizados como fuentes,
han sido investigados en un laborioso estudio del profesor Salvador
R. Perrottam; en esta investigacin, el autor recuerda que Vlez
llev a la imprenta "dos gruesos cuadernos", que eran borradores
de su puo y letra, con las diversas adiciones hechas a los artculos
que Acevedo haba proyectado. El propio Vlez Srsfeld declarara en ocasin del
mencionado debate sobre la autora del Cdigo,
que no se poda decir que hubiera un solo artculo redactado por
uno o por otro: tal era la labor conjunta realizada.
El proyecto Vlez - Acevedo se presenta en la legislatura en el
ao 1857; se intenta cierta revisin, pero es ella imposible por el especial
tecnicismo del trabajo; Sarmiento sigue bregando por la
aprobacin de las Cmaras de la provincia, lo cual se consigue por
fn en 1859, el 6 de octubre, sin reformas ni enmienda alguna.
Se remite al da siguiente con la frma de Felipe Llavallol y del secretario Jos A.
Ocantos, a Valentn Aisina, quien ordena su publicacin.
La flamante ley para el Estado de Buenos Aires regira seis
meses despus de su promulgacin; existe una copia manuscrita de
este primer Cdigo en la biblioteca central del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires, en La Plata. Contena 1748 artculos
y siete disposiciones transitorias, divididos en cuatro libros: 1) personas del
comercio; 2) obligaciones y contratos en general y contratos del comercio; 3)
derecho y obligaciones que resultan de la navegacin; 4) insolvencia de los
comerciantes.
Este Cdigo tena algunas particularidades: comerciantes eran
los que se inscriban en la matrcula; no se legislaba sobre cheques
y eran incompletas las reglas sobre sociedades. Zavala Rodrguez
lo elogia porque constitua un Cdigo unificado principalmente en lo
referente a las obligaciones y contratos; debe recordarse que an
no exista el Cdigo Civil.
Juez implacable de las leyes de nuestro ordenamiento mercantil, Segovia dijo que
este Cdigo haba sido tomado en gran parte
de los Cdigos del Brasil, Espaa y Holanda, pero lo considera el
mejor de su tiempo.
Nuestro primer Cdigo tuvo como indudable modelo general el
Cdigo francs; tambin se tuvieron en cuenta los que de l haban
surgido: espaol, portugus, holands, brasileo y proyecto de
Wrttemberg. La parte civil, segn dice Segovia, fue inspirada
en sus trescientos artculos, en el proyecto de Acevedo para su
pas; en materia cambiara, se acogi la doctrina alemana a travs,
principalmente, de Mittermaier.
Es interesante transcribir parte de la carta del 16 de marzo de
1857, dirigida por Acevedo a Vlez, citada en el trabajo de Perrotta.
Dice as: "El trabajo como usted sabe, lo he hecho teniendo siempre
a la vista los Cdigos de Francia, Holanda, Espaa, Portugal,
Wrttemberg y Brasil, sin perjuicio de haber aprovechado las mejoras introducidas
en la legislacin francesa sobre quiebras, la ley
general de Alemania sobre letras y muchas disposiciones vigentes
en Inglaterra, Estados Unidos, etctera. Desde entonces sera
muy difcil decir cul de los Cdigos ha servido especialmente para
cada ttulo, pues la verdad es que para la redaccin de cada uno he
tratado de tenerlos todos a la vista".
La exposicin de los codificadores, al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del
Estado de Buenos Aires, fechada el 18 de abril de
1857, contiene una general explicacin sobre las fuentes.
Sobre el modo de trabajar para la redaccin del proyecto, la reconstruccin
histrica indica el siguiente mecanismo: Acevedo -a
quien hay que honrar no solamente como jurista sino como hombre
de bien, ya que permaneci en silencio sin intervenir jams en polmica alguna-
proyectaba la primera redaccin sobre la base de
cdigos y leyes extranjeras; Vlez Srsfeld examinaba los borradores; los
modificaba o no, segn su propio anlisis de la doctrina, teniendo en cuenta
precedentes jurisprudenciales. Al parecer, la
mayor parte del Cdigo se habra redactado as.
El juicio crtico sobre nuestro primer Cdigo fue siempre -y
coincidentemente- positivo en nuestra doctrina.
Enseaba Siburu que el Cdigo de Comercio de 1857 haba sabido innovar con
eficacia y espritu liberal; Perrotta destaca su
innegable utilidad, al dar uniformidad y orden a las normas difusas
e incoherentes que regan los negocios y asuntos mercantiles.
Recuerda Zavala Rodrguez y se adhiere a la expresin de
Amancio Alcorta en el sentido de que este Cdigo era el mejor que
se haba hecho en el momento de ser sancionado y cita a Vivante,
segn el cual: "este Cdigo es uno de los ms notables de la Amrica meridional".
Por su parte, Fargosim rinde homenaje a los autores y a la
obra concluida, recordando el elogio de Segovia.
Bajo la presidencia de Bartolom Mitre, cuya firma refrenda
Juan A. Gelly y Obes, el 12 de setiembre de 1862 se promulg el
Cdigo de Buenos Aires como Cdigo de Comercio de la Nacin,
cumplindose as una etapa de progreso en la organizacin nacional.
Ya aquella provincia estaba integrada a las dems.
La ley n 15, que adopta este Cdigo, fue remitida por Marcos
Paz y Pastor Obligado con las firmas de los secretarios de ambas
Cmaras: Carlos M. Sarana y Bernab Quintana.
No se le hicieron modificaciones, pero el Congreso tard
tiempo en resolver, pese al empeo de Mitre; una de las causas de
la demora fue la estril polmica a que hemos hecho referencia.
Es til recordar que algunas provincias ya lo haban adoptado
con anterioridad. Tambin tenemos que mencionar que en 1869 se
aprueba tambin, "a libro cerrado", el proyecto de Cdigo Civil que
Vlez Srsfield haba redactado por un especial pedido del presidente Mitre (ley
340). Con ste se da la total regulacin privada,
por primera vez, para todo el mbito nacional.
18. las reformas al cdigo de comercio. - Sealaba Siburu que "mantener una
legislacin inadecuada a la actualidad del
trfico mercantil, es invertir la lgica de las cosas: es mantener el
sometimiento del comercio a la ley, cuando lo que debe buscarse es
el sometimiento de la ley al comercio".
Concordamos con el gran jurista argentino, siempre que se
tenga en cuenta que la alternativa que l plantea no se da en forma
tajante: la ley no puede ni debe ser una simple reguladora de la realidad
circundante; sin dejar de atender sus manifestaciones, deber
regularlas desde un punto de vista tico-social, alumbrando el camino recto y
dirigiendo la conducta de sus destinatarios hacia el
bien comn.
a) la PROMULGACIN DEL cdigo civil Y LOS CAMBIOS ECONMICO-
SOCIALES. Es en razn de estos acontecimientos que aparece la necesidad de
reformar nuestra disciplina, adaptndola a ese nuevo
monumento legislativo que ha creado Vlez Srsfield y a partir de
all, reglando nuevas realidades o reestructurando antiguas disposiciones que,
siendo integrantes de un derecho de gran dinamismo,
tienen que actualizarse permanentemente.
La necesidad de reformar, ha dicho Fargosi, corresponde a
la naturaleza de categora histrica que el derecho comercial tiene;
y en muchos aspectos -acota el jurista- el cmulo de reformas ha
venido sustituyendo a la originaria norma de la ley, al punto de que
ellos se presentan, en ocasiones, como un mero soporte formal de
la regulacin actual.
Y esto es una realidad tangible: en cualquier edicin del Cdigo
de Comercio aparece su texto actualizado por un lado y complementado por otro,
en virtud de un sinnmero de disposiciones legales
de toda ndole: desde leyes, hasta decretos y resoluciones.
La ley 111 sobre patentes de invencin, promulgada en 1864,
vigente hasta hace muy pocos aos, fue una norma de avanzada
para la poca y la primera que se incluy en el posterior y extenso
apndice del Cdigo de Comercio. Tambin puede citarse la ley
928, sancionada en 1878, referente a warrants y mercaderas depositadas en
almacenes fiscales.
Las grandes reformas al texto del Cdigo llegaran varios aos
despus, pese a los intentos anteriores que brevemente describiremos.
Recuerda Malagarriga que, antes de la entrada en vigencia
del Cdigo Civil, una ley haba dispuesto que el Poder Ejecutivo
nombrara a dos jurisconsultos para que informasen sobre las modificaciones que
fuesen necesarias. Es que el nuevo ordenamiento
resolva las cuestiones referentes a los actos jurdicos, obligaciones, parte general
de contratos y otras, por lo que era imprescindible reformular estos temas en el
Cdigo de Comercio.
La ley 431 del 27 de setiembre de 1870 seala que se decide
aprovechar la ocasin para introducir las reformas que convinieran
y se hicieran necesarias de acuerdo con la prctica de los tribunales
del pas.
En abril de 1873, Sixto Villegas y Vicente G. Quesada presentaron un proyecto en
el cual proponan la supresin de las materias
legisladas en el Cdigo Civil y el agregado de ttulos sobre cuentas
corrientes y cheques. El trabajo fue sometido a distintas comisiones especiales en
la Cmara de Diputados, sin que ellas llenaran su
cometido; el tiempo pas, el proyecto no fue aprobado y sin otras
novedades transcurren el resto de la presidencia de Sarmiento,
la de Avellaneda y la primera de Roca, sin que se concretara esta
reforma.
Durante esta poca coexisten reglas civiles en ambos Cdigos.
Como sealara Alcorta varias naciones haban promulgado despus del nuestro,
distintos cdigos: Alemania, Austria, Italia, Blgica, Chile y Venezuela.
b) la primera gran reforma. El 9 de diciembre de 1886, bajo
la presidencia de Jurez Celman, se encomienda la reforma a Lisandro Segovia,
abogado de cuarenta y cuatro aos, que haba publicado en 1881 una minuciosa
obra sobre la "explicacin y crtica" del
Cdigo Civil.
En el decreto de nombramiento de Segovia, no slo se alude a
la doble legislacin general civil, sino que aparecen ya evidentes
muestras del "progreso del pas y el desarrollo del comercio", advirtindose, en el
mismo acto oficial, la modificacin de varias legislaciones mercantiles por parte de
diversas naciones en atencin a
los adelantos de la ciencia y a las nuevas necesidades econmicas.
El trabajo de Segovia estaba inspirado en las leyes mercantiles
de Italia, Francia y Alemania y en las conclusiones del Congreso de
Amberes, de 1885, sobre letra de cambio y derecho martimo.
En marzo de 1887 Segovia enva al Poder Ejecutivo los dos primeros libros de su
proyecto y el resto el 5 de mayo. En ciento
cuarenta y ocho das haba concluido un nuevo Cdigo de 1619
artculos, "totalmente nuevo", segn lo sealaba la Comisin de
Diputados integrada por Wenceslao Escalante, Estanislao S. Zeballos, Benjamn
Basualdo y Ernesto Colombres y que el Poder Ejecutivo haba hecho suyo al
elevarlo.
Despus de dos aos y medio, el Proyecto Segovia fue girado,
en la Cmara de Diputados, a la Comisin de Cdigos, para que
fuera estudiado durante el receso. En 1888 encontrbanse a estudio del Congreso
los dos proyectos de reforma: el de 1873 y el de
1887 de Segovia.
El resultado de todo aquel esfuerzo se tradujo en que, finalmente, ambas Cmaras
aprueban un nuevo proyecto de reformas
que haba elaborado la Comisin formada por Escalante, Zeballos,
Basualdo y Colombres, consistente en una serie de modificaciones
al Cdigo de Comercio vigente, acompaado por un extenso "Informe" en el que se
exponen las causas y las fuentes de las modificaciones. sta es la primera gran
reforma de nuestra materia, promulgada el 9 de octubre de 1889, y que comenzara
a regir desde
el 1 de mayo de 1890. En ella no se quiso modificar totalmente el
Cdigo de Acevedo y Vlez Srsfeld, que se consider "uno de los
ms adelantados del mundo" en la poca de su sancin. La ley que
la puso en vigencia fue la 2637 y tuvo gran influencia en el trabajo
el ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica, Filemn Posse,
quien asisti con frecuencia a las sesiones.
La Comisin que redact el texto de la reforma de 1889 adopt
un criterio conservador, no tocando las disposiciones que a su juicio
no haban tenido grandes inconvenientes en su aplicacin. No obstante, citando los
treinta aos que ya haban pasado desde la creacin del Cdigo de Comercio, se
entendi que el desenvolvimiento
comercial del pas reclamaba reformas y agregados, que expresamente se
incluyeron.
En 1892 Segovia critic el trabajo de esta Comisin, sealando
que slo haban redactado personalmente un centenar de artculos,
"casi todos ellos no fundados y en gran parte inaceptables" y el
resto tomado de su proyecto y de otras fuentes, concluyendo que
el reformado era el "viejo Cdigo" de antes. Tambin Siburu,
quince aos despus, consider que la reforma de 1889 haba sido
"tmida y mezquina".
Posteriormente se enjuiciara con ms benevolencia a la obra
de la Comisin.
Recuerda Malagarriga una modificacin en cuanto al valor asignado a los usos y
costumbres, ya que el Cdigo de Comercio dispona al respecto que "en el silencio
de la ley o cuando no pudiera
ocurrirse a leyes anlogas, debe el juez buscar en la costumbre los
elementos de decisin que las leyes le niegan". La reforma dispuso que el Cdigo
Civil se aplicase inmediatamente en lo no regido
en especial por el de Comercio y que las costumbres mercantiles
slo serviran para interpretar la voluntad de las partes, cuando
fuera necesario, a juicio del juez, "indagar si es de la esencia del
acto" referirse a ellas o para "determinar el sentido de las palabras
o frases tcnicas".
Se suprime el requisito de la inscripcin en la matrcula como
exigencia para adquirir la calidad de comerciante, tomado por Vlez y Acevedo del
Cdigo espaol de 1829, explicndose en el "Informe" que "la omisin de este
requisito no debe tener el poder
de sustraer al que la lleva a cabo en transgresin del precepto legal, por acto
propio, de las leyes y jurisdiccin mercantil establecidas, por razones de orden
pblico, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos concretos".
En 1889 tambin se admite la actual solucin del art. 7 del
Cd. de Comercio, proveniente del proyecto de Segovia y de los
arts. 54 del Cdigo italiano y 227 del alemn de entonces.
Se modifican palabras o enfoques respecto de los actos de comercio (v.gr., "la ley
declara" en vez de "la ley reputa actos de
comercio", etc., "adquisicin" en el actual inc. 1 del art. 8, en vez
de "compra", etctera).
En general se quitaron del primer Cdigo las reglas que se entendi pertenecan al
derecho civil, ya reguladas por ste, dejndose algunas, consideradas en la poca
imprescindibles, por ser
contrarias en ambos ordenamientos privados, como, por ejemplo, la
condicin resolutoria implcita.
Se modificaron varias instituciones del Cdigo: corredores, empresas de transporte,
bolsas, sociedades, compraventa, fianza, seguros terrestres, letra de cambio,
cheques y otros papeles, cuenta
corriente, prescripcin, derecho martimo, quiebras.
Se adecuaron los contratos de mutuo, depsito y prenda, quitando el material que
se consideraba civil.
Parece innecesario abundar en una revalorizacin de esta importante reforma, que
marc una nueva etapa en nuestra materia,
no habindose limitado a una simple adecuacin del texto mercantil
frente a la existencia del ya no tan reciente Cdigo Civil.
Es verdad que no se sancion un Cdigo totalmente nuevo;
pero las disposiciones, originadas en el triple esfuerzo de Villegas
y Quesada, Segovia y el propio de la Comisin, constituyeron un
importante avance que histricamente debemos valorar.
c) las reformas posteriores. Podemos mencionar una larga
serie de reformas posteriores a la gran reforma de 1889, unas pequeas y otras de
instituciones completas.
Es fundamental mencionar cronolgicamente las principales,
que forman parte de la historia del derecho comercial argentino.
1) En el ao 1900 se promulga la ley 3975 sobre marcas de fbrica, comercio y
agricultura, que ha regido, con modificaciones en
1957, hasta hace muy poco tiempo.
2) La primera ley de quiebras lleva el no 4156; en 1914 se promulga la ley 9643
sobre warrants y la 9644 sobre prenda agraria,
precursora de la prenda con registro y sin desplazamiento.
3) En 1923 se organiza la Inspeccin de Justicia, tarea que se
contina legislativamente en 1952 por decr. 7112.
.4) Es de 1926 la ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer,
que modifica tambin su capacidad comercial; ese ao se sancion
tambin la ley 11.380 sobre sociedades cooperativas agrcolas y la
11.388 de sociedades cooperativas.
5) Pasado un lapso, en 1935, el ilustre profesor Carlos C. Ma-
lagarriga vuelve a interesar al presidente Justo en una nueva y
completa reforma general de la legislacin mercantil. Siendo ministro de Justicia e
Instruccin Pblica Ramn S. Castillo, se dicta
en agosto de 1936 un decreto por el cual se crea una nueva comisin
de reformas que redacta algunos proyectos: estaba ella compuesta
por FlIX Martn y Herrera, Carlos C. Malagarriga y Dimas Gonzlez Gowland, a la
que ms adelante se agregaron Leopoldo Mel
y Vicente Rodrguez Ribas. A partir de entonces se promulgan
varias normas de repercusin en nuestra disciplina: la ley 11.645
sobre sociedades de responsabilidad limitada; se crea la Superintendencia de
Seguros para el control de la actividad aseguradora
(ley 11.672 y decr. reglamentario 23.350/39); ley de quiebras 11.719 y
de transferencia de fondos de comercio 11.867; se reglamenta a las
sociedades de ahorro para la vivienda familiar por decrs. 100.038/41
y 4853/43).
6) En aquella poca comienza la proteccin del consumidor,
con la ley de identificacin de mercaderas 11.276 y la de represin
a los monopolios 11.210.
7) El derecho bancario comienza su desarrollo en 1935 con el
impulso del ministro Pinedo. El Banco Central es creado por la
ley 12.155, marcndose as un hito en el derecho bancario argentino, que
sucesivamente se desarrolla a partir de la fundacin, el 15
de enero de 1822 del Banco de Descuentos, que ms adelante sera
el Banco de la Provincia de Buenos Aires124.
De aquella poca son el Banco de la Nacin y el Banco Hipotecario.
8) El ao 1940 es importante para el derecho mercantil argentino: se realiza en
Buenos Aires el primer congreso de la especialidad, organizado por el Instituto de la
Facultad de Derecho de
Buenos Aires: de l surgieron muchas y valiosas ponencias y dictmenes, algunos
de los cuales fueron convertidos en leyes o sirvieron para fundarlas.
9) En 1946 se regula el rgimen de Bolsas y Mercados de Valores (decr.
15.353/46).
10) La prenda con registro se legisla en 1946 mediante el decr.
ley 15.348 y las sociedades de economa mixta por el decr. ley
15.349 de ese mismo ao.
11) La primera Comisin de Valores, vinculada al Banco Central, se organiza
tambin en 1946 mediante el decr. 15.353; en ese
ao tambin se nacionalizaron el Banco Central y los depsitos ban-
carios.
12) En 1953 se realiza el segundo Congreso de Derecho Comercial, y en esta
poca se dictan pocas regulaciones sobre temas
de nuestra materia: la ley 13.000 sobre despachantes de aduana; ley
13.663 que modifica el art. 188 del Cd. de Comercio; leyes 13.653
y 14.380 sobre empresas del Estado; se proyectan reformas sobre
quiebras y protestos, que no se concretan; se dictan: la ley 14.152
de nacionalizacin del INDER y la ley 14.307, que crea el Cdigo
Aeronutico de la Nacin.
13) Mediante el decr. ley 7771 del ao 1956 se ratifican los Tra-
tados de Derecho Comercial Terrestre Internacional y de Navega-
cin Comercial Internacional de 1940.
l) En 1958 se reanuda la actividad legislativa en favor de la
actualizacin del derecho mercantil argentino; se sanciona la ley
14.546 sobre viajantes de comercio e industria; tambin la ley 14.769
sobre Registro Pblico de Comercio, al que convierte en Juzgado
Comercial de Registro.
En el mismo ao 1958, siendo presidente Frondizi, ministro de
Educacin Luis Mac Kay y subsecretario de Justicia Ismael Bruno
Quijano, se produce, por inspiracin de este ltimo, la puesta
en marcha de proyectos de reformas parciales de diversas institu-
ciones mercantiles, a cargo de prestigiosos juristas nacionales.
Guillermo Michelson trabaj sobre un nuevo rgimen para la trans-
misin de establecimientos comerciales; Carlos C. Malagarriga y
Enrique A. C. Aztiria sobre sociedades en general (proyecto ele-
vado en setiembre de 1959 y base cierta de la legislacin actual);
Isaac Halperin estudi el rgimen de seguros; Afilio Malvagni,
el de la navegacin; qued un proyecto trunco por la desaparicin
de Yadarola, a cuya ctedra de Crdoba se le haba encargado la
reforma de ttulos de crdito y concursos. Todos estos estudios,
aunque no fructificaron en leyes, fueron valiosos antecedentes para
normas que ms adelante se promulgaron y otras que an faltan
sensiblemente en nuestro medio.
15) En el ao 1960 se legisla sobre contrato de trabajo por des-
pido (ley 15.785) y en 1961 sobre fondos comunes de inversin, ley
15.885. En el ao 1963 se produce un importante avance en la ac-
tualizacin de nuestra disciplina. En esa poca se sancionan los
decr. leyes 4776 sobre cheques; 4777 sobre contabilidad mercantil;
5965 sobre letras de cambio y pagar; 6601 modificando el art. 474
del Cdigo sobre el plazo de pago en la compraventa y la factura
conformada; decr. leyes 6604 y 6708 sobre bancos y 6810 sobre
prenda con registro, modificando la ley 12.962.
16) En 1964 se promulga la ley 16.613 sobre cheque certifica-
do; en 1966 sobre cooperativas de crdito (ley 16.898) y supermer-
cados (ley 17.024). En el ao 1967 se da la ley 17.145 (sobre pu-
blicacin de los balances de entidades de seguros); 17.325 sobre
despachantes de aduana (reformndose el rgimen de las leyes
13.000, 13.902 y decr. ley 6772/63); ley 17.391 de contrato de traba-
jo, reformando el Cdigo de Comercio; y ley 17.418 sobre rgimen
de seguros sobre la base del proyecto de Halperin de 1961, en el
que fue secundado por los doctores Morandi, Mackinlay Zapiola y
Oneto. Aquella ley fue fruto del trabajo de una comisin desig-
nada por el secretario de Justicia Conrado Etchebarne (h) formada
por, Gervasio Colombres, Rodolfo Fontanarrosa y Guillermo Mi-
chelson, a la que despus se agreg Juan Carlos Morandi.
17) En el ao 1965 se realizaron en Mendoza las Jornadas de
Derecho Comercial, con el patrocinio de la Universidad Nacional
de Cuyo, presididas por el doctor Carlos R. Zannoni. Intervinie-
ron muchos de nuestros comercialistas; se formaron tres comisio-
nes: la designada con la letra A fue presidida por Waldemar Arecha,
siendo sus vicepresidentes Rogasiano M. Lo Celso y Carlos Surez
Anzorena y su secretario Salvador R. Perrotta. La comisin B es-
taba presidida por Horacio P. Fargosi, con Guillermo Casiello y
Enrique Testa Arueste como vicepresidentes y Hctor A. Benlbaz
como secretario; la comisin C tuvo como presidente a Celestino
Araya, vicepresidentes a Juan Jos de Arteaga e Iris Ferrari Car-
son de Miri y secretario a Hctor Alegra.
Los principales trabajos, estudios y ponencias versaron sobre
las sociedades mercantiles. Sus temas principales fueron: coope-
rativismo, intervencin judicial, Aktiengesetz de 1966 (Colombres),
mercado de capitales (Etchebarne), minoras, acciones de trabajo
(Perrotta), aportes no dinerarios, disolucin, sindicatura, fusin,
anteproyecto de ley de sociedades, sindicacin de acciones, etctera.
18) En 1966, designado el doctor Conrado Etchebarne secreta-
rio de Estado de Justicia primero y despus, por cambio de deno-
minacin, ministro de Justicia de la Nacin, por resolucin 42 del 4/
12/66 se cre la Comisin de reformas a la legislacin mercantil, la
cual por resolucin 58 del 21/2/67, qued integrada por los siguien-
tes profesores: a) sociedades: Rodolfo Fontanarrosa, Isaac Halpe-
rin, Hctor Cmara, Horacio P. Fargosi, Gervasio R. Colombres,
Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldvar; b) quiebras: Isaac Halpe-
rin, Francisco Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi, Hctor Ale-
gra y Carlos R. Zannoni; c) seguros: Rodolfo Fontanarrosa, Gui-
llermo Michelson y Gervasio R. Colombres; d) contratos, agentes
auxiliares y ttulos de crdito: Carlos C. Malagarriga, Francisco
Quintana Ferreyra, Hctor Cmara, Rodolfo Fontanarrosa, Gui-
llermo Michelson, Carlos R. Zannoni y Hctor Alegra. Coordina-
dor de la labor de las comisiones fue el doctor Gervasio R. Colom-
bres. Por diversas razones no se incorporaron en aquel momento
Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldvar; Hctor Cmara, si bien co-
menz colaborando en los trabajos, en definitiva no lleg a suscribir
ninguno de los despachos de la Comisin. En la sesin del 31/3/67
la Comisin, ya constituida con las subcomisiones mencionadas, re-
solvi encargar la "parte general" del captulo de los contratos, a
Fontanarrosa, quien tom tambin a su cargo los "contratos prepa-
ratorios"; lo referente al "fideicomiso" se encomend a Quintana
Ferreyra, requirindose al respecto la colaboracin de Michelson;
un anteproyecto sobre contratos de agencia y concesin a Juan Car-
los Malagarriga; Carlos C. Malagarriga revisara, en relacin al
Cdigo Civil, los contratos que regula el Cdigo de Comercio y
aconsejara la reforma conveniente para evitar la duplicacin de
normas (p.ej., compraventa); 5) Zannoni habra de proponer un an-
teproyecto de ley general de ttulos de crdito; 6) y Michelson el
proyecto sobre transferencia de fondos de comercio y competencia
desleal.
Todos los miembros encargados presentaron sus anteproyec-
tos, los que fueron discutidos en cada una de las comisiones y algu-
nos de ellos pasaron a redaccin final y los respectivos proyectos,
aprobados por la comisin, quedaron en los archivos del Ministerio.
Por disposicin expresa del Ministerio se les dio especial pre-
ferencia a las leyes sobre concursos comerciales y civiles. El an-
teproyecto cont con la colaboracin de Isaac Halperin, quien des-
pus renunci; reemplazado por Carlos C. Malagarriga, la muerte
sorprendi a ste en la tarea. Fueron Hctor Alegra, Francisco
Quintana Ferreyra y Horacio P. Fargosi quienes revisaron despus
el proyecto definitivo de la Comisin, aceptaron las modificaciones
propuestas en el Ministerio a cargo del doctor Bruno Quijano y fir-
maron la exposicin de motivos que actualmente precede a la ley.
19) En el ao 1969 se realiz en Rosario el III Congreso Na-
cional de Derecho Comercial, en el cual se estudiaron diversas
ponencias presentadas por los muchos juristas argentinos que in-
tervinieron. Slo a modo de ejemplo citaremos algunos temas sa-
lientes: sobre establecimientos de casas de comercio o industria
(Le Pera, Seara); la empresa y el empresario: reformas al Cdigo
de Comercio (Cmara, Zavala Rodrguez, Zannoni, Capn Filas,
Arteaga); sociedades (Perrotta, Odriozola, Richard, Spiguel); ley
nacional de bancarrotas (Arecha); temas penales vinculados al de-
recho comercial (Bergel): temas de concursos varios, contratos
(Marsili, Juan C. Malagarriga, Le Pera, Linares Bretn); etctera.
20) Es importante mencionar la ley 17.711 de reformas al Cdigo
Civil con muchos puntos de contacto con nuestra materia; el mismo
ao 1968 se crea por ley 17.811 la Comisin Nacional de Valores.
21) En 1969 por ley 18.061 se pone en vigencia el ordenamiento
de bancos y entidades financieras; es del caso recordar tambin la
ley 18.245 sobre supermercados. La ley 18.805 se promulga en
1970 y por ella se organiza la Inspeccin General de Justicia con un
nuevo nombre, habiendo actualmente recuperado el primitivo, con
la ley 22.315.
Por la ley 18.832 se legisl sobre continuacin de la explotacin
por el Estado de las empresas declaradas en quiebra, sistema com-
pletado ms adelante por otras disposiciones. Tienen tambin im-
portancia las leyes 19.060 y 19.061 y la 19.063 sobre Banco Nacional
de Desarrollo.
22) En el ao 1972 se sanciona la ley 19.982, sobre identifica-
cin de mercaderas; de ese mismo ao es la ley de sociedades co-
merciales 19.550 que cambia el concepto y la estructura de dichos
entes de derecho, adecundolos a los modernos conceptos de la le-
gislacin comparada; otra importante innovacin legal es la ley de
concursos 19.551, que reemplaz a la ley 11.719 de quiebras y cre
el concurso nico para comerciantes y no comerciantes.
Estas dos ltimas leyes, con la ley 17.418 de seguros del ao
1967, que entr en vigencia en 1968, y la ley 20.094 de navegacin,
de 1973, constituyeron una reforma medular del Cdigo de Comer-
cio, ya que, incorporndose a l, reestructuraron totalmente estas
instituciones, adecundolas a las ms modernas del mundo.
La ley de sociedades fue redactada por los siguientes juristas,
sobre la base del proyecto Malagarriga - Aztiria y de los antece-
dentes nacionales y extranjeros: Isaac Halperin, Horacio P. Fargo-
si, Gervasio R. Colombres, Enrique Zaldvar y Carlos Odriozola.
La de concursos cont con el trabajo de Hctor Alegra, Francisco
Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi y Carlos Malagarriga, quie-
nes ya en 1967 haban preparado un proyecto de ley. Ello se ma-
terializa, como vimos en 1972, a iniciativa del entonces ministro de
Justicia, Ismael Bruno Quijano, siendo subsecretario de Asuntos
Legislativos Horacio P. Fargosi.
23) A partir de entonces, la actividad de los juristas que pre-
sentan sus trabajos en distintos congresos o jornadas y de comisio-
nes que preparan diversos proyectos de reformas, no cesa.
Podemos mencionar la ley 20.091 sobre entidades de seguros y
su control, la ya citada ley 20.094 sobre navegacin, la ley 20.266
sobre martilleros, la ley 20.337 sobre cooperativas.
Durante el gobierno constitucional de 1973, se legisl sobre
pocos temas vinculados a nuestra disciplina: hubo un rgimen nue-
vo de inversiones extranjeras, se estructur la promocin indus-
trial con miras a la descentralizacin de empresas y se regul el
contrato de trabajo. En 1974 se sanciona la ley de sociedades del
Estado, 20.705.
A partir de 1976 se han modificado el rgimen de inversiones ex-
tranjeras y el contrato de trabajo, e introducido reformas menores a
la ley de sociedades y al rgimen concursal, reformas procesales sobre
arbitraje (art. 1, Cd. Procesal) y martilleros judiciales.
En el mes de mayo de 1976 se llevaron a cabo en San Isidro,
con la organizacin del Colegio de Abogados de Uruguay y del Co-
legio de Abogados de San Isidro, las Jornadas Rioplatenses de De-
recho Comercial, que tuvieron la virtud de coordinar una natural
tarea de integracin con nuestros hermanos uruguayos; de ellas
surgieron nuevos enfoques sobre: sociedades (derecho de receso,
participaciones societarias, sociedades de economa mixta, inter-
vencin de las sociedades, anlisis crtico de la experiencia ar-
gentina en materia de sociedades); seguros (seguro obligatorio de
responsabilidad civil por el uso de automotores, las nuevas moda-
lidades operativas aseguradoras: seguro de crdito a la exporta-
cin, caucin, seguros tcnicos, sepelio y seguros derivados de la
relacin laboral, coberturas de riesgos vinculados al trfico regional
rioplatense); empresa (enajenacin y arrendamiento de casas de co-
mercio, los contratos de empresa con especial relacin al derecho
financiero y bancario, crculos cerrados para la adquisicin de bienes
muebles, problemas relacionados con las legislaciones marcaras
nacionales y la aplicacin del convenio de Pars para la proteccin
de la propiedad industrial, sugerencias para una mejor aplicacin
del arbitraje comercial); ttulos de crdito (ttulos de crdito nomi-
nativos reajustables); derecho areo (los protocolos de Montreal de
1975 y su influencia en las legislaciones nacionales); rgimen con-
cursal (del derecho internacional privado concursal, posibilidades
de unificacin de los regmenes concrsales en el mbito de la
cuenca del Plata, el pedido de quiebra como accin pblica tutelar
de orden econmica). En 1977 en Punta del Este, se celebraron
las Segundas Jornadas Rioplatenses, extendiendo el mbito de es-
tudio; las dos Jornadas siguientes (en San Isidro y Punta del Este,
la ltima en 1986) discutieron temas de diversas ramas del derecho.
Cuatro Congresos de Derecho Societario son dignos de men-
cin: a) La Cumbre, realizado en 1977, organizado por los profeso-
res ms destacados de la Universidad Nacional de Crdoba; b) el
que propici la Cmara de Sociedades Annimas en Mar del Plata,
en el mes de octubre de 1979, que tambin cont con importantes
trabajos sobre las sociedades comerciales; c) el celebrado en Salta,
el ao 1982, merced al gran esfuerzo de Emilio Cornejo Costas y
sus colaboradores; d) el Cuarto Congreso, de gran relieve, fue ce-
lebrado en Mendoza, en el mes de mayo de 1986.
2^) En los aos recientes, las leyes ms destacadas de nuestra
materia fueron las siguientes: ley 21.526 y sus modificaciones,
sobre entidades financieras y bancos; ley 21.382 sobre inversiones
extranjeras; la ley 21.488 complementa la ley de concursos 19.551,
estableciendo el ajuste de crditos en las quiebras en que hubiese
remanente; ley 22.169 sobre el control de sociedades que hacen
oferta pblica de ttulos-valores; ley 22.315, orgnica de la Inspec-
cin General de Justicia, complementada con la ley 22.316, por la
cual transfiere, en sede federal, el Registro Pblico de Comercio a
la citada Inspeccin; ley 22.362 sobre marcas y designaciones; ley
22.415, que promulga el Cdigo Aduanero que contiene una nueva
regulacin para los despachantes de aduana; ley 22.426 sobre trans-
ferencia de tecnologa.
El rgimen bancario nacional se nutri de nuevas leyes y de un
sinnmero de circulares del Banco Central, que adecuaron el sis-
tema a las distintas conducciones econmicas. A su vez la Comi-
sin Nacional de Valores y la Inspeccin General de Justicia, cada
una en su mbito, dictan sus resoluciones, obligatorias para los en-
tes, personas y actividades bajo su control.
25) Las ltimas reformas pertenecen al ao 1983, y mediante
ellas se establecen diversas correcciones y estructuras nuevas, a
las leyes de sociedades y de concursos vigentes.
A fines de 1981, el Ministerio de Justicia de la Nacin forma
dos Comisiones Asesoras honorarias integradas, una por Horacio
P. Fargosi, Jaime L. Anaya, Enrique Zaldvar, Juan Carlos Palme-
ro, Enrique M. Butty y el autor de este libro, para la consideracin
de la reforma de la ley de sociedades 19.550; y otra por Edgardo
Marcelo Alberti, Hctor Alegra, Francisco Quintana Ferreyra,
Hctor Cmara (que luego renunci) y Anwar Obeid, la cual tena
como cometido reformar la ley de concursos 19.551.
El resultado del trabajo iniciado entonces fue la sancin de las
leyes de reformas 22.903 para sociedades, y 22.917 para concursos
promulgadas en setiembre de 1983. '
26) En octubre de 1984 se realiza un Congreso Nacional de De-
recho Comercial en la ciudad de Buenos Aires, organizado por la
Asociacin de Abogados, que cont con una numerosa concurrencia
de letrados y un elevado nmero de trabajos sobre las distintas ins-
tituciones de nuestra disciplina, habindose introducido por vez pri-
mera en una de las comisiones, temas de informtica jurdica.
27) El ao 1986 encuentra a un grupo de diputados empeados
en hacer una gran reforma de la legislacin civil y comercial, pro-
pendiendo a actualizar viejas estructuras de esos Cdigos y a uni-
fcar reglas sobre obligaciones y contratos.
La tarea es mproba y posiblemente conducir a un gran de-
bate nacional.
Como novedad concurrente, aparece la necesidad de una nueva
legislacin mercantil que trace cauces para reglar el fenmeno
poltico-econmico que marca los acuerdos de integracin entre
Brasil y Argentina127.
Esta fatigosa enumeracin, slo muestra la principal actividad
cumplida en el campo de nuestra disciplina y el esfuerzo constante
en el intercambio de ideas y en la creacin de nuevas estructuras
o remozamiento de las existentes, consecuente con la dinmica mer-
cantil, siempre nueva y cambiante.
apndice
ANTECEDENTES HISTRICOS
EXPOSICIN DE LOS CODIFICADORES
AL ELEVAR EL PROYECTO AL PODER EJECUTIVO
DEL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, abril 18 de 1857.
Al EXIIIo. Gobernador del Estado de Buenos Aires
Excelentsimo seor:
Tenemos la satisfaccin de presentar a V.E. el proyecto de un Cdigo de Comercio
para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvi encargarnos en ju r.nrc,
127 ?ara e^os temas' ver "uestros trabajos Los proyectos parlamentarios
para unificar obligaciones y contratos y el contrato asociativo, ED 9/10/86 v
Pri^^toT'C^TW^ Tbre los cerdos de inte9rac^^ ^tre Brasil y Argentina,
presentado en las X Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado
celebradas en Bogot el 1-3 de diciembre de 1986. L.ompd,raao,
lio del ao pasado. Lo hemos concluido felizmente para la poca que V.E. deseaba,
consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones seran
menores si el tiempo de que podamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos
ms
de su redaccin, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias
verdaderamente
difciles.
No nos es posible ahora exponer la jurisprudencia que nos ha guiado en la
composicin de cada Ttulo y los fundamentos en que nos hemos apoyado para
resolver
muchas y diversas cuestiones que estaban indecisas en el derecho comercial; pero
podemos hacerlo en el examen que V.E. ordenase del Cdigo que le presentamos.
Ahora nos limitaremos a dar al Gobierno una ligera idea de nuestros trabajos y de
las fuentes del derecho de que nos hemos servido.
En el estado actual de nuestros Cdigos Civiles era imposible formar un Cdigo
de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles,
son
una excepcin de ellas, y parten de antecedentes ya proscriptos en el derecho
comn.
No podamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la
legislacin civil sobre el mandato; era intil caracterizar muchas de las obligaciones
mercantiles como solidarias, si no existan las leyes que determinasen el alcance y
las consecuencias de ese gnero de obligaciones. Pero estas y otras diversas
materias no estaban tratadas en los Cdigos Civiles; o la legislacin era
absolutamente
deficiente respecto de ellas, guindose los tribunales solamente por la
jurisprudencia
general. Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los ttulos del derecho
civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Cdigo de Comercio.
Hemos trabajado por estos treinta captulos del derecho comn, los cuales van
intercalados en el Cdigo en los lugares que lo exiga la naturaleza de la materia.
Llenando esa necesidad, se ha hecho tambin menos difcil la formacin de un
Cdigo Civil en armona con las necesidades del pas.
Podemos decir que en esta parte nada hemos innovado en el derecho recibido en
Buenos Aires. La jurisprudencia era uniforme en todas las naciones respecto a las
materias legisladas en esos treinta captulos, y no hemos hecho sino formular como
ley el derecho que ya exista.
En la formacin de la legislacin mercantil, felizmente contbamos con la
jurisprudencia recibida de los tribunales en falta de leyes expresas, tomadas de los
jurisconsultos franceses y alemanes; y no tenamos que destruir costumbres y usos
inveterados que fueran disconformes al derecho usado en los pueblos en que la
ciencia
estuviera ms adelantada.
Nuestro nico Cdigo Mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, haban sido tomadas
de las Ordenanzas de Luis XIV; y stas en muchas partes se trasladaron al Cdigo
Mercantil de la Francia, publicado en los primeros aos de este siglo. Ese Cdigo
haba sido el modelo de los Cdigos Mercantiles que despus se han publicado en
diversas naciones. Podamos desde entonces hacer el estudio de la legislacin
comparada de los primeros Estados del mundo, aprovecharnos de los
adelantamientos
que en ellos hubiese hecho la ciencia, pues marchbamos sobre el mismo campo,
nuestra legislacin comercial tena el mismo origen y poda mejorarse con iguales
progresos.
El primero de todo los cdigos, el Cdigo francs, fuente de todos los otros, no
correspondiendo ya al estado del derecho, ni a las exigencias del comercio, haba
sido sucesivamente mejorado y reformado, principalmente por el Cdigo espaol,
por el de Portugal, por el de Holanda, por el Cdigo de Wrttemberg, y por el del
Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos
de esas naciones al formar sus Cdigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la
legislacin comparada abraza mayor extensin, como que puede hacerse en mayor
nmero de leyes comerciales sobre una misma materia. Slo el que se consagre a
este gnero de estudios puede medir el tamao de las dificultades que en l se
encuentran para conocer en cada captulo las leyes de diversas naciones porque
los ttulos en los Cdigos no siempre se corresponden, o estn esparcidos en
diversos lugares, y parten las ms veces de un antecedente que puede quedar
desapercibido.
Nosotros, seor, hemos tenido, podemos decirio, pleno conocimiento de las leyes
respectivas que se hallan en ocho o diez Cdigos de las principales naciones, y
hemos
podido as levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los
pueblos en que estaba ms adelantada la jurisprudencia comercial.
Nuestro trabajo ha tenido, adems, otros elementos muy importantes. Los
Cdigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y
nos hemos aprovechado mil veces de sus doctrinas y hasta de su letra al
apartamos
de los textos que estudibamos. No nos hemos dispensado as trabajo alguno para
que el Cdigo de Comercio de Buenos Aires correspondiese al estado actual de la
ciencia.
En otras ocasiones, y en materias las ms importantes en el derecho comercial,
nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos
de
la Alemania, apartndonos totalmente de todos los Cdigos existentes, y hemos
proyectado las leyes por una jurisprudencia ms alta, nacida de las costumbres de
algunas naciones que felizmente eran tambin las costumbres del comercio de
Buenos
Aires. En la legislacin, por ejemplo, de las letras de cambio, el Cdigo francs
tenia por fundamento la jurisprudencia entonces recibida, que esos papeles de
crdito
se formaban y se transmitan por los contratos conocidos por el derecho romano.
Los cdigos subsiguientes, aunque hicieron grandes novedades en la legislacin de
cambio, dejaron sin embargo la esencia de las cosas bajo la antigua jurisprudencia.
Pero en los ltimos aos aparecieron nuevas doctrinas propagadas por los sabios
jurisconsultos Einert, Wiidner y Mittermaier, variando absolutamente los principios
del derecho de cambio.
Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires
y el carcter que ellos daban a la letra de cambio estaba tambin confirmado por
los
usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio
en fundamentos tan slidos y aceptando el texto de la ley americana, el
desenvolvimiento de la legislacin que deba regirla era ya fcil, y la lgica del
jurisconsulto
fcilmente tambin descubrira los elementos complejos de cada una de las
frmulas
de ese ttulo. Concluimos esa materia valindonos en mucha parte de la ley general
de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un Congreso de sabios,
reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa.
Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto a
materias tambin de primer orden, como las sociedades annimas y en comandita.
Buenos Aires se hallaba a este respecto como la Inglaterra, sin otra ley que la ley
general, que no distingue unas sociedades de las otras, e iguala las obligaciones
de
todos los asociados, si un acto del Cuerpo Legislativo no incorporaba a cada
determinada sociedad en el nmero de las sociedades privilegiadas. La Inglaterra,
hasta
el ltimo Parlamento, no ha podido variar sus leyes en esta materia, porque la ley
escrita jams alcanzara a derogar all con suceso la ley tradicional. Pero,
felizmente, en Buenos Aires no tenamos sino convertir en leyes las teoras
recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los
juicios. La jurisprudencia haba suplido la falta de derecho escrito, y existan las
sociedades annimas
y en comandita con su propio carcter legal, aunque no se hallaban en nuestras
leyes
de comercio.
Los Cdigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males
que los pueblos de Europa sufran por la mala composicin de esas sociedades,
hasta que en estos ltimos aos, una consulta de letrados y comerciantes tenida en
Pars propuso las leyes que deban adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta
fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podan ensearnos los Cdigos de las
primeras naciones de Europa.
Otras veces tambin hemos tenido que apartarnos, no slo de las leyes
comerciales de las diversas naciones contenidas en los Cdigos publicados, sino
aun de
los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto a
los
procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos
ms remotos, ha estado sujeto a la ms dura legislacin respecto a su persona. La
civilizacin y las conveniencias mismas de los acreedores han trado
sucesivamente
la moderacin en el rigor con que era tratado; pero l, siempre, y desde el primer
da de la quiebra, quedaba sujeto a una presuncin de fraude que lo conduca
necesariamente a prisiones de una duracin indefinida. Mas la industria, libre en su
accin en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la
mayor
facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crdito, y todo el
estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos
ensayos no siempre son felices. Las observaciones ms comprobadas nos
demuestran
hoy que en el mayor nmero de los fallidos no hay un fraude punible.
Los jurisconsultos modernos, del ms alto crdito, aconsejan hacer cesar ya la
presuncin de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para
ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen al que ejerce el comercio.
Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen en el ttulo
correspondiente, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aqu observadas,
sin
ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que haban sido
medidas preventivas de alguna eficacia.
Estos ejemplos, seor, pueden hacer comprender el gnero de nuestros trabajos
para la formacin del Cdigo de Comercio. Hemos tenido el cuidado especial de no
crear un derecho puramente ideal, sino el que fuese conforme al estado actual de
la
sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no slo en
el Estado de Buenos Aires, sino en todos los Estados del Plata, y en cuanto fuera
posible, conforme tambin al derecho del mayor nmero de naciones que
comercian
con Buenos Aires. Nuevas luces, otros letrados, darn a esta obra un complemento
feliz; o la aplicacin de las leyes que forman el Cdigo demostrar las reformas que
debiera sufrir. Dios guarde a V.E. muchos aos.
dalmacio vlez srsfield - eduardo acevedo
LEY QUE SANCIONA EL CDIGO DE COMERCIO
PARA EL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, octubre 7 de 1859.
El Presidente del Senado.
Al Poder Ejecutivo del Estado.
El infrascripto tiene el honor de transcribir a V.E., a los efectos consiguientes,
la ley que en sesin de anoche ha tenido sancin definitiva en esta Cmara.
El Senado y Cmara de Representantes del Estado de Buenos Aires, reunidos
en Asamblea General, han sancionado con valor y fuerza de ley lo siguiente:
Artculo 1" - Es ley del Estado el Cdigo de Comercio para el Estado de Bue-
nos Aires, tal como lo ha elevado a las Cmaras el Poder Ejecutivo, debindose po-
ner en ejercicio a los seis meses de la publicacin de la presente ley en los
trminos
proscriptos por el mismo Cdigo.
Art. 2 - Comuniqese al Poder Ejecutivo.
Dios guarde a V.E. muchos aos.
felipe lavallol
jos A. ocantos
Buenos Aires, octubre 8 de 1859.
Cmplase, acsese recibo, comuniqese a quienes corresponde y publquese.
valentn alsina
VLEZ SRSFIELD
LEY QUE DECLARA CDIGO NACIONAL
AL CDIGO DE COMERCIO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
LEY 15
Artculo 1" - Declrase Cdigo nacional, el Cdigo de Comercio que actual-
mente rige en la Provincia de Buenos Aires, redactado por los doctores don Dalma-
cio Vlez Srsfield y don Eduardo Acevedo.
Art. 2" - En el resto de la Repblica, con excepcin de aquellas provincias que
ya hubiesen adoptado el mencionado Cdigo, empezar ste a regir tres meses
des-
pus de la publicacin oficial, que har de l el Poder Ejecutivo a la mayor breve-
dad, bajo la direccin de sus autores, siendo posible.
Art. 3 En aquellas provincias en que, por la composicin de sus respectivos
tribunales o juzgados mercantiles o por cualesquiera otras causas, no sean ejecuta-
bles algunas disposiciones del Cdigo, podrn sus autoridades dictar las medidas
que
convengan a fin de que lo sean.
Art. Ha - Comuniqese al Poder Ejecutivo.
marcos paz
carlos M. sarana
pastor obligado
bernab QUINTANA
Buenos Aires, setiembre 12 de 1862.
Por tanto: cmplase, comuniqese, publquese e insrtese en el Registro Na-
cional.
bartolom mitre
juan A. gelly y obes
captulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIN CONCEPTUAL
19. introduccin. - Tras el estudio histrico en el cual
apreciamos la evolucin del derecho mercantil, hay que preguntarse sobre el
concepto y los caracteres que actualmente distinguen
a nuestra materia, debiendo tenerse muy presente que ella integra
la ciencia del derecho y sta, a su vez, el conocimiento humano, la
"enkikios paideia" a que se refera Plutarco en el siglo I.
Una primera cuestin se plantea al preguntarnos sobre la utilidad de una
delimitacin dogmtica y otra inmediata, consistente
en saber, si la respuesta fuera positiva, cul sera el mtodo para
separar esta rama del ordenamiento general.
La necesidad de precisar el objeto de nuestro estudio se justifica ampliamente en el
aspecto acadmico: el derecho como ciencia
debe estudiarse separada y progresivamente.
Mas en la realidad interna e internacional es evidente la interpretacin de las
disciplinas, al punto de no poder distinguirse con
puridad, a veces, la naturaleza -en el sentido de pertenencia a una
rama del derecho- de alguna institucin.
Modernamente, cuando aparece o se descubre algn fenmeno
social al cual haya de darse una regulacin jurdica, todo el orden
normativo participa, impidiendo su parcelacin como derecho pblico o privado, civil
o comercial, administrativo o penal.
Ejemplos de ello son el derecho de proteccin al consumidor,
el rgimen del comercio o de los contratos internacionales, el derecho del mar o el
de la energa atmica.
Queda soslayado el tema de estudio que trata de saber si el derecho comercial
actual es preferentemente objetivo o subjetivo (ver
9). Independientemente de las tendencias legislativas, persiste
una "esencia" vital nacida de la antigua regulacin del artesanado
y del comerciante, que aun distingue la disciplina.
De ah que no tenga sentido establecer, en el moderno derecho
positivo, si sus reglas tienen carcter preponderantemente objetivo
o subjetivo (p.ej., la referencia al Cdigo de Comercio alemn).
Slo se trata de modalidades de tcnica legislativa -antiguas o modernas- que
intentan regular una parte del fenmeno econmico de
la empresa que acta en el mercado.
Es anacrnico actualmente referirse a la "clase de los comerciantes", tanto como
clasificar de objetivo un derecho sustentado en
una enumeracin de actos de comercio o pretender que la empresa
"es" el derecho comercial. En este sentido, Romero, siguiendo a
Langle, dice con acierto que la empresa no puede ser el centro de
un sistema si ella misma constituye una incgnita no despejada; y
aade el problema emergente de su desconexin con el derecho civil
y hasta con institutos del propio sistema comercial, como pueden
ser la compraventa y el sistema cambiario.
No carece de inters realizar un somero estudio de las diversas
posiciones que en la doctrina pretendieron captar la unidad de
nuestra disciplina en un concepto totalizador. El motivo fue situarla en una parcela
del derecho positivo, en interaccin, pero con
autonoma dogmtica y funcional.
Pero hoy, frente a la complejidad del mundo, el jurista no
puede parcelar como antes su enfoque, como tampoco puede hacerlo
el legislador. Ms que nunca hay que reivindicar el estudio de
las instituciones del derecho, que no sern nunca ya, en puridad,
materia exclusivamente civil o comercial ni aun derecho pblico
o privado.
Lo fundamental ser perfeccionar el orden jurdico, teniendo
siempre en mira el doble fn del ordenamiento que sealaran Montejano y Noacco:
a) composicin de los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad
poltica, a fn de que stos puedan
propender a la satisfaccin de sus necesidades por medio de una
justa ordenacin de sus conductas; b) desarrollo y perfeccin de la
sociedad poltica y de sus integrantes.
20. el DERECHO DEL LUCRO O LA ESPECULACIN ECONMICA. -
La finalidad de lucro parece algo inseparable de la actividad mercantil, si la
consideramos en sentido estricto.
Ha sealado Ascarelli que la profesionalidad supone tambin
un propsito lucrativo, realice o no su objetivo, y aade: "quien
vende con prdida para conquistar un mercado o quien, para lanzar
los productos vendidos, inunda un mercado de costosa propaganda
y muestras de regalo, persigue en su actividad un propsito lucrativo, aun cuando
el acto individual (o los varios actos) pueda ser
incluso a ttulo gratuito"; el mismo jurista extiende el concepto del acto aislado a la
actividad, con independencia del destino
final del lucro.
Pero en un estudio amplio, no siempre el lucro o la especulacin aparecen como
integrantes de instituciones del derecho comercial.
Dice con razn Langle que "el fn de lucro del comercio, tan
esencial desde el punto de vista econmico, no lo es desde el legal"; recuerda que
algunos contratos mercantiles pueden ser gratuitos y con Bolaffo y Vivante
ejemplifica aadiendo: es mercantil
avalar una obligacin cambiara como favor a un amigo; invertir
ahorros en acciones de sociedades para previsin y empleo til; depositar en un
almacn los frutos que se cultiva, en espera de venderlos. A pesar de ello, este
prestigioso jurista espaol entiende
que el derecho mercantil es "principalmente" derecho especial del
comercio.
El lucro o el fn de obtenerlo ha servido para caracterizar judicialmente un acto
como mercantil, pero no todo es lucro para el
empresario: Zavala Rodrguez explica que muchas veces el empresario acta
movido por otras motivaciones distintas de la del simple
lucro. Cita el caso "Dodge c/Ford", en donde este ltimo, ante el
requerimiento de la explicacin de sus fines como empresario, responde que su
compaa "est organizada para hacer el mayor bien
que podamos en todas partes para quienquiera que se interese en
ella. Para ayudar lo ms posible a quienquiera que tenga necesidad de ella... Para
hacer dinero e invertirlo, para dar trabajo,
para mandar el automvil all donde las gentes puedan servirse de
l... y accesoriamente (incidentally) para hacer dinero".
Sin perjuicio de tomar conciencia de que esta exposicin fue
una defensa judicial, es cierto que muchos comerciantes o empresarios no trabajan
en lo suyo con el nico (o principal) objetivo de ganar dinero. Zavala Rodrguez
propone que se ample la nocin de
"lucro" hasta comprender en ella la de "lucratividad".
Es mejor salir de palabras afines y entender que el comerciante o empresario tiene
como objetivo principal el "nimo de empresa", que se traduce generalmente en un
esfuerzo de organizacin y accin muy especfica.
El elemento de lucratividad ha cedido tambin su lugar e importancia, si se tiene en
cuenta el debilitamiento de su fisonoma individualista y liberal, dejando paso a un
fuerte sentido social en
muchas de sus instituciones, respondiendo a una realidad que no
slo abarca nuestra disciplina. Esto ha permitido constatar a Ura
la tendencia socializadora observada en el campo de la sociedad
annima, en la actividad bancaria, burstil, de seguros o de transportes.
La persecucin de una ganancia queda as muy desdibujada en
el derecho mercantil y no constituye actualmente un elemento vlido para integrar
su definicin y mucho menos un patrn esencial
sobre el cual se funde ella.
Sin desconocer la importancia del elemento especulativo, que
no es patrimonio nico del quehacer mercantil, es muy claro hoy
que el lucro esperado est presente en distintas relaciones ajenas a
nuestra disciplina y ausente en estructuras tpicas de ella.
Como ejemplos de confrontacin, vemos toda la actividad cooperativa, que se
desenvuelve bajo formas mercantiles sin obtener
un lucro directo; el rgimen cambiario en s mismo no implica lucro
evidente alguno; la actividad productiva agropecuaria o minera,
conlleva lucro y no es mercantil; las personas jurdicas mercantiles
no poseen un fin de lucro en s, sino que su actividad y dinmica estn destinadas
a regular una empresa econmica subyacente; muchas tareas tpicamente civiles
importan un inters lucrativo evidente (v.gr., profesionales, artsticas); la estructura
de la sociedad
civil est destinada a la bsqueda de lucratividad (arts. 1648, 1653,
1654, 1657, 1658, etc., Cd. Civil).
Ms adelante estudiaremos cmo el nimo de lucro opera en su
carcter de principio informante de nuestra materia, as como la relatividad de su
aplicacin moderna.
21. la CIRCULACIN DE BIENES, LOS ACTOS EN MASA Y LA
INTERMEDIACIN. - En el ao 1895 sostuvo Thaller que el comercio y el
derecho que lo rega regulaban el fenmeno de la circulacin de
bienes muebles. El comercio es en esencia movimiento, trfico,
transmisin ininterrumpida; el derecho mercantil promueve y protege esa
circulacin.
Si bien esta concepcin explica ciertos caracteres de nuestra
disciplina, no la abarca totalmente, ya que son muchas las operaciones o
estructuras que no se refieren a la circulacin (v.gr., el seguro, el depsito, el acto
aislada).
En 1902 Heck presenta su teora: el ejercicio de actos jurdicos
repetidos, es decir, en masa o en serie, constituye la naturaleza
misma del orden mercantil. As, el campesino, que no es comerciante, no obra del
modo descripto, que en cambio es aplicable al intercambio comercial y a la
produccin para el mercado.
El mismo Heck reconoce, sin embargo, que hay actos en serie
no mercantiles, como los correspondientes al ejercicio de una profesin liberal,
operaciones postales, los actos del obrero en su trabajo en relacin de
dependencia. Aqu hallamos ya la falta de sustento esencial en esta doctrina que
ms adelante censur Wieland,
multiplicando los ejemplos negativos (v.gr., arrendamientos) y presentando otro
aspecto de la actividad mercantil, que de ningn
modo se cumple en masa o serie, sin perjuicio de su actividad continuada, como
por ejemplo, la funcin directiva del empresario.
Cuando Wieland elabora el concepto de empresa, contribuye
con un logro de Heck, esto es, acercar nuestra disciplina a la realidad econmica,
destacando la organizacin y la profesionalidad.
Sin nimo de homogeneizar doctrinas, sino de simplificar el estudio general,
incluimos en este grupo un gran esfuerzo cumplido
intelectualmente para resumir en un solo esquema legal toda la
compleja relacin mercantil. Fue Alfredo Rocco quien en 1927
present como sntesis su definicin: "es [el derecho comercial] el
conjunto de normas jurdicas por el que se rigen las relaciones nacidas
en la industria comercial"'. Y agrega que esta materia comprende algo ms que el
derecho del comercio y tambin algo menos.
Ante la crtica de Bolaffio, reconoce que el trmino "industria
comercial" no es jurdico. Cuando estudia qu clase de relaciones
son las propias del derecho mercantil y aplica el procedimiento de
ampliacin analgica, obtiene, estudiando los actos de comercio establecidos en su
legislacin, este resultado: es acto mercantil por s
todo aquel en que se realiza un cambio indirecto o lo que es igual,
un acto de interposicin en el cambio, no siendo esencial la finalidad
de especulacin o lucro.
Establece Rocco cuatro grupos de actos de comercio:
a) Actos de interposicin en el cambio de mercancas, ttulos,
predios rsticos y urbanos.
b) Actos de interposicin en el cambio de dinero contra dinero
a crdito (operaciones de banca).
c) Actos de interposicin en el cambio de trabajo (empresa).
d) Actos de interposicin en el cambio de riesgos (seguros).
Agrega a este listado los actos por conexin o accesorios.
No obstante lo ingenioso del esfuerzo doctrinario realizado,
esta teorizacin resulta insuficiente hoy y peca tanto por exceso
como por defecto.
Langle observa con acierto que el derecho mercantil no se reduce a las actividades
tpicas de interposicin (constitutivas), sino
que se extiende a las de simple ayuda o garanta. Comprende actos "de cambio" y
"para el cambio". En el mandato, en la sociedad
o en la fianza, dice Langle, no existe una actividad intermediaria,
sino un mero auxilio para ella; tambin cita el ejemplo de la sociedad civil con forma
mercantil (en nuestro derecho sera asociacin
con forma mercantil).
Por nuestra parte observamos: no hay intermediacin alguna
en el rgimen concursal, que recin en el ao 1983 se ha unificado
totalmente con el sistema civil respectivo.
Adems, cuando la ley comercial regula temas atingentes a los
propios sujetos o a sus obligaciones (estatuto del comerciante individual o
colectiva), en nada se refiere al cambio o a la interposicin en l.
Tampoco resulta la teora de Rocco una explicacin integral del
contenido de nuestra materia, al menos, en la sociedad actual en la
que vivimos, en la cual se nota una fuerte crisis de estructuras,
propia de los tiempos de cambio.
22. derecho DE LA PRODUCCIN, DE LA INTERMEDIACIN, D LOS
negocios. - Tradicionalmente, el comerciante raramente fue a la
vez productor; por ello, cuando ocurre la revolucin industrial, se
pretende separar el derecho industrial del comercial, distinguiendo
las dos fases econmicas que lo vitalizan.
El derecho industrial, el derecho de la tecnologa, el derecho
sobre bienes inmateriales de uso industrial (patentes, marcas,
know-how), no es ms que una rama de un nico ordenamiento: el
mercantil.
Ni la produccin ni la intermediacin son separables de los sujetos que forman la
empresa econmica, ni de sta.
Aparece el derecho industrial como la doble vertiente ya existente en los tiempos
del artesanado.
Nuestro Cdigo de Comercio considera mercantiles a las empresas de fbrica (art.
8, inc. 5) y la compra para revender cuando
a lo comprado se le agrega algn cambio (art. 8, inc. 1).
En efecto, si todo el derecho comercial se regula mediante instituciones que sirvan
a la actividad de un sujeto, el empresario (que
es la proyeccin actual del artesano y del mercader) puede realizar
la actividad intermediadora o productiva y lo mismo se servir y
quedar obligado por las normas de nuestra materia. La diversa
realidad econmica de una y otra labor no es bice para que exista
provechosamente, una regulacin comn.
Por lo dems, nadie puede hablar de "normas de derecho industrial" que no sean
aplicables al comerciante que no produce, sino intermedia en el trfico de bienes o
servicios.
Conceptuar el derecho comercial como el derecho de los negocios, es otra
explicacin posible, debida a Joseph Hamel, sostenida
en el ao 1950. Dice Hamel que comercio equivale a negocio; que
es difcil definir qu son "los negocios", pero que ellos constituyen el motor de la
actividad econmica moderna. Para ese mundo
de los negocios se ha formado el derecho comercial.
Y dos pautas sostienen ese mundo mercantil: la necesaria rapidez de las
operaciones comerciales y el apoyo del crdito, oxgeno
esencial de las transacciones del comercio.
El derecho de los negocios, para la actual doctrina francesa, diverge en dos
grandes concepciones: una se entronca con el derecho
comercial tradicional, renovando la visin objetiva de nuestra materia, intenta
sustituir el acto de comercio por la moderna idea de
operation d'affaires (Hamel).
La otra idea capta un sentido ms amplio: el derecho de los negocios sera un
derecho de prcticos, cuyo campo de aplicacin trasciende el derecho mercantil
para penetrar en todos los aspectos del
derecho (laboral, fiscal, procesal) que juntamente con aqul se aplican hoy al
mundo de las relaciones negocales. Esta concepcin
implica un contrato directo con el derecho econmico y con la nocin
anglonorteamericana del Business Lavo. En esta corriente se hallan Savatier,
Leloup y Champaud, entre otros.
Pero a pesar de ser estas doctrinas razonables y con bases serias, pecan por
exceso y por defecto, como las anteriores: no todos
los "negocios" son comerciales; ni toda la materia mercantil se reduce a "negocios".
Y ello as sin tomar en cuenta el indudable inconveniente de no
poder definir con precisin qu se entiende por "negocio", que concurre como un
trmino ms de uso prctico, pero que no ayuda al
anlisis jurdico.
23. el derecho econmico. - Este tema ha sido evaluado
en el 3. Creemos que nuestra materia no es tan amplia. Una
gran parte de la vida econmica no es comercial, como ejemplifica
Guynot al referirse a las profesiones liberales, la agricultura, las
industrias extractivas. A ello podemos agregar que muchos contratos civiles son
derecho econmico, no mercantil: v.gr., operaciones con inmuebles, compraventa
civil en general, sociedad civil.
Normas de derecho pblico referentes a la economa, a materia
tributaria o al llamado derecho penal econmico, no pertenecen
tampoco a nuestra disciplina y son, indudablemente, derecho econmico.
Y "comercio", como deca Rocco, excede a veces el contenido
de esta disciplina; o en ocasiones, sta desborda aquel concepto.
La legislacin francesa empeor la situacin, creando una "tierra de
nadie virtualmente intransitable".
De un concepto profesional, se pretendi pasar al derecho de
una categora determinada de actos, lo cual no se obtuvo, sino que
de ello deriv un rgimen mIXto, que "ni objetiviz el derecho mercantil ni pudo
prescindir de la figura del comerciante que continu
campeando en su estructura".
El comercio, a pesar de ser una nota asimilable al orden mercantil, qued pronto
superado por las modernas concepciones de
produccin para el mercado y de empresa, en cuanto organismo estable para
producir bienes y servicios, como lo explica Fargosi. Y
el mismo, con cita de Ura, muestra la correlacin entre la antigua
idea del comerciante profesional con la moderna del empresario,
y a la vez, la preeminencia de la actividad econmica organizada
sobre la actividad ocasional y aislada.
Actualmente, es diferenciable el campo del derecho mercantil
de las concepciones modernas del derecho econmico, como las de
Olivera (ver 3), a pesar del creciente avance hacia formas de derecho pblico que
se opera en el contenido de nuestra disciplina.
24. la EMPRESA. los CONTRATOS DE EMPRESA. - Desde el
punto de vista econmico, es empresa una organizacin que prev
la realizacin de una actividad econmica, con un riesgo, para intermediar en la
produccin o el cambio de bienes y servicios.
Muchos autores, desde Mossa y Wieland en adelante, identifican la empresa con el
derecho mercantil. Garrigues, despus de
vacilar con la teora de los actos en masa, adopta resueltamente
la concepcin de empresa. Polo va ms all, aplicando la teora
de la empresa al derecho comercial con la pretensin de volver esta
disciplina a su cauce originario: el derecho de la economa mercantil
organizada. Ura, con su gran autoridad, define nuestra materia
como el "derecho ordenador de la organizacin y de la actividad
profesional de los empresarios".
En nuestra doctrina, Halperin confiere a la empresa un sentido
objetivo y Zavala Rodrguez, en cierto modo, la subjetiviza.
La ley de sociedades mercantiles objetiviza a la empresa en su
art. 1, mas sin sentido preceptivo, segn hemos dicho.
Sin perjuicio de remitirnos al desarrollo final de la idea expuesta en el 178 y ss., y
al examen amplio de la estructura jurdica de la empresa como concepto
econmico, que haremos en el captulo XI, adelantamos ya una opinin sobre la
imposibilidad de
identificar al derecho comercial con el concepto de empresa.
En primer lugar, tal concepto no fue nunca acogido ntegramente por nuestra
legislacin (en el sentido estructural); en segundo lugar, la doctrina predominante
aplica a la empresa una
lente econmica ms que jurdica.
Muchas organizaciones empresarias no son mercantiles: asociaciones,
fundaciones, sociedades civiles. Desde otro punto de vista,
instituciones enteras del derecho comercial no se relacionan con el
concepto de empresa (v.gr., derecho cambiaria).
En el mbito contractual, se ha originado una corriente que
pretende distinguir los llamados "contratos de empresa", cuando
esta categora legal no existe como tal, ni siquiera indirectamente establecida por la
ley. Como crtica, podemos adelantar dos consideraciones: una, que en esta
temtica el derecho italiano difiere
del nacional; otra, que el "contrato de empresa" se estudia por lo
comn como una realidad econmica. Un enfoque clasifcatorio correcto, pero an
sin sustento legal en nuestro ordenamiento, sera
la referencia a contratos de colaboracin, pero ello est lejos de
constituir la clasificacin omnicomprensiva de nuestra disciplina.
Por su parte, Broseta Pons define cabalmente la cuestin de
este modo: si la empresa est integrada por dos factores, el capital
y el trabajo, el derecho mercantil no regula uno de los elementos
integrantes (el trabajo, que pertenece a la legislacin laboral).
Adems, si el contenido de nuestra materia fuera el de regular las
empresas, todas ellas deberan someterse al rgimen mercantil, o
establecerse una estructuracin que comprendiera todas las empresas
jurdicamente posibles, como ocurre en el orden legal holands.
25. orientaciones pragmticas. - Distingue Broseta Pons
el concepto de derecho mercantil en su Cdigo vigente y en la realidad econmica
de la Espaa de hoy: con esta ltima base, define
el derecho mercantil como "el ordenamiento privado propio de los
empresarios y de sus estatutos, as como de la actividad externa
que stos realizan por medio de una empresa".
Seala Rubio que el derecho mercantil, del que deberamos
saber qu es y no qu debera ser, es una realidad vital, que nicamente se puede
captar o entender histricamente. Recordando
a Dilthey, dice que el derecho slo se puede entender, a semejanza
de los dems fenmenos culturales, como realidad social; y sin perjuicio de la
valoracin apriorstica de sus fines ticos, tenemos que
concretar una visin real de su manifestacin temporal (cultural) de
la conducta humana que regula.
El estudio de la realidad histrica nos ha dado el porqu de la
existencia de la regulacin mercantil; cmo sus necesarias instituciones aparecen y
se desarrollan en el tiempo. Y para crear
un concepto omnicomprensivo de esa realidad no podemos hacer
otra cosa que volver a ella, porque no existe ni ha existido una concepcin
dogmtica en que fundamentarla.
El derecho nace para regular conductas que ya se vienen dando
histricamente; si el derecho no guarda relacin con la realidad que
lo circunda, cae en desuso o es fuente de grandes tensiones sociales, polticas y
econmicas. Podr y deber el legislador proponerse un fin tico para intentar
dirigir y encauzar en pautas morales la conducta que pretende regular; pero no
podr dar la espalda
a la realidad que en tiempo y espacio le toca vivir.
La Repblica Argentina es una realidad particular en el tramo
final del siglo xx, y si bien es cierto que el mundo ahora es pequeo
a causa de los medios de comunicacin, las realidades nacionales o
regionales son insoslayables.
Una apreciacin concreta de la proyeccin histrica aparece en
la concepcin de Malagarriga: para l, el derecho comercial "es una
rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los
puntos de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se
ha estimado, por razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al
menos en primer trmino, del derecho civil, comn o general".
Arecha dice que "la ley comercial regula una serie diversa de
negocios que por razones histricas y de conveniencia social, que
hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios, y al inters del comercio
y del crdito, deben caer en su mbito".
Esta misma apreciacin es compartida por Fontanarrosa y
tambin por Halperin, quien estima que el derecho comercial es
una "categora histrica".
Pero estas orientaciones pragmticas tienen el defecto de dejarnos en cierto modo
sin respuesta.
Sealar que el derecho comercial constituye una categora histrica o cualquiera de
los enfoques anteriormente descriptos, implica casi tanto como decir: "el derecho
mercantil es el derecho mercantil". En definitiva, una explicacin alocua que no se
refiere,
obviamente, a ninguna de las nociones abstractas de la lgica aristotlica.
Por lo tanto, es en cierto modo una expresin que implica una
metonimia, reducir la nocin del derecho mercantil resumindola en
el concepto de categora histrica; aunque esta referencia sea acertada, resulta til
como tal, pero insuficiente como concepto globalizador.
26. nuestra opinin. - Es de fundamental importancia la
visin histrica que explica por qu ciertos institutos permanecen
unidos en nuestro abigarrado y desistematizado Cdigo de Comercio. Por ello nos
adherimos a las posiciones que enfocan la realidad de nuestra materia en una
visin directa y sin desvos de la
realidad histrica pasada y presente.
Pero es necesario ir ms all, porque el mundo evoluciona y
porque tal vez asistamos a la ltima posibilidad de definir un derecho comercial en
estas postrimeras del siglo, antes de que estalle
en pedazos como concepcin unitaria y se transforme.
El orden mercantil respondi a una necesidad, que fue la de regular la actividad de
ciertos sujetos que desplegaban determinadas
tareas de gran incidencia econmica. As nace histricamente.
No nos quedemos, sin embargo, ah: ms adelante aparece sealando qu actos
son objetivamente "comerciales". Se regula
tambin al sujeto, pero indirectamente.
Ahora se vuelve, mediante instituciones fortalecidas, a formar
distintos ncleos de la materia. Qu tienen en comn los concursos con los
seguros, las letras de cambio con las sociedades mercantiles? No solamente su
existencia histrica; hay que ver la causa
de ella.
Aparecen entonces, en el campo econmico visible, dos clases
de sujetos que realizan una tarea similar: son los empresarios individuales
(comerciantes, industriales, productores de servicios);
ellos fundan una organizacin, afrontan un riesgo, dirigen esa organizacin,
dndole vida dinmica, vinculan a otros empresarios,
mueven la rueda econmica de la Nacin, son regulados por el Estado en el
sentido de que ste conduce la economa.
No toda empresa est hoy legislada por normas pertenecientes
al derecho mercantil; no toda nuestra materia est referida a la empresa o al
empresario.
Slo una parte de ella se ocupa de los sujetos, estableciendo
para ellos un plexo de deberes y obligaciones, unido a reglas reguladoras de su
actividad desde diversos puntos de vista: de los efectos, del control.
La organizacin econmica que llamamos "empresa" no tiene
una regulacin integral, ni por una rama del derecho, ni por la combinacin de
todas ellas. S existen diversos aspectos jurdicos del
fenmeno empresario.
As, la empresa se perfila borrosamente para el orden jurdico,
que no ha esquematizado su estructura ni trata de hacerlo. Pero
el fenmeno en su conjunto es enfocado parcialmente desde distintos puntos de
vista, por varias formas del derecho; este enfoque
mltiple no siempre es armnico.
El moderno derecho comercial presenta instituciones diversas. Se centraliza en el
estatuto del empresario individual y en el
del empresario colectivo; sigue regulando enfoques de su actuar dinmico,
detenindose en los cambios y hasta en la patologa de las
organizaciones productoras para el mercado. Controla su actividad desde el punto
de vista del inters general y de la comunidad
de empresarios (competencia, publicidad, prcticas leales) y de
los habitantes (proteccin al consumidor).
Regula tambin algunos negocios especficos (seguros, compraventas, depsita) y
ciertos medios (papeles de comercio, prenda)
para facilitar el trfico.
Con esta descripcin se llega as a un sistema que contiene
instituciones que no se agrupan histricamente porque s, sino porque la realidad
indica que existe un sector jurdico, que es la ley
mercantil, que regula la actividad comercial e industrial en ciertos
aspectos.
Actos objetivos se agregan a la construccin histrica subjetiva
y forman un plexo de normas.
Por un lado, aparece el empresario individual -llamado comerciante individual-,
junto a otros sujetos que realizan profesionalmente ciertos actos -los llamados por
la ley auxiliares del comercio- y para todos ellos se establece un estatuto.
Por otro, estn las sociedades comerciales, los nuevos sujetos
que ocupan un amplio espectro en la vida econmica de la Nacin.
Ellas tienen un estatuto propio y compiten, a la manera de los
grandes comerciantes y banqueros del antiguo derecho mercantil,
hasta con los Estados soberanos, en poder y riqueza.
El actual derecho comercial no ha logrado la regulacin de la
empresa; el derecho de sociedades no es ms que un derecho de organizacin
empresaria parcial, como bien dice Garrigues. All
radica, para el jurista espaol, la crisis en que ha cado la disciplina, de cuo liberal
e individualista; y concluye: el sujeto del derecho mercantil y el del derecho de la
economa es el mismo: la empresa.
En nuestra opinin, el derecho mercantil mantiene esa categora de derecho
especial, en atencin a ciertas regulaciones especficas: derecho cambiario,
sociedades comerciales, seguros, estatutos del comerciante individual y de algunos
auxiliares del comercio;
ellas estn an imbuidas de los principios que informan nuestra materia, y que
analizamos en el captulo III.
Pero al estudiar esta disciplina, no se puede menos que estudiar el cambio lento,
pero profundo, que ella experimenta: por un
lado, cierta temtica perteneciente al derecho comercial tradicional
se ha separado de l. Un ejemplo histricamente anterior es el derecho del trabajo;
otro actual, el derecho de la navegacin.
Todas las instituciones mercantiles sirven al derecho civil y lo
han penetrado; sera intil desconocer la utilizacin, por la realidad
no mercantil, que se hace de la empresa econmica, del derecho
cambiario, del seguro, del derecho de proteccin del consumidor.
A su vez, el derecho civil da sustento a todo el derecho mercantil en orden a la
teora general del acto jurdico, de las obligaciones
y de los contratos.
As, el derecho patrimonial civil y comercial estn en ntima
relacin, lo cual no podra ser de otro modo, toda vez que el orden
jurdico es nico.
Pero el anlisis debe ir ms all. Existe un movimiento continuo de temas,
estructuras e instituciones, slo perceptible a lo
largo de un considerable lapso.
Por ejemplo, la sociedad civil avanza hacia su integracin con
todas las sociedades, siendo en esto vanguardia las del derecho comercial. A la
vez, todas las sociedades avanzan imperceptiblemente hacia la integracin de una
estructura general que abarque
a todas las personas jurdicas.
Los principios informantes del derecho mercantil, los que tradicionalmente fueron
especiales en nuestra materia, ceden en distincin y eficacia respecto de nuestra
rama del derecho privado y se
extienden y fructifican en los sistemas civil, laboral y hasta administrativo, penal,
impositivo.
Por ltimo, fusiones de sistemas se presentan claramente, anticipndose al futuro
ordenamiento: como antes hemos sealado, en
materia concursal, en nuestro derecho positivo, existe una sola estructura legal
para resolver situaciones civiles, comerciales y laborales.
El derecho comercial es un sistema en mutacin, como lo est
todo el orden jurdico. Slo queda la posibilidad de estudiar sus
instituciones, pero, como se ver, en ese estudio ser imposible ya
desdear principios e instituciones provenientes del derecho civil,
laboral, administrativo, penal, que darn mayor sentido a las instituciones que hoy
consideramos comerciales.
De ah que sea necesaria una reformulacin profunda del orden
jurdico actual; sin que haya que perder de vista la necesidad de
dejar constituida una comisin permanente de reformas, que realice
los ajustes necesarios a medida que los vaya exigiendo la realidad.
De lo expuesto se infiere que estamos ante una materia que no
halla correspondencia entre lo que debe regularse y las disposiciones legales
vigentes.
La verdadera apolepsia de toda la normativa positiva argentina
referente al comerciante individual, la poca utilidad actual de la
teora de los actos de comercio, la evidencia clara y uniforme de
una realidad social distinta e incoercible, nos inducen a sostener
dos realidades:
a) El derecho comercial existe, en algunos campos por, sobre
y tal vez a pesar de, las normas positivas.
b) En nuestra disciplina, se advierten movimientos de disgregacin, unificacin,
integracin y cambio, que fatalmente conducirn a un orden jurdico diferente.
Pero hay que ver qu es el derecho mercantil aqu y ahora.
En contra de la opinin sostenida por el distinguido profesor
espaol Rubio, nos vemos constreidos a elaborar una teora sobre
lo que el derecho mercantil "debera ser" en el ordenamiento jurdico, y no lo que se
presenta como legislacin positiva, que de todos
modos, es aparente, en vastos aspectos.
Lo que nuestra materia "debera ser" legislativamente, es lo
que ella en este estadio es: una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes,
industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de
ciertos actos y actividades (organizacin
empresaria, actos jurdicos de representacin, cooperacin e interposicin,
sistemas de circulacin y negocial mobiliario, etctera).
Este derecho, separado del resto solamente en funcin acadmica, an sostiene
cierta especialidad en cuanto a las personas, cosas y organizaciones, aplicndose
a las relaciones surgidas en el mbito jurdico, una serie de principios, que en
mayor o menor medida
aun resultan preferentemente de uso para nuestra materia.
Los principios informantes, a los que nos referiremos en el captulo III, antes de que
lleguen a una generalizacin total y terminen por diluirse en el orden jurdico todo
-como es su natural e
ineludible destino- an son los signos distintivos que contribuyen a
homogeneizar las estructuras de nuestra disciplina.
UNIDAD II
PUNTO 1 B) caracteres
27. autonoma. - No hay duda de que el derecho comercial es una disciplina que
no ha nacido a partir del derecho civil, sino que constituye un conjunto de normas
que pretendieron, desde su nacimiento histrico, regular una situacin nueva. Esto
es comprobable con slo evocar los antecedentes histricos.
Hemos reseado la poca de fractura en que vivimos. Las ramas del derecho no
son ajenas a esta reformulacin de instituciones en todo el ordenamiento jurdico.
No hay duda de que la autonoma didctica es un hecho en
nuestro pas y en otros lugares del mundo. En cambio, estamos
frente a una transicin respecto de la autonoma legislativa, ya que
se observan en el mundo fenmenos recibidos y aceptados de unificacin del
derecho privado, y en nuestro pas, concretas unificaciones legislativas (v.gr., el
rgimen concursal) y como hemos visto
antes, muchos proyectos pasados y presentes.
El derecho comercial naci como un sistema especial destinado
a reglar la conducta y los negocios de los comerciantes en la Edad
Media. Ante la carencia propia del rgimen civil, hubo que idear
normas, instituciones y sistemas nuevos, que pudieran satisfacer
aquella nueva modalidad operativa.
El derecho comercial naci autnomo y as se mantuvo durante
mucho tiempo en las legislaciones que siguieron la tendencia codificadora francesa.
Hoy en da tenemos que volver a preguntarnos sobre la existencia de la autonoma
cientfica, ya que es ella la que en definitiva
importa.
La autonoma legislativa, existente en nuestro pas, que no es
de todos modos absoluta, fue quebrada en Italia a partir del Cdigo
Civil unificado de 1942, sin que esta nueva estructuracin del derecho positivo haya
provocado dificultad alguna.
Ello demuestra la unidad esencial del derecho privado y de
todo el orden normativo, ya que, como dice Rotondi, se poda hablar de un derecho
comercial, como se habla de un derecho matrimonial, cambiario, agrario, pero
todos ellos sern un captulo dentro de un nico sistema de normas.
Volviendo sobre algunas ideas anteriores, entendemos que en el
estado actual de nuestra materia, para ciertas instituciones existe
una plena autonoma cientfica, ya que como ocurre, por ejemplo,
en el campo de las sociedades mercantiles, ellas se insertan en un
sistema cerrado y casi autosuficiente; lo mismo podemos afirmar a
propsito del rgimen cambiario.
Cuando se trata de la regulacin de ciertos estatutos, como podran ser los del
comerciante, de los corredores, de los martilleros,
la ley mercantil es autnoma. Pero no lo es en el sistema de los actos jurdicos,
obligaciones y contratos en los cuales la remisin al
derecho civil es obligada, existiendo de hecho una integracin plena
entre estas ramas del derecho privado.
Los jueces en su tarea, aplican sin solucin de continuidad las
reglas civiles, mercantiles o laborales que sean necesarias para
dilucidar el caso concreto sometido a su consideracin. Es que el
ordenamiento jurdico es uno y las normas estn reguladas en una
integracin completa.
La cuestin capital consiste en determinar qu se quiere significar cuando los
autores se refieren a la autonoma de un derecho
o niegan esa cualidad cientfica.
Se trata de dilucidar si los principios legales establecidos constituyen o no una
construccin jurdica sistemtica completa cerrada, que haga innecesaria toda
recurrencia a los principios de otra
rama.
Bsicamente, las ramas naturales del derecho han sido: el derecho internacional y
el derecho nacional, el derecho sustancial y el
derecho procesal, y los derechos civil, penal y administrativo.
En los das que corren pareciera que ms all de la valoracin
que se pueda realizar de una y otra rama del derecho, lo que importa en el tema de
la autonoma viene a ser la sistemtica aplicable en situaciones no reguladas o de
duda.
En este sentido el derecho mercantil puede considerarse autnomo porque posee
una serie de principios que, aunque se han ido
desdibujando en el tiempo y algunos ingresaron y revitalizaron
el derecho civil, se mantienen en razn de la distinta realidad que
este derecho regula.
Entender que es autnomo el derecho comercial y que esto significa atribuirle un
orden cerrado, completo y autosufciente, es
errneo. Como dijimos, slo existen algunas instituciones mercantiles con esa
particularidad.
Si llamamos rama autnoma a un agrupamiento de normas que
poseen un tiempo, un espacio y un sector concreto de la realidad social sobre los
cuales actan, el derecho mercantil es autnomo y ello
se ver reflejado plenamente en el estudio que realizaremos en el
captulo siguiente.
Hay que apartarse de la posicin que an perdura en muchos
autores pertenecientes a la escuela del conceptualismo jurdico,
por la cual se llegue a pensar que el derecho comercial es fruto de
toda una dogmtica que emerge en forma de construccin lgico jurdica.
Por el contrario, l regula intereses distintos y cambiantes en
el tiempo y si crea estructuras, slo lo hace por un imperativo de
tcnica jurdica, pero ellas no deben de ningn modo dar la espalda
al orden jurdico positivo total.
En definitiva, probablemente en poco tiempo ms, como sealamos en el punto
anterior, haya un enfoque distinto y diverso de
las hoy conocidas como ramas del derecho y las instituciones se
agrupen de otro modo para poder satisfacer a una realidad cada vez
ms cambiante y ms exigente.
Coincidimos una vez ms con el enfoque visionario del gran Ascarelli, quien
sostuvo el progresivo oscurecimiento de la lnea divisoria entre el derecho civil y
comercial, lo que llevara al derecho
de origen romanista a una solucin cientfica y legislativa similar al
del mundo anglosajn, en la cual la distincin entre el derecho civil
y derecho comercial y el derecho del trabajo es inexistente.
28. la unidad del derecho. - Ms all de la unidad del derecho privado sostenida
por muchos autores, es imprescindible,
aunque probablemente redundante, hacer una referencia concreta a
la unidad de todo el orden legal. Como ensea Nio, el sistema
jurdico es un sistema normativo, es decir, un "sistema deductivo
de enunciados" (Tarski, Alchourrn, Bulygin); en su distincin respecto de otros
rdenes normativos, el jurdico posee la prescripcin
de sanciones y el consiguiente poder de coactividad para aplicarlas
(Kelsen).
Tambin los sistemas jurdicos poseen otra caracterstica, representada por reglas
secundarias, que cumplen la funcin que
asigna Hart a los "sistemas institucionalizados", es decir, de reconocimiento, de
adjudicacin y de cambio.
El ordenamiento positivo es uno e indivisible. Merced a los
cambios producidos en este siglo, es cada vez ms difcil separar en
forma de compartimientos estancos o grupos de normas, a las instituciones y
mucho menos, a sistemas.
Puede decirse hoy que existe un derecho privado, aislado del
derecho pblico? Creemos que ste ya no es ms un concepto clasifcatorio vlido;
no hay ya una divisin del derecho que justifique
mantener una distincin dual dogmtica al respecto.
Todas las relaciones jurdicas muestran aspectos privados y
pblicos y ello se acenta e intensifica da a da. Lo mismo puede
decirse de la distincin entre derecho civil y derecho comercial.
Sobre la doble regulacin en cdigos y leyes, aparece una estructura unificada, una
"pertenencia" a un sistema nico y total.
Ms an, las divisiones en "ramas" del derecho, posiblemente
hayan conspirado en muchos sentidos en contra del desarrollo, la
coherencia y la cabal comprensin del rgimen aplicable a la solucin de los
conflictos. Se lo advierte en la "especializacin" de
ciertos profesionales, en la aislada manera de legislar (civil, comercial, laboral,
penal), sin atender los requerimientos del resto del ordenamiento y a veces, ni
siquiera los de la rama prXima.
No es conveniente en absoluto la parcelacin del derecho, justificada nicamente
con fines didcticos. Por ello sostenemos vivamente la necesidad de volver a la
consideracin del orden jurdico total. Ello incidir directamente en la armnica
integracin
del propio sistema jurdico nacional.
No bastar que sostengamos la unidad esencial del derecho privado, si despus
establecemos distintas concepciones para un
mismo tema, por ejemplo, las reglas de origen comercial y otras
provenientes del rea fiscal o del derecho administrativo.
Todo el orden jurdico se conmueve cuando se construyen normas nuevas en una
"rama", y es natural que as ocurra porque
aqul es una verdadera unidad.
Es verdad que cada "rama" del derecho se ocupa de cierto sector de la realidad
social, atendiendo a sus requerimientos y con la
pretensin de regular los comportamientos posibles y tpicos que en
l se presentan. Mas el olvido de la unidad sustancial provoca las
contradicciones legales que originan pleitos y son causa de perplejidad en los
jueces. De ah que la tcnica legislativa deba atender
a este problema cuyo origen se halla sin duda en la parcelacin exagerada.
Modernamente aparece clara una tendencia agrupadora (v.gr.,
concursos civiles y comerciales) y otra que importa una ruptura
del criterio de divisin en "ramas del derecho"; ciertas regulaciones erigidas en
sistemas, presentan en su cuerpo tanto reglas "pblicas" (el uso de la coaccin, la
posicin de superioridad, segn
Jellinek), como "privadas" (armazones obligacionales, derechos,
reglas estatutarias), as como normas provenientes de diversas "ramas" (penal,
civil, comercial, administrativa, laboral).
Siendo el orden jurdico una unidad, el jurista tiene que conservar y recrear
constantemente la visin de ese todo, en el cual
slo ser una parte nuestra disciplina.
29. transformaciones del derecho. - En tanto el derecho
es ciencia social, no es esttico. As como muda la realidad, el orden jurdico
cambia, progresa constantemente, aunque a veces retroceda en parte.
Este movimiento de expansin, fractura y reacomodamiento,
se observa en toda la historia del derecho.
Estamos asistiendo a cambios importantes en el mundo, y no
solamente ocurre esto por la presencia cada vez ms evidente de
una civilizacin tecnotrnica.
De todos modos, el orden jurdico sigue, a paso ms lento, a los
hechos salientes que provienen de la realidad social. A menudo es
conservador, a riesgo de aparecer como una innovacin estructural
carente de sentido.
En la dinmica jurdica hay aspectos que reiteradamente interesan a los autores,
desde el campo particular del derecho mercantil: el proceso de disgregacin, el de
integracin, el de unificacin,
son otros tantos fenmenos producidos en los distintos sistemas jurdicos del
mundo.
Nos referiremos brevemente a ellos.
30. la disgregacin. - Tradicionalmente se ha nombrado
as a la fracturacin de sectores de una rama del derecho para erigirse en
verdaderos sistemas, que despus pretenden la clsica "autonoma". El derecho
laboral, que en el siglo pasado, se hallaba
inserto en pocas reglas legales, es hoy un verdadero estatuto de
todo aquel que se encuentre en relacin de dependencia.
En el campo civil, la locacin de cosas, establecida como un
contrato ms, se erige hoy en casi una verdadera "materia" con sus
propias reglas y principios.
Se ha referido Langle a la tendencia integradora, que posee
una contrapartida "asimiladora". Cita la realidad alemana, en la
cual aparecen los nuevos derechos martimo, cambiario, de seguros, de concursos
(quiebras). Y la asimilacin se produce en ramas
como la industria, que de hecho se incorpor al orden mercantil.
No se atreve Romero" a catalogar como tendencia "desintegradora", aquello que
surge de la sancin de una serie de leyes muy
completas, que aparecen regulando instituciones y que no necesariamente integran
los Cdigos. Cita en concreto los regmenes de
seguros, de aseguradores, de sociedades, de concursos, de martilleros, de
cooperativas, de navegacin, de transferencia de tecnologa, de promocin
industrial, de radicacin de capitales, de entidades financieras, de letra de cambio y
pagar, de cheque, de bolsas.
A estas leyes ya se haba referido Anaya, preguntndose si ante
esta realidad no nos hallaramos en el umbral de un futuro que indicara el fin de los
cdigos, para dar paso a un orden positivo constituido por leyes especiales y
particulares.
Los ejemplos podran multiplicarse y no solamente en el orden
mercantil, aunque en l la riqueza y diversidad sean mayores.
El fenmeno descripto, de disgregacin y asimilacin, no es
ms que el resultado de la dinmica del orden jurdico, que en ciertas disciplinas se
observa con mayor intensidad.
ste es el caso de la nuestra.
La tendencia disgregatoria y asimilatoria procede de manera
similar al movimiento expansivo y a su recproco, el de contraccin,
que puede observarse en el orden natural del universo.
Importa no cerrarse dogmticamente en esquemas rgidos que
pretendan la inmovilidad de los sistemas jurdicos; de este modo,
no podr tacharse de irreal un esquema legal que se disgregue de
una disciplina, que posiblemente despus soporte a su vez otra
nueva disgregacin (v.gr., el derecho de la navegacin, sufre la
fractura al separarse de l el derecho aeronutico, y a su vez, de
ste surge el derecho espacial).
Es importante s que las tendencias disgregantes no olviden la
unidad sustancial del orden jurdico, el cual exige coherencia y homogeneidad. De
este modo, no preocupar la aparicin de nuevos
regmenes separados -como no preocup antes- ni tampoco la asimilacin de
sistemas, fundindose en uno (v.gr., el tema de las bancarrotas, que nuestra
Constitucin Nacional impone como ley federal, art. 67, inc. 11, aparece hoy
unificado en la ley 19.551 para
el orden civil, comercial y laboral), o bien la aparicin de ciertos
regmenes que unifican reglas que tradicionalmente se ubican en
el campo del derecho pblico o privado, civil o comercial, administrativo o penal
(p.ej., el derecho de la competencia, vinculado al de
lealtad comercial y al de defensa del consumidor).
31. unificacin E INTEGRACIN DEL DERECHO PRIVADO. - La
unificacin en el campo del derecho privado, sostenida con euforia
al promediar este siglo, aparece hoy como un intento realmente
complejo, merced a la mltiple bifurcacin de soluciones posibles.
Estudiemos algunos antecedentes del derecho nacional y otros
provenientes del derecho comparado.
Antes de ello, recordemos que la diversidad en la unificacin,
se da en los medios o caminos para obtenerla: a) unidad de criterio
en derecho privado, mediante la unificacin de los fueros judiciales: en nuestro
pas, solamente en la Capital Federal existe un fuero
comercial separado del civil y del llamado especial; b) unificacin por
medio de reglas integradoras de la legislacin; c) unificacin mediante la fusin de
leyes o cdigos de distintas ramas del derecho;
d) unificacin por el tratamiento multidisciplinario, en una misma
ley, de un solo fenmeno (v.gr., ley de proteccin de la competencia); e) unificacin
de reglas internacionales para mejorar las transacciones, negocios y aplicacin de
la ley entre los distintos pases;
f) unificacin de normas legales tendientes a la integracin territorial de naciones de
una misma regin.
El sistema codificado reconoce, en la mayora de los pases, el
doble Cdigo Civil y Mercantil, originado en la tradicin francesa;
sta, como la espaola, la alemana y la italiana antes de 1942, son
el producto histrico de la Edad Media, realidad que marca la
necesaria aparicin de un derecho nuevo, aplicable primero a los
comerciantes y luego a ellos y a sus actos habituales, realizados en
ejercicio de su profesin.
Con el correr de los siglos se producen fracturas, nuevos rumbos, hay avances
legislativos al lado de estructuras estticas. Se
desarrollan nuevas formas de ejercer jurdicamente la actividad
econmica, emerge el derecho laboral, se socializa -con diversas variantes en los
diferentes pases- el rgimen capitalista, el Estado
exhibe una presencia cada vez ms importante, cuando no absorbente.
Despus de aos de avances, retrocesos y estancamientos, se
vuelve a pensar en unificar el derecho privado, de unirlo en un solo
cuerpo jurdico, como estuviera antes, como se mantiene -aunque
para algunos slo formalmente- en el derecho anglonorteamericano
o se ha hecho en diversos cdigos que unen ciertas partes del orden
jurdico privado.
La idea de la unificacin tiene cierta antigedad.
Ya en 1867, en una carta dirigida al gobierno brasileo, el gran
jurista brasileo Augusto TeIXeira de Freitas, se evidenciaba como
el precursor de la doctrina que sostena la necesidad de la unificacin de las
obligaciones civiles y comerciales, antes que lo hiciera
Suiza y que lo sostuviera Vivante.
Seala Satanowsky en su tratado, que haban unificado de alguna manera sus
legislaciones Suiza, Rusia, Polonia, Italia, Turqua, Marruecos, Lbano y los pases
anglosajones.
Por su parte, Zavala Rodrguez sostiene que la unificacin
est vigente en Suiza, Italia, Rusia, Turqua, Polonia, Marruecos,
Lbano y en las naciones anglosajonas.
Menciona Halperin como unificados los derechos de Suiza,
Italia, Polonia, Holanda, Portugal, el sistema angloamericano, citando tambin los
proyectos para Paraguay y Brasil.
De estas experiencias es de destacar la contempornea de Holanda, que desde
hace varios aos est reformando la legislacin
privada, en bloques, merced a la labor de una comisin permanente
de juristas (ver b, 4). Y tambin podemos recordar la tendencia
evolutiva del Cdigo Civil mexicano hacia un cdigo de derecho privado y social,
carcter en el cual tambin se incluira a la legislacin mercantil.
Debemos plantearnos primero si es necesario mantener la codificacin, ese ideal
"de construir un derecho que persista a travs
de los tiempos y que exprese la conciencia jurdica del pueblo".
Personalmente creemos que ella es an til, a pesar de la dificultad
para proceder a su actualizacin en virtud de la beneficiosa acumulacin
sistemtica de normas afnes.
Partamos de esa base, aceptando la codificacin: cmo hacer la
unificacin en el sistema codificado?
Unificacin significa una sola estructura codificada para el derecho privado, pero
son numerosas las variantes posibles: un solo
cdigo civil, en el que se agrupe el derecho civil, comercial y laboral; dos cdigos,
uno de las obligaciones o patrimonial con insercin
de la materia mercantil y otro civil, ste es el caso de Suiza; un solo
cdigo de comercio para el tema patrimonial civil y comercial: es la
posicin de Satanowsky, Mel, Yadarola y Malagarriga; un cdigo
de derecho privado con inclusin de algunos temas de derecho pblico, como se da
en Holanda; un cdigo genrico y fundamental de
obligaciones y contratos y as una infinita variedad de sistemas.
Respondiendo a otra realidad, el orden jurdico del common
law anglonorteamericano, nunca estableci diferencias en general
entre la rama civil y la mercantil, aunque dentro de su textura puedan algunos
autores hallar principios solamente aplicables al comerciante individual, las
sociedades o el comercio.
Frente a esta realidad, aparecen otros tipos o clases de unificacin: por ejemplo, la
que se realiza a travs del derecho de la integracin, cuya realidad tangible se halla
en las reglas de la Comunidad Europea, o en normas comunes para algunas
regiones de
Amrica (Pacto Andino, SELA, Aladi). Por otro lado, organismos
internacionales privados, como el Unidroit, o pblicos como el Uncitral, trabajan
permanentemente en tareas de unificacin y compatibilizacin del derecho privado
de los diferentes pases.
Examinaremos aqu el tema, desde una perspectiva limitada,
sin desconocer que ser mucho lo que podr hacerse en el futuro,
en el amplio campo que esta materia sugiere.
a) antecedentes argentinos. Con acierto ha sealado Satanowsky que la legislacin
comercial argentina naci bajo el signo
de la unificacin.
El Cdigo de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires, ley nacional de
1862, se dicta sin que existiera un Cdigo Civil,
y cuando Vlez Srsfeld redacta ste, que se sanciona en setiembre de 1869, no
adopta las ideas que para entonces tena ya Freitas
sobre unificacin; el maestro brasileo, como dijimos, present en
1867 una propuesta para unificar el derecho privado, con argumentos de gran peso
jurdico para la poca.
Como ya vimos, el Cdigo Civil de 1869 coexiste con el Cdigo
de Comercio hasta el ao 1889, fecha en la cual se decide eliminar
del segundo la mayor parte de sus previsiones de derecho comn,
por lo que el Cdigo Civil pasa a ser, segn lo seala con acierto la
Exposicin de motivos de la reforma de 1889, la regla general que
rige al comercio en los casos no previstos por la legislacin mercantil.
Ya en la Exposicin de motivos del Cdigo de Comercio para el
Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), Vlez Srsfeld y
Acevedo explican que, ante la ausencia de una legislacin civil, haban tenido que
crear un Cdigo de Comercio completo que supliera
aquella falta (ver Apndice del captulo I).
En 1906, por iniciativa del profesor Leopoldo Mel, titular de
la materia, se intenta redactar un cdigo de obligaciones, contratos
y de unificacin de algunos otros aspectos del derecho privado; el
doctor Mel mantiene su idea en 1937 con una ponencia en igual
sentido que despus lleva al Primer Congreso Nacional de Derecho
Comercial en 1940.
Tambin Mauricio L. Yadarola, aos despus, desde su ctedra
de Crdoba, propugna el "Cdigo nico de las obligaciones", idea
que mantiene en el mencionado Congreso y que cuenta con la opinin favorable de
Oribe, Mel, Malagarriga y Cermesoni, quienes
recomendaron la sancin de un Cdigo nico de las obligaciones;
puesta la idea a votacin, se aprob por 33 votos a favor, 16 en la
negativa y tres abstenciones. En contra de la unificacin se pronunciaron entonces
Gar y Castillo.
Anaya, citando profusa doctrina, seala que ella es predominante, en favor de la
unificacin, en este siglo.
Ms adelante la idea unificadora es sostenida por Marcos Satanowsky en las
Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado, celebradas en
Montevideo, en setiembre de 1948; la misma
idea se ratifica en las Jornadas para la Unificacin de la Legislacin
Rioplatense reunidas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires el 23 de octubre de 1956.
Las opiniones sobre el tema de la unificacin estn divididas:
Malagarriga persisti en su antigua idea; Halperin pareca partidario de la
unificacin de las relaciones econmicas, mientras que
Videla Escalada sostiene la conveniencia de unificar las sociedades civiles y
comerciales, tarea ya anticipada por el Anteproyecto
Malagarriga - Aztiria. Tambin se pronuncian a favor, argumentando que la unidad
de la vida econmica actual se opone a la
separacin entre las dos ramas del derecho privado, Aftalin, Garca Olano y
Vilanova.
Sin que esto signifique agotar las opiniones vertidas en este
tema ser de mucha utilidad conocer la de Faria, quien se opone
a la unificacin del derecho privado; precisamente en virtud de los
principios que rigen al derecho comercial y que le otorgan autonoma, sostiene que
frente al quietismo del derecho civil -que considera una virtud-, aparece nuestro
derecho, dinmico y cambiante.
Seala que "pretender encerrar a ambos derechos en un solo cdigo
derivar en perjuicio de ambos sin beneficio para ninguno. Es que
hasta los criterios de interpretacin en ambos derechos deben ser
distintos. El derecho comercial debe tutelar la seguridad del trfico, la celeridad de
la circulacin, el crdito, el derecho de los consumidores, la subsistencia de la
empresa".
En la actualidad, contamos en nuestro orden legal positivo con
un Cdigo Civil, otro de Comercio y una completa ley de contrato de trabajo; pero
adems, existe una larga lista de leyes complementarias de los dos primeros (unas
incorporadas a los Cdigos y
otras na).
Aun dentro del sistema mercantil, es fcilmente advertible la
presencia de grandes instituciones, vinculadas entre s por su procedencia de una
fuente comn y una modalidad especial que justifica tal vez su diferenciacin
ontolgica: los concursos, las sociedades, los seguros, el derecho cambiario, la
navegacin martima,
son otros tantos subsistemas mercantiles con reglas unas comunes
y otras propias.
No se puede sostener que perduren ahora las fuertes antinomias entre el derecho
civil y el comercial que sealara Cermesoni
en 1922; en efecto, hay muchas pruebas de una tendencia fctica
y legal tendiente a unificar reglas y estructuras para que se las
pueda utilizar tanto en el campo civil como en el comercial. Por
ello no aparece ya como una tarea urgente la que se seal en la
primera mitad del siglo, consistente en unificar en una sola codificacin las
obligaciones y los contratos del derecho privado.
b) derecho comparado. Haremos una breve sntesis de algunas soluciones de
unificacin realizadas en el campo del derecho
privado.
1) suiza. Con inspiracin en fuentes alemanas contemporneas y sobre la base de
los trabajos de los juristas Munzinger y
Fick, el 14 de junio de 1881 se promulg el Cdigo suizo de las Obligaciones.
En l se unen el derecho comercial con el de las obligaciones y
los contratos civiles. Es decir, la teora general y casos del derecho de las
obligaciones y su equivalente del sistema contractual, se
aplicaran -y hasta el presente se mantiene el sistema- tanto a
comerciantes como a no comerciantes, a actos de comercio como
a actos civiles.
El Cdigo de las Obligaciones se federaliza el 30 de marzo de
1911, sufriendo una reforma de cierta trascendencia en diciembre
de 1936.
2) alemania. No logra unificar su legislacin, a pesar del
traslado de una serie de preceptos mercantiles pertenecientes al famoso Cdigo de
Comercio alemn de 1861 al Cdigo Civil de 1900.
Con este trasvasamiento de normas (conclusin y cumplimiento
de los contratos, formas contractuales, fuerza obligatoria de las
ofertas, mora, resarcimiento por daos, representacin directa,
forma para los negocios mercantiles) se prescinde de los actos aislados de
comercio en toda la legislacin germana.
El Cdigo de Comercio alemn, viene a ser en cierto modo preponderantemente
subjetivo, porque en l se regulan los actos estrictamente profesionales,
excluyndose los actos de comercio que
realizan los no comerciantes.
Pero por otro lado se adopta por otra va el objetivismo, al
aplicarse el Cdigo de Comercio a quienes explotan una empresa
mercantil, aunque no estn inscriptos como comerciantes, hacindose extensiva la
ley en sus efectos, a las partes no comerciantes
de la relacin.
3) italia. En 1942 se unifica el derecho civil, comercial y laboral en Italia bajo el
rgimen de Mussolini, inserto en un plexo
normativo corporativista, cuestin que se vena discutiendo desde
fnes del siglo pasado, siendo relevantes la opinin de Vivante y la
polmica entre Bolaffo y Marghieri.
Desde mucho tiempo atrs se trabajaba en Italia para lograr un
cuerpo unificado de normas de derecho privado y esa tendencia contaba con la
opinin favorable del gran Vivante; la obra fue precedida por un proyecto talo-
francs sobre obligaciones (unificadas)
que fue despus abandonado.
La unificacin se logra mediante un completo cuerpo normativo, al que se
denomina "Cdigo Civil".
El derecho comercial se ajusta, en este Cdigo Civil, al orden corporativo cuyas
ideas-fuerza se establecen en la Carta del
Lavoro.
Se abandonan los actos de comercio, adoptndose como eje del
sistema mercantil la empresa desde un punto de vista subjetivo
y subordinndola a los fines superiores del Estado.
Segn Asquini, la idea de empresa se extiende a toda la economa, incluyendo la
empresa cooperativa y la agraria. La economa se organiza mediante la regulacin
de la figura del empresario,
la empresa, la hacienda y el trabajo dentro del establecimiento.
Salida Italia del fascismo, una plyade de juristas, sobre la
misma base estructural, elabora algunas enmiendas y sobre todo,
una slida teora de todo el derecho privado, que sirve de modelo
para muchos pases.
Hoy en da el Cdigo Civil italiano est vigente, gracias a su
completsima estructura legal originaria; mas es til recordar que
oportunamente se suprimi toda su parte corporativa y la Carta del
Lavoro y ms adelante se realizaron modificaciones de importancia en su
estructura misma.
La experiencia italiana ha sido positiva, pero su ejemplo no
fue imitado en Amrica, donde no prosper el proyecto De Gsperi,
ni en otros pases, con ciertas excepciones (p.ej., Holanda).
De todas maneras, no ces en Italia la discusin sobre la existencia o no de un
derecho comercial, distinto del civil, a pesar de la
existencia del Cdigo unificador.
Para Ascarelli, el Cdigo Civil de 1942 implica la unificacin
del derecho de las obligaciones; desaparecen los actos de comercio,
y por tanto, no se contraponen ya actos civiles y actos comerciales.
Los diversos actos son sometidos a una disciplina constante y uniforme. Con el
cuerpo nico desaparece -dice Ascarelli, recordando a Montanelli- aquella
dicotoma que contrapone agricultura
con industria y comercio, clases nobles y tercer estado mercantil.
La produccin industrial en masa, no se traduce ya en instituciones
aisladas que se vayan situando junto a las tradicionales o en normas
particulares para algunos sectores, sino que supone una transformacin general de
todas las instituciones, de toda la estructura econmica, de todas nuestras
costumbres.
4) holanda. Realiza desde hace aos un trabajo ejemplar
para unificar su legislacin.
En el antiguo derecho holands no se distingua el derecho civil
del comercial, hasta que en 1811 se introducen los cdigos franceses, ms
adelante reemplazados por un Cdigo Civil y uno de Comercio.
El 2 de julio de 1934 se suprime el estatuto del comerciante y
los actos de comercio, reemplazadas ambas nociones por la de "bedrijf, semejante
a la de empresa, aunque sta tiene un vocablo
propio: onderneming.
Segn la doctrina y la jurisprudencia, hay bedrjf cuando el interesado acta de
modo regular y pblico para obtener un beneficio
para s.
En la actualidad rige en Holanda un nuevo Cdigo Civil, que va
siendo sancionado por libros, gracias al trabajo de una Comisin
permanente que lo elabora.
Para dar un ejemplo ilustrativo, el Libro II, sobre personas jurdicas, abarca un
espectro muy amplio, comprendiendo estructuras legales correspondientes a
distintos sujetos de derecho ideales,
inclusive pblicos o mIXtos.
El art. 1 seala: "El estado, las provincias, las comunas, las
redes cloacales (wateringues), las administraciones de las hornagueras (hornos
donde se fracciona el carbn) y las de las tierras ganadas al mar (falelers), as
como todos los cuerpos a los que se
otorga poder reglamentario en virtud de la Constitucin, poseen
personalidad jurdica". Sigue a esto la regulacin dinmica de
las personas jurdicas, y ms adelante las asociaciones (art. 26 y
ss.), cooperativas y mutuales (art. 53 y ss.), a partir del art. 64 las
sociedades annimas, las de responsabilidad limitada, que tambin
pueden poseer acciones (art. 175 y ss.), las fundaciones (art. 285 y
ss.) y algunos temas conexos ms.
5) estados unidos. Los Estados Unidos de Amrica, como es
sabido, regulan su legislacin y jurisprudencia, segn las pautas del
common law creado en Inglaterra y difundido por el mundo cuando
este pas era el centro de un imperio.
Mas la legislacin norteamericana difiere en muchos sentidos
de la inglesa. Adems, se desarrolla en forma autnoma en cada
Estado de la Unin.
De ah que se sintiera la necesidad de unificar normas, no ya
de obligaciones o contratos civiles y comerciales -esa distincin no
existe all formalmente-, sino de las pertenecientes a un Estado y
a los dems.
En el mbito del derecho mercantil, mezclado, claro est, con
instituciones civiles, aparece el Uniform Commercial Code. Este
Cdigo de Comercio Uniforme, que no contiene la materia societaria, pues sta
aparece en otra ley modelo independiente, trata
sobre los siguientes temas: cuestiones generales, compraventa, papeles de
comercio, algunos contratos bancarios, temas de seguros,
etctera.
El federalismo propio del sistema norteamericano hace que no
todos los Estados acepten leyes uniformes y que muchos que las reciben
dispongan la coexistencia con otros regmenes que desde
nuestro punto de vista podran parecer contradictorios (p.ej., estn
vigentes los Cdigos Civiles de Luisiana y Puerto Rico, de origen
francs y espaol, respectivamente).
c) cuestiones a unificar. situacin actual. Hoy en da no
es ya una verdad aquella frase de Ascarelli: "el problema de la uni
ficacin del derecho de las obligaciones es en sustancia el problema
de la aplicabilidad a la agricultura de los principios del derecho comercial", porque
la realidad actual es mucho ms compleja y heterognea.
Un dato digno de tenerse en cuenta es la opinin de Rotondira,
que sostuvo la caducidad de la autonoma del derecho mercantil, y
por tanto, la posibilidad de una fusin definitiva entre el derecho civil y el comercial
en un nico y nuevo cuerpo normativo.
Tal vez fuera posible sostener actualmente una diferencia concreta, no entre
obligaciones o contratos comerciales, sino entre las
actividades que presuponen una organizacin compleja y actan
para el mercado y otras que siguen vigentes, pero de exteriorizacin ms personal
tal vez: las transacciones tradicionales entre sujetos.
Podramos contraponer actualmente la actividad empresa-mercado con la
correspondiente a la que se da sujeto-sujeto. O bien,
aquilatar una serie de instituciones de gran importancia vinculadas
con el orden econmico, pero en las cuales confluyen principios del
tradicional derecho civil, del derecho mercantil, del trabajo y el derecho
administrativo. Un claro ejemplo de lo que decimos es la
disciplina de proteccin de la lealtad comercial, de la libre concurrencia y del
consumidor (ver 65 y 66).
Opinamos antes que la tarea de unificar la parte general y
la de obligaciones no era demasiado difcil y aun lo creemos as.
Pero actualmente el dilema se plantea de manera compleja: qu y
cmo unificar.
Propona Garrigues una reformulacin del derecho privado,
de este modo: a) un cdigo nico de las obligaciones, incluyendo los
contratos mercantiles de uso general; b) un cdigo de comercio para
la empresa, abarcando sus aspectos interno y externo, y adems,
los contratos que slo realizan estas organizaciones; c) un cdigo civil conteniendo
reglas sobre personalidad, familia y sucesiones.
Entre nosotros, es Alejandro Fargosi quien propone un esquema concreto de
reformulacin de los Cdigos de Comercio y Civil, en una primera aproximacin,
que recin comienza en nuestro
pas, con nuevas ideas que habrn de perfeccionarse confrontando
distintos modos de pensar, hasta llegar a la sntesis que permita
formular el esquema definitivo.
Aun as, perdurar siempre el peligro de cristalizacin, propio
de los cdigos, que deber aventarse mediante un mecanismo legislativo, que
como antes sealamos, permita una permanente actualizacin.
Nuestra propia idea, radica en que el derecho privado tiene
que reformularse en los siguientes grupos de normas:
1) Personas como tales y familia.
2) Personas jurdicas y otros sujetos colectivos (sociedades,
asociaciones, fundaciones, cooperativas).
3) El derecho de los bienes; el orden sucesorio; la usucapin.
) Los actos jurdicos, las obligaciones y la parte general de
los contratos (tanto civiles como comerciales), incluyendo la prescripcin.
5) Estatutos especiales: comercial, laboral, incluyendo los llamados "auxiliares de
comercio".
6) Organizacin del trabajo para la produccin o el intercambio
en el mercado (incluye la lealtad comercial, la proteccin del consumidor, reglas
impositivas).
7) Perfil de diferentes tipos de contratos y su rgimen positivo.
Pero estas sugerencias, no sern nada ms que opiniones direccionales en una
temtica tan rica como la que estamos abordando.
Conviene adems tener presentes otras consideraciones. Hay
que tener conciencia clara -como ha ocurrido en el caso suizo o en
el derecho italiano- que unificar la legislacin civil y comercial no
importa suprimir las diferencias y particularidades de cada una de
estas dos ramas del derecho privado. Ellas seguirn subsistiendo porque poseen
una finalidad especfica y destinatarios determinados dentro del cuerpo social de la
comunidad; lo mismo cabe
decir respecto del derecho del trabajo.
La coexistencia de los dos regmenes no importa una independencia absoluta entre
ellos; como hemos visto, la teora general del
derecho patrimonial generalmente reposa en los cdigos civiles de
cada pas que posee la doble legislacin.
La separacin aparente entre el derecho civil y el comercial, en
el campo patrimonial, se ve desvirtuada da a da por la expansin
del segundo sobre instituciones civiles, fenmeno observado por Ripert en Francia
y Ascarelli en Italia y Amrica. Y se ha hablado
tambin de la "civilizacin" del derecho comercial.
El eminente maestro italiano sealaba que el derecho comercial
evoluciona mediante la objetivacin de sus reglas, en una progresiva expansin de
sus principios y de sus instituciones, que tienden
a convertirse en derecho comn; en esa superacin de su especialidad, dice
Ascarelli, el derecho mercantil celebra su triunfo y revela
la fuerza de sus principios.
Seala Garrigues: "En el derecho futuro sigo viendo hoy confirmada la idea de una
reduccin de este derecho (se refiere al mercantil) a las instituciones que fueron
siempre y seguirn siendo
mercantiles, aunque no reciban este calificativo porque se trata de
una exportacin invisible hacia el derecho comn de los que tradicionalmente
fueron contratos mercantiles. Y mientras las instituciones mercantiles (bolsas,
mercados, sociedades mercantiles, bancos, estatuto del empresaria) se
mantendrn siempre formando el
fondo inalienable del derecho y constituirn un derecho residual
que sobrevivir en la unificacin de las obligaciones civiles con las
mercantiles, el derecho contractual quedar unificado en un cdigo
nico de las obligaciones, en cuyos mrgenes acamparn las figuras
atpicas que oscilan entre el libre consentimiento del contrato clsico y las nuevas
figuras atpicas que incluyen los llamados 'contra-
los forzosos' y las puras relaciones contractuales fcticas nacidas de
una conducta social que produce las mismas consecuencias que si
hubiere mediado un contrato".
En realidad, si en un pas no se produce la unificacin legislativa en el campo de
los cdigos, de hecho y de derecho este acercamiento se dar de todos modos.
Ejemplos para nosotros son el
antiguo sistema de interpretacin de los contratos, el ordenamiento
concursal, el rgimen de defensa de la competencia o el de lealtad
comercial.
Creemos que esta tendencia contina y no solamente referida
a las obligaciones y a los contratos, sino para todo el derecho privado, a partir de
los hechos y actos jurdicos y con repercusin en
los derechos reales, de familia, sucesiones. Es comn observar
una simultaneidad de regmenes actuando en el derecho patrimonial privado:
cuestiones sucesorias o de familia, donde existen sociedades comerciales;
utilizacin creciente de toda clase de ttulos
circulatorios por parte de todos los individuos, generalizacin del
fenmeno asegurador; conversin de actividades civiles en empresarias
mercantiles (p.ej., turismo, fondos comunes de inversin),
unificacin de procedimientos concrsales; existencia de contratos
nuevos que asimilan principios civiles y comerciales (crculos cerrados de ahorro,
imposiciones bancarias a plazo fijo, diferentes sistemas de copropiedad en todo el
tema turstico o de inversin inmobiliaria).
Del mismo modo, las estructuras legales de las empresas comerciales se
transmiten a empresas civiles de toda ndole (agrarias,
mineras, inmobiliarias, etctera).
Los principios mercantiles obligacionales, que antes fueron excepcin, se han
generalizado en la contratacin civil a tal punto,
que en la prctica, est ello tan ntimamente imbricado, que es posible hablar de
una unidad en los hechos.
Hoy en da el juez argentino aplica sin solucin de continuidad
tanto el Cdigo Civil como el Comercial para resolver problemas de
derecho privado.
Tambin actan del mismo modo las personas que establecen
diariamente vnculos civiles o comerciales, cualquiera que sea su
estado, oficio u ocupacin. El consumidor frente al empresario; el
ciudadano que opera con la banca, utiliza transportes pblicos y
privados, trata con corredores y agentes, se asocia a entes colectivos civiles o
comerciales (o a cooperativas), encara empresas de naturaleza mercantil, y las
vincula a grupos u organizaciones caracterizadas como civiles.
No solamente se da la falta de solucin de continuidad en las
actuaciones con el mercado y desde el mercado, sino en operaciones
privadas, en las cuales se utiliza uno y otro derecho, o ambos.
En esta virtual unificacin de reglas y estructuras, aparece
tambin la actividad del Estado, mediante sus empresas, sociedades del Estado,
sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de
economa mixta. En este caso convergen
reglas bsicas del derecho comn con estructuras comerciales y del
derecho administrativo.
Actualmente hay que preguntarse si la unificacin del derecho
privado debe hacerse, si ella es imprescindible, si ha de hacrsela
dentro del sistema mercantil en el tema de las obligaciones y los
contratos o de otro modo, por ejemplo, utilizando la nocin de empresa o de
empresario.
Con Anaya recordamos que la tendencia a aceptar la unificacin se observa en
general en la doctrina. En cambio, son mayora
an los pases de derecho codificado que separan legislativamente
el derecho comercial y el derecho civil.
Algunos beneficios de la unificacin podran ser: mejor aplicacin de los principios
de la organizacin empresaria, y hasta regular
jurdicamente a la empresa, facilitar la transmisin de derechos,
despersonalizar las operaciones y facilitar la aplicacin del plexo
normativo total a todos los actos y contratos.
d) la integracin. Este ya no tan nuevo fenmeno irrumpe
en escena complicando el tema de la unificacin interna. Se manifiesta en una
doble modalidad: por un lado, se van creando reglas
legales de derecho mundial unificado; por otro, surge la novedad
poltica y econmica de la integracin de varios pases de una regin, los cuales,
partiendo de directivas de integracin, van creando las condiciones y las
instituciones que les permitan convertirse
en el futuro en una unidad poltica federada.
En el pasado, cada nacin posea su propio orden jurdico; despus aparecieron los
tratados internacionales, como evidencias de
un orden no coactivo pero s jurdico incompleto.
En los tratados mismos, la tendencia ha variado: de solucionar
conflictos normativos surgidos de la colisin de reglas legales nacionales, se pas a
legislar unitariamente, a unificar rdenes legales
para una ms o menos vasta regin del mundo.
Son muchos los organismos internacionales que trabajan activamente en el campo
de la unificacin del derecho internacional y
no es casual que los temas, preferentemente, sean los del derecho
comercial.
Podemos ejemplificar citando a la Uncitral (rgano de las Naciones Unidas para la
unificacin del derecho privada), que posee su
recproco no estatal en el Unidroit, con sede en Roma.
Tambin estudian reglas de unificacin y armonizacin de las
legislaciones, distintos organismos, como ciertos Congresos, la
OEA, el SELA, etctera.
Es verdad que esta tarea se realiza a nivel internacional, pero
ella influye notablemente en el derecho interno de cada pas. De
ah que surjan objeciones a la labor de unificacin interna, como la
sealada por Vivante, quien mud con ella de parecer, despus de
haber sido entusiasta partidario de un cdigo nico: la posibilidad
de que, ante un derecho privado unificado, se impidiera la unificacin internacional
del derecho mercantil. Como seala Gmez Segade, "en los tiempos actuales, la
unificacin se ha tornado una
necesidad imperiosa -se refiere a la unificacin internacional mercantil- como
consecuencia del grave perjuicio que produce al trfico
econmico intenssimo en todo el mundo, la disparidad de las legislaciones
nacionales. Se multiplican los convenios internacionales,
los contratos-tipo y las normas desarrolladas por empresarios interesados en el
trfico econmico internacional; y en general, se habla
de la necesidad de volver a una nueva lex mercatora (new lavo
merchant)".
Hemos sostenido antes la necesidad de unificacin interna.
Actualmente pensamos que es vital un reordenamiento y clarificacin de la
legislacin privada: ella debe ser armnica y coherente,
simple y precisa.
Cualquiera que sea el mtodo con que este trabajo se encare,
no hay que perder de vista nuestra prXima realidad integrativa.
En Amrica latina se hallan en regulaciones jurdicas separadas,
los derechos civil, comercial y laboral; la unificacin interna en uno
solo de ellos podra obstar a la integracin o unificacin regional;
ello no sera deseable y podra constituir uno ms entre los muchos
obstculos que aparecen frente a esta inmensa pero imprescindible
tarea.
El mundo marcha hacia la definitiva integracin planetaria;
mas estamos atravesando la etapa de las integraciones regionales;
stas se dan, cuando el desarrollo tecnolgico de las grandes potencias hace
imposible el acortamiento de la brecha por parte de los
pases perifricos y stos concientizan su necesidad de unin.
A la vanguardia de la tendencia camina Europa occidental, con
la formacin, mediante el Tratado celebrado el 25 de marzo de
1957, del Mercado Comn Europeo, en el cual, por medio de directrices (art. 100),
convergen medidas polticas, econmicas, jurdicas y hasta culturales. Un pacto
econmico de notas no tan
avanzadas de integracin, es el de las naciones europeas del Este,
llamado COMECON.
La segunda regin que tiene que avanzar por la ruta de la integracin es Amrica
latina, subcontinente que puede unir a muchos millones de habitantes que poseen
lengua, raza, religin y estado social semejantes. La tarea unifcadora es ciclpea,
pero no
constituye ms que un aspecto del nuevo perfil propio que est tomando y debe
adoptar nuestra regin, lo cual implicar la adopcin
de una lnea filosfica propia que habr de tomar, adquiriendo una
vitalidad colosal, de uno de los tres "imperios filosficos" que existen en el planeta,
como piensa Ferrater Mora.
En nuestra Amrica, existen ya subregiones integradas como
la de los pases que firmaron el Acuerdo de Cartagena formando el
llamado Pacto Andino; sin funcionar bien, existen an vestigios del
Mercado Comn Centroamericano.
La ALALC (Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio
fracas en su estrategia integradora del comercio regional. Fue
reemplazada por la ALADI y el SELA, organizaciones tendientes
a promover respectivamente el intercambio bilateral y un mejor orden econmico
latinoamericano.
Otro ejemplo integracionista de Amrica latina lo constituyen
los recientes entes binacionales, formados para construir, explotar
y mantener grandes obras. Podemos citar el de Itaip (Paraguay-
Brasil), el de Yaciret (Paraguay-Argentina) y el de Salto Grande
(Uruguay-Argentina), entre otros.
C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES
COMERCIALES. aplicacin DE SUS NORMAS EN GENERAL
32. introduccin. - No vamos a exponer aqu la teora ge-
neral, que con las variantes que corresponden a distintos autores y
a los diferentes sistemas, se exponen en textos dedicados a estu-
diarla.
En un sentido muy genrico, la fuente fundamental del derecho
en los pases de derecho codificado es la ley, as como los preceden-
tes constituyen el primer rango en sistemas del common law.
La ley mercantil est constituida por un ordenamiento espe-
cial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario
para evaluar el fenmeno comercial, ciertamente distinto del civil,
el penal o el administrativo.
Veremos en el captulo siguiente el estado actual de los prin-
cipios informantes del derecho comercial, que son permanente-
mente mutables. Ha dicho Ascarelli" que "la distincin entre el
derecho civil y mercantil no descansa, pues, sobre peculiares y
constantes exigencias de determinadas actividades sub especie ae-
temitatis, sino sobre el diverso nivel histricamente propio de al-
gunas actividades y no de otras, sobre valoraciones aparecidas pri-
meramente en un campo limitado y despus aplicadas en campos
ms amplios".
El derecho mercantil debe poseer una depurada tcnica, ya que
construye instituciones especficas de gran resonancia social; por la
misma razn, el Estado est prontamente dispuesto para un con-
trol, que ser ms riguroso cuanto ms importante y ms eventual-
mente daosa sea la actividad.
Al privilegio de admisin en la actividad bancaria, de seguros,
de transporte pblico, correspondern otras tantas obligaciones
adicionales y seguramente, una ms rgida interpretacin de la ac-
tuacin de quienes tienen la facultad de operar de ese modo ante los
consumidores.
El primer intrprete, el asesor y el intrprete con poder deci-
sorio, el juez, debern adecuarse a las cambiantes modalidades del
trfico y a las particulares condiciones de operatividad en que se
desenvuelve cada actividad negocial, aplicando con flexibilidad,
pero no sin rigor, lo establecido por la ley escrita. De ah que no
haya dudas de que en nuestro derecho tambin el juez es creador
de normas jurdicas100.
En una obra nuestra anterior, hemos sealado que las fuentes
del derecho comercial no difieren en general de las que correspon-
den al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costum-
bre, doctrinal01; tambin enunciamos un orden de prelacin espec-
fico en la material02.
No parece aceptable en la actualidad entender que las relacio-
nes jurdicas objeto del derecho comercial provengan ms de los
contratos que de otros campos obligacionales103, ya que la actuacin
empresarial es de una riqueza tal, que, abarcando todo el derecho
patrimonial, crea constantemente figuras, estructuras, situaciones
o relaciones jurdicas en la forma ms variada y dinmica.
Es conocida la observacin de Siburu104, de que las fuentes de
las obligaciones, en lo mercantil, tienen el mismo origen que en de-
recho civil: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cua-
sidelito, traducido en la doctrina moderna en el acto jurdico, el he-
cho ilcito y la norma legal o consuetudinaria106.
Frente a estas concepciones, aparece otra, la que formulan Af-
talin, Garca Olano y Vilanova: a) obligaciones estatutarias: son
las que surgen de un status social determinado; b) obligaciones con-
tractuales: todo aquello que no atae al orden pblico puede ser
puesto por las partes como relacin obligatoria; c) obligaciones que
surgen del dao causado; d) obligaciones derivadas del enriqueci-
miento sin causal06.
Cualquiera de estas posiciones resulta un buen punto de parti-
da para estudiar el sistema occidental capitalista, ya que el rgimen
sovitico, as como el del resto de los pases socialistas, no admite,
en general, que la voluntad individual sea fuente de obligaciones,
ya que es la ley emanada del Estado -dueo y rector de la economa
de cada pas- la que constituye la nica fuente de derechos y debe-
res jurdicos1OT.
En nuestra doctrina, Fontanarrosa opina que las fuentes del
derecho comercial son las mismas que las del sistema civil108, trans-
cribiendo algunas opiniones sobre cules y cuntas son.
Creemos que la posicin del empresario frente al mercado ad-
mite que se distinga una situacin distinta por su particular actua-
cin, que eventualmente podra modificar el sistema civil de las
fuentes; otra cuestin se refiere a la costumbre, tema que tratare-
mos ms adelante.
Cualquiera que sea la opinin que se adopte en doctrina, eli-
giendo alguna de las teorizaciones sobre las fuentes de las obli-
gaciones 109, en nuestro derecho comercial aparecen claramente las
siguientes: a) obligaciones legales y estatutarias; b) obligaciones
provenientes de actos jurdicos de la costumbre y la apariencia; c)
obligaciones provenientes del dao causado; d) obligaciones que
surgen del enriquecimiento sin causa; e) obligaciones que nacen del
actuar del empresario frente al mercado.
Aqu se impone una doble aclaracin: no pueden ser stas todas
las fuentes, porque podran descubrirse otras, ni es posible expo-
ner aqu extensamente este tema. No obstante, estudiaremos
brevemente estas fuentes del derecho comercial.
33. las leyes. - Tomamos este vocablo en sentido amplio,
comprensivo de normas constitucionales, cdigos, leyes generales o
especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de
otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones
de diversos organismos (Inspeccin General de Justicia, Comisin
Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos poli-
ciales).
Vimos ya que el Cdigo de Comercio vino a llenar un vaco le-
gislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino,
a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al
Cdigo. Es ste, por tanto, el cuerpo de normas central que rige
la materia.
Al Cdigo de Comercio se le han ido agregando las leyes que
hemos visto en el captulo anterior, que lo modifican o completan.
Tal ha sido la tarea integradora, que el Cdigo de 1859 es hoy irre-
conocible.
Su estructura bsica se mantiene con grandes esfuerzos de los
que en cada oportunidad emprendieron reformas, grandes o peque-
as. No obstante, es imprescindible contar con un esquema del
Cdigo de Comercio para situarse en la idea central desde la cual
parte lo esencial de la materia.
El Cdigo de Comercio argentino contiene, a diferencia del Ci-
vil, un Ttulo Preliminar, que fue muy amplio en su origen en 1859
(dieciocho apartados, individualizados con nmeros romanos),
ahora reducido a cinco solamente. Pese a su indudable desactua-
lizacin, este Ttulo Preliminar establece algunos principios de ne-
cesaria consideracin, a modo de reglas generales. Transcribimos
su contenido:
I. En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar
la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes.
III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamen-
tarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.
IV. Slo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que
obligue a todos.
Esa interpretacin tendr efecto desde la fecha de la ley interpretada;
pero no podr aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles.
Tambin hay que apreciar el contenido de todo el Cdigo, para
ubicar mejor las instituciones.
Grficamente podemos representarlo en este cuadro:
ficos, es decir, las actividades que el inciso enumera; as, del trans-
porte, surgir el transporte areo, el de noticias, etctera.
La jurisprudencia, inspirada en el caso "Alfano" o en otros pre-
cedentes, se extendi a diversas empresas no enumeradas en el
Cdigo de Comercio.
1) las EMPRESAS DE CONSTRUCCIONES DE INMUEBLES. El art. 452,
inc. 1, del Cd. de Comercio, dice que las compras de bienes races
y muebles accesorios no es comercial (salvo el acto accesorio de co-
mercia). Sin embargo, en esta materia se ha evolucionado a partir
del concepto de "empresa".
Dos plenarios que ya hemos citado marcaron rumbos en este
tema; en 1914327, las Cmaras Civiles en pleno resolvieron que los
constructores no son comerciantes, ni aunque el titular adquiera
los materiales que se incorporarn al inmueble.
En el plenario "Alfano", de 1929, en el cual hay que tener pre-
sentes los votos de los doctores de Vedia y Mitre y Matienzo, se de-
cidi que las empresas de construcciones realizan actos de comercio
y se hallan sometidas a la jurisdiccin mercantil, salvo cuando se
limiten a la direccin tcnica y vigilancia de las obras, corriendo
el dueo con la adquisicin de los materiales y el pago de los jor-
nales 328.
Esta jurisprudencia influye notablemente en el nimo judicial,
que en reiterados fallos que llegan hasta el presente, extiende la
nocin de empresa comercial a diversas organizaciones.
2) sanatorios. La actividad del mdico y otros profesionales
del arte de curar, es eminentemente civil. Pero si existe una em-
presa dedicada a la atencin de los enfermos o de ciertas especia-
lidades, en la cual un empresario organice el complejo funciona-
miento de ella con fin de lucro, existir empresa mercantil, dicen la
doctrina y la jurisprudencia329.
No creemos inoportuno insistir en que la nocin econmica de
empresa podr ser aplicada a cualquier actividad civil. Por qu
comercializarla? Si se lo considerara necesario, habra que pro-
pugnar una modificacin sustancial de la legislacin. Mientras
tanto, esa extensin no nos parece con suficiente sustento legal.
3) espectculos pblicos. Teatros, cinematgrafos, circos,
salas de concierto y otras, cuando se organizan con un fin lucrativo,
son comerciales, ha dicho la jurisprudencia330; la actividad ser civil
si se persiguen fines benficos, artsticos o deportivos.
4) empresas periodsticas. El criterio adoptado por la juris-
prudencia es similar al del caso anterior. Si las publicaciones tie-
nen como origen asociaciones o agrupaciones sin fines de lucro, se
rige la organizacin por la ley civil331.
Cuando se forma una verdadera empresa periodstica con fines
lucrativos (directos o indirectos), es comercial, ya que organiza ca-
pital y trabajo con el fin de obtener ganancias332. La crtica a esta
jurisprudencia es la seguridad de que es posible constituir una em-
presa civil con fines de lucro.
5) establecimientos educativos. En los llamados "privados"
(es decir, no estatales), puede darse un fin principal lucrativo, y en-
tonces la empresa ser comercial, segn la doctrina prevaleciente y
alguna jurisprudencia333.
No as, ensea Halperin, cuando la organizacin tenga como fin
fundamental la educacin, porque se tratar de una asociacin civil
(p.ej., colegios religiosos, parroquiales, gremiales, etctera)334.
6) empresas de servicios varios. Segn la misma jurispru-
dencia extensiva que comentamos, son tambin mercantiles las em-
presas organizadas con un fin de lucro que realicen tareas de re-
paracin de artefactos determinados, desinfeccin, desratizacin
o vaciamiento de cloacas, lavaderos, tintoreras, pompas fne-
bres, reparacin de instalaciones, provisin de personal temporal y
varias otras.
7) actividades AGROPECUARIAS, PESCA, EXPLOTACIN FORESTAL,
minera, avicultura y similares. Estas actividades sern civiles,
aun explotadas por razones de lucro, si se las realiza individual-
cin del Banco Central de la Repblica Argentina para actuar con casa de cambio,
agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 2 - La reglamentacin que se dicte establecer:
a) Operaciones que en cada caso podrn realizarse segn la ndole de la auto-
rizacin conferida y sus lmites operativos.
b) Requisitos de los pedidos de autorizacin y condiciones de solvencia y res-
ponsabilidad de los solicitantes.
c) Capital mnimo, garantas a exigirse, rgimen de incompatibilidades con
otras actividades, obligaciones y requisitos necesarios.
d) Libros, documentacin y antecedentes que debern llevar las casas de cam-
bio, agencias de cambio u oficinas de cambio, obligaciones informativas e
inspeccio-
nes a que estarn sujetas.
e) Causas de revocacin de la autorizacin conferida.
Art. 3" - El Banco Central de la Repblica Argentina ser autoridad de aplica-
cin de la presente ley y sus reglamentaciones. El Poder Ejecutivo Nacional esta-
blecer las facultades reglamentarias del Banco Central de la Repblica Argentina
en la materia.
Art. V - No podrn desempearse como promotores, fundadores, titulares, di-
rectores, administradores, sndicos, liquidadores, gerentes o apoderados de las en-
tidades regidas por esta ley:
a) Los que por autoridad competente hayan sido sancionados por infracciones al
rgimen de cambios, segn la gravedad de la falta y el lapso transcurrido desde la
aplicacin de la penalidad, circunstancia que ponderar en cada caso el Banco
Cen-
tral de la Repblica Argentina.
b) Los condenados por delitos contra la propiedad o contra la Administracin
Pblica o contra la fe pblica.
c) Los condenados por delitos cometidos en la constitucin, funcionamiento y li-
quidacin de entidades financieras o cambiaras.
d) Los condenados con la accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pbli-
cos, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la inhabilitacin.
e) Los condenados por otros delitos comunes, excluidos los delitos culposos, con
penas privativas de libertad o inhabilitacin, mientras no haya transcurrido otro
tiempo igual al doble de la condena.
f) Los que se encuentren sometidos a prisin preventiva por los delitos enume-
rados en los incisos precedentes, hasta su sobreseimiento definitivo.
g) Los fallidos por quiebra fraudulenta o culpable.
h) Los otros fallidos y los concursados hasta cinco aos despus de su rehabi-
litacin.
i) Los deudores morosos de las entidades financieras.
j) Los inhabilitados para el uso de cuentas comentes bancarias y el libramiento
de cheques, hasta un ao despus de su rehabilitacin.
k) Los inhabilitados por aplicacin de los arts. 35, inc. d, de la ley 18.061 y 5
d3 la presente ley, mientras dure su sancin.
1) Quienes por autoridad competente hayan sido declarados responsables de
irregularidades en el gobierno y administracin de entidades financieras, casa de
cambio, agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 5" - Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiaras por la au-
toridad judicial competente, el Banco Central de la Repblica Argentina instruir
los sumarios de prevencin y adoptar las medidas precautorias que correspondan
de acuerdo a las facultades que le otorguen las reglamentaciones vigentes. Asimis-
mo, podr requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros
recau-
dos de naturaleza patrimonial.
Cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones adminis-
trativas, deber aplicar las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061. Estas
sanciones sern impuestas por el presidente del Banco Central de la Repblica Ar-
gentina, previo sumario que se instruir en todos los casos, en el que se asegurar
el derecho de defensa, y sern apelables ante la Cmara Nacional de Apelaciones
en
lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, conforme a lo deter-
minado en el mismo artculo. La forma, plazo y dems condiciones del recurso de
apelacin se regirn por las disposiciones del art. 36 de la ley 18.061.
Art. 6" - Las disposiciones contenidas en la presente ley no alcanzan a las en-
tidades financieras autorizadas para operar en cambios.
Art. 7" - Derganse los decrs. 84.651/41 y 3214/43.
DECRETO 62/71
Buenos Aires, 22 de enero de 1971.
Visto lo dispuesto por ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las
casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, y
Considerando:
La necesidad de dictar las normas reglamentarias correspondientes.
Por ello,
El Presidente de la Nacin Argentina
Decreta:
Artculo 1" - El Banco Central de la Repblica Argentina tendr a su cargo la
autorizacin para el funcionamiento de casas de cambio, agencias de cambio y
ofici-
nas de cambio.
Art. 2 - Dentro de las facultades y lmites que en cada caso les fije el Banco
Central de la Repblica Argentina, las entidades a que se refiere el art. 1 podrn
realizar las siguientes operaciones:
a) Casas de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro
amonedado y en barras de buena entrega y compra, venta o emisin de cheques,
transferencias postales, telegrficas o telefnicas, vales postales, giros y cheques
de
viajero, en divisas extranjeras.
b) Agencias de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros,
oro amonedado y en barras de buena entrega y compra de cheques de viajero en
di-
visas extranjeras. Los cheques de viajero adquiridos debern ser vendidos a las
instituciones o casas autorizadas para operar en cambios.
c) Oficinas de cambio. Compras de monedas, billetes y cheques de viajero, en
divisas extranjeras, los que debern ser vendidos nicamente a las instituciones y
casas autorizadas para operar en cambios.
Sin perjuicio de ello, el Banco Central de la Repblica Argentina podr suspen-
der la realizacin de cualquiera de las operaciones mencionadas, por parte de las
en-
tidades comprendidas en el presente decreto.
Art. So - Les est prohibido a las casas de cambio y a las agencias de cambio:
a) La realizacin de operaciones a trmino y de pases de cambio, as como las
que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de crditos simples
y documntanos, mediacin entre la oferta y la demanda de recursos financieros,
aceptacin de depsitos y otorgamiento de prstamos, avales y otras garantas en
moneda nacional o extranjera.
6) Explotar empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase.
c) Comprar bienes inmuebles que no sean para uso propio.
d) Constituir gravmenes sobre sus bienes sin previa autorizacin del Banco
Central de la Repblica Argentina.
e) Efectuar inversiones en acciones y obligaciones de entidades fiscalizadas por
el Banco Central de la Repblica Argentina.
Se exceptan de las prohibiciones establecidas precedentemente:
i) Las actividades relacionadas con el turismo y venta de pasajes.
n) Intervenir en oferta pblica de ttulos valores con sujecin a las disposicio-
nes legales pertinentes.
Art. V - (Ver decr. 427/79, en el punto 1.12.1.3.).
Art. 5 - El Banco Central de la Repblica Argentina deber dictar normas
tendientes a asegurar que las entidades comprendidas en este decreto, mantengan
un adecuado grado de solvencia y liquidez, pudiendo determinar capitales mnimos,
relacin entre ellos y sus compromisos, reservas, garantas que podrn otorgar y
modos de constituirlas y regmenes de sus inversiones.
Art. 6 - El Banco Central de la Repblica Argentina establecer las obligacio-
nes a que quedarn sujetas las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de
cambio en materia de contabilidad, suministro de informacin, facultades y requisi-
tos a cumplir por sus administradores y gerentes, publicidad, horarios de atencim
al pblico, cambios de domicilio, apertura y cierre de sucursales y representaciones
y de todo otro aspecto vinculado con su funcionamiento.
Art. 7 - El Banco Central de la Repblica Argentina podr revocar la autori-
zacin a las entidades comprendidas en este decreto, cuando dejaren de cumplir el
objeto que se tuvo en cuenta al otorgrsela. Esta facultad podr ser ejercida tam-
bin respecto de sus sucursales o representaciones.
Art. 8" - Las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, quedan
sujetas a la inspeccin del Banco Central de la Repblica Argentina cuando estelo
considere conveniente.
A tal efecto estn obligadas a la presentacin de los libros, registros, documen-
tos y dems elementos que se les requiera y a proporcionar las informaciones que
el personal autorizado interviniente les solicite.
Art. 9 - En caso de negativa a permitir la inspeccin, de omisin en el suii-
nistro de informaciones o cuando la ndole de las irregularidades cometidas lo
hiciera
aconsejable, el Banco Central de la Repblica Argentina podr disponer como ne-
dida precautoria, la suspensin transitoria para actuar como casa de cambio,
agenda
de cambio u oficina de cambio, sin perjuicio de las dems sanciones que fuere el
caso imponer.
Art. 10. - Las casas de cambio y agencias de cambio autorizadas debern ajus-
far su funcionamiento a las condiciones establecidas en el presente decreto, dentro
del trmino que establezca el Banco Central de la Repblica Argentina.
DECRETO 427/79
Buenos Aires, 16 de febrero de 1979.
Visto la ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las casas de cambio,
agencias de cambio y oficinas de cambio, y
Considerando:
Que resulta necesario el dictado de normas reglamentarias con el fin de preser-
var la identidad de los tenedores de las acciones con derecho a voto de las casas
de
cambio y de las agencias de cambio, as como lograr una adecuada
individualizacin
de los patrimonios afectados por estas ltimas a su actividad especfica.
Que el art. 3 de la ley 18.924 establece que el Banco Central de la Repblica
Argentina es autoridad de aplicacin de dicha ley y sus reglamentaciones, debiendo
el Poder Ejecutivo establecer las facultades reglamentarias del citado organismo en
la materia.
Por ello,
El Presidente de la Nacin Argentina
Decreta:
Artculo 1" - Modifcase el art. 4 del decreto 62 del 22 de enero de 1971, el que
queda redactado en la forma siguiente:
"Art. V - Las casas de cambio debern constituirse bajo la forma de socie-
dad annima. Las agencias de cambio podrn adoptar ese tipo de sociedad o
constituirse como sociedades en comandita por acciones o de responsabilidad li-
mitada. Las acciones con derecho a voto de las entidades que revistan la forma
jurdica de sociedad annima o en comandita por acciones sern nominativas.
Los directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia y
sndicos de las entidades constituidas como sociedades annimas o en comandita
por acciones, debern informar sin demora sobre cualquier negociacin de accio-
nes o partes de capital, u otra circunstancia capaz de producir cambios en los
respectivos grupos de accionistas. Igual obligacin regir para los gerentes de
las sociedades de responsabilidad limitada y para los enajenantes y adquirentes
de acciones o cuotas sociales.
El Banco Central de la Repblica Argentina considerar la oportunidad y
conveniencia de esas modificaciones, encontrndose facultado para denegar su
aprobacin.
La autorizacin para funcionar podr ser revocada cuando en las entidades
se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones bsicas que se tu-
vieron en cuenta para acordarla. En cuanto a las personas responsables, sern
de aplicacin las sanciones del art. 41 de la ley-21.526.
Asimismo, el Banco Central de la Repblica Argentina determinar los res-
tantes requisitos a que se ajustarn las solicitudes para funcionar como casa de
cambio, agencia de cambio u oficina de cambio".
Art. a" - De forma.
captulo V
EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO
A) nociones GENERALES
104. introduccin. -Al decir de Broseta Pont1 -que mo-
derniza el concepto de comerciante, llamndolo "empresario"- ste
es la "persona fsica o jurdica que se sirve de una empresa para
realizar en nombre propio una determinada actividad econmica".
Para Langle2, el concepto de comerciante se somete a un doble
proceso de concrecin y de ampliacin: por una parte, la figura se
reduce y perfila merced a los requisitos de capacidad jurdica y el
ejercicio de actos de comercio en nombre propio y con habitualidad;
por otra, son comerciantes tanto las personas fsicas como las socie-
dades, y su actividad puede ser comercial o industrial.
Por su parte Rodrigo Ura3 dice que empresario individual es
"la persona fsica que ejercita en nombre propio, por s o por inter-
medio de representante, una actividad constitutiva de empresa",
explicando que el concepto tiene en la moderna tcnica jurdico-
mercantil una significacin equivalente a la de comerciante del C-
digo de Comercio.
Con el juicio de estos tres autores espaoles queda planteado
el primer tema de caracterizacin del sujeto del derecho comercial.
Las leyes con redaccin antigua hablan de "comerciante" y "socie-
dades", sujeto que podemos mentar as o con el nombre de "empre-
sario individual" y "empresario colectivo".
Por qu tenemos que distinguirlo? Porque todas las perso-
nas, comerciantes o no, pueden realizar actos de comercio. Pero si
lo son, la sujecin a la ley mercantil es ms amplia. De uno u otro
modo, comerciante en sentido amplio, ser el empresario individual
o colectivo, que se ocupe de actividad comercial o industrial. Con
una diferencia: el colectivo, es decir las sociedades, pueden ejercer
actividad civil o comercial, porque para la casi totalidad de ellas im-
porta la estructura tpica legal de la que estn recubiertas; no ocu-
rre as en el caso del comerciante o empresario individual, el cual
adquiere esa categora nicamente si se dedica habitual y profesio-
nalmente a una actividad comercial o industrial.
El orden jurdico comn regula la persona de existencia visible
y la persona de existencia ideal; a estas ltimas las distingue en
pblicas y privadas4.
Para el derecho comercial, algunas de las personas de existen-
cia visible son sujetos, en el sentido de que tienen que ajustarse a
l y que se les aplican sus disposiciones. Para que quede cons-
tituida la relacin estatutaria, se requieren determinadas condi-
ciones.
En cuanto a las personas de existencia ideal, el sistema mer-
cantil norma fundamentalmente las sociedades comerciales, otor-
gndoles un estatuto legal y una personalidad como sujetos de de-
recho.
Esta personalidad implica una relacin instrumental entre el
concepto de persona jurdica y el de sociedad5.
A diferencia de la idea de Gar6, sostenemos que son sujetos
del derecho comercial: a) los comerciantes e industriales; b) los au-
Xiliares del comercio; c) las sociedades comerciales.
Las empresas no son sujetos, sean ellas estatales o privadas.
105. comerciante, INDUSTRIAL, EMPRESARIO COMERCIAL. - El
comerciante pasa a ser empresario cuando la complejidad de los ne-
gocios exige del mercader que sea hombre ilustrado, culto, relacio-
nado con la poltica y los crculos influyentes. Para dirigir sus
asuntos necesita una slida preparacin no nicamente mercantil.
Tiene que crear y exigir a sus subordinados un riguroso orden,
mtodo y organizacin. Tiene que estar informado con precisin
acerca de los sistemas de su empresa y anotar debidamente sus
compromisos para evitar las fallas de su memoria.
No podr tolerar errores en sus contabilidades ni perdonar equivocaciones de sus
representantes.
Al mismo tiempo, la nocin de comerciante tiene vinculacin en
general con los principios polticos-sociales que en los comienzos re-
gularon la tarea de las corporaciones y desarrollaron luego el indi-
vidualismo, segn el cual la bsqueda del poder, el dinero, el xito,
se convierte en bien supremo.
En el siglo XVI se forma por primera vez el "tipo" del business
man u "hombre de negocios". Son ejemplo de ello las familias
Fugger y Welser, proyectadas a travs de pocos siglos en los actua-
les "magnates" de la industria y el comercio.
Esta clase de empresario, por lo comn es representante de un
"grupo" originado en relaciones de negocios o de familia.
El grupo empresario se expande y forma despus las grandes
corporaciones. Algunas internacionales, que compiten en riqueza
y poder con algunos Estados del planeta.
En su momento histrico, los grandes comerciantes equiparon
flotas, contribuyeron a los gastos de guerra y prestaron su dinero
a los reyes7.
Modernamente aparece el "empresario", sntesis de todo el
proceso intermediador, al que se agrega tambin la faz productiva.
Es tal la fuerza de su personalidad, que trasciende el derecho mer-
cantil y se llama empresario a toda persona que organiza los bienes
para producir o intercambiar bienes o servicios; sta es la orienta-
cin del Cdigo Civil italiano de 1942, art. 2082, cuando define al
"imprenditore" ("E imprenditore chi esercita professionalmente
una attivit econmica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o di servizi"). En esa acepcin lo ha tomado la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial8.
Para aclarar la idea de la evolucin y desmembramiento hist-
rico que sealamos, proponemos el siguiente esquema:
gar el derecho sobre ese bien. En sntesis: la cesacin del uso hace
perder el derecho al nombre (art. 30, ley 22.362).
El tiempo de uso para adquirirlo y para perderlo es cuestin de
hecho, que la justicia fijar en cada caso, como ocurre para recono-
cer la adquisicin y el cese de la calidad de comerciante, debiendo
tenerse en cuenta los arts. 28, 29 y 30 de la ley 22.36231.
126. firma social. - Antes del Proyecto de Cdigo de
Wrttemberg, ya en Prusia se aprobaron leyes sobre la firma so-
cial, a la que iba unido el concepto de razn social32.
Actualmente, la nocin de firma social se presenta vinculada al
nombre comercial33.
A primera vista podra creerse que constituye un solo concep-
to. Ascarelli parece entenderlo as, ya que al exponer la nocin,
se refiere a la denominacin particular del establecimiento comer-
cial, denominacin "que se utilizar siempre que (por ejemplo, en
materia de publicidad) se quiera llamar la atencin sobre el estable-
cimiento mismo"34.
La firma puede considerarse, en sentido subjetivo, coincidente
con la nocin civil o comercial: el rasgo clsico y reiterado de sus-
cribir algn documento con su nombre35. Mas existe otro sentido
en la firma, que es la mencin del nombre del establecimiento o el
comercial del empresario, aadido generalmente debajo de su firma
olgrafa.
La firma social es el conjunto de firma subjetiva y objetiva,
que tiene relevancia cuando el comerciante suscribe documentos
(v.gr., cambiarios) o contratos. En su aspecto objetivo va ligada
al nombre y es transferible como l36.
La firma subjetiva obliga personalmente a quien la ejecuta.
La firma social cambia la imputacin normativa de la obligacin,
trasladndola a la organizacin mercantil, sea sta una empresa
unipersonal o una sociedad.
Nuestro ordenamiento mercantil no regula el tema de la firma
social, ni para la empresa individual ni en el sistema societario.
No obstante, la costumbre ha permitido que los tribunales asigna-
ran carcter obligacional a las firmas segn ellas hayan sido sus-
criptas en diversas formas negocales37.
4) domicilio
127. introduccin. - El antiguo Cdigo de Comercio de
1862 contena en su Captulo IV reglas sobre domicilio mercantil,
derogadas en 1889. Transcribimos esas normas, que nos parecen
de suma utilidad actual:
Art. 0. - El domicilio de un individuo es el lugar en que habita con nimo
de permanecer.
El domicilio general del comerciante es el lugar donde tiene su principal
establecimiento.
Art. hl. - Cuando un comerciante tiene establecimientos de comercio en
diversos lugares, cada uno de stos es considerado como un domicilio especial,
respecto a los negocios que all hiciere por s, o por otro.
Art. 1^2. - Los individuos que sirven o trabajan en casa de otros, tendrn
el mismo domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, si ha-
bitan en la misma casa.
Art. t. - El lugar elegido para la ejecucin de un acto de comercio causa
domicilio especial, para todo lo relativo a ese acto y a las obligaciones que cau-
sare.
Para el derecho civil, el domicilio es el asiento jurdico de una
persona38; en l se producirn ciertos efectos jurdicos (Bussa).
El concepto de domicilio real del Cdigo Civil subsume dos
menciones: residencia y lugar de los negocios (art. 89); y el art. 94
de ese cuerpo legal, cuando ambos no coinciden en el lugar, elige:
ser domicilio real aquel en el cual est establecida la familia de una
persona y no donde estn sus negocios.
El Cdigo Civil italiano, en su art. 43, distingue el domicilio
(sede de los negocios) de la residencia ("luogo in cui la persona ha
la dimora abituale").
128. rgimen legal del domicilio. - Una de las especies
de domicilio es el comercial, del cual no nos habla nuestro Cdigo de
Comercio en forma estructurada; en cambio se refieren al "domici-
lio" los arts. 25, 27, 74 y 89 del Cdigo; el art. 11, incs. 1 y 2, de
la ley de sociedades, donde se diferencian el real y el societario, y
varias normas ms, que lo mencionan directa o indirectamente.
El domicilio del comerciante o empresario sealar el lugar
desde donde se toman las decisiones, se hallan o depositan los libros
y la contabilidad general, o lo que es lo mismo, la centralizacin ad-
ministrativa: el nervio motor de la empresa.
Pero hay una diferencia entre el domicilio societario y el del
empresario individual, que se evidencia en la naturaleza jurdica de
la sociedad.
As, el comerciante poseer el domicilio real propio y el domi-
cilio comercial o de los negocios. Y las sociedades tendrn que
aceptar el concepto de domicilio para una realidad diferente de la
que se observa para las personas de existencia visible.
Las personas fsicas en su domicilio real tienen su residencia,
su familia, su intimidad. El lugar donde realiza actividades pro-
pias del hogar, intelectuales, afectivas, materiales. La persona ju-
rdica carece de esa realidad. Su domicilio ser algo diverso: ser
la relacin de lugar o espacio fsico que establece la sociedad con la
autoridad de contralor; excepto en las sociedades irregulares, en
cuyo caso los dos conceptos se pueden unificar (ver art. 3, inc. 4,
ley 19.551).
El comerciante individual tendr un domicilio en cada lugar
donde desenvuelva una actividad econmica. Por conveniencia
prctica, lo llamaremos sede social.
Para las sociedades, a partir de la reforma de 1983 a la ley de
sociedades, la ley 22.903 ha dispuesto una nueva distincin legal.
El domicilio se entiende, en el art. 11 de la ley 19.550, como
comprensivo de la jurisdiccin en la que la sociedad es constitui-
da. La sede es calle y nmero determinados. Ella puede ser ins-
cripta aparte, fuera del contrato social.
La sede es el lugar en el cual se tienen por vlidas y vinculan-
tes para la sociedad todas las notificaciones realizadas (art. 11, inc.
2, ley 19.550)39.
Por esta razn, en derecho comercial no poseemos un concepto
unvoco de domicilio y sede, respecto del comerciante individual y
del sujeto de derecho sociedad. El siguiente cuadro puede ser
ilustrativo:
Comerciante: a) domicilio real o civil: su casa particular (calle, nmero, lugar).
b) domicilio comercial o sede: la direccin de su establecimiento
comercial o industrial (calle, nmero, lugar).
Sociedad comercial: a) domicilio: es la jurisdiccin donde se constituye (v.gr.,
ciudad de Buenos Aires).
b) sede: calle y nmero concretos en donde funciona su administracin.
Con la reforma de 1983 ha quedado superado el plenario de la
Cmara Nacional en lo Comercial referido al concepto de domici-
lio40, ya que la ley 22.903 adopt el criterio de la mayora en ese
pronunciamiento, convirtindose en norma legal.
En cuanto a los efectos del domicilio o sede del comerciante in-
dividual, recordemos que es el centro de donde parten las decisio-
nes fundamentales; all se paga, se reciben mercaderas y efectos,
facturas, notas, pedidos, reclamaciones.
Es esencialmente mudable y transferible porque slo significa
la eleccin de un determinado asiento fsico, provisto de seas o di-
reccin.
Es vlido para la constitucin en mora del comerciante o em-
presario, a no ser que se demuestre el desconocimiento de la noti-
ficacin o la mudanza o cambio del domicilio comercial o sede.
No es vlido, en cambio, para la recepcin del traslado de una
demanda, por ejemplo, que debe notificarse en el domicilio real de
la persona fsica; en algunos casos se acepta la notificacin en un
domicilio especial constituido (p.ej., ejecucin hipotecaria o pren-
daria).
129. la empresa. remisin. - Todo lo expuesto aqu, debe
completarse con las precisiones sobre el emplazamiento espacial de
la organizacin empresaria que se explica en el captulo correspon-
diente.
5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES
130. consideraciones generales. - La ley obliga al comer-
ciante a cumplir determinados recaudos correspondientes a su cali-
dad de tal.
El sistema actual es completamente obsoleto; la propia regula-
cin del Cdigo de Comercio no se corresponde con la realidad y
la vigencia de otras reglas (v.gr., administrativas). El moderno
empresario necesita una estructura ms adecuada, realista y din-
mica.
La inscripcin como comerciante, habida cuenta de que a partir
de octubre de 1983 han cesado los beneficios concrsales aplicables
nicamente para los comerciantes matriculados y sociedades regu-
lares (v.gr., presentacin en concurso preventiva), queda sola-
mente til en la faz contable, en lo que se refiere a la posibilidad de
rubricar sus libros.
La ley mercantil establece ciertas cargas y la obligacin de ren-
dir cuentas, segn dispone el art. 33 del Cd. de Comercio que dice:
"Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obli-
gacin de someterse a todos los actos y formas establecidos en la
ley mercantil.
Entre esos actos se cuentan:
1) La inscripcin en un registro pblico, tanto de la matrcula
como de los documentos que segn la ley exigen ese requisito.
2) La obligacin de seguir un orden uniforme de contabilidad y
de tener los libros necesarios a tal fin.
3) La conservacin de la correspondencia que tenga relacin
con el giro del comerciante, as como la de todos los libros de la con-
tabilidad.
i) La obligacin de rendir cuentas en los trminos de la ley".
Tenemos que encararlo como ley vigente, pero con un sentido
crtico. La praXIs indica el incumplimiento casi total de los "actos
y formas del comercio" y en especial de las que enumera el art. 33
por parte de los comerciantes o empresarios singulares; queda por
consiguiente como una recomendacin terico-doctrinaria, sin ma-
yor andamiento real en nuestra actividad mercantil actual.
De todos modos, tenemos que estudiar lo que queda de este
sistema destruido por el correr del tiempo, replantendonos crti-
camente la utilidad de l y la virtualidad de las que Gar denomin
"sanciones indirectas" del ordenamiento. Por qu indirectas?
Porque el no cumplir con las obligaciones mercantiles, no conlleva
sancin alguna de nulidad o de multa, sino otras indirectas, resul-
tantes de no atender lo que la ley indica41.
La ley, en el art. 33, habla de quienes profesan el comercio,
aludiendo al sentido profesional del quehacer del comerciante42.
Las obligaciones se establecen para todos los comerciantes.
Deca Segovia43 que no es la matrcula la que se inscribe, sino
el comerciante.
A la exigencia de llevar un orden uniforme de contabilidad (art.
33, inc. 2) hay que aadir la obligacin de confeccionar un balance
anual o trienal (este ltimo para el pequeo comerciante).
La correspondencia es de vital importancia, porque ella gene-
ralmente sirve de respaldo y prueba de las constancias contables.
A pesar de la reforma del art. 51 por el decr. 4777/63, la obligacin
de conservar la correspondencia contina vigente.
La rendicin de cuentas la encara el Cdigo a partir del art. 68
hasta el 74.
En el Registro Pblico de Comercio, legislado a partir del art.
34 del Cd. de Comercio, se recibe la inscripcin del comerciante,
de sus documentos y contratos, y se rubrican los libros para llevar
la contabilidad regular.
El sentido de las obligaciones impuestas a todos los comercian-
tes por el art. 33 es, segn Siburu44, el impedir el fraude y favo-
recer la buena fe, protegindose de este modo el ejercicio del co-
mercio. Para este gran jurista, estas obligaciones y cargas estn
basadas en el inters pblico.
As como nos hemos referido al balance, hay otras obligaciones
y cargas especficas para ciertos casos de ejercicio del comercio, a
los que la ley se refiere en su articulado general o especial.
131. la matrcula. - La calidad de comerciante proviene de
una situacin fctica: el ejercicio regular y profesional de actos
de comercio. La matriculacin no otorga esa calidad, a diferen-
cia de lo que dispona el Cdigo de 1862.
La ley establece que todo comerciante debe matricularse, es
decir, inscribirse como tal en el Registro Pblico de Comercio. El
art. 25 del Cd. de Comercio seala: "Para gozar de la proteccin
que este Cdigo acuerda al comercio y a la persona de los comer-
ciantes, deben stos matricularse en el tribunal de comercio de su
domicilio. Si no hubiere all tribunal de comercio, la matrcula se
verificar en el juzgado de paz respectivo".
Bien dice Anaya45 que el registro de los comerciantes est li-
gado a la organizacin corporativa de los comerciantes en la Edad
Media. Por eso, en el primer Cdigo de Comercio slo con la ma-
triculacin se adquira la calidad de comerciante.
Distingue von Gierke46 tres sistemas: el alemn, que es obliga-
torio; el latino, que no exige matrcula obligatoria; el anglosajn, en
el cual no existe matriculacin.
En nuestro sistema, el matricularse trae cada vez menos bene-
ficios. Al ser una carga, la ley aplica sanciones indirectas por su
incumplimiento.
El art. 26 del Cd. de Comercio estableci cinco ventajas para
el comerciante matriculado. Veamos su texto:
Todos los comerciantes inscriptos en la matrcula gozan de las siguientes
ventajas:
1) La fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63.
2) Derecho para solicitar el concordato.
3) Moratoria mercantil.
Para que la inscripcin surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar
el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios
mencionados.
En cuanto a los libros, slo harn fe y servirn como prueba,
aquellos que estn rubricados por el Registro Pblico de Comercio.
Este organismo no rubricar libros de quien no est matriculado
como comerciante.
ste es el beneficio principal, actualmente vigente.
El inc. 2 fue derogado implcitamente por la reforma al rgi-
men concursal sancionada en 1983 (art. 5, ley 22.917).
La moratoria mercantil ya no existe; la rehabilitacin es un ins-
tituto concreto y diferente, perteneciente al sistema concursal, se-
gn ya lo hemos visto.
Los incs. 4 y 5 fueron derogados por la ley 11.719; la ley
19.551 no incluy ninguna disposicin al respecto.
Adems, tenemos que recordar que:
a) Se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor
(art. 89, Cd. de Comercio) y martillero (art. 3, ley 20.266); en la
prctica esta disposicin ofrece grandes desajustes con la realidad.
b) Para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial
debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio (art. 5, ap. d,
decr. ley 15.348/46 de prenda con registro, modificado por decr. ley
6810/63).
c) La ley establece una presuncin de que el inscripto es co-
merciante; esta presuncin es inris tantum e invierte as la carga
probatoria, que estar a cargo de la persona que impugne esa ca-
lidad (art. 32, Cd. de Comercio, que hay que correlacionar con el
art. 5, prr. 2).
El Registro Pblico de Comercio tiene diversos sistemas de orga-
nizacin en el pas. Naci como organismo administrativo; despus
se lo convirti, en la Capital Federal, en juzgado comercial especial.
Actualmente, el rgimen no es uniforme en el pas. En la Ca-
pital Federal integra la Inspeccin General de Justicia. En la
provincia de Buenos Aires funciona como una Secretara depen-
diente del juzgado de turno.
El tiempo en que debe hacerse la inscripcin resulta de la l-
tima parte del art. 26 del Cd. de Comercio.
Los trmites varan segn el lugar del pas en que se lo realice.
Generalmente se harn por escrito, siguindose las instrucciones
del art. 27 y siguientes.
La ley exige un escrito que contenga: a) nombre, estado y na-
cionalidad del comerciante; b) designacin de la clase de actos a los
que se dedicar (ramo, objeto); c) el domicilio comercial; d) nombre
del gerente o factor que lo representar en el establecimiento (por
supuesto, si existe tal representante); e) en caso de menores, se de-
ber acompaar la autorizacin legal inscripta, que es, como vimos,
otro trmite independiente (art. 28, Cd. de Comercio).
El juez de comercio estudiar la peticin y podr denegar el
pedido de inscripcin si existen motivos fundados para considerar
que el comerciante no goza del crdito y la probidad caractersticos
segn la actividad que desempee (art. 29, Cd. de Comercio) o
cuando el peticionante no tenga capacidad legal para ejercer el
comercio47.
En la prctica no se requiere prueba alguna de la moralidad o
solvencia econmica del solicitante, lo cual ha sido criticado por
Halperin, quien se refiere a los fines que la ley tuvo en cuenta y
propone que en una futura reforma se rectifique este simple proce-
dimiento para poder sanear la matrcula.
Cualquier cambio posterior de alguno de los requisitos denun-
ciados ante el Registro deber inscribirse ante l (art. 31, Cd. de
Comercio), exigencia necesaria para mantener el Registro al da,
ya que las inscripciones son de consulta pblica.
En el moderno derecho mercantil existe una matriculacin in-
directamente obligatoria: a causa de lo estricto de las reglas del de-
recho laboral, que prev como regla general la inversin de la carga
probatoria, existen dificultades a veces para negar la relacin de
dependencia. Algunas empresas han acudido al recurso de exigir
a sus subcontratistas la inscripcin como comerciantes en el Regis-
tro, de modo que se obtenga otro elemento objetivo ms que sirva
para sostener su posicin.
Las empresas del Estado no pueden inscribirse como comer-
ciantes, segn dictamin la Cmara en lo Comercial48. En el
mismo fallo se dijo que la inscripcin en dicha matrcula se otorga
a las personas que desean ejercer el comercio y no a la empresa o
fondo de comercio, con abstraccin de su propietario.
132. el registro pblico de comercio. - Este Registro
fue instituido por nuestro Cdigo como una secretara especial pa-
rajudicial; el art. 34 dice: "En cada tribunal de comercio ordinario
habr un Registro Pblico de Comercio, a cargo del respectivo se-
cretario, que ser responsable de la exactitud y legalidad de sus
asientos".
Es decir, una oficina de asientos, inscripciones y registraciones
del trfico mercantil y de actos o documentos vinculados a los co-
merciantes o sociedades mercantiles; este registro estar siempre
fiscalizado por el juez de comercio respectivo.
Mediante la ley 14.769, de aplicacin local, qued convertido en
juzgado, denominndose para el mbito nacional juzgado nacional
en lo comercial de registro. En la provincia de Buenos Aires tam-
bin se lo elev a esa jerarqua mediante la ley provincial 833749.
a) organizacin. Actualmente, en la Capital Federal se ha
vuelto al sistema administrativo, dejndose la rbita judicial.
En Buenos Aires el ex juzgado de registro se ha convertido en
un juzgado contencioso ms. Las funciones del Registro Pblico
de Comercio dependen ahora de la Inspeccin General de Justicia,
a la cual se ha integrado el organismo (ley 22.316, B.O., 7/11/80).
En la provincia de Buenos Aires, como hemos dicho ms arri-
ba, el Registro Pblico de Comercio es una Secretara judicial, de-
pendiente del juzgado de turno; en cada departamento judicial
existe esa secretara especial.
Las organizaciones del mundo son diversas; algunas, como en
Alemania, mantienen el sistema judicial; otras sitan los registros
en el mbito de la Administracin Pblica.
Los beneficios de un sistema amplio y eficaz de publicidad son
notables. Una rpida inscripcin, averiguacin o trmite, ayudan
al desenvolvimiento de todas las relaciones mercantiles, que son
parte importante del movimiento econmico del pas. Cuanto ms
se agilice toda clase de tramitacin, ms eficaz y mayor beneficio
tendr el recaudo formal, que no se erigir en traba burocrtica
obstativa de la circulacin de bienes y derechos.
b) funcin. Explica De Iriondo60 la doble faz de su funcin:
Jurisdiccional, en cuanto valora, ordena o rechaza los pedidos de
inscripcin o autorizacin, y administrativa, en cuanto cumple ma-
terialmente la rbrica, registracin, formacin de legajo, inscrip-
cin de medidas cautelares y archivo.
La competencia, en general, no es contenciosa, y cabe un re-
curso judicial ante resoluciones del Registro que ahora, en la Capi-
tal Federal, son resoluciones de la Inspeccin General de Justicia.
c) forma de registracin. Se inscribir en un registro espe-
cial la matrcula de los negociantes que se habilitaren en el tribu-
nal, y se tomar razn, por orden de nmeros y de fechas, de todos
los documentos que se presenten al registro, formando tantos vo-
lmenes distintos cuantos fueren los objetos especiales del registro.
El Registro Pblico de Comercio lleva distintos libros, que es-
tn ordenados por ndices y foliados. Su consulta es pblica.
d) qu se registra. La tarea registral, que es la principal, se
realiza sobre la base de diversos actos para los cuales la ley prev
un asiento que cumple la funcin de publicidad, otorgamiento de fe-
cha cierta y verosimilitud de lo asentado.
Inscribir ciertos actos es jurdicamente una carga y no una
obligacin en sentido estricto51.
Los actos que se registran o se pueden registrar, principalmen-
te, son:
1) Convenciones matrimoniales (art. 36, inc. 1, del Cdigo).
2) Sentencias de divorcio, separacin de bienes y liquidaciones
practicadas respecto de la sociedad conyugal (art. 36, inc. 2).
3) Escrituras o contratos de las sociedades mercantiles (ex-
cepto de las accidentales o en participacin) y los actos modificato-
rios o extintivos respecto de esos contratos (art. 36, inc. 3, Cd.
de Comercio y ley 19.550); tambin la disolucin de las sociedades, ,
aun las irregulares y de hecho (art. 98, ley 19.550). Sin perjuicio
de no agotar los ejemplos, anotamos tambin los casos de fusin,
escisin y transformacin; instalacin de sucursal y constitucin de [
sociedad originada en sociedad extranjera (arts. 118 y 123, ley
19.550); cesacin y nombramiento de administradores de las socie-
dades mercantiles (art. 60, ley 19.550); contratos de emisin de de-
bentures (arts. 339 y 360, ley 19.550).
4) Transmisin de establecimientos mercantiles (ley 11.867).
5) Reglamentos o contratos de gestin de fondos comunes de
inversin.
6) Matriculaciones de los comerciantes y auxiliares del comer-
cio, y toda modificacin de las mismas.
7) Los poderes que otorguen los comerciantes a factores y
dependientes y la revocacin de ellos (art. 36, inc. 4, Cd. de Co-
mercia).
8) Las autorizaciones expresas a menores de edad y su revoca-
cin (art. 36, inc. 5).
9) Registro de fallidos (Reglamento de la Cmara Nacional de
Comercio, art. 84 y siguientes).
Como la enumeracin del art. 36 del Cdigo es enunciativa
(art. 36, inc. 5, parte ltima), se van agregando de tiempo en
tiempo nuevos documentos que registrar. Un ejemplo son los con-
tratos y documentos anexos de las agrupaciones de colaboracin y
los de unin transitoria de empresas (arts. 369 y 380, ley 19.550).
e) otras funciones. El Registro Pblico de Comercio cumple
otras funciones. Pondremos algunos ejemplos:
a) Rbrica de libros de comercio y autorizacin de empleo de
medios mecnicos de contabilidad. No es procedente la rbrica
de libros que no sean de comerciantes matriculados o sociedades re-
gulares. Los libros se rubrican desde el comienzo, cuando an tie-
nen todas las pginas en blanco.
b) Exmenes jurdicos que van ms all del control del mero
texto del documento presentado (art. 123, ley 19.550).
c) Informacin a terceros sobre constancias asentadas en sus
libros (es la funcin de publicidad).
d) Anota embargo, inhibiciones, constitucin de usufructo,
prenda y otras medidas sobre cuotas o acciones (art. 156, ley
19.550). No es posible materializarlo de una manera general,
como podra ser una inhibicin general de bienes52.
e) Controla la licitud de las presentaciones y el respeto por la
moral, buenas costumbres y orden pblico.
f) Tiene la direccin y control del procedimiento de evaluacin
judicial de los aportes en especie (art. 51, ley 19.550).
g) Tambin conduce el trmite en los casos de inscripciones
que lo necesitan (p.ej., autorizacin judicial expresa de los menores).
h) Controla el cumplimiento de requisitos legales y fiscales
para la constitucin de las sociedades comerciales (arts. 6 y 167,
ley 19.550).
z) Algunos autores, como Halperin y Sirven, admiten una fa-
cultad de polica del comercio que, en principio, no fue pensada por
los autores del Cdigo de Comercio. El ltimo autor cita dos casos
de la Cmara Comercial de la Capital Federal53, en donde este es-
pecial juzgado interviene en tal sentido con referencia a la actua-
cin de martilleros.
Empero, es una reforma legal la que debe fijar la real compe-
tencia del Registro en este aspecto, a fin de que se eviten amplia-
ciones fcticas de las facultades que reconoce expresamente la ley.
j) Recibe las comunicaciones judiciales de calificacin de con-
ducta como culpable, fraudulenta o cmplice del fallido (art. 248,
inc. 7, ley 19.551 de concursos).
k) Puede disponer algunas medidas procesales, como, por
ejemplo, de mejor proveer, pidiendo documentacin complementa-
ria o aclaracin de las peticiones.
f) matriculacin e inscripcin. Halperin distingue entre ma-
trcula e inscripcin (v.gr., de sociedades); si bien los trmites son
diversos, la matriculacin de un comerciante para ejercer el comer-
cio (arts. 25 y 27, Cd. de Comercio) o de un auxiliar de comercio,
no se diferencian en lo sustancial de la inscripcin de una autoriza-
cin a un menor para ejercer el comercio o de la registracin de los
contratos de sociedades regulares, inscripcin que les otorga preci-
samente ese carcter (art. 7, ley 19.550).
Los fines y los efectos, naturalmente, son distintos: al tiempo
que la matriculacin importa ciertos beneficios, la inscripcin regis-
tral de sociedades es un acto integrativo que les confiere regulari-
dad (art. 7, ley 19.550).
g) algunos SUPUESTOS EN PARTICULAR FRENTE A LA INSCRIPCIN.
Es til atender la situacin de algunas convenciones y negocios "en
particular frente a la obligacin que nos ocupa.
1) convenciones MATRIMONIALES Y PACTOS SOBRE RESTITUCIN DE
dote y adquisicin de bienes dtales. No son habituales estos
pactos, por lo cual tampoco son comunes estas inscripciones; sin
embargo se las puede hacer dentro de las restrictivas normas im-
perativas que prev la ley.
Las leyes 11.357 y 17.711 han restringido considerablemente el
margen de la libertad convencional; la primera tcitamente y la se-
gunda explcitamente.
As, las convenciones matrimoniales pueden consistir en: a) la
designacin de los bienes que cada uno aporte al matrimonio, y b)
las donaciones que el esposo haga a la esposa (art. 1217, incs. 1 y
3, Cd. Civil).
Es muy escaso el efecto mercantil que tal acto puede tener; si
existe alguno posible, directo o indirecto, tal convencin (que debe
ser previa al matrimonio, art. 1219, Cd. Civil), puede inscribirse
en el Registro.
2) sentencias DE DIVORCIO O SEPARACIN DE BIENES Y LIQUIDACIO-
NES SOBRE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTCULO 36, INCISO 2,
cdigo de Comercio. A pesar de la obligacin legal, esta norma
ha cado totalmente en desuso. Halperin opina que deberan ha-