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01 Aspectos de La Constitucionalizaci N Del Derecho Civil Chileno PDF
01 Aspectos de La Constitucionalizaci N Del Derecho Civil Chileno PDF
Resumen
Texto
1. Introduccin
2. Rol jurdico de la Constitucin
3. El principio de legalidad y algunas de sus consecuencias para la
constitucionalizacin del derecho civil
3.1. La interpretacin conforme a la Constitucin
3.2. La derogacin de normas contrarias o incompatibles con la Constitucin
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1. Introduccin
Anclada por una tradicin[1] casi inconmovible, la enseanza del derecho chileno
repite, en diversos grados y con variados objetivos, la existencia de una suma divitio
entre el derecho pblico y el derecho privado. La suerte de esta divisin ha sido, con
todo, diversa segn las pocas. Hasta hace unos veinticinco aos, entre los cultores
de diversas disciplinas, exista una urgencia por situarla en el mbito del derecho
pblico. Se trataba de tiempos en que los vientos de la historia y de la poltica
conducan al pas por senda recta y sin obstculos previsibles hacia una sociedad
calificada de socialista, adjetivo que, en aquellos tiempos, era sinnimo de
estatista, y hacemos la precisin, porque en los tiempos actuales, habiendo ahora
cambiado la direccin de aquellos vientos, aun quienes defienden su calidad de
socialistas, se apuran en repugnar del estatismo. Las ideas de nacionalizacin,
estatizacin, inters pblico, propiedad comunitaria y otras semejantes
formaban parte del vocabulario asentado para los lderes polticos y estaban en boga
en las aulas de las Facultades de Derecho, desde que estaban destinadas a sustituir,
con seguridad absoluta, las viejas y retrgradas de propiedad privada o de autonoma
de la voluntad. La sola mencin de esta ltima evocaba al liberalismo del siglo XIX y,
por lo mismo, un pasado que ya se dilua a ojos vistas, frente a la nueva economa.
Tanta era la seguridad de ese rumbo histrico que en el derecho comparado obras
destinadas a explicar la decadencia de la autonoma privada hicieron famosos a sus
autores. Ms an, incluso algunos cultores del derecho privado se apuraron en
sostener que las instituciones clsicas de ste haban evolucionado de tal modo, que
muchas caban ahora en un orden estatista bajo las nociones de contrato dirigido o
impuesto, o de funcin social de la
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De improviso, preocupados ms por nuestra ruda realidad poltica de los aos del
gobierno militar, nos vimos inmersos en lo que pareci, primero, como un modelo
econmico inventado e impuesto por los sostenedores de ese rgimen y no fueron
muchos los que entonces, y desde Chile, pudieran darse cuenta que esas
transformaciones econmicas eran aires universales que llevaban ya a la cada de los
socialismos reales con su consecuencia en la denominada renovacin de los
socialistas tericos.
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derecho de la poca, hoy han perdido vigencia, habindose hecho realidad la reaccin
que l peda en ellas?[3]
Pero lo cierto es que, luego de la cada de los llamados socialismos reales y del
imperio en todo el mundo de los afanes privatizadores, aun los sectores ms
socialistas de este pas han asimilado como adecuados y correctos los principios en
que se bas la transformacin econmica llevada adelante por el gobierno surgido del
golpe militar de 1973. Afloran con aires renovados por nuevas denominaciones,
aquella vieja autonoma privada, la propiedad individual, la libertad contractual y,
como consecuencia, el derecho privado recobra su lugar.
Con todo, el renacimiento del derecho privado no se hace bajo los mismos esquemas
tcnicos ni doctrinarios que inspiraron al Cdigo Civil y a la sociedad de su tiempo. No
se trata de una simple restauracin, como se calificara a aquellos regmenes que
surgieron luego de la Revolucin Francesa. Si renacen las instituciones centrales del
derecho privado bajo una economa de mercado, lo hacen ahora marcadas por el
internacionalismo de la economa, por la necesidad de utilizar medidas legislativas
destinadas a lograr la igualdad de las partes en las convenciones o para proteger la
libre circulacin de mercaderas, o el recto funcionamiento del mercado. Nociones
como la de contratos estndares, o de clusulas generales de los contratos, o de
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Pero adems y tal vez por sobre todo, es la consideracin de la persona y sus
derechos, como preocupacin esencial del derecho privado lo que ha renacido con
ms fuerza. Aquel renacimiento de las instituciones de una economa privada es ms
universal. Pero nos parece que en Chile ha tomado tanta o ms importancia la
valorizacin de los derechos de la persona real. Seguramente porque la dolorosa
experiencia de los aos del gobierno militar ha puesto en evidencia, aun para los que
repugna-
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El derecho pblico tiene un medio jurdico fundamental para poner las instituciones y
los derechos por sobre las variaciones de gobiernos y de ideas de paso -salvo ruptura
del orden jurdico, claro est- y ese medio es la Constitucin.
Pero existe otro modo de examinar el rol de la constitucin que podemos calificar de
formal o tcnico. En un estado que funciona de acuerdo a derecho, las normas
jurdicas no se encuentran dispersas, sino formando parte de un orden, es decir, de un
todo coherente y sistematizado jerrquicamente, que es lo que queremos afirmar
cuando decimos que en el pas impera un estado de derecho. Este implica la
subordinacin de unas normas a otras segn un orden de jerarqua, la que determina
una serie de consecuencias prcticas y tcnicas, tanto en el alcance obligatorio de las
normas unas respecto a otras, como para su interpretacin y su mantencin en el
tiempo y en el espacio, de forma que todos los efectos
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En efecto, si todos los rganos del Estado han de mantener sujecin a la norma
fundamental, ese deber se aplica tambin al Poder Legislativo y, por lo mismo, a las
normas que l dicta. Como consecuencia, ello rige
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para toda otra norma de jerarqua inferior. De aqu que, cuando se trata de interpretar
una regla, antes de examinarla a la luz de los elementos gramaticales, histricos,
lgicos o sistemticos, habr que confrontarla con el texto constitucional, de modo de
apartar de los posibles sentidos de la regla, aquel que pudiera infringir el texto
constitucional. Y este esencial elemento en la interpretacin tiene adems su
fundamento en un elemental principio de conservacin o utilidad de la regla jurdica.
En efecto, habr de entenderse que toda norma se dicta para recibir efectiva
aplicacin y para que produzca efectos regulatorios. De aqu que, al interpretarla,
habr siempre que preferir el sentido en que ella haya de producir algn efecto a
aquel que no la haga producir efecto alguno, como sucedera si el que se le confiere,
luego del proceso hermenutico, se aparta de la Constitucin, con lo que la dicha
regla deja de tener posibilidades de aplicacin vlida. Si este principio de
conservacin aparece explcito para la interpretacin contractual (artculo 1562,
Cdigo Civil), no se observa el porqu no deba regir para la interpretacin de la norma
general, desde que se trata de una consecuencia fundada en la lgica ms elemental,
de la que aquella regla no es sino una aplicacin; pero no la exclusiva.
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principio que acta como referente normativo permanente y bsico en cualquier tarea
de carcter hermenutico que se plantee en el seno de un sistema jurdico[12].
Aplicando este principio interpretativo, el Tribunal Constitucional de Espaa, en
sentencia de 27 de julio de 1985, tiene resuelto que incluso si existen varios sentidos
posibles de una norma, es decir, diversas interpretaciones posibles de la misma, debe
prevalecer, a efectos de estimar su constitucionalidad, aquella que resulte ajustada a
la Constitucin frente a otros posibles sentidos de la norma no conformes con el
fundamental. Y con anterioridad, el mismo Tribunal haba resuelto que A partir de la
entrada en vigor de la Constitucin es un imperativo para todos los poderes llamados
a aplicar la ley, interpretarla conforme a aquella, esto es, elegir entre sus posibles
sentidos aquel
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De este modo, por ejemplo, no podr aceptarse que una norma reglamentaria se
interprete en sentido tal que atribuya a una autoridad administrativa, una facultad
discrecional en materia de garantas constitucionales. En efecto, si el artculo 19 N 26
de la Constitucin da la seguridad que las normas complementarias de los derechos
fundamentales no pueden afectarlos en su esencia, no podra concluirse que una regla
de grado inferior atribuya, por ejemplo, a la Direccin de Obras Municipales, una
facultad discrecional subjetiva para conceder o denegar un permiso de construccin o
aprobar o no un anteproyecto. Se trata entonces del derecho a edificar en un predio,
atributo inherente al derecho de uso que conlleva la propiedad, garantizada por el
artculo 19 N 24 de la Constitucin. Luego, si la norma reglamentaria dice que Si del
estudio del anteproyecto se infiere la factibilidad y conveniencia de desarrollar el loteo
propuesto, el Director de Obras Municipales conceder la autorizacin para desarrollar
el proyecto definitivo (artculo 3.1.3. inciso 4 de la Ordenanza General de Urbanismo
y Construcciones), no podr interpretarse el texto en el sentido de atribuir al Director
la facultad de estimar de acuerdo a sus personales criterios, la conveniencia del
proyecto y, por ende, negar su curso si l, conforme a sus criterios urbansticos cree
que es inconveniente, por elevadas que sean sus razones. Una facultad discrecional
subjetiva en materia de garantas constitucionales, implica tanto como entregar su
vigencia al criterio funcionario, lo que se aparta, evidentemente, del carcter de
garantas que ellas tienen y, por tanto, del carcter objetivo y anteriores a todo poder
administrativo de que estn dotadas. Eso fue lo que resolvi en aquel caso la Corte de
Concepcin. En igual sentido, la misma Corte ha resuelto que el artculo 331 del
Cdigo del Trabajo no puede interpretarse en el sentido de atribuir a la Inspeccin del
Trabajo facultad para resolver sobre la legalidad de un convenio colectivo al momento
de pronunciarse sobre las objeciones de legalidad hechas a la respuesta dadas por el
empleador a un proyecto de contrato colectivo del trabajo, porque ello significara
atribuirle el carcter de tribunal competente para resolver sobre un convenio
celebrado, es decir, infringir el artculo 19 N 4 inciso 3 y el N 24 del mismo artculo.
El primero en cuanto garantiza el no poder ser juzgado por comisiones especiales, y el
segundo que asegura, a travs del derecho de propiedad, la intangibilidad de los
contratos y convenciones, cuya validez slo puede ser objeto de un juicio tramitado
ante el tribunal del orden judicial competente[14].
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Con todo, esta cuestin no ha sido pacfica en la jurisprudencia de los ltimos aos y
ha existido una diversidad de soluciones que se mantiene a la fecha. La cuestin ha
sido tambin tratada por la doctrina en numerosos estudios[15] y la divergencia entre
la opinin acadmica y las decisiones de los tribunales es notoria. Para los tribunales,
hay al menos tres posibles soluciones que se han ido dando sucesivamente[16]: para
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certeza se pierde si cualquier juez puede declarar la derogacin de una norma; pero
tampoco se gana en certeza y si se pierde en justicia y equidad, si el dilema entre ley
anterior y norma constitucional posterior haya de resolverse nicamente por la va de
la inconstitucionalidad decretada por la Corte Suprema, como lo entienden algunas
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que nos parece obvio que cualquier juez de la Repblica al conocer de un proceso ha
de determinar las leyes aplicables al caso y leyes vigentes, por lo cual toca a l saber
si se adecua a la Constitucin, o sea, si es conforme a ella, dado que si es contraria
simplemente es nula (artculos 6o y 7 de la Constitucin). Pretender que slo la Corte
Suprema puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes es simplemente
desconocer el principio de juridicidad y pasar de largo por el artculo 6 de la Carta
Fundamental[21].
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los ltimos veinte aos. Este desafo viene producido por la reforma que la Ley de
Reforma Constitucional 18.825 introdujo al artculo 5o de la Constitucin. De acuerdo
a ste El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. No
comentaremos aqu el alcance prctico inmenso que se esconde en la formulacin
general de la primera parte del inciso. Complementada esa regla por la del artculo
19, N 26, determina una exigencia imperativa para los jueces de subordinar toda
decisin al respeto a las llamadas tradicionalmente garantas constitucionales, an
por sobre cualquier texto normativo. No se ha llegado an a ello en la prctica; pero la
regla est all con su poder latente para futuras innovaciones. Pero s interesa aqu
comentar lo ocurrido desde su aparicin con los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
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declaracin del deber para el Estado de modificar la ley nacional y es esto lo que
determina consecuencias complejas que hemos querido evocar. Si as no fuera, la
reforma constitucional habra sido intil.
Pero hay ms cuestiones que sealar en este mismo orden de cosas: la incorporacin
de los tratados implica tambin alterar el sistema de interpretacin de las normas, no
solamente por las mismas consideracio-
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nes que hemos sealado para la Constitucin, sino adems porque los tratados tienen
reglas propias de interpretacin que no son asimilables a las del Cdigo Civil. Cmo
entonces conciliar todo el sistema interpretativo actualmente existente, si por una
parte hay que tomar el elemento constitucional, luego el internacional y tambin el
legal interno? Cuestin delicada, pues ya se sabe que la interpretacin de un tratado
no puede hacerse sino de acuerdo a las normas del Derecho Internacional y no con la
aplicacin de las reglas interpretativas del derecho interno porque, de otro modo, se
estara entregando el alcance de un tratado no a la voluntad comn de quienes
adhirieron a l, sino a la individual de cada estado, con lo que su carcter de regla
obligatoria para los suscribientes quedara eliminada. Si el tratado es directamente
obligatorio para el juez interno, lo es incluyendo el sistema y los principios de
interpretacin de los tratados, como por ejemplo los de buena fe o el de pacta sunt
servanda, como lo manda el artculo 31 de la Convencin de Viena de 1969 sobre
Derecho de los Tratados.
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Es, pues, con justicia que un autorizado doctrinador, que por su parte ha puesto
mucho de lo suyo en esta evolucin, al referirse a ese recurso ha podido escribir que
l ha significado otra revolucin silenciosa, parodiando el ttulo de una conocida
obra que alaba las transformaciones econmicas de estos veinte aos[26]. Nacido
antes de la Constitucin en el Acta Constitucional N 3, pocos imaginaron lo que iba a
significar en la transformacin del derecho chileno y en especial en el derecho civil en
los aos posteriores. Las preocupaciones de esos aos no iban justamente dirigidas a
alabar una creacin de un gobierno de facto. La historia podr ms tarde juzgar la
curiosidad que significa que la ms poderosa herramienta de defensa de los derechos
individuales haya sido creada por un gobierno no constitucional.
Pero esta revolucin no ha sido sin problemas y aqu queremos retrasar algunos con
trascendencia en la teora de la ley y en los principios del derecho civil clsico.
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Pero la dificultad e incertidumbre existe y debe tenerse en cuenta, en especial por los
jueces, ya que la Constitucin no es un texto legal como los dems: es el que confiere
el carcter fundamental a las instituciones y que, como lo dijimos al inicio, otorga su
poder como la mxima garanta a los derechos esenciales de la persona. Ha de
quedar al margen entonces de las soluciones slo motivadas por las exigencias del
caso, sin visin de generalidad y, como dice aquel comentarista, requiere estar
protegida en contra de los caprichos de la conciencia colectiva y de las influencias
que, de un modo u otro, son constantes en nuestra prctica judicial de los tiempos
actuales y que han merecido pblicas denuncias. Nuestro sistema no es el del
precedente anglosajn, en el que tiende a respetarse la solucin ya adoptada y, por
ello, la regla slo se decantar con el tiempo, luego de una constancia jurisprudencial,
una vez que los tribunales hayan tomado ellos mismos conciencia de la regla que as
han dictado.
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Del mismo modo, el abuso a la simpleza del recurso de proteccin, determina que en
numerosas ocasiones, el incumplimiento contractual que debera ser objeto de un
proceso comn, se resuelva por la va de la
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cer ellos se trata, aunque s les haya servido para contener la invasin de autoridades
administrativas a tareas jurisdiccionales.
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Ahora bien, la garanta de un debido proceso requiere, por ejemplo, como cuestin
esencial, la obligacin de observarse en todo proceso, el deber de lealtad que, como
lo ha escrito muy recientemente un ilustre profesor, va a contribuir a la
manifestacin de la verdad en el sentido en que ella subentiende la existencia de un
cierto nmero de disposiciones procesales que sirven para poner en obra la bsqueda
de la verdad. El proceso no sera leal si no pasara por la bsqueda sincera de la
verdad, lo que conduce a que las partes deban discutir sus pruebas recprocas, y les
impone previamente comunicarse voluntariamente sus elementos de prueba[47]. Sin
embargo, el carcter aformal no slo del recurso de proteccin mismo, sino an ms
el de su tramitacin, implica, cuando se trata de materias propias de juicios de lato
conocimiento, hoy a menudo resueltos por esa va, infringir esos deberes. No existe ni
la contradiccin de la prueba, ni su comunicabilidad a la contraria, pues las ms de las
veces incluso se presenta justo antes de la vista de la causa. Ms an, la prctica
hace que cuestiones tcnicas que requeriran de examen controversial, se resuelvan
con ayuda de oficios que el Tribunal ordena enviar a los ms variados organismos,
an sin peticin de parte y, desde luego, sin posibilidad de examen contradictorio. Del
mismo modo, se designan peritos, sin las formas clsicas, se admiten pruebas que, en
un proceso regular no seran odas, como declaraciones notariales, documentos
elaborados para el caso, etc., y no se permiten otras, como testigos formalmente
examinados, confesionales, etc. Es verdad que todo ello podra justificarse en un
procedimiento que, por su naturaleza, debera ser rpido y destinado,
fundamentalmente, a mantener una situacin de hecho, a impedir justicias por mano
propia. Es decir, en un procedimiento de urgencia. Tal es el carcter propio con que
se cre el recurso de proteccin y sus aspectos procesales que un autorizado
exponente ha destacado[48], determinan que sea unilateral e
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Desde luego, como se ha dicho por quienes han analizado la cuestin, el fenmeno
tiene como sustento jurdico el alcance que los tribunales han dado a la primera frase
del artculo 19 N 24 de la Constitucin al garantizar: El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y como, por
otra parte, el artculo 565 del C. Civil dice que Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales, agregndose por el artculo 583 que Sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad, la conclusin judicial ha sido la
propia de un silogismo primario: luego sobre toda cosa incorporal hay una propiedad
y, por tanto, todas merecen proteccin constitucional, porque toda forma de
propiedad est garantizada constitucionalmente. As, el derecho del alumno para
proseguir sus estudios es una propiedad de aqul, el cargo pblico confiere una
propiedad a su servidor (y as resulta la curiosidad que un cargo destinado al servicio
pblico se convierte en un derecho personal de quien est obligado a servir), el
derecho de cada parte que emana del contrato es una propiedad suya, etc. Los
excesos han llegado hasta el punto de entenderse, en una curiossima sentencia, que
un mdico tiene un derecho de dominio sobre su propio prestigio, de forma que el
hecho vulneratorio de tal prestigio es un atentado a esa propiedad[55], que adems
se califica de
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Hay aqu un aspecto de la constitucionalizacin del derecho privado que requerir, sin
duda, un mayor examen. La forma en que ella se ha producido es un evidente desafo
a los civilistas para revisar sus categoras y clasificaciones tradicionales y reducir a
sus lmites lgicos el derecho de propiedad, es una tarea pendiente.
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derecho natural para algunos, o de la coordinacin de normas legales para otros. Pero
no habr entonces que olvidar que el derecho pblico y en especial el constitucional,
tambin tienen principios generales y que si ellos estn inscritos en la constitucin o
derivan de sus normas, tienen valor constitucional y entonces nada se opone
tericamente, a que el juez judicial descubra as principios fundamentales con valor
constitucional[63]. Las normas positivas de la Constitucin, en especial las relativas a
las garantas constitucionales expresan valores fundamentales que tienen variadas
dimensiones, entre las cuales no es de desdear aquella desde la que los valores
superiores del ordenamiento jurdico cumplen la funcin de criterio o parmetro de
valoracin para justipreciar hechos y conductas. . . se convierten en el criterio para
medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad[64].
As, de esas normas han de derivarse los valores que la sociedad consideraba
esenciales y que, por ende, no quedan limitados slo al tenor literal de la norma.
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Para sostenerlos pensamos que hay que recordar algunas nociones elementales sobre
el dao moral, porque no siempre son entendidas por nuestros tribunales. El dao
moral no es slo el pretium doloris, como a veces se cree, aunque ya ese aspecto
queda comprendido por la integridad psquica de la persona. Ms generalmente, es
todo atentado a un
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Con todo, habr de sealarse que un tema an no resuelto plenamente por nuestros
tribunales, es la colisin entre el derecho a la honra y a la intimidad con otras
garantas, tales como el de emitir opinin e informar sin censura previa del artculo 19
N 12. Por ahora, la decisin ha sido que prevalece el primero por ser de mayor rango
que el segundo, como se dijo en el clebre caso Martorell[73]; pero en otras
situaciones, se ha preferido eludir la decisin bajo el pretexto de no poder
determinarse quin es el autor de la publicacin, aunque era evidente que se haca en
un conocido diario[74]. Es evidente, sin embargo, que aqu existe una oposicin
severa entre dos visiones de lo que ha de ser primordial para una sociedad
organizada.
De esta libertad habr de extraerse entonces su mximo alcance en cuanto por ella
resulta tambin amparada no slo la libertad de celebrar contratos, sino de regularlos
tanto en su contenido como en sus formas, salvo ley prohibitiva que slo puede
justificarse por la proteccin de otras garantas o a otras partes de la relacin. Es ello
lo que podra justificar, por ejemplo, las normas que prohben la discriminacin o res-
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[3] Nos referimos a dos de las obras del decano R. SAVATIER: Du droit civil au droit
public, 5 edic., Pars 1950 y Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit
priv daujourdhui en tres volmenes, Pars 1959. All describa la invasin de las
instituciones privadas por lo estatal y el derecho pblico y mostraba las limitaciones a
la libertad del hombre que ello significaba, pero esperando algunas reacciones antes
del fin del siglo. La descripcin de lo ocurrido y de la tendencia que l sealaba tiene
ya, en varios aspectos, carcter histrico y su deseo se ha visto cumplido con creces
con el dominio de la economa llamada de mercado y el debilitamiento de las
tendencias estatistas.
[10] Por ejemplo, sostenindose que sin texto expreso no haba nulidad de derecho
pblico: C. Suprema, 3 de septiembre de 1964, Rev. de Der. y Jur., t. 61, sec. 4, pg.
308.
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91, sec. 5, pg. 11, el profesor SOTO KLOSS sostiene la derogacin tcita de los
artculos 559 y 561 del C. Civil por la Constitucin.
[17] Por ejemplo, C. Suprema, 22 de octubre de 1982, Rev. de Der. y Jurisp., t. 81, sec.
5, pg. 215; 31 de diciembre de 1985, misma revista, t. 82, sec. 5, pg. 278; 31 de
enero de 1986, misma revista, t. 83, sec. 5, pg. 7: 17 de enero de 1987, misma
revista, t. 84, sec. 5, pg. 14; 9 de julio de 1987, misma revista, t. 84, sec. 5, pg.
134, entre otras y esta ha sido la opinin uniforme del anterior Fiscal de la Excma.
Corte en los sucesivos informes a recursos de inaplicabilidad.
[18] Por ejemplo, C. Suprema, 24 de agosto de 1990, Rev. de Der. y Jurisp., t. 87, sec.
4, pg. 64; 8 de junio de 1990, Fallos del Mes, N 379 que acoge la inaplicabilidad del
D.L. 2.695 bajo la base que no es tcnicamente una norma anterior a la Constitucin.
[20] C. Suprema, 23 de diciembre de 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 4, pg. 129. El
voto de minora insiste en la inseguridad jurdica que resultara de permitirse que
cualquier juez decidiese sobre la derogacin (cons. 4 voto disidente del abogado
integrante Sr. Valenzuela Somarriva, quien mantuvo siempre esa tesis en los casos en
que intervino). En el mismo sentido, sentencia de 5 de agosto de 1991, Rev. de Der., t.
88, sec. 4, p. 129 y Fallos del Mes 393, sent. 1, pg. 385.
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Jerrquica con la Ley, dem., t. 3, pg. 195, Edeval, Valparaso, 1994; Los Derechos
Humanos en el Derecho Interno Chileno. Recopilacin de J. MERA, F. CRISTIAN RIEGO
y J. E. VARAS para Curso sobre Proteccin Internacional de los Derechos Humanos para
Jueces, 1990; S. MOHOR A. y G. FIAMMA, La Jerarqua normativa de los tratados
internacionales, en Revista de Derecho Pblico, Nros. 55 y 56 (1994); M. A.
FERNANDEZ, La reforma del artculo 5 de la Constitucin, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 16 (1989), pgs. 809 y sgtes., pgs. 115 y sgtes. En cuanto a la
jurisprudencia, algunas sentencias han permitido fundar un recurso de proteccin en
la infraccin de un tratado, aunque es verdad que en esas situaciones las normas del
mismo coinciden o se les hace coincidir con garantas constitucionales. Ejs.: C.
Suprema, 19 de marzo de 1992, Rev. de Der. y Jurisp., t. 89, sec. 5, pg. 113. Incluso
en la sentencia de la C. Suprema, 7 de septiembre de 1993, Rev. de Der. y Jurisp., t.
90, sec. 1, pg. 96, se acoge un recurso de queja con fundamentos en la Carta de la
ONU y en el Pacto de Costa Rica. En sentencia 10 de julio de 1990, Fallos del Mes 380,
N 7, pg. 353, que confirma a fallo de C. Santiago, 31 de mayo de 1990, se
desestima la proteccin porque el actuar de la administracin en el caso ha sido lcito,
al poner precisamente en ejecucin un acuerdo internacional, con lo que entonces no
ha podido vulnerarse el derecho de propiedad. Ms precisamente, el derecho es
afectado; pero no hay acto ilcito, por tratarse del acatamiento a un tratado. En la
sentencia de la C. Santiago de 7 de septiembre de 1994, confirmada por la de C.
Suprema, de 13 de septiembre de 1994, Fallos del Mes 430, N 11, pg. 639, se
contiene un interesante voto disidente del abogado integrante profesor H. NOGUEIRA,
que compartimos plenamente y de acuerdo al cual el tratado se incorpora al derecho
interno; pero no como una simple ley, sino con su particular naturaleza de acto
mltiple que, por lo mismo, no puede quedar sujeto en su derogacin a las normas
que rigen la derogacin del derecho interno, sino a los procedimientos de denuncia
previstos en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Sera por lo
dems absurdo que un pas, luego de suscribir un tratado, pudiera derogarlo o
modificarlo por el solo hecho de dictar una ley posterior. No hay en el caso ni siquiera
derogacin tcita, ya que si los estados son libres o no de ratificar un tratado, una vez
efectuada la ratificacin quedan ligados por una voluntad que es comn a los estados
intervinientes y que, por lo mismo, no queda entregada a la voluntad individual de
cada uno, ya que lo contrario sera lo mismo que decir que los tratados no obligan
seriamente.
[24] Por ejemplo, sentencias de 27 de septiembre de 1995, Fallos del Mes 442, N 1,
pg. 1271, 13 de enero de 1995, Fallos del Mes 434, N 15, pg. 1176, 15 de
diciembre de 1994, Fallos del Mes 433, N 10, pg. 1018.
[25] Parece oportuno recordar aqu que la oposicin entre las normas de
administracin de la sociedad conyugal y el principio de la no discriminacin y la
igualdad, dio lugar a una interesante sentencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso Kirchberg vs. Feenstra, 101 S. Ct. 1195 (1981); 450 US 455, 67 L.
Ed. 2d. 428. En efecto, en ella se declar contrario a la Catorceava Enmienda de la
Constitucin que asegura la igual proteccin ante la ley y la no discriminacin, el
antiguo artculo 2404 del Cdigo Civil de Louisiana que otorgaba al marido, como jefe
y dueo de la comunidad, el derecho exclusivo a disponer de los bienes sociales. El
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artculo fue modificado en el curso del juicio y hoy el artculo 2346 de aquel cdigo
confiere a ambos cnyuges el derecho de disposicin. Entre nosotros, se ha sostenido
la inconstitucionalidad de las normas que excluyen a la mujer de la administracin de
sus propios bienes en la sociedad conyugal. As, CLAUDIA SCHMIDT HOTT, en Gaceta
Jurdica 182, pgs. 15 y sgtes., esp. pg. 20. El profesor PABLO RODRIGUEZ GREZ, por
su parte, sostiene la constitucionalidad de tales reglas, en Regmenes Patrimoniales,
pg. 125, Santiago, 1996, bajo la base que tales limitaciones son libremente
consentidas por los contrayentes, pero no es permitido dudar de la bondad del
argumento: no es posible, segn entendemos, renunciar en forma permanente a una
garanta constitucional que, por otra parte, integra la nocin de persona.
[26] E. SOTO KLOSS, 1976-1986. Diez Aos de Recurso de Proteccin. Una Revolucin
Silenciosa, en Rev. de Derecho, t. 83, primera parte, pgs. 157 y sgtes.
[27] Por ejemplo, la imprecisin an existente en torno a las normas sobre proteccin
al medio ambiente, posibilita la accin de grupos ecologistas extremos que pueden
producir efectos negativos en los propsitos de realizar inversiones productivas. Por
ejemplo, en suplemento del diario El Mercurio, de 14 de diciembre de 1996, el
presidente de la Corporacin Nacional de la Madera denuncia que presiones
ambientalistas frenan la inversin. A veces esas denuncias son excesivas; pero algo
de verdad hay en ellas.
[29] Sobre esta cuestin, J. MAURY, Observations sur la jurisprudence en tant que
source du droit, en Etudes Ripert, t. 1, pg. 28 y sgtes., esp. p. 42, Paris, 1950.
[31] En la sentencia de 13 de noviembre de 1989, Fallos del Mes 372, N 2, pg. 679,
la Corte Suprema confirma sentencia de la Corte de Concepcin de 3 de octubre de
1989, en la cual se resolva, acertadamente a nuestro juicio, que el hecho de existir
un loteo en el que se hayan previsto y aceptado reas verdes y vinculada con stas se
hicieron las respectivas adquisiciones, es incuestionable que ellas constituyen un valor
patrimonial para cada uno de los compradores de los sitios, como quiera que privarlos
de aquellas significa disminuir ese valor y sustraer a cada lote el derecho de uso de
esas reas verdes. Agrega la sentencia que en el concepto de atributos del dominio
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[32] En la sentencia de 14 de agosto de 1995, Fallos del Mes 441, N6, pg. 934, la
Corte Suprema decide que el artculo 20 exige que la amenaza, perturbacin o
privacin recaiga, precisamente, en el derecho de propiedad sobre un bien corporal o
incorporal, y no en un mero inters legtimo que no alcance a constituir un derecho de
tal especie, como ocurre en este caso No razona la Corte Suprema, como antes lo
hizo acertadamente confirmando la sentencia de la Corte de Concepcin, que la
contigidad a reas verdes forma parte de los atributos del dominio.
[34] Las sentencias en ese sentido son numerosas. Por ejemplo, C. Suprema, de mayo
1994, Rev. de Der. y Jurisp., t. 91, sec. 5, pg. 94; 2 de mayo de 1994, Gaceta Jurdica
167, N 3, pg. 86; 30 de noviembre de 1993, Gaceta Jurdica 161, N 4, pg. 124; 2
de agosto de 1993, Rev. de Der. y Jurisp., t. 90, sec. 5, pg. 190; 5 de julio de 1993,
Gaceta Jurdica 157, N 8, pg. 149 y en Rev. de Der. y Jurisp., t. 90, sec. 3, pg. 75,
etc. Buen anlisis de la cuestin en sentencia Corte Concepcin, 17 enero 1996,
confirmada por C. Suprema de 9 de abril de 1996, autos rol 152-95 y 407-96,
respectivamente.
[37] Civ. 1er, 4 de enero de 1995, D. 1995, somm. 328, obs. M. GRIMALDI; J. C. P.
1996, edic. G. I. 3921, obs. F. ZENATI.
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[38] F. ZENATI, obs. En la Rev. Trim. Dere. Civ., citada en nota precedenet, pg. 935.
Sobre los peligros de una multiplicacin de jurisprudencias constitucionales, N.
MOLFESSIS, Conseil constitutionnel et droit priv, Nros. 684 y sgtes., tesis, Paris, 1994.
[39] Sobre esta cuestin, Ph. JESTAZ, Les sources du droit: le dplacement dun ple
un autre, en Rev. Trim. Der. Civ., 1996, pgs. 299 y sgtes., en que el autor examina
las oscilaciones histricas y hasta nuestros das, entre un derecho legislativo y uno
jurisprudencial. Con todo, la idea que slo de la jurisprudencia constante sea una
fuente creadora de norma no es compartida por todos. As, sobre ello, J.
VANDERLINDEN, Contribution en forme de mascaret une thorie des sources du
droit au dpart dune source dlicieuse, misma revista, 1995, pg. 19.
[41] Se recordar que aunque algunas sentencias han desestimado recursos por
invocarse una garanta incorrecta para el caso o no invocarse ninguna, como en la
sentencia de la C. de Chillan de 30 de mayo de 1981, confirmado por C. Suprema en
fallo de 8 de julio de 1981, Fallos del Mes N 272, pg. 282, la regla jurisprudencial es
que el Tribunal puede determinar la garanta vulnerada. Vid H. CASTELLN y L.
REBOLLEDO, Ob. cit., pgs. 12 in fine y 13.
[42] Sobre ello, H. CASTELLN y L. REBOLLEDO, Ob. cit. N 5.1., pgs. 62 y 63.
[44] As, por ejemplo, E. SOTO KLOSS, nota a sentencia de C. Santiago, 25 de mayo de
1984, Rev. de Der. y Jurisp., t. 81, sec. 5, pg. 144.
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[50] Ph. JESTAZ, El Derecho, pg. 123, traduccin de la 2 edic. francesa, Edit. Jurdica
de Chile, 1996.
[52] Fue la frase tan conocida de R. SAVATIER en sus: tout devient droit public, la
que recordamos teniendo en mente a nuestro profesor de Derecho Industrial y
Agrcola, don Quintiliano Monsalve Jara, que la repeta a menudo no slo porque
expresaba la tendencia del derecho en aquella poca, sino adems porque profesaba
especial veneracin por el gran Decano de la Facultad de Derecho de Poitier y su obra
ya mencionada.
[53] As, uno de los primeros en denunciarlo como un real despropsito ha sido el
profesor ALEJANDRO VERGARA BLANCO, en La Propietarizacin de los Derechos, en
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, vol. XIV, 1991, pgs. 281
y sgtes. y en Informe Constitucional, N 322 y 323, 1 y 2 de junio de 1992. Para un
estudio ms acabado de la cuestin, vid. la reciente obra del profesor Alejandro
Guzmn, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, Edit. Jurdica,
Santiago, 1995, en especial, pgs. 99 y sgtes. La inflacin de los derechos. Sobre
aspectos jurisprudenciales de esta propietarizacin, H. CASTELLN y L. REBOLLEDO,
Ob. cit., pgs. 65 y sgtes.
[54] As, E. SOTO KLOSS, Propietarizacin de los derechos: no una hereja sino la
esencia de lo que es derecho, Informe Constitucional, N 329, 10 de junio de 1992.
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[56] C. Suprema, 30 de diciembre de 1992, Rev. de Der. y Jurisp., t. 89, sec. 5, pg.
303.
[59] G. MARTY y P. RAYNAUD. Droit Civil, t. 1, Introduction, N 60, 2 edic., Paris. Sobre
el carcter artificial y tcnico de las clasificaciones y categoras, conserva su pleno
valor el anlisis de F. GENY en Science et Technique en Droit Priv Positif, t. 3, Paris.
[60] ALAIN SERIAUX, La notion juridique de patrimoine. Brves notations civilistes sur
le verbe avoir, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994, N 4, pgs. 801 y sgtes.,
esp. pg. 806.
[63] BERTRAND MATHIEU, Droit constitutionnel et droit civil: des vielilles outres pour
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[64] R. PERALTA, Ob. cit., pg. 81. Sobre el rol de los valores superiores que se
constitucionalizan, vid. A. PREZ LUO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucin, pgs. 288 y sgtes., Madrid, 1986. En este sentido tambin, P. VARAS
ALFONSO, El respeto a todo derecho inherente a la persona, aunque no est
contemplado en el texto de la constitucin. En Revista Chilena de Derecho, vol. 20
(1993), pgs. 725 y sgtes.
[68] No es tampoco esta la oportunidad para examinar la reparacin del dao moral
contractual. Nos remitimos a nuestro comentario con R. DOMNGUEZ B. a sentencia de
Corte Suprema, 20 de octubre de 1994, Revista de Derecho, Univ. de Concepcin, N
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[70] C. Suprema, 16 agosto 1989, Fallos del Mes 369, N 13, pg. 464, Rev. de Der. y
Jurisp., t. 86, sec. 5, pg. 126.
[76] C. Suprema, 26 de mayo de 1989, Rev. de Derecho, t. 86, sec. 5, pg. 62.
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