AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

Ubicacin en el tema: Arts. 45/49 del Cdigo Penal

Trataremos bajo el ttulo autora y participacin, la problemtica referida a aquellos supuestos

en que se verifica multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un hecho delictivo o en el
proceso de comisin del mismo. La normativa del Cdigo, nos permite diferenciar las categoras autor,
coautor y cmplices (primarios - secundarios) e instigadores, y establecer sus diversas
responsabilidades.

Autor (directo): Es el que ejecuta la accin descripta en el tipo penal. Al decir de Nuez, autor
es quien domina el curso causal, quien puede disponer sobre la realizacin o no del hecho.
Coautor: Quien toma parte en la ejecucin del hecho. A diferencia del partcipe, quien no toma
parte en la ejecucin.
Autor mediato: Es aquel que ejecuta el hecho tpico, utilizando para ello como instrumento a
un ininmputable o inculpable (quien acta por error o coaccin). Para que exista autora mediata es
necesario que la persona que ejecuta el hecho tpico obre fsicamente, pero con su voluntad viciada.
No quedan comprendidos dentro de los casos de autora mediata aquellos en lo cuales media una vis
absoluta -fuerza fsica irresistible-, por cuanto all el que obra es el autor mismo y no la persona
fsicamente violentada, es este caso, para esta ltima se tratara de un supuesto de falta de accin.
El inimputable o inculpable que realiza materialmente el hecho debe actuar como instrumento
del autor mediato. Es preciso distinguirla adems de la instigacin, en la cual el autor o instigado es
determinado directamente a realizar el hecho.
La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepcin de autora mediata, que solamente
comprenda como se ha explicado- aquellos casos en que el ejecutor acta sin responsabilidad penal,
esto es, cuando el instrumento a travs del cual se concreta la conducta tpica se encontraba
coaccionado o sometido a un error invencible, ya sea de tipo o de prohibicin.
La problemtica quedaba planteada respecto de aquellos casos en que el ejecutor inmediato
responda penalmente, pero no en forma plena, por ejemplo en los que el hombre de atrs se serva de
un instrumento que actuaba en virtud de un error de prohibicin vencible.
A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto, incluyendo aquellos casos en que el
hombre de atrs se sirve de un instrumento plenamente responsable, a travs del dominio de su
voluntad dentro de un esquema organizacional: dominio de la organizacin. As el hombre de atrs o
autor mediato, debe encontrarse posicionado en la cpula del aparato organizado de poder, cuyo
control y esquema le permiten confiar en el efectivo cumplimiento de sus propsitos, transformados en
rdenes para quienes se encuentran en la base de la pirmide organizativa. El ejecutor o receptor final
de la orden, por su parte, debe tener la caracterstica de fungibilidad, lo cual importa una gran reserva
de ellos que asegure el automtico cumplimiento de las rdenes emitidas desde la cspide de
organizacin, an cuando alguno de ellos no pueda o se niegue a cumplirlas. Lo dicho supone una
estructura vertical de la organizacin, la que adems, debe situarse fuera del ordenamiento jurdico.

Participacin criminal:

Concepto:
En sentido amplio se designa as a la concurrencia de varias personas como sujetos activos
(participantes) en la comisin o en el proceso de comisin de un delito.
En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes contribuyen con su aporte a un
delito ajeno (partcipes), es decir, excluye a los autores y coautores.
Son partcipes en sentido estricto los cmplices (primarios y secundarios) y los instigadores.
La participacin es el aporte doloso por va de un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de
instigacin o complicidad (5); la colaboracin en un hecho ajeno o la motivacin de ste.
Negativamente, puede decirse que es condicin esencial que el partcipe no realice la accin tpica; se
caracteriza por la ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas de autora dolosa.
La contribucin no ejecutiva requerida por la complicidad -en cualquiera de sus categoras-
debe ser anterior o simultnea al hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda posterior al hecho
propia de la participacin secundaria, debe ser en cumplimiento de una promesa previa al mismo.

Distinguimos la participacin en este sentido de la participacin necesaria o codelincuencia,

referida a aquellos casos en que el tipo penal exige la intervencin de dos o ms sujetos activos: vgr.
duelo, asociacin ilcita, etc.

Participacin: comprende a los cmplices e instigadores.

Categoras:
a) Partcipe primario. (cmplice)
b) Partcipe secundario. (cmplice)
c) Instigadores.
La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte (art. 45 del CP).

Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperacin. Auxiliar es prestar una contribucin no acordada
y ocasional por iniciativa propia del auxiliador.
Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes acordados, anteriores o simultneos a
ella.
b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o cooperacin.
Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada despus del hecho, pero acordada
previamente. Esta caracterstica la diferencia del encubrimiento, en el cual no existe promesa previa.
El encubrimiento es tratado legislativamente como un delito autnomo (art. 277 del CP) en el captulo
correspondiente a los delitos contra la administracin de justicia.

Principios comunes a la participacin:

1) Debe tratarse de un hecho comn: Es necesario que el concurso de contribuciones se haga respecto
del mismo hecho (convergencia objetiva). Este hecho comn puede ser consumado o tentado.
Por consiguiente, es punible la participacin en una tentativa (ser partcipe de un delito en grado de
tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partcipe ha realizado ya los actos de participacin,
responde por los mismos en la medida de la punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la
solucin dada por el art. 47 ltimo prrafo del Cdigo Penal Si el hecho no se consumase, la pena del
cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.
Pero no es punible la tentativa de participacin: Aquellos casos en que el pretendido partcipe no
alcanz a efectuar los actos en que iba a consistir su participacin. Ello no representa aporte a ningn
delito, no hay participacin si esta no ha sido eficaz Igualmente no existe participacin cuando se
intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado.
Tampoco es punible la participacin en los actos preparatorios.

2) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto del mismo hecho (convegencia
subjetiva), es decir los partcipes deben orientar su voluntad hacia un nico hecho.

3) Accesoriedad: La participacin es accesoria. No existe complicidad sin autora. La actividad del

partcipe es una contribucin al hecho del autor.
La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participacin, lo cual supone dependencia del
hecho del partcipe respecto del hecho del autor o de los autores. Esta caracterstica ha sido puesta en
tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual, propiciando el camino hacia un concepto no
accesorio de la participacin criminal (v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal Culzoni Editores; 2005-1, p.
279), citando como ejemplos los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del Cdigo
Penal.
En relacin a la dependencia de la responsabilidad de los partcipes respecto del autor
(accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teoras:
a. Accesoriedad mnima: Requiere que el hecho principal sea tpico;
b. Accesoriedad limitada: requiere que el hecho principal sea tpico y antijurdico;
c. Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea tpico antijurdico y culpable;
d. Hiperaccesoriedad: va ms lejos y exije que adems, las circunstancias personales agravantes y
atenuantes del autor se comuniquen beneficiando o agravando la situacin del partcipe.
En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad de la culpabilidad, es de
aplicacin la teora de la accesoriedad limitada (Donna, Edgardo; La autora y la participacin
criminal, RCE, p. 98).
Se puede participar en los delitos de accin o en los de omisin, vgr., quien tiene el deber de
actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

Participacin y culpabilidad:
- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso.
- Problemtica de los delitos culposos: Existen sobre el particular posturas opuestas: Quienes afirma
que no puede existir participacin en delitos culposos. No es posible hablar de convergencia
intencional cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el resultado (Zaffaroni).
- Otros, consideran posible un aporte doloso (participacin) en un delito culposo.
- Nuez sostiene que en el delito culposo no es verdad que el autor no quiera algo. Puede no querer el
resultado, pero s quiere violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede converger
intencional y objetivamente con el partcipe.
En este sentido cabe citar tanto participa en el delito el que se uni a otro para cometerlo, como el
que se uni a otro para realizar la conducta culposa que caus el delito. Sera el caso de dos
automovilistas que convienen realizar una competencia no autorizada y en zona urbana. Produciendo
un resultado antilegal y culposo, poco importar cual de los dos conductores lo produjo
materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del deber objetivo de cuidado, y
prestndose mutuamente aliento o afn competitivo, llegaron directamente a la produccin del
acontecimiento daoso (Cmara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-211, citado por Breglia Arias &
Gauna, Tomo 1, p. 429)

Partcipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o cooperacin sin los cuales el
hecho no hubiese podido cometerse.
Partcipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a (a y no en) la ejecucin
del hecho o presta una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel que determina directamente a otro a
cometer un particular delito, Son requisitos: a) Que exista una participacin psquica del agente
instigador, tendiente a que el autor ejecute el delito. b) Como resultado de ello, que el autor haya sido
determinado a cometer el hecho. Ello importa la posibilidad que el autor haya podido querer voluntaria
y libremente el mismo hecho, con lo cual quedan fuera de la instigacin los inimputables o inculpables
(los que como ya dijramos pueden ser utilizados instrumentalmente en aquellos supuestos de autora
mediata). Al decir de Nuez, la determinacin del autor por el instigador supone la cooperacin
consciente, voluntaria y libre de ambos c) La determinacin debe ser directa: el instigador debe
dirigirse particularmente al instigado, no es menester que se trate de una relacin personal, por cuanto
puede hacerlo mediante terceros o por otros medios mecnicos o electrnicos que no impliquen
relacin personal.
La instigacin, como todo los casos de participacin se rige por el principio de exterioridad: es
decir solo es punible si el hecho se consuma, o por lo menos alcanza grado de tentativa. Condicin
objetiva de punibilidad.
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe exceso cuando el delito cometido
por el instigado o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intencin del instigador, ni a su
respecto se le puede imputar dolo eventual.

Debemos remarcar que en la parte especial encontramos la figuras de instigacin

Art. 99 inc. 1 instigacin al duelo (punible aunque el duelo no se realice.
Art. 99 inc. 2, agravado por el resultado (muerte o lesiones graves o gravsimas)
Art. 209 instigacin a cometer delitos. Se pune a quien instigare pblicamente a cometer un delito
determinado, por la sola instigacin; es decir no es menester que el delito se consume o que alcance
grado de tentativa.

Exceso del autor (art. 47):

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena aplicable al cmplice
ser en razn del hecho que prometi ejecutar.
Quienes toman parte o colaboran con su accin en la comisin de un delito, responden en principio por
todas sus consecuencias. Sin embargo, esta regla encuentra su lmite en el principio de individualidad
de la culpabilidad. La regla no hay pena sin culpa supone que nadie puede ser penado a ttulo de dolo
por aquello que no ha hecho, no ha querido o no ha previsto como posible, con lo que el partcipe no
responde por el exceso en la conducta del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del CP Las circunstancias personales cuyo
efecto sea disminuir o excluir la penalidad solo tendrn influencia respecto al autor o complice que
correspondan. Es decir en ningn caso se comunican o favorecen a los partcipes que no las renen.
Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que sean conocidas por el partcipe. Por
ejemplo el partcipe que conoce que el autor cometer un homicidio agravado por el vnculo, quien a
su vez, tambin conoce el vnculo que califica la figura (art. 80 inc. 1 CP).

Punibilidad: Los coautores, partcipes principales e instigadores tienen la pena correspondiente al

delito (art. 45 CP). Importante, se aplica la pena previstas para el delito y no la del autor, toda vez que,
como ya quedara expresado anteriormente, la culpabilidad es individual.

Los partcipes secundarios sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un
tercio a la mitad.
Si la pena fuese reclusin perpetua se aplicar reclusin de 15 a 20 aos. Si fuese prisin perpetua, se
aplicar prisin de 10 a 15 aos.

Art. 49 Delito de la prensa. Limitacin de responsabilidad.

Se trata de una excepcin a los principios comunes de la participacin. Se trata de una disposicin
complementaria del art. 14 de la CN (el cual garantiza a todos los habitantes del pas publicar sus ideas
por la prensa sin censura previa).

Tener presente adems, que el art. 133 del Cdigo Penal, establece normas excepcionales relacionadas
al instituto de la participacin criminal. En el Libro II, Ttulo III Delitos contra la integridad sexual
art. 133 Los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos,
tutores, curadores y cualquiera persona que, con abuso de una relacin de dependencia, de autoridad,
de poder, de confianza o encargo, cooperen a la perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo
sern reprimidos con la pena de los autores.
 Distincin entre autor y partcipe.

1. Teora unitaria: Esta teora no hace distincin entre lo diversos sujetos intervinientes en un
delito, considerando a todos quienes hagan una contribucin causal en calidad de autores, con
independencia de la importancia que tal colaboracin haya tenido.
Esta posicin encuentra sustento en la teora de la equivalencia de las condiciones formuladas por von
Buri , para quien todas las condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de ellas debe
considerarse causa del mismo.
Desde otra perspectiva, considera al delito como obra comn de todos los intervinientes, castigando a
por igual.
Esta teora es inaplicable en nuestro sistema, que expresamente en los arts. 45 y 46 del Cdigo Penal
distingue diversas categoras.

2. Teora subjetiva: La distincin entre autor y partcipe ha de encontrarse en la faz subjetiva:

autor es quien acta con animus auctoris quiere el hecho como propio- y partcipe es quien acta con
animus socii, quiere el hecho como ajeno.
En la jurispudencia del RGTt se reconocen bajo esta orientacin, el caso de la baera y el caso
Statschinski (Donna, op. cit. p. 20).

3. Teora formal objetiva: Es autor quien ejecuta personalmente, sea total o parcialmente, la
accin tpica descripta en el tipo penal. Cualquier aporte, previo o simultneo, es considerado
participacin.

4. La teora del dominio del hecho, seguida por la mayor parte de la doctrina nacional y
extranjera, es la que ha determinado la diferencia puntual entre autores y partcipes. Considerados los
primeros como aquellos que tienen la decisin final sobre el curso causal del hecho interrumpir,
desviar, hacer cesar, suspender, etc-, por definicin residual los partcipes en sentido estricto
(instigador y cmplices) son los sujetos que intervienen en el suceso careciendo de tal dominio tal el
criterio adoptado en la resolucin comentada, en base a la teora desarrollada por Claus Roxin y de
reconocidos autores alemanes-.
Debe recordarse tambin el carcter accesorio de la participacin delictiva, y los presupuestos que
debe reunir el hecho principal para que pueda considerarse la intervencin de otros agentes como
partcipes. En este sentido, dos son las exigencias planteadas, siempre de acuerdo a la postura
mayoritaria, para hacer responsable al partcipe: 1) que el hecho del autor haya alcanzado el estadio de
la tentativa, esto es, en el iter criminis o camino delictivo, haya comienzo de ejecucin del hecho
principal por parte del autor (accesoriedad externa o cuantitativa), y 2) que el hecho principal haya
completado los dos primeros estamentos de la estructura del delito, es decir, que sea una accin tpica
y antijurdica (accesoriedad interna o cualitativa).
Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde sealar que tanto el autor como el
partcipe deben actuar con dolo, este ltimo debe realizar su aporte en forma dolosa. El conocimiento
y la voluntad del partcipe deben dirigirse a la produccin de la consumacin del hecho tpico principal
de manera que siempre deber hablarse de un dolo en referencia a un tipo penal determinado. La
doctrina ha admitido que es suficiente el dolo eventual.
Las formas de dominio del hecho pueden ser a travs de: dominio de la voluntad (autora
mediata); dominio de la accin; y, dominio funcional (vgr. a travs de una estructura de poder).

Diferencia entre cmplices. Postura doctrinaria

Entre los autores nacionales, Nez fija el concepto de cmplice primario en el valor del aporte.
ste debe ser necesario, pero no en el sentido de una conditio sine qua non de la posibilidad de
delinquir, pues no es necesario que, sin tal auxilio o cooperacin, el delito no hubiera podido
cometerse de ninguna manera, y con la opinin de Pacheco completa la definicin sosteniendo que es
necesario que el acto sea tan indispensable que est tan ligado con el segundo (el delito), que sin l no
se hubiera verificado el delito cual se verific. Funda este criterio diferenciador en la eficiencia del
auxilio o cooperacin en la estructura concreta del delito cometido, ara remarcar luego que la
eficiencia se dar siempre que la supresin hipottica del aporte se traduzca en una variacin de la
ejecucin del hecho.
Tambin delimita el momento en que debe realizarse esta participacin: slo puede ser anterior a
simultnea al hecho, ya que el auxilio o cooperacin, por su eficiencia causal, puede apreciarse
penalmente sin necesidad de connivencia del agente con los otros participantes, con arreglo al artculo
45 del Cdigo Penal no hay complicidad necesaria por ayuda prestada con posterioridad al hecho en
virtud de promesa anterior.
Por su parte, Soler basa el juicio de distincin entre cmplice primario y secundario en el aspecto
objetivo del aporte. Explica que la ley se sirve del procedimiento hipottico de eliminacin,
consistente en verificar si el hecho se habra podido cometer suponiendo inexistente esa contribucin,
y agrega que el juicio a formularse no es de naturaleza absolutamente mental e hipottico de
eliminacin, sino que ha de contar en el examen con las posibilidades que el autor en concreto tena,
concluyendo que la estimacin de la calidad de ese aporte depender de su naturaleza imprescindible
para los autores.
 Creus remarca en cuanto al momento del aporte, que el cmplice primario puede brindar su ayuda
en la etapa preparatoria como en la ejecutiva del suceso, en su transcurso, sin dejar por ello de ser
cmplice en tanto su comportamiento constituye su aporte externo a la accin tpica. Refiere que
una cosa es tomar parte en la ejecucin actividad propia del autor o coautor- y otra es intervenir en le
ejecucin actividad del cmplice-.
Zaffaroni reduce la participacin primaria a los casos en que el cmplice hace su aporte necesario
para la ejecucin del plan concreto del autor siempre que no pueda ser autor por tratarse de un delito
propio o especial o de un delito de propia mano, o cuando el aporte fue realizado en la etapa
preparatoria. Tal solucin responde al principio del dominio del hecho.
Para Bacigalupo la cuestin se centra en dos aspectos, stos son: la intensidad objetiva del aporte
al delito sin ste hecho no hubiera podido cometerse- y el momento del aporte la contribucin debe
tener lugar durante la etapa preparatoria-.
Fierro sostiene que la complicidad primaria es aquella que revista una importancia tal que, sin
ella, el delito no puede llevarse a cabo o al menos en la forma concreta que se lo cometi.
Donna considera que la diferencia entre ambos cmplices se centra en la intensidad objetiva del
aporte, y remarca que la cooperacin del partcipe puede producirse tanto en la faz preparatoria como
ejecutiva del delito, recurriendo a la teora de los bienes escasos desarrollada por Gimbernat Ordeig
como parmetro de la distincin. El autor citado afirma que una interpretacin en sentido abstracto
llevara a que el juez, ante la imposibilidad de determinar con seguridad qu es lo que habra sucedido
sin la conducta delictiva, tendr que subsumir todos los comportamientos en complicidad no necesaria,
lo cual, en definitiva, se contrapone con la voluntad objetiva de la ley tal el caso del ordenamiento
jurdico argentino-. Tres son los principios de los que parte Gimbernat Ordeig para sustentar su tesis:
a) Cualquier solucin viable tiene que prescindir de la cuestin de qu es lo que habra sucedido sin
la actividad del sujeto; b)est fuera de duda que la ley se aplica esto al artculo 45- hace referencia a
una actividad de especial importancia para el resultado, razn por la cual el Cdigo Penal otorga a la
cooperacin necesaria una pena mayor a la impuesta al partcipe secundario, cuya conducta no es
demasiado importante para la consecucin del resultado delictivo. Pero, qu quiere decir contribucin
de especial importancia? Lo es entregar la pistola o el pual o indicar la direccin de un sujeto
dispuesto a practicar el aborto? C) El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la
conversacin de cada da tambin hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales no habramos
podido hacer esto o aquello. Y hablamos de ello ignorando cul es el curso que habran seguido los
acontecimientos si no hubiramos podido disponer de esas cosas.
A la luz de tales principios, afirma Donna que parecera que la idea del legislador es que si el partcipe
coopera al delito con un objeto difcil del obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien
escaso), es cooperador necesario, prescindiendo de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor
material hubiera podido o no- obtener el bien que aqul le proporciona. Por el contrario, si lo que se
entrega es algo que abunda, algo que cualquiera puede conseguir, entonces es cmplice secundario.

AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER

1. Introduccin
Comnmente concurre en la autora mediata la ejecucin del delito por parte de una persona
humana instrumentalizada, por un lado, y un sujeto que utiliza dicho instrumento humano para realizar
el delito, por el otro.
Esta clase de autora mediata presenta el mismo denominador comn que las restantes
manifestaciones de esta especie que se proyecta en la estructura bifronte de un autor detrs de un
ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario se centra en la imposibilidad de
formular un juicio de imputacin penal al instrumento humano, ya que ste siempre acta de tal
manera que su accionar queda al margen de dicha imputacin (error, coaccin, inimputabilidad, por lo
general). Pero el primer escollo para la aceptacin incondicional de esta especie de autora mediata en
comentario se presenta justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del
autor mediato y del ejecutor.
De aqu, entonces, que la doctrina cientfica en general haya discutido vvidamente la particular
solucin ofrecida por Roxin para los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuacin de un
aparato organizado de poder, ya que dicho postulado implica aceptar la responsabilidad penal de
ambos, cuando los baremos uniformemente aceptados por la doctrina y la praxis indican que
necesariamente el instrumento-sujeto debe padecer un dficit de conocimiento o de responsabilidad en
la comisin del hecho que sirva de piedra de toque para declarar su irresponsabilidad penal, a la vez de
servir de soporte normativo idneo para sostener la superioridad del autor detrs del autor.
Adems, desde su aplicacin prctica, esta forma de autora mediata fue receptada decididamente
en importantes sentencias nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal que les cupo,
por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas Armadas que ejercieron el poder de facto en la
Repblica Argentina entre 1976 y 1983, respecto de la muerte sistemtica de personas secuestradas
clandestinamente para su posterior desaparicin en los distintos campos de concentracin que
florecieron en nuestro pas durante esa luctuosa y violenta poca.
Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemn (en adelante BGH) emple esta manifestacin de
autora mediata para condenar a los responsables polticos de la ex Repblica Democrtica alemana
por la muerte de los ciudadanos alemanes orientales que intentaron trasponer el Muro de Berln en su
malogrado intento de fuga hacia Alemania occidental.
Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta problemtica lejos est de silenciarse y
siempre ofrece un campo frtil para generar nuevas disputas sobre su axiologa jurdica, circunstancia
que justifica por s sola la dedicacin de un estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan
en contra y las supuestas soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo.

LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER EN LA

DOCTRINA. LUCES Y SOMBRAS.

La tesis de Roxin en comentario ha encontrado una amplia aceptacin en la doctrina.

Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de autora representa una excepcin a
las regla fundamentales que regulan la autora mediata, es decir, es necesario que el autor de detrs
ejecute el hecho doloso valindose de un ejecutor que acta por defecto del tipo penal, o en forma
justificada, o es irresponsable.
Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que se aprovecha de un aparato
organizado de poder y compara al ejecutor como una mera ruedecilla en el engranaje de esta
organizacin, para lo cual adopta en forma clara la tesis de Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y
reserva la autora de los hechos punibles perpetrados en este mbito para el emisor de la orden.
Segn este autor: El fundamento reposa en la intercambiabilidad del eslabn de la cadena. La
libertad de decisin del receptor de la orden (el conocimiento y la aproximacin siempre superflua del
ejecutor) no afecta el dominio del hecho del atrs del agente, cuyo instrumento no es una persona
particular, sino que fue un mecanismo de poder de funcionamiento cuasi automtico del `aparato sin
alma, que sin dificultad contina trabajando, tambin cuando el individuo se rehsa.

El caso de los soldados de frontera del Muro en la DDR

Completado el proceso de reunificacin alemana, el Tribunal Superior de Justicia de ese pas tuvo
que resolver el comportamiento de los integrantes del Consejo Nacional de Seguridad por las muertes
ocurridas entre los aos 1971 y 1989, cuando refugiados orientales intentaros cruzar la frontera hacia
el sector occidental.
El tribunal de instancia inferior Landergericht, en adelante LG- haba condenado a los tres
acusados en calidad de partcipes de aquellas muertes a penas privativas de libertad de un mximo a
siete aos y seis meses en el ms grave de los casos.
 Esta decisin fue apelada por el fiscal, que solicit la aplicacin de la autora conjunta y el
incremento de las penas impuestas.
En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontr a los acusados culpables en calidad de autores
mediatos junto a los soldados fronterizos, pero stos en calidad de autores directos, por los asesinatos
acaecidos durante el espacio temporal precitado.
A tal conclusin se arrib luego de afirmar que el autor mediato puede serlo a travs de la
ejecucin de un autor inmediato culpable.
As, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de Roxin, que se encontraban frente a
un caso de autora mediata a travs de un aparato organizado de poder. La aplicacin de la autora
mediata se bas en el criterio de fungibilidad que permiti al autor de escritorio (Schreibtischtter)
tener el dominio sobre la ejecucin del hecho.
En esta sentencia explica Schroeder- el BGH se aparta de la lnea trazada en fallos anteriores
sobre la base del principio de responsabilidad, segn el cual la realizacin absolutamente responsable
por parte del autor inmediato excluye la del autor mediato.
Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utiliz en forma inveterada el criterio subjetivo
para poder distinguir entre autor y partcipe. As, en el ya citado caso Staschynshij, como en el
tambin clebre caso de la baera, el Tribunal Superior alemn utiliz el baremo subjetivo del inters
del autor para concluir que en ambos supuestos quien haba realizado la conducta prevista en el tipo
penal aplicable slo poda ser considerado como cmplice atento a la ausencia de todo inters personal
en el xito de la ejecucin del hecho.

LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO

ORGANIZADO DE PODER.

La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la aceptacin de esta nueva forma de
autora mediata.
As, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximacin la acept, ahora la rechaza y se
inclina por la solucin de la instigacin. Para ello este autor parte de un concepto normativo de accin,
es decir, definida sta por su relevancia volitiva que le permite al hombre dominar un curso causal y
recin ah resulta justificado realizar la correspondiente imputacin normativa. La teora de la
prohibicin de regreso, segn expone este autor, impide hablar en los supuestos de aparatos
organizados de poder de un autntico autor en el caso de los directivos de este tipo de organizaciones,
porque el ejecutor acta con volicin y de forma voluntaria. Conforme a esto el instigador no causa el
resultado del hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho. Slo el autor tiene el dominio
del hecho gracias a la accin dirigida y causada libremente.
 Otro sector de la doctrina sostiene la aplicacin de la coautora a esta constelacin de casos. Para
esto se seala que existe entre el ejecutor y el dirigente de la organizacin un plan comn para la
realizacin conjunta; no necesariamente este acuerdo debe ser previo, resulta suficiente que quien se
sume a una empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del plan que le corresponde.
Incluso la aplicacin de la coautora se extendera hacia todos los miembros de la organizacin, sea
por accin u omisin.
Por su parte Zaffaroni extrae la autora mediata del artculo 45 CP, y diferencia entre la autora por
determinacin, sea directa o mediata, y la instigacin. Autor es, segn dicho tratadista, el sujeto que
determina a otro al hecho, pero que conserva el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo pierde,
como en el caso en que el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino instigador.
Esta autora por determinacin presenta diversos grados de intensidad conforme el determinado
acte bajo una causal de exclusin de la accin para este autor un supuesto de autora directa- o de
forma atpica o justificada.