Filosofa Del Derecho

John Austin:

El Derecho y sus componentes:

El rasgo ms caracterstico del derecho es reducir las opciones de

comportamiento, convertir a ciertas conductas en obligatorias mediante la
amenaza de un castigo o sancin. John Austin concibe al derecho como un
conjunto de mandatos, en sus lecturas se extrae: toda norma jurdica es un
mandato, o mejor, las normas son especies de mandatos. Austin explica el
mandato como: si usted expresa o manifiesta el deseo que yo haga o me
abstenga de algn acto, y si me inflige un dao en caso que no satisfaga su
deseo, entonces la expresin o manifestacin de su voluntad es un mandato,
as un mandato seria:

1. El deseo, concebido por un ser racional, de que otro ser racional haga u
omita. (manifestacin de voluntad con el objeto de influir en la conducta
del sujeto para que haga o se abstenga de algn acto).
2. Un dao, aplicado por el primero y sufrido por el ltimo. (castigo o
sancin en el caso de no obedecer el mandato).
3. La expresin del deseo mediante palabras o signos. (manifestacin de
voluntad de una autoridad).

Obligacin, deber:

El concepto de obligacin Austin lo examina as: al estar expuesto a un dao

de parte de usted si no me conformo con un deseo que usted expresa, me
encuentro vinculado u obligado por su mandato o me encuentro bajo un deber
de obedecerlo. Si el sujeto no se conforma con el deseo que se le impone, se le
es dicho que esta desobedeciendo el mandato o que viola el deber que este
impone. Mandato y deber son trminos correlativos. La funcin esencial del
mandato es imponer deberes, estos aparecen cuando un mandato es
expresado. De esta forma el sujeto est obligado a comportarse segn lo
expuesto en el mandato, de lo contrario est expuesto a recibir un dao, un
castigo o sancin.

Sancin:

El mal que habr de aplicarse en caso de que el mandato sea desobedecido, o

en el caso que un deber sea violado es, frecuentemente, llamado sancin o
ejecucin forzosa. El mandato y el deber se encuentran sancionados o exigidos
por la fuerza ante la probabilidad de que el mal se produzca. El dao en que se
incurre es caso de desobediencia es llamado castigo, sin embargo el castigo es
solo una especie de sancin. La magnitud del dao es irrelevante para
determinar la existencia de un mandato, donde existe sancin, aunque sea
leve, existe un mandato y un deber. Mandato, deber y sancin son trminos
inseparablemente relacionados, cada uno es el nombre de la misma nocin.

El carcter general de las normas jurdicas:

Un mandato es una norma o regla jurdica solo si ordena una clase de actos.
John Austin distingue las normas jurdicas de los mandatos que son
ocasionales o particulares: a travs de todo mandato la parte a la que le es
dirigido se encuentra obliga a hacer o a omitir, cuando se obliga generalmente
actos u omisiones de una clase, el mandato es una norma jurdica. Pero
cuando obliga a una accin u omisin especifica es mandato es ocasional o
particular.

Norma jurdica (mandato): cuando se obliga generalmente actos u

omisiones de una clase.
Mandato ocasional o particular: obliga a una accin y omisin
especifica.

La idea de generalidad, es lo que hace al mandato establecer una regla.

Ejemplo:

Si usted ordena a su sirviente ir a un cierto mandato o no dejar la casa cierta

noche el mandato es ocasional o particular. En cambio, si usted ordena
simplemente levantarse a tal hora o levantarse siempre a tal hora hasta
nuevas rdenes, usted puede establecer una regla para guiar el
comportamiento de su sirviente, puesto que ningn acto especifico es sealado
por su mandato, sino que el mandato le obliga generalmente actos u omisiones
de una determinada clase. De esta forma:

La norma jurdica es un mandato que obliga a una o varias personas

(habitantes de un pas o ciudadanos), un mandato que obliga actos u
omisiones de cierta clase, da lo mismo a quien va dirigida.
Los mandatos ocasionales o particulares aunque puedan ser dirigido a
la poblacin en general (luto nacional), difcilmente es una regla en la
aceptacin usual del trmino.

Autoridad:

Es claro que el derecho no es una rapsodia de mandatos provenientes de

cualquier persona, el mandato presupone una relacin de dominio entre un
sujeto y otro sujeto. En efecto, obligar a otros a comportarse de conformidad
con el deseo de uno, equivale a tener un dominio sobre ellos. La idea de
dominio implica la idea de supraordinacin. El trmino superioridad significa
poder: el poder de afectar a otros con un mal o un dao y de forzarlos,
mediante el miedo a este dao, a conformar su conducta a los deseos de uno.
As, el soberano seria el superior al ciudadano. El trmino de superioridad
supone el poder de exigir (por fuerza) el sometimiento de un deseo.
El Derecho propiamente hablando:

A partir de la idea de superioridad e inferioridad, Austin encontrara elementos

que distinguen los mandatos generales y las normas jurdicas atendiendo a su
origen. Los mandatos son hechos sociales de cierto tipo.

a. Su positividad: las normas jurdicas son normas positivas, el derecho

propiamente hablando es positivo, establecido por superiores polticos a
inferiores polticos. Toda norma emana de una determinada fuente o
emana de un determinado autor.
b. Su fuente: toda norma jurdica positiva o toda norma estrictamente as
llamada es un mandato directo o indirecto del soberano, emana de su
superioridad poltica. Ninguna disposicin, mandato, regla es norma
jurdica positiva si no emana por un soberano en su carcter de
soberano.

La soberana:

Toda norma jurdica es establecida por una persona soberana o un cuerpo

soberano de personas, dirigida a un miembro o miembros de la sociedad
poltica independiente dentro de la cual tal persona o cuerpo de personas es
soberana o suprema. La superioridad que implica la soberana y la sociedad
poltica se distingue de otra superioridad y de otra sociedad por: 1. El grueso
de la sociedad se encuentra en un habito de de obediencia o sumisin a
determinado superior comn y 2. Que tal individuo o cuerpo de de individuos
no se encuentra en habito de obediencia a un determinado superior. Una
sociedad es una sociedad poltica siempre que sus miembros se encuentren en
hbito de obediencia a un determinado superior comn. Ahora bien una
sociedad poltica es independiente cuando el superior comn es soberano y no
obedece a ningn otro superior. Las condiciones para que exista una sociedad
poltica independiente son:

a. Obediencia habitual por la generalidad o el grueso de los miembros de

la sociedad.
b. Tal obediencia debe ser prestada a una y misma persona o cuerpo de
personas.
c. Que el superior comn determinado no se encuentre en obediencia
habitual a cierto superior comn.

El objeto de la ciencia del Derecho:

El objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo: derecho simple y

estrictamente as llamado o derecho establecido por superiores polticos a
inferiores polticos. Las normas de la moral positiva no tienen ningn carcter
imperativo, son bastante anlogas a las normas jurdicas. Si bien las
sanciones de que dispone tienen gran analoga con las sanciones en el propio
sentido del trmino, estas normas de la moral positiva no son significaciones
de deseo de determinados superiores, en consecuencia no son mandatos.

Las normas jurdicas que confieren derechos (subjetivos):

Austin seala que existen disposiciones jurdicas que parecieran ser no

imperativas y que solo crean derechos subjetivos, y viendo que todo mandato
tiene carcter imperativo, este tipo de disposiciones no tienen ese carcter. Sin
embargo, segn Austin no existen normas jurdicas que meramente creen
derechos subjetivos. Ciertamente existen normas jurdicas que meramente
crean deberes absolutos. Toda norma jurdica impone un deber relativo o un
deber correlativo al derecho. Si especifica el recurso que ha de otorgarse, en
caso que el derecho sea violado, impone el deber relativo de forma expresa.
Toda norma jurdica que confiere un derecho es por tanto imperativa.

El Derecho consuetudinario y el Derecho creado judicialmente:

Las normas consuetudinarias no son resultado de superiores jurdicos,

aunque estas pueden abolirlas a su voluntad. Las normas consuetudinarias,
considerada como derecho positivo, no serian mandatos, esto es, no serian
imperativas. John Austin sostiene que el derecho consuetudinario es
imperativo, en la significacin propia del trmino y que todo derecho creado
por un juez es creacin del soberano. Austin explica el proceso de creacin de
estas modalidades de normas jurdicas:

en su origen una costumbre es una regla de conducta en cumplimiento de

una norma jurdica establecida por un superior poltico. La costumbre es
transformada en derecho positivo cuando es adoptada como tal por los
tribunales y cuando las decisiones judiciales basadas en ella son ejecutadas
por el poder del Estado. Pero antes de ser adoptada por los tribunales y
revestida de sancin jurdica es solo una mera regla moral positiva, una regla
observada por los sbditos, cuya nica fuerza deriva de la reprobacin que cae
sobre aquellos que la transgreden

Para John Austin el derecho positivo caracterizado como consuetudinario y

como todo derecho judicialmente creado es establecido por el Estado, directa o
indirectamente y, por tanto, es imperativo.

La jurisprudencia y su objeto:

El objeto de la jurisprudencia, segn Austin, es el derecho positivo, el derecho

simple y estrictamente as llamado. El derecho y la jurisprudencia son cosas
totalmente distintas. El derecho positivo se constituye por hechos del mundo,
en cambio, la jurisprudencia es una explicacin del derecho hecha por los
juristas. La jurisprudencia habla del derecho (lo describe, lo analiza) no lo
establece. John Austin percata el derecho como hechos sociales, humanos,
ordenes, hbitos de obediencia, castigos. La jurisprudencia se ocupa del
derecho tal y como necesariamente es, ms que el derecho tal y como debe ser.

Alf Ross:

Sobre el Derecho y la Justicia:

Problema de la filosofa del Derecho:

La filosofa del derecho, la ciencia general del derecho, enciclopedia jurdica y

la teora general del derecho contienen tres lneas de investigacin:

1. El problema del concepto o naturaleza del derecho: estudia el concepto

del derecho, sus fuentes, los sujetos, deberes, norma jurdica, sancin,
etc. Los estudiosos (John Austin, Kelsen) de este tipo de concepto
siguen una lnea o corriente analtica. La escuela analtica estima que el
derecho es un sistema de normas positivas, esto es, efectivamente
vigentes. La escuela analtica se limita a estudiar los conceptos antes
mencionados, sin importar las valoraciones morales o las
circunstancias sociales.
2. El problema del propsito o idea del derecho: se preocupa del estudio de
la validez o fuerza obligatoria del derecho. Esta escuela est ligada a un
enfoque religioso o metafsico religioso y de la filosofa del derecho
natural.
3. El problema de la interaccin del derecho y la sociedad: es el estudio del
origen histrico y desarrollo del derecho, al derecho tal como se
desarrolla en la vida de la comunidad. Esta escuela de filosofa del
derecho se denomina escuela histrico-sociolgica.

La naturaleza del Derecho:

Dentro de las expresiones lingsticas encontramos expresiones de asercin,

exclamaciones y directivas. Las oraciones que se encuentran en las normas
jurdicas parece obvio que ellas deben ser directivas y no exclamaciones o
aserciones. Las leyes estn hechas para dirigir el comportamiento de los
hombres a fin de que acten de una manera deseada. El problema de la
naturaleza del derecho es el de cmo interpretar el concepto de derecho
vigente.

Derecho vigente:

El concepto de vigencia implica dos elementos: uno se refiere a la efectividad

real de la regla, que puede ser establecida por observacin externa. El otro se
refiere a la manera en la cual la regla es vivida como motivadora, esto es, como
socialmente obligatoria. El derecho es considerado como algo que consiste en
fenmenos jurdicos y parcialmente en normas jurdica, en correlacin mutua.
Al observar cmo funciona el derecho en la sociedad, nos encontramos con
que un gran nmero de acciones humanas son interpretadas como un todo
coherente de significado y motivacin por medio de normas jurdicas que
configuran un esquema de interpretacin. A compra una casa a B, resulta que
la casa tiene defectos, A pide rebaja del precio a B, B no acepta, A intenta
deducir una accin ante B por medio de un juez. El juez determina rematar
bienes de B para satisfacer a A. Vemos como opera el derecho en las acciones
humanas, desde la celebracin de un contrato hasta un remate. Estas
conexiones se dan exclusivamente dentro de cada individuo. Con la ayuda del
esquema de derecho vigente interpretamos a dichas acciones como
fenmenos jurdicos que constituyen un todo coherente de significado y
motivacin. El derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas
normativas que sirven como un esquema de interpretacin para los fenmenos
del derecho en accin, lo que a su vez significa que estas normas son
efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas como
socialmente obligatorias.

Las ramas del estudio del Derecho:

Las dos ramas especiales del estudio del derecho son: la sociologa jurdica
que se ocupa del derecho en accin y la ciencia del derecho que se ocupa de
las normas jurdicas. La ciencia del derecho dirige su atencin al contenido
abstracto de las directivas y no a las realidades del derecho en accin. El
estudio de la ciencia del derecho apunta a 1. Descubrir el contenido ideal que
funciona como esquema de interpretacin del derecho en accin y 2. A exponer
a esta ideologa como un sistema integrado. La ciencia del derecho se ocupa de
normas. Las normas son derecho vigente. El derecho vigente alude a la
efectividad de las normas en tanto constituyen un hecho social.

Concepto de Derecho vigente:

El contenido del orden jurdico:

Las normas son efectivamente obedecidas porque se les vive como socialmente
obligatorias. La palabra derecho no es comn a una clase de reglas jurdicas
sino a una clase de rdenes jurdicos individuales, as como el derecho
noruego, derecho dinamarqus, derecho sueco, etc., constituyen un derecho
de un ordenamiento jurdico individual de una sociedad o pas determinado.
La funcin de la ciencia del derecho es exponer un determinado sistema
nacional individual de normas. Existen varios otros sistemas individuales que
en mayor o menor grado se le parecen, por ejemplo, otros ordenes nacionales,
el derecho internacional, el orden social de una comunidad primitiva que no
tiene organizacin alguna que lo establezca o preserve, el orden de una banda
de delincuentes, el orden impuesto por la potencia ocupante en un pas
ocupado, etc. Todos estos ordenes o sistemas son hechos nos guste o no. Se ha
sostenido que el sistema de violencia impuesto por Hitler no era un orden
jurdico, y el positivismo jurdico ha sido acusado de traicin moral por su
reconocimiento no critico de que tal orden era derecho. Pero una terminologa
descriptiva no tiene nada que hacer con la aprobacin o reprobacin moral,
solo es una terminologa. Un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado
de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la
fuerza fsica contra una persona; el orden jurdico nacional estable un aparato
de autoridades pblicas (los tribunales y los rganos ejecutivos) cuya funcin
es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos especficos.

La vigencia del orden jurdico:

La vigencia del orden jurdico esta dado en cuanto las normas son
efectivamente obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias.
Los hechos sociales que originan la vigencia del orden jurdico son las
acciones humanas reguladas por las normas jurdicas. La vigencia del
derecho, tambin, dice relacin con la aplicacin de las normas, aplicacin
que est en manos de un juez a travs de sus decisiones. Un orden jurdico
nacional, considerado como un sistema vigente de normas, puede ser definido
como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espritu del juez,
porque este las vive como socialmente como obligatorias y por eso las obedece.
Solo los fenmenos jurdicos en sentido restringido (la aplicacin del derecho
por los tribunales) son decisivos para determinar la vigencia de las normas
jurdicas. El derecho suministra para el comportamiento de los tribunales, no
de los particulares. El derecho est vigente una vez que el juez lo aplica, o falla
en algn caso en concreto. El hecho que condiciona la vigencia de una norma
es la aplicacin judicial del derecho, y no al derecho en accin entre individuos
particulares. El derecho vigente es un todo, se integra tanto por el derecho
privado como por el derecho pblico. El derecho vigente significa orden efectivo
y orden que posee fuerza obligatoria, el derecho es al mismo tiempo algo real
en el mundo de los hechos y algo valido en el mundo de las ideas.

Verificacin de proposiciones jurdicas referentes a normas de conducta:

Las normas jurdicas son directivas, las proposiciones doctrinales son

aserciones. El procedimiento de verificacin constituye el contenido real de
una proposicin. Las proposiciones de derecho vigente deben observarse como
proposiciones de hechos reales y sociales. Una regla es de derecho vigente
cuando en la prctica es aplicada por los tribunales.

Derecho y moral:

El concepto de derecho es caracterizado por dos notas. En primer lugar el

derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio del uso de la fuerza, la
fuerza se manifiesta en forma de sancin. En segundo lugar el derecho no
consiste solo en normas de conducta, sino que tambin en normas de
competencia. Las normas de competencia establecen un conjunto de
autoridades pblicas para aprobar normas de conducta y ejercer la fuerza
conforme a ellas. El derecho, as, tiene carcter institucional (legislativo,
ejecutivo y judicial). De acuerdo al tema de la moral o de los usos
convencionales (no mentir, saludar, etc.) no hay legislador ni juez. Cada uno
decide por si mismo lo que considera moral o propio. Del mismo modo la
desaprobacin, que es la sancin para las transgresiones a la moral, y a los
usos convencionales procede cada individuo y no de una autoridad en comn.
De tal manera, no hay moral o usos convencionales con vigencia nacional, sino
nicamente actitudes individuales ms o menos paralelas en un medio social
determinado. Cuando se habla de moral se usa para designar aquellas normas
de conducta que son aprobadas por los individuos en su conciencia, no es
posible hablar de moral como fenmeno objetivo de la misma forma como se
puede hablar de derecho. En el derecho el temor a la sancin y el sentimiento
de hallarse obligado por lo que es vlido, operan de consuno como motivos
integrantes de la misma accin; en la moral y en los usos convencionales los
motivos correspondientes toman parte cada uno segn su manera y en forma
independiente el uno del otro. En la moral el individuo acta de forma
correcta respecto a sus acciones o aspiraciones personales. Cmo se
relaciona la moral con el derecho? El orden jurdico y las actitudes morales se
encuentran en relacin reciproca. Las instituciones del derecho constituyen
uno de los factores del medio ambiente que conforman las actitudes morales
individuales. Sin embargo, las reglas jurdicas tienden a quedar fijadas en
conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la administracin de
justicia. Las actitudes morales, por su parte, resultan de la reaccin del
individuo en situaciones concretas que no tienen fuerza obligatoria. El derecho
y la moral difieren considerablemente en cuanto a sus efectos en la vida social.
El derecho es un fenmeno social, es un orden creado para una comunidad,
para el mantenimiento de la paz. La moral, por su parte, es un fenmeno
individual propio de las convicciones de cada individuo.

Idealismo y realismo en la teora jurdica:

La interpretacin del concepto de derecho vigente difiere con la tradicional

concepcin que se tiene en Europa continental. La teora jurdica realista es
contrapuesta a la teora jurdica idealista. La teora jurdica idealista dice que
existen dos mundos respecto al conocimiento. Por un lado un mundo de la
realidad que abarca todos los fenmenos fsicos y psquicos en el tiempo y
espacio que captamos a travs de los sentidos. Por otro lado, el mundo de las
ideas o validez que abarca varios conjuntos de ideas normativas
absolutamente validas que captamos mediante la razn. La teora jurdica
idealista cree que el derecho pertenece a los dos mundos, el conocimiento y la
experiencia. El derecho es un fenmeno de la realidad, su contenido es un
hecho histrico que vara de acuerdo con el tiempo y el lugar, que ha sido
creado por los hombres y que depende de factores externos de poder. Kelsen
rechaza el derecho natural en la forma tica que se ejerce en el derecho
positivo. El derecho tiene que tener vigencia en el mundo de los hechos. Kelsen
estima que el derecho es un contenido ideal normativo establecido mediante
actos humanos, pero en s diferentes de ellos y que el derecho posee validez a
titulo propio, esto es, independientemente de su concordancia con postulados
ticos. Kelsen desarrolla la teora pura del derecho, deja de lado la sociologa,
la tica, la poltica, etc. La ciencia del derecho es una doctrina normativa
especfica, y no es conocimiento de la realidad ni el derecho natural. La
escuela del realismo jurdico concibe el derecho como un fenmeno social
determinado y en donde se aplica la labor de los tribunales. Es irrelevante el
rgimen Hitleriano y sus leyes contra los judos o ciertas leyes extranjeras que
autorizan la poligamia sean consideradas incompatibles con la idea de
derecho, la idea de derecho es una idea jurdico poltica, que regula los
comportamientos de los individuos en un tiempo y lugar determinado. Derecho
es un orden que tiene validez y efectividad en un momento dado.

Realismo sicolgico y realismo conductista:

El realismo sicolgico dice relacin que una norma es vigente una vez que es
aceptada por la conciencia jurdica popular. El hecho que esta regla sea
aplicada por los jueces es un tema secundario. La conciencia jurdica popular
acepta la idea que el derecho es el derecho y que tiene que ser obedecido, el
pblico, generalmente, acepta que cualquier norma derivada de la
Constitucin es derecho. El realismo conductista encuentra la realidad del
derecho en las acciones de los tribunales. Una norma es vigente si hay
fundamentos suficientes para suponer que ser aceptada por los tribunales
como base de sus decisiones. La teora sicolgica se resume en que el derecho
es aplicado porque es vigente, la teora conductista define el concepto al decir
que el derecho es vigente porque es aplicado. Holmes (realismo
norteamericano) las profecas de lo que los tribunales harn de hecho, y no
otra cosa con mas pretensiones, tal es lo que entiendo por derecho.

Herbert L.A Hart:

Captulo I

El Derecho no debe entenderse a travs de una definicin simple de s mismo,

se entiende que el termino definicin dice relacin con el hecho de
circunscribir o delimitar un miembro a algo a una "familia" como dice Hart, o
ms bien una especie de subconjunto, pero el derecho no se puede entender
de esta forma debido a su carcter general, podra entenderse como parte de lo
que se conoce como reglas de conducta, pero a pesar de ello son categoras
ambas tan generales y complejas que no se puede hacer una clara
diferenciacin entre ambas ya que son conceptos que se mezclan. Por otro lado
si ya es difcil generar una definicin (delimitacin), de un proceso general lo
es aun mas cuando este proceso no presenta caractersticas comunes, ya que
esas caractersticas dan la definicin de lo general, en el caso del derecho esto
no ocurre debido a la existencia de casos marginales que pueden generar
distintas concepciones sobre lo que se entienda de Derecho, as que el intento
de hacer una definicin sin un anlisis complejo y acabado parece ser algo de
naturaleza infructuosa. Las cuestiones subyacentes son demasiado distintas
entre s y demasiado fundamentales para ser susceptibles de este tipo de
solucin.
Sin embargo es posible encontrar en las 3 preguntas fundamentales que
producen perplejidades con respecto al concepto de derecho elementos
comunes que posibilitan una definicin clara, pero no en un sentido simplista,
sino que condicionada por la existencia de un conocimiento previo de tal
definicin. Recordar que las tres preguntas son; En qu se diferencia el
derecho de las normas respaldadas por amenazas, y que relacin tiene con
ellas?, En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral y que
relacin tiene con ella?, Que son las reglas y en qu medida el derecho es una
cuestin de reglas?

Captulo II.

Mandar es caractersticamente ejercer autoridad entre hombres, no el poder

de causar dao, y aunque puede ir combinado con amenazas de daos, un
mandato no es primariamente una apelacin al miedo sino al respeto a la
autoridad.
Es obvio que la idea de un mandato con su muy fuerte conexin a la autoridad
esta mucho ms cerca de la idea de derecho que la orden respaldada por
amenazas del asaltante.
Hay que hacer hincapi en que este concepto de autoridad muchas veces ha
obstaculizado los intentos de una explicacin fcil de lo que el derecho es
(Explicacin no una definicin).
La forma tpica de una ley es general de dos maneras; indica un tipo general
de conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espera
que adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto.
Este es el primer elemento que se debe agregar al modelo del asaltante para
que reproduzca las caractersticas del derecho.
Las normas jurdicas son enunciadas pero de ningn modo se dirigen a una
persona en particular, o sea no se dan en una situacin por decirlo de alguna
forma "cara a cara". Adems de la caracterstica de generalidad de las normas
jurdicas existe una caracterstica muy importante que dice relacin con la
permanencia o capacidad de persistencia en la norma jurdica de ser
obedecida, a diferencia de la situacin del asaltante que se da por una
situacin contingente. Otra caracterstica fundamental es que se debe suponer
que la mayor parte de las ordenes son ms frecuentemente obedecidas que
desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas, Austin denomina
esto como un "habito general de obediencia". El sistema jurdico de un estado
moderno est caracterizado por su supremaca dentro de su territorio y de
independencia respecto de otros sistemas. La persona o cuerpo que posibilite
esta caracterstica se entiende que debe ser internamente supremo y
externamente independiente. Esa persona o cuerpo debe ser el soberano u
rgano soberano.

Captulo III.

Pueden generarse objeciones al modelo propuesto en cuanto las normas no

solo se dedican a obligar, sino que tambin a dar facilidades para realizar algo
por ejemplo en los contratos, adems de eso cabe destacar el papel de la
costumbre dentro de esta objecin, para ello se analizan tres aspectos
fundamentales que dicen relacin con el contenido de las normas jurdicas,
con su origen y con su mbito de aplicacin. Puede que tales objeciones
lleguen a cambiar la impresin que tenamos de lo que se vio en los captulos
anteriores pero es necesario para generar una comprensin ms completa,
incluso se har notar que en la realidad la teora de la soberana es equivoca,
puesto que poco hay que concuerde con ella en los sistemas jurdicos reales.
Existen importantes clases de normas jurdicas respecto de las cuales esta
analoga de rdenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por
cuanto ellas cumplen una funcin social totalmente distinta. Por ejemplo las
normas existente para la celebracin de contratos, celebrar matrimonios u
otorgar testamentos validos, no exigen que las personas acten de
determinados modos. En lugar de ello acuerdan facilidades a los particulares
para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante
ciertos procedimientos especficos y ciertas condiciones, estructuras de
facultades y deberes dentro del cuadro coercitivo del derecho. Una
caracterstica importante es que si no se lleva a cabo una accin mediante un
procedimiento establecido, el acto tal ser nulo, pero no por ello constituye
una infraccin o falta de ninguna obligacin o deber ni mucho menos un
delito, y sera un factor de confusin concebirla en tales trminos.
Esta facilidad a travs de procedimientos puede trasladarse al derecho penal,
pero con un sentido mucho mas obligatorio, por ejemplo en definir la
extensin o la preponderancia que debe tener la jurisdiccin en la decisin de
un caso, o sea deben entenderse como dadas. O sea definir las condiciones o
lmites bajo los cuales sus decisiones sern validas. A pesar de ello si no
deciden en ocasiones en conformidad con esas condiciones no por ello deben
considerarse como actos nulos, sino que solo lo sern si un tribunal superior
dictase una sentencia distinta, que anulara la decisin anterior. Esto se da
porque la decisin debe estar en conformidad al orden pblico, ms que a la
observancia estricta del procedimiento, si es que la naturaleza del caso
amerita no seguirlas. En el caso de la legislacin si no existe una conformidad
con los procedimientos (de creacin de la norma), estos actos deben ser
considerados como carentes de efectividad y nulos.
A pesar de la diferencia entre obligaciones y facilidades o procedimientos se
debe tender a una uniformidad en la concepcin del derecho y es as como
algunos juristas han encontrado elementos en comn en ellas, como el hecho
de que pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, como
jurdicamente correctas o incorrectas. AMBAS CONSTITUYEN PAUTAS O
CRITERIOS DE CONDUCTA (STANSARDS) PARA LA APRECIACIN CRITICA
DE ACCIONES DETERMINADAS. La nulidad como una sancin. La nulidad, se
pretende, a semejanza del castigo imputado por la norma penal, es un mal o
sancin amenazado, impuesto por el derecho a raz de la transgresin a la
regla. Por tanto de cierta forma ambas obligan en el sentido de que la
transgresin al derecho penal conllevara una sancin, y la no conformidad con
ciertos procedimientos en el ejercicio de la potestad generara una nulidad que
no me permite hacer lo que deseo, y en ese sentido ambas obligan. Sin
embargo y a pesar de todo lo dicho hay que tener precaucin con esta analoga
ya que pretende poner en un mismo lugar cosas de naturalezas distintas, o
sea hay que entender que no se puede expandir de ese modo el carcter de
amenaza existente en el derecho penal. Segn Kelsen existe una unicidad si en
el derecho en el sentido de que todas las normas ms que estar hechas para
los que incurren en su inobservancia, son ms bien ordenes condicionantes a
los funcionarios para que apliquen sanciones. Todas tienen esta forma: "Si se
hace, omite u ocurre algo del genero X, entonces aplique una sancin del
genero Y". Esta proposicin conocida como clausula condicionante es aplicable
tambin a las normas que confieren potestades, o sea en ambas existe una
consecuencia de la inobservancia de la ley, ya sea la nulidad o una sancin
penal. O sea ambas establecen condiciones y consecuencias, mas all de si las
consecuencias puedan ser un castigo o la invalidez de algo. Y esto solo se logra
al entender a las normas que confieren potestades como "fragmentos" de las
normas reales que son las que establecen una sancin en el sentido de que las
primeras al ser sobrepasada su naturaleza lgicamente deben remitirse a las
que establecen una sancin. De aqu se sigue que las normas que confieren
potestades deban entenderse solo como clausulas condicionantes y no como
normas propiamente tales. Los dos prrafos anteriores donde se describen dos
teoras distintas que buscan darle uniformidad al derecho se podra decir que
deforman las diferentes funciones sociales que los diferentes tipos de reglas
cumplen y es por tanto que en pos de esa uniformidad pagan un precio
demasiado alto por la deformacin que sufre la concepcin del derecho.
Primero porque las normas que tienen sancin pueden en verdad ser
indispensables, pero son accesorias, en el sentido de que tales reglas prevn la
quiebra o el fracaso del sistema. Porque el derecho no debe concebirse con
respecto solamente a lo que ocurre en los tribunales, sino que su funcin
primordial como medio de control social es guiar y planear la vida fuera de
tribunales, por tanto no debe existir ningn tipo de preponderancia por parte
del derecho penal con respecto a otros tipos de derecho. Adems de esto hay
que entender la importancia de las normas que confieren potestades en el
sentido de que son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma
diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por razones
diferentes. mbito de aplicacin. El mbito de aplicacin de una norma
jurdica es siempre una cuestin de interpretacin del precepto, por ejemplo el
incluir o excluir dentro de ellas a quienes las dictan. Es as que el legislador
por ejemplo no debe entenderse meramente de forma vertical como un sujeto
que esta por sobre el derecho por tener la capacidad de dictarlo, sino que debe
concebirse de forma doble en el sentido de que es legislador en su carcter o
capacidad oficial y tambin legislador en su carcter o capacidad particular, o
sea que es un sujeto imperado de las propias normas que crea, esto puede ser
entendido mas fcilmente por la existencia de promesas de distinto tipo, que
por ejemplo en el caso del legislador tienen un carcter vinculante que explica
la auto obligatoriedad de la norma. Modos de origen. En cuanto a la
costumbre, de que no es derecho mientras la ley o el fallo en un tribunal no se
remita a ella podra entenderse como una mera cuestin dogmatica, la
pregunta esencial es de dnde se genera la categora de derecho en la
costumbre antes de que un fallo se remita a ella?, El hecho de que la
soberana o los fallos no interfieran con la costumbre tampoco quiere decir de
que dan tcitamente su aprobacin a ella, la pregunta queda planteada y se
resolver en captulos posteriores.
Como conclusin del captulo se puede decir que la caracterstica principal del
derecho es la capacidad de fusionar distintos tipos de normas y por lo mismo
el intentar remitir toda la importancia del sistema a las que meramente tienen
un aspecto coercitivo no es algo acertado, debido a que se dejan de lado las
naturalezas particulares de cada una de ellas.

Captulo IV. Soberano y sbdito.

Se acepta provisionalmente que en toda sociedad que exista derecho debe

haber un soberano, caracterizado afirmativa o negativamente por referencia al
hbito de obediencia: una persona o cuerpo de personas cuyas rdenes son
habitualmente obedecidas por la gran mayora de la sociedad y que no obedece
habitualmente a otra persona o personas.
El habito de obediencia y la continuidad del derecho. Una caracterstica
fundamental del hbito es que es algo que se ha venido haciendo con
frecuencia y por tanto con una permanencia en el tiempo, ms all de si se
aviene o no a una inclinacin del sujeto imperado. Solo despus de que existe
un hbito de obediencia se puede decir que se empieza a crear derecho.
La diferencia entre un hbito y una regla social radica en que en el primero se
da una regularidad, en el segundo tambin pero a diferencia de este existe una
opinin formada sobre esa regularidad o ese hbito es pensado en algn
sentido. Esto se hace manifiesto en la crtica por parte de otros a los que no
sigan esta regularidad, como consecuencia del hecho de reflexionar sobre ella.
Esto le da cierto carcter de obligatoriedad a las reglas sociales, que se deriva
de la reflexin y critica sobre ellas. Y adems estas reglas sociales pueden
versar sobre la comprensin y aceptacin de la soberana.
La persistencia de las normas jurdicas. La pregunta fundamental que se hace
es cique Como un derecho dictado por algn legislador antiguo pueda seguir
teniendo una vigencia hoy en da?, recordar que este fenmeno suele ocurrir, y
por tanto en l se vuelve necesaria tal explicacin.
Hay que explicar la obstinada capacidad de algunas normas jurdicas de
sobrevivir a sus creadores la regla aunque tenga que existir ahora tiene un
cierto sentido intemporal en cuanto a su referencia. O sea tiene no solo la
capacidad de mirar hacia adelante y referirse al acto legislativo de un
legislador futuro, sino que adems puede referirse al acto legislativo de un
legislador pasado.
Cuando muere el gobernante individual su obra legislativa sigue viviendo;
porque ella se apoya sobre el fundamento de una regla general, que
generaciones sucesivas de la sociedad siguen respetando en relacin con cada
legislador, cualquiera haya sido el periodo que este haya vivido.
Hobbes da una breve explicacin en este respecto diciendo que: "El legislador
no es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquel
por cuya autoridad continua hoy siendo ley" o sea la validez de una norma
jurdica del pasado se debe al reconocimiento que es capaz de darle el
soberano o el cuerpo legislador actual, este reconocimiento no asume la forma
de una orden explicita, como en el caso de las leyes dictadas por los
legisladores de hoy, sino de una expresin tacita de la voluntad del soberano.
Esta consiste en el hecho de que, aunque podra hacerlo, el soberano no
interfiere con la aplicacin por parte de sus agentes (los tribunales y
posiblemente el ejecutivo) de la ley dictada hace mucho tiempo.
Sin embargo al aceptar esta teora caemos en un problema que es el de no
aceptar como derecho a lo que no haya sido aplicado por los tribunales, y por
tanto no reconociendo el status de derecho que tienen las normas recin
promulgadas pero no necesariamente aplicadas, esto dice relacin con lo que
se entiende como realismo jurdico que niega cualquier criterio de validez
incluso a las normas generadas por un gobernante actual debido a que al no
ser aplicadas no podran considerarse como derecho propiamente tal, y esto es
un error. Una solucin intermedia generara ambigedad, as que Hart dice
que: o ambas son derecho con independencia que haya sido aplicada, o ambas
no son derecho sin haber sido aplicadas. Limitaciones jurdicas a la potestad
legislativa. Existe una teora que dice que en todas partes que existan derecho,
hay un soberano al cual no se le pueden atribuir lmites en su potestad
jurdica. La teora no sostiene que no hay lmites al poder del soberano, sino
nicamente, que no hay limites jurdicos al mismo. As el soberano, puede, de
hecho, al ejercer la potestad legislativa, hacer concesiones a la opinin
popular, ya porque teme las consecuencias de no seguir sus dictados, ya
porque piensa que esta moralmente obligado a respetarla. O sea si la voluntad
popular seguida por temor, o la conviccin moral lo llevan a legislar de manera
distinta a lo que de otro modo hara, el puede en verdad concebir estos
factores como "limites a su poder". Pero ellos no son lmites
Jurdicos. La objecin a esta teora es que la existencia de un soberano sin
limitaciones jurdicas, no es presupuesto o condicin necesaria de la
existencia de derecho. Hay que tener en cuenta que en los estados modernos
la potestad legislativa existente est muy lejos de ser ilimitada, ya que hoy en
da en una constitucin no solo se pueden poner limitaciones a la forma o aros
procedimientos de la legislacin, sino que tambin se pueden excluir materias
que no estn bajo lo que se reconoce como su potestad, es as que adems no
solo en la actualidad la potestad legislativa no solo tiene limitaciones de forma
sino que tambin de fondo. Los lmites a la potestad legislativa no imponen
deberes jurdicos, sino que establece incompetencias jurdicas. "Limites" no
significa aqu la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurdica.
Tales restricciones a la potestad legislativa pueden ser llamadas
constitucionales: pero ellas no son meras cuestiones morales o convenciones,
sin relevancia para los jueces. Ellas son parte de la regla que confiere
autoridad para legislar y tienen vital inters para los tribunales, ya que estos
utilizan tal regla como criterio para decidir acerca de la validez de los actos
pretendidamente legislativos que llegan a su conocimiento.
Resumen de algunas consideraciones importantes sobre la teora del
soberano:
-En primer lugar, las limitaciones jurdicas a la autoridad legislativa, no
consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a algn legislador
superior, sino en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para
legislar.
-En segundo lugar, para determinar si una pretendida norma sancionada es
derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada, en forma
expresa o tacita, por un legislador que es "soberano" o "ilimitado", ya en el
sentido de que su autoridad para legislar es jurdicamente ilimitada o en el
sentido de que no obedece a nadie en forma habitual. En lugar de ello,
tenemos que demostrar que fue creada por un legislador que estaba habilitado
para legislar de acuerdo con alguna otra regla existente, y que, o bien esta
regla no establece restricciones, o no hay ninguna que afecte a la particular
norma de la que se trata. En tercer lugar, para demostrar que tenemos ante
nosotros un sistema jurdico independiente, no es menester demostrar que su
legislador es jurdicamente ilimitado o que no obedece habitualmente a
ninguna otra persona. Seguir leyendo pago 101. Ultra vires es un concepto que
dice relacin con la incapacidad de modificar normas jurdicas, ya que no se
pueden en algunos casos generar cambios de fondo a las constituciones, como
en el caso de Estados Unidos, con respecto a la divisin federal de los estados,
y a derechos individuales protegidos de esa manera, algo que traspase esos
lmites debe ser considerado jurdicamente invalido en los tribunales
tajantemente.

Capitulo V: El derecho como unin de reglas primarias y secundarias.

Se dice que las dos teoras anteriores son un fracaso, debido a que no toman
en cuenta caractersticas esenciales d en estado moderno.
Las reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren
potestades pblicas o privadas. Hay que ser una distincin dentro de las
primarias (ordenes coercitivas) de lo que significa verse obligado a hacer algo y
tener la obligacin de hacer algo, en tanto el primero aduce a una realidad
psicolgica y el segundo una realidad ms bien fctica, el error de Austin
esta en concebir las ordenes solo en el plano psicolgico, en el sentido de que
se pueden establecer predicciones o probabilidades de que una persona haga
algo o no, debido a las consecuencias que conllevara no hacerlo, y no porque
sean derecho. Vale destacar que la insistencia en la importancia o seriedad de
la presin social que se encuentra tras las reglas es el factor es el factor
primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a
obligaciones, esto es cierto, pero es un aspecto psicolgico, que deja de lado el
importante aspecto de las reglas destacado en el captulo III.
Por tanto se debe hacer una distincin entre los aspectos externos e internos
de una regla, donde los primeros solo expresan una regularidad en la
conducta observada como una accin y reaccin, pero no como una razn por
la cual se deba obedecer la regla, mas all de lo psicolgico que genere una
reaccin observable, sino de una razn fuera de esa contingencia, y aqu el
trmino "tener una obligacin" se hace realmente manifiesto, mas alar del
"verse obligado a". As en la nueva teora las reglas primarias aparecen como lo
que se conoce como derecho consuetudinario donde la costumbre es lo
esencial, estas reglas muy frecuentes en sociedades primitivas establecen las
obligaciones que tienen las personas, pero no establecen claramente las
sanciones que pueden tener si se infringen tales reglas, es por esto que se
hace necesaria la aparicin de reglas secundarias que establezcan criterios y
procedimientos para llevar a cabo tales sanciones y en definitiva refirindose a
las reglas primarias, es as como se pueden entender conceptos como
legislacin y validez de las normas, ya que se requiere de organismos
institucionalizados que centralicen las decisiones y no "disipen" tales, por el
hecho de no tener una verdadera garanta de que se cumpla con lo establecido.
Es as como aparecen criterios de reconocimiento de las normas primarias y
de adjudicacin, donde se dice a que norma se refiere la norma secundaria y a
quien corresponde llevar a cabo el proceso jurdico propiamente tal.

Captulo VI: Los fundamentos de un sistema jurdico.

1. Regla de reconocimiento y validez jurdica.

La teora esbozada en el captulo 4 de que los fundamentos de un sistema
Jurdico consisten en la situacin que se da cuando la mayora de un grupo
social obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenaza de la
persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a
nadie, es incapaz de dar cuenta de las caractersticas salientes de un sistema
jurdico y por tanto merece la pena la complementacin de esta con un
anlisis desde el punto de vista en cuanto a la relacin entre reglas primarias
y secundarias esbozada en el capitulo V. En el caso de las reglas secundarias,
se ver que; donde quiera se acepte tal regla de reconocimiento, tanto los
particulares como los funcionarios tienen criterios con autoridad para
identificar las reglas primarias de obligacin. Como:
-La referencia a un texto revestido de autoridad.
-A una sancin legislativa.
-A la prctica consuetudinaria.
-A las declaraciones generales de personas especificadas.
-A decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares.
Se ve que en el mundo de Red, no habr ms criterios de reconocimiento que
vayan ms all de lo que el cmo soberano sanciona, en este sentido es
obviamente incompleto. En contraposicin en un sistema jurdico moderno se
aprecia una variedad de "fuentes" de derecho, por tanto la regla de
reconocimiento es paralelamente ms compleja. Existiendo criterios mltiples
de identificacin del derecho como lo es una constitucin escrita, la sancin
por una legislatura, y los precedentes judiciales.
Adems en la mayor parte de los casos se adoptan provisiones para posibles
conflictos, clasificando estos criterios en un orden de subordinacin y
primaca relativas (Common Law subordinado a las leyes).
Por ejemplo en el sistema anglosajn a cual Hart hace referencia, se tiene que
el Common law (jurisprudencia) o tambin la costumbre deben estar
subordinados a la legislacin, de ah que sea algo importante el no confundir
los conceptos de subordinacin de reglas con los de derivacin.
En la mayor parte de los casos las reglas de reconocimiento no son
expresadas, sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas
particulares son identificadas. Pueden entenderse por tanto como reglas
"orientadoras". Al no estar expresada, sino que comprendida tcitamente, es
que un anlisis externo no tiene lugar debido a que solo har referencia a
hechos y no a realidades internas del sistema jurdico no observables como lo
son las reglas de reconocimiento, es por tanto que un observador externo solo
dir lo que ve, pero no podr decir a travs de que (reglas internas) se dio tal o
cual decisin dentro de un sistema jurdico. En cuanto al argumento de
validez con respecto a la eficacia de la regla, se puede dar el ejemplo de una
regla que es comnmente mas obedecida que desobedecida y que por tanto la
validez de la regla no tiene porque provenir de la eficacia, a menos que la regla
de reconocimiento del sistema incluya entre sus criterios, como algunas lo
hacen, la provisin (algunas veces llamada regla de desuso) de que ninguna
regla ha de valer como regla del sistema si hace mucho que ha dejado de ser
eficaz. Por tanto se hace necesario distinguir entre la ineficacia de una regla
particular, que puede o no afectar su validez, y una inobservancia general de
las reglas del sistema. En este caso obviamente el sistema jurdico no habra
existido jams.
Como dice Hart:
"Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha sido realmente efectivo,
O que ha sido desechado, sera, excepto en circunstancias especiales
mencionadas ms abajo, tan intil como determinar la marcha de un juego
por referencia a una regla de tanteo que nunca fue aceptada o fue rechazada"
por otro lado: "Se pude decir que una persona que hace un enunciado interno
referente a la validez de una regla particular de un sistema presupone la
verdad del enunciado fctico externo de que el sistema es generalmente eficaz".
Es as que por ejemplo una manera de alimentar esperanzas en la
restauracin de un orden social anterior destruido por una revolucin, y de
rechazar el orden nuevo, es aferrarse a los criterios de validez jurdica del viejo
rgimen. Se podra decir tambin que la regla de reconocimiento posee un
carcter ltimo, y por tanto, dentro de s contiene un criterio supremo sobre la
validez jurdica. Se puede decir que un criterio de validez jurdica o fuente de
derecho es supremo, si las reglas identificadas por referencia a l son
reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas
identificadas por referencia a los otros criterios, mientras que las reglas
identificadas por referencia a los ltimos no son reconocidas si contradicen
las reglas identificadas por referencia al criterio supremo.
Por ejemplo en Estados Unidos donde no se da un poder ilimitado en la
legislacin (contraposicin con reina de Inglaterra), si se da un criterio
supremo de validez, que se hace patente por ejemplo en el hecho de que no se
puedan modificar las enmiendas constitucionales que protegen los derechos
individuales y la divisin federal. La validez ultima existe en tanto se sigue
cuestionando la validez de reglas inferiores hasta llegar a ese criterio de
validez supremo que ya no permite cuestionamiento porque dentro del
descansa la validez entera del sistema (por ejemplo cuando se dice que algo es
ley por la autoridad conferida por la Reina de Inglaterra, ya no hay nada ms
que decir, porque es un hecho ultimo, y no una reflexin sobre la validez de
algunas reglas con sus superiores), y a la vez es la que proporciona validez
general al sistema. Por tanto la existencia de una regla de reconocimiento pasa
a ser una cuestin de hecho, algo que se vuelve en cierta gorma
incuestionable. 2. Nuevas preguntas. Es menester recordar que la regla de
reconocimiento ltima puede ser considerada desde dos puntos de vista: uno
de ellos se expresa en el enunciado externo de hecho que afirma la existencia
de la regla en la prctica efectiva del sistema; el otro, se expresa en los
enunciados internos de validez formulados por quienes la usan para
identificar el derecho. En la medida en que las normas que son validas segn
los criterios de validez del sistema son obedecidas por el grueso de la
poblacin, esto es sin duda todo cuanto necesitamos como prueba de que un
sistema jurdico existe. Pero precisamente porque un sistema jurdico es una
unin compleja de reglas primarias y secundarias, esta prueba no es todo lo
que se necesita para describir las relaciones con el derecho implicadas en la
existencia de un sistema jurdico. Ella debe ser complementada por una
descripcin de la relacin relevante de los funcionarios del sistema con las
reglas secundarias que les conciernen en cuanto funcionarios.
El hombre comn en su aceptacin de la obligacin no se plantea un anlisis
interno de la norma jurdica ni tampoco su concordancia con un criterio de
validez, sino que acta bajo amenaza de ciertas penas. Por otro lado la labor
jurisdiccional de los jueces debe tomar en cuenta tales anlisis en el sentido
de si realmente pueden ser validas las decisiones que tomen, y que en
definitiva sean realmente validas. Hay, pues, dos condiciones necesarias y
suficientes mnimas para la existencia de un sistema jurdico. Por un lado, las
reglas de conducta vlidas segn el criterio de validez ltimo del sistema
tienen que ser generalmente obedecidas, y, por otra parte, sus reglas de
reconocimiento que especifican los criterios de validez jurdica, y sus reglas de
cambio y adjudicacin, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus
funcionarios como pautas o modelos pblicos y comunes de conducta oficial.
La afirmacin de que un sistema jurdico existe es, por lo tanto, un enunciado
bifronte, una de cuyas caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos
ordinarios, y la otra a la aceptacin de reglas secundarias como pautas o
criterios comunes crticos de conducta oficial (anlisis interno), por parte de
los funcionarios. El nacimiento de un nuevo sistema jurdico se genera a
travs del cambio de los criterios de reconocimiento, en cuanto a travs de los
hechos o realidad fctica se genera un nuevo criterio de reconocimiento
distinto al inicial, a pesar de que muchas de las reglas no cambien si debe
considerrselas distintas por su raz existente en el criterio de reconocimiento,
por ejemplo en el caso de Sudfrica en el hecho de que ya no "todo lo dictado
por la reina en parlamento es considerado derecho", o sea se produce un
desplazamiento de esta concepcin debido a la realidad social y la actitud de
los funcionarios con respecto a ella, en tanto exista la capacidad de negarla
como criterio de validez. El sistema de reglas y de reconocimiento de tales,
implica que en una regla ese reconocimiento se da solo por una parte de la
regla en la que se especifique su vinculacin con el criterio de reconocimiento,
por lo tanto dentro de la regla quedan espacios abiertos u oscuros que generan
vaguedad en el anlisis y aplicacin de la regla, esto se ve con claridad en el
captulo VII.

Captulo VII: Formalismo y escepticismo ante las reglas.

Se establece que si bien los casos de derecho consuetudinario dejan espacios

abiertos en los que no se encuentran especificaciones claras sobre el que se
debe hacer, adems en casos de derecho legalmente constituido existen casos
de vacios por el hecho de ser las palabras abstracciones de la realidad que en
una u otra medida desatiendan aspectos emergentes de la situacin en
cuestin a la cual se pretenda aplicar la regla, se le quiere aplicar obviamente
por considerarla el enunciado ms adecuado para establecer una obligacin,
pero a pesar de ello hay aspectos que no puede definir o en ella misma las
definiciones pueden ser ambiguas. "En el caso de la legislacin, como una
caracterstica general del lenguaje humano; la falta de certeza en la zona
marginal es el precio que hay que pagar por el uso de trminos clasificatorios
generales en cualquier forma de comunicacin relativa a cuestiones de hecho.
Se establecen eso si de un modo general, porque si se pretendiera generar un
derecho que tomara en cuenta hasta los mas mnimos detalles de aplicacin
de tal regla en que ya todo estara dado, aqu es donde esta concepcin
mecnica del derecho choca con la realidad en el sentido de que no se pueden
prever hechos futuros distintos en algunos aspectos pero similares en esencia
donde la regla podra ser aplicada, ni tampoco el cambio de propsitos que se
plantee a travs de la aplicacin de tal regla, por tanto es una condicin
necesaria el carcter general. Los hombres no son dioses, por tanto adems de
lo anterior es humanamente imposible determinar con certeza todas las
circunstancias de aplicacin o las formas en que podr ser interpretada.
Por ejemplo; cuando se prohbe el ingreso de vehculos en un parque, por una
cuestin de conservar la paz y la tranquilidad en este, excluyndose por su
puesto motos, bicicletas y automviles. Pero qu pasa si llega un nio con un
auto de juguete que funciona a propulsin elctrica, se le podr negar el jugar
con l en el parque, o ms bien el hecho de que pudiera jugar en el parque
har ms efectivo el propsito del parque, o sea que cumpla la funcin para lo
que est hecho, que bien podra ser preservar la paz y la tranquilidad
fomentndola con la presencia de los nios en cuanto se genera un ambiente
familiar dentro del. Por tanto el carcter general se vuelve necesario en cuanto
los espacios de indeterminacin de la regla abren paso a una interpretacin de
tales espacios, y esa interpretacin puede ser sustancialmente ms y mejor
acorde a la realidad en la que la regla ha de aplicarse, o sea termina siendo
algo ms acertado, ms adecuado al contexto.
Es as como una corriente formalista o conceptualista del derecho plantea que
la regla general tiene la misma aplicabilidad en todos los casos particulares, y
esto s que es un error, porque al seguir al pie de la letra lo que die la regla,
Basndose en lo que ms la caracteriza (generalmente), se establece una
definicin rgida de tal regla, por tanto con una capacidad de producibilidad
sobre la aplicacin de la regla, pero de una oscuridad obvia, en cuanto el
aplicarla de tal manera se contraponga a las exigencias sociales y del contexto
en el que la norma se desarrolle, es por esto que el sistema en que se les da
importancia adems a los casos indeterminados es indispensables, ya que esta
indeterminacin genera una flexibilidad de la regla, lo que la hace capaz de
acomodarse a las exigencias reales que tenga la gente, y no caer en un
formalismo que no tome en cuenta la real necesidad de una interpretacin
distinta. Es as como la rigidez de las clasificaciones entrara de ese modo en
conflicto con los propsitos que nos animan al tener o preservar la regla.
La legislacin debe establecer cuerpos administrativos que especifiquen la
manera en que la ley debe ser aplicada, estos cuerpos administrativos estarn
medianamente especializados para el caso particular en que se quiera aplicar
la regla, mas no pretenden predecir la decisin a tomar, sino que generar
claridad con respecto a lo que la legislacin exige, y establecer mtodos de
control por los cuales hacer que las especificaciones puedan llevarse a cabo.
Por esto es que se hacen tan necesarias las decisiones oficiales, en el sentido
de que como los extremos sobre la aplicacin de una regla son fcilmente
definibles, por ejemplo cuando la legislacin establece que se debe pagar un
precio justo, existe una determinacin de extremos donde ciertamente se
sabr lo que pueda considerarse justo o injusto en las circunstancias dadas,
pero los casos de la realidad no estn en los extremos sino que en el centro y
es por esto que se requiere que el cuerpo administrativo u oficialidad elabora
la regla especifica (del valor que sera justo pagar) en forma discrecional, y que
no cupiera la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos
como si hubiera una nica respuesta correcta, es decir, una solucin que no
sea un mero compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto.
Cuando la esfera a controlar es tal que resulta imposible identificar una clase
de acciones especificas que uniformemente deban ser realizadas u omitidas, y
convertir esas acciones en objeto de una regla simple, aunque el conjunto de
circunstancias, si bien muy variado, incluye caractersticas familiares de la
experiencia comn. Es aqu donde pueden ser objeto de la decisin de un
tribunal, capaz de discernir la regla a aplacar ms adecuada. Esto se conoce
como segunda tcnica. Hay casos en los que no cabe una discusin para
definir un estndar variable en un momento, generalmente porque un
elemento de la accin o lo que la regla establezca con respecto a ella es ms
fuerte que otros factores, por ejemplo en el caso del homicidio, donde si bien
existe la legtima defensa y otros casos, no son ms que casos excepcionales,
pero lo realmente importante es que el hecho de matar de por s es un hecho
que opaca con fuerza otros factores que pudiesen considerarse, por tanto aqu
la autoridad debe establecer reglas especificas claras y no dar espacio al sopes
amiento de otros factores que puedan influir en la decisin.
El escepticismo frente a la idea de regla se plante en trminos de que o bien
las reglas existen si son observadas, podra decirse en un paraso formalista, y
si no, si es que contienen espacios abiertos no son reglas, claramente esta es
una visin errnea y el argumento tampoco es satisfactorio con respecto a un
anlisis real. Si se les da completa capacidad de decisin a los tribunales, en
el caso de que no nos atengamos a una regla dada, ellos deciden
completamente con respecto a su arbitrio, y en caso de equivoco o de haber
tomado una decisin no pertinente, se debe recurrir a un tribunal superior
que en ltima instancia tambin estar conformado por seres humanos
falibles, por tanto es una concepcin errnea el hecho de admitir que solo
existen reglas en tanto el tribunal las practique. Incertidumbre de la regla de
reconocimiento. El formalismo y el escepticismo son el Escila y la Caribdis de
la teora jurdica; son grandes exageraciones, que resultan saludables cuando
se corrigen entre s. La verdad se encuentra en el medio. Se debe hacer una
distincin entre la indeterminacin de una regla particular (espacios abiertos),
y la indeterminacin de la reglas de reconocimiento, que es la que entrega
validez. Hay que hacer una distincin cuando se habla de una omnipotencia
legislativa, pueden haber de dos tipos continuada y comprensiva, la primera
dice relacin con el hecho de que un parlamento es capaz de quebrar en algn
momento su propia omnipotencia o ilimitacin en el sentido jurdico, y en el
caso de la comprensiva, donde por el hecho de ser un parlamento omnipotente
tenga la capacidad de auto limitarse o destruir esa omnipotencia. Cuando se
dice que se puede limitar la omnipotencia, no e san as, porque un parlamento
con antelacin puede definir mtodos o procedimientos para que en el futuro
ciertas reglas pudiesen ser derogadas, y aunque se deroguen el parlamento
mantiene esa ilimitacin de haber definido la forma en que se hara tal accin.

Captulo VII: Justicia y moral.

Se debe tener claro que la relacin existente entre justicia y derecho, y justicia
y moral de partida no es la misma, el concepto de derecho se distingue pues,
por los trminos de justicia y equidad (equidad tambin en un sentido general,
lo que es caracterstico del derecho) de equidad en las decisiones mas all del
Anlisis moral, adems debe distinguirse dentro de esto el proceso
indemnizatorio que pretende llegar a un equilibrio. Se hace presente una regla
que dice que hay que tratar los casos semejantes de similar manera y los
casos diferentes de diferente manera (en pose de la equidad), el asunto est en
determinar las semejanzas y diferencias, la semejanza aparece como una
caracterstica sobresaliente de la generalidad del derecho. Por tanto nuestro
concepto de derecha estara constituido de esos dos elementos: tratar los
casos semejantes de la misma manera, ver en qu medida se pueden
determinar tales semejanzas o a travs de ella tambin se puedan determinar
las diferencias. Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada
justamente, es decir que se la aplica con imparcialidad a todos aquellos, y solo
a aquellos, que tienen en comn haber hecho lo que dicha norma prohbe.
Deben existir principios de imparcialidad para asegurar de que en el derecho
sea aplicado a todos aquellos, y solo aquellos, que son iguales en los aspectos
relevantes sealados por el derecho mismo. Ahora ms all de las semejanzas
y diferencias en los casos, se hace necesario el anlisis de la determinacin de
semejanzas y diferencias en las propias reglas y aqu es donde se entra en
debate, por ejemplo, aqu se discute que es lo que se puede considerar un
homicidio o no, y entran en juego caractersticas relevantes para poder definir
la norma jurdica en tanto capaz de mantener un carcter general y equitativo.
Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de semejanzas y diferencias
relevantes pueden variar a menudo en funcin del enfoque moral fundamental
de una determinada persona o sociedad. Una forma de poder hacerlo es
distinguir aptitudes semejantes en los que sern los sujetos imperados por el
derecho, tales aptitudes los facultan para poder observar el derecho, por
ejemplo el derecho a voto para un mayor de edad y no para un nio.
Mas all de a quienes es imperado el derecho hay otro aspecto fundamental
que dice relacin con el establecimiento de compensaciones por un acto ilcito,
en donde tambin deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre
los casos existentes, del siguiente modo: "De modo que cuando las normas
jurdicas acuerdan compensacin en los casos que la justicia la reclama, ellas
reconocen indirectamente el principio de "tratar los casos semejantes de la
misma manera" al disponer que se restablezca el status quo moral en el que la
vctima y el transgresor se encuentran en un pie de igualdad. Hay casos en
que el restablecimiento del status quo es superado, por una intencin de
bienestar social, mas all de haber restablecido la igualdad, en este caso lo
moralmente valido estara en discordancia con lo que se entiende por justo.
Obligacin moral y jurdica. Se podra decir que las reglas morales y jurdicas
de obligacin y deber tienen, pues, ciertas notables semejanzas que bastan
para mostrar que su vocabulario comn no es accidental. Tales semejanzas
pueden ser resumidas como sigue. Unas y otras reglas son concebidas como
obligatorias con independencia del consentimiento del individuo obligado y
estn sustentadas por una seria presin social en procura de la conducta
regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y de las obligaciones
jurdicas no es considerado digno de encomio, sino una contribucin mnima a
la vida social, que ha de tomarse como cosa corriente. Adems tanto el
derecho como la moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos
en situaciones que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no en
ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir mucho de
lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de una particular
sociedad, tanto el derecho como la moral formulan exigencias que,
obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres humanos
para poder convivir. Por ello es que en ambos hallaremos algn tipo de
prohibicin de la violencia a las personas o a la propiedad, y algunas
exigencias de honestidad y veracidad. Sin embargo, a pesar de estas
semejanzas, a muchos les ha parecido evidente que hay ciertas caractersticas
que el derecho y la moral no comparten, aunque en la historia de la teora
jurdica se ha comprobado que ellas son muy difciles de formular. Entre las
caractersticas ms sobresalientes de las reglas morales, est la de la
importancia que representan en una sociedad en cuanto preservacin de lo
que se considera "esencial" mas all del sistema jurdico, adems son inmunes
al cambio deliberado, o sea que no pueden ser cambiadas o modificadas a
travs de la voluntad de un legislador, por otro lado existe un carcter
voluntario de las transgresiones morales, o sea el que alguien que ha
transgredido una regla moral no sea sancionado debido a que no pudo evitar
cometer la falta, en el sentido de que la inobservancia era algo que escapaba a
sus capacidades en ese momento, en el derecho no es tan as, ya que igual se
exige la mayor parte de las veces una compensacin o se establece una
sancin, a menos que la persona sea deficiente mental o tenga una
incapacidad en su coordinacin muscular, pero incluso en algunos sistemas se
considera que la menos rea no se aplica, o sea la capacidad de justificarse de
ese modo no es aceptable. Otra caracterstica sobresaliente de las reglas
morales es tambin lo que sonoche como la forma de presin moral; En verdad
bien se puede decir que la forma tpica de presin jurdica consiste en
amenazas de castigo fsico o de consecuencias desagradables para el que no
observa la regla, en la moral, en cambio, la forma tpica de presin consiste en
apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en s mismas,
que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la exhortacin.
3. Ideales morales y crtica social. Otra cosa que puede distinguir a la moral
es que es capaz de superar las obligaciones y deberes y constituirse en ideales
morales, por ejemplo en el caso de un hroe que realiza una accin digna de
alabanza, en donde nadie le exigi hacerla, por tanto si no lo hiciera tampoco
sera algo incorrecto o censurable.

Derecho natural de contenido mnimo:

Existen verdades obvias sobre la naturaleza humana y el mundo.

A efecto de que los jueces resuelvan los casos difciles Hart propone una serie
de elementos que componen el "contenido mnimo de derecho natural", los
cuales son imprescindibles para stos al momento de resolver.

En efecto, el contenido mnimo de Derecho Natural es entendido como

verdades obvias, es decir, con un fundamento emprico y no trascendental; a
saber: la vulnerabilidad humana, que hace que sea necesario algn tipo de
reglas que restrinjan el uso de la violencia para llevar a cabo el propsito
mnimo de supervivencia que los hombres tienen cuando se asocian entre s;
la igualdad aproximada de los hombres: como nadie es tan poderoso como
para poder sojuzgar a los otros por un tiempo indefinido, es necesario que
existan abstenciones y concesiones mutuas, y como siempre habr hombres
dispuestos a violar tales restricciones, ser necesario pasar de las formas
simplemente morales a las formas jurdicas; el altruismo limitado: el que los
hombres no sean ni demonios ni ngeles, trae como consecuencia la existencia
de reglas que prescriben ciertas abstenciones, es decir, prohibiciones, sin las
cuales no existira el Derecho; si todos los hombres fueran ngeles, el Derecho
no hara ninguna falta, y si todos fueran demonios sera, sencillamente,
imposible; la existencia de recursos limitados, que hacen necesaria alguna
forma mnima de propiedad (las cosas no pueden estar a merced de quien
quiera tomarlas), aunque no forzosamente de propiedad individual; y la
comprensin y fuerza de voluntad limitadas del ser humano. Como no todos
comprenden los intereses a que obedecen las anteriores reglas y no todos
tienen fuerza de voluntad para obedecerlas sin ms, se hace preciso establecer
sanciones. Por otra parte, las sanciones son posibles por la existencia de una
igualdad aproximada. Por eso donde no existe tal igualdad, como en el
Derecho Internacional, resulta difcil hablar de sanciones e incluso, en
algunos de sus sectores, de Derecho. Por todo ello se requiere un sistema de
restricciones al uso de la violencia, abstenciones y concesiones mutuas que se
complementan con convenios y compromisos que han de cumplirse
equitativamente, que deriva de las condiciones del hombre y del mundo que le
rodea, alguna forma de institucin de la propiedad, aunque no sea
necesariamente la propiedad individual, al igual que un sistema de sanciones
como garanta de que aquellos que obedecen voluntariamente las reglas no
sern sacrificados en aras de quienes no lo hacen.

Ronald Dworkin:
John Finnis:

Iusnaturalista, Qu es el derecho? Conjunto de normas, la ley. Postura

positivista. y el iusnaturalismo?

El derecho es solo un conjunto de normas? Finnis busca en el derecho algo

prctico. El derecho natural, es derecho para Finnis? En el sentido estricto
no, dice que el derecho natural es moral, en rigor no es derecho.

Conjunto natural: los principios deben ser protegidos por una norma jurdica
positiva.

Cmo derivamos la validez de la norma positiva a partir del derecho natural?

Kelsen: DERECHO NO ES IGUAL A MORAL.

Finnis: la moral si tiene valor jurdico.

Bienes humanos/ razn prctica/ bien comn.

Finnis: filosofa moral, existen bienes humanos que son absolutos (7)
conocimiento, la vida (vitalidad), razn prctica, la amistad, religin, juego y la
experiencia esttica.

Bienes humanos: razn practica decir que hacer, que se deber hacer, como
comportarse.

Bienes humanos: permiten la virtud humana es una cuestin moral.

La participacin del humano en estos bienes (que podamos gozar de ellos) sin
que nadie lo prohbe se denomina bien comn.

Finnis bien comn. Finnis comprende dentro del concepto de bien comn:
1- Todos los bienes bsicos del hombre: la vida ( incluye todo lo que se refiere a
la vitalidad), la libertad de razonar la conducta, el conocimiento, la experiencia
esttica, la amistad y socialidad, la diversin y la religin;
2- El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de otra clase
que tienden a favorecer, para cada individuo de la comunidad, su personal
desarrollo en la consecucin de las formas bsicas que se han mencionado.
Vemos que el autor admite que hay condiciones o medios que son un bien
comn, pero asimismo concibe que el bien comn consiste tambin en fines o
bienes finales actualizados en los miembros de la comunidad.
El bien comn viene a ser el fin y el fundamento de las normas jurdicas, por
lo que importa la afirmacin de una concepcin sobre el bien humano, sobre
aquello que constituye el desenvolvimiento de los individuos en la vida social.

Cundo el conjunto de normas adquieren sentido? Finnis cuando se

orientan al bien comn.

1. Hay normas del derecho que se derivan del derecho natural, ejemplo: no
matar.
2. Hay normas que no derivan del derecho natural, sino que son meras
reglas de convivencia.

El soberano es legtimo cuando apunta al bien comn.

Definicin de ley de santo tomas: es una ordenacin racional apuntada al bien

comn, ley.

Qu es el derecho? Cundo es justo, cuando no? Cul es el criterio

diferenciador? el derecho es derecho cuando apunta al bien comn. La idea
de bien comn se asimila a la ley moral, y as el derecho natural. Cuando la
norma conduce al bien comn es derecho.

La ley injusta es ley? la ley justa es la que apunta al bien comn, es una
obligacin moral. El fundamento de la obediencia a las normas jurdicas
razonables es la realizacin del bien comn. pero que pasa cuando hay leyes
irrazonables, cmo la injusticia de un precepto afecta a la obligacin de
obedecer ese precepto?. Finnis responde que uno est justificado para
desacatar leyes que son injustas, tales leyes pierden la autoridad moral.
Para nuestro autor, las leyes forman parte de un sistema de reglas, que se
halla penetrado por principios de razonabilidad prctica que derivan su
autoridad de su propio contenido ( en justicia y para el bien comn), y no de
su origen en un acto pasado de estipulacin, as dentro de este sistema legal,
una estipulacin vlida de acuerdo con los criterios de validez formal del
sistema, puede ser juzgado que es injusto y por consiguiente, total o
parcialmente inaplicable. Siguiendo a Santo Toms, Finnis sostiene que en
ciertos casos excepcionales, el hombre puede hallarse moralmente obligado a
acatar los mandatos legales injustos de la autoridad pblica, siempre que se
justifique cierta injusticia para evitar el debilitamiento de otras leyes o del
prestigio de la autoridad u otro perjuicio a la comunidad.
De acuerdo con lo expuesto, los principios del derecho natural son idneos
para explicar la fuerza obligatoria de las leyes positivas, pero no solamente
de aquellas cuyo contenido puede ser deducido de tales principios, sino
tambin de aquellas otras leyes que contraren el derecho natural, pero que en
situaciones excepcionales podemos tener el deber moral de obedecer, no en
virtud del propio mandato legal, sino en razn de algn principio que tambin
pertenece al derecho natural.

La ley injusta es ley? para Finnis si, pero de manera analgica. Pero existe
obligacin de obedecer la ley injusta? en principio no. La ley injusta es ley
mientras no altere el sistema jurdico, es decir, que l no obedecer la norma se
transforme en algo habitual y esto genere un colapso del sistema jurdico.
Tambin hay obligacin de obedecer la ley injusta cuando est en juego un
bien mayor o cuando esta no altera el bien comn.

Micheal Villey:

Los derechos subjetivos suelen definirse como facultades que asisten a un

sujeto para exigir de otro una cierta prestacin. Esta facultad est amparada
por el ordenamiento jurdico positivo. El titular de un derecho subjetivo, en
materia de obligaciones, es el acreedor y por lado se encuentra el deudor.

En la teora del derecho moderno el derecho subjetivo es una facultad que

tiene el sujeto la C asegura a todas las personas. Visin iusnaturalista.
Asegura derechos preconcebidos.

Villey: la visin del derecho se ha subjetivado, el centro del derecho es el

sujeto. Derecho es sinnimo de potestad de un individuo tengo derecho a.
Villey critica esta postura. Por qu identificamos el derecho con una facultad
que es propia del individuo? Esto no siempre ha sido as. Ejemplo: muerte de
Scrates, prefiere morir por no debilitar la polis. Es un inters colectivo por
sobre un inters individual. Es la visin del individuo por sobre el colectivo. El
ciudadano por sobre el Estado.

El derecho segn Villey en su sentido clsico es algo as como una regla de

reparo. Siendo lo importante lo colectivo, el derecho confiere ciertos bienes al
individuo, pero siempre predomina lo colectivo. El ciudadano ya no vive para la
polis, el Estado tiene sentido en la medida que se preocupa del particular.

Cundo se paso a concebir el derecho como algo subjetivo?

Dos autores:
1. Guillermo de Okam. Religioso.
2. Tomas Hobbes.

Qu es el derecho? Una regla colectiva? tesis contractualista y la

naturaleza del hombre.

Villey visin en que se fundamenta? critica a los DDHH. Critica a

Guillermo de Okam. Okam es un cristiano, el tipo subjetiviza el derecho sobre
la dimensiona del hombre como criatura, confunde lo jurdico con lo religioso,
la relacin del hombre con dios es a jurdica. Segn Villey, Ockham incurre en
un error categorial al pretender proyectar este individualismo cristiano vlido
slo en el plano espiritual- al terreno jurdico: un dbordement de morale
chrtienne est responsable du succs du droit subjectif. El cristianismo es, de
algn modo, esencialmente antijurdico.

Justicia casustica. Villey no le interesa la tesis normativista o positivistas.

La norma distribuye en abstracto. El juez distribuye la justicia, penas,
sanciones, responsabilidades.

Cundo se tiene derecho segn Villey? el derecho no viene con la persona,

el derecho es lo que le atribuye, lo que le alcanzo de la torta, un acto justo de
distribucin. Pretender que la norma distribuye los derechos es absurdo,
puede que la norma te favorezca o perjudique.

La interpretacin tomista que propone Villey niega que el derecho natural se

halle constituido por un conjunto de reglas o normas especficas. El derecho
natural no participa de la naturaleza de las reglas, sino que consiste en la
propia naturaleza de la cosa justa. Las reglas son siempre obra humana y por
ser humanas no pueden recibir el nombre de "naturales".

John Rawls:

Norteamericano, siglo XX. Es un liberal, es un tipo de izquierdas. Tiene algn

parecido a Dworkin. Es un autor del planteamiento poltico, es defensor del
Estado de bienestar, es de la idea social demcrata.

El velo de la ignorancia: le resulta inaceptable las desigualdades sociales. Cree

ser tambin defensor de la autonoma del individuo, el respeto al sujeto
individual. Dos polos en disputa: igualdad y libertad. Rawls hizo un nuevo
llamamiento a la idea de contrato social donde la justicia se represente como el
resultado de un hipottico acuerdo libre entre personas que acten desde una
posicin de igualdad de derechos. Para asegurar una solucin justa establece
como principio de la justicia los preceptos que las personas libres y racionales
acepten en una posicin inicial de igualdad, mediante la imposicin de lo que
l denomin un velo de ignorancia.

En esa situacin hipottica, se llega a un acuerdo en circunstancias tales que

no se sabe bien qu posicin ocupar cada uno en la estructura social. As,
deliberando tras ese velo de ignorancia, determinan las personas sus derechos
y sus deberes.

Desde esa posicin original sostiene Rawls la libertad de las personas de

acuerdo con una concepcin liberal-igualitaria de la justicia como
imparcialidad, concepto que comprende dos principios: (1) algunas libertades
bsicas, como la libertad de pensamiento y de asociacin, son tan importantes
que prevalecen sobre otros valores sociales, tales como la mejora de la
eficiencia econmica (lo que proporciona un interesante punto de reflexin en
la situacin de crisis actual y el horizonte desde el que se deben tomar
algunas decisiones) y (2) los valores deben ser abiertos a todos, puestos en
condiciones de igualdad de oportunidades.

Qu pasa si los sujetos parten de cero, no tienen conocimiento de historia de

nada? Parten de la idea de igualdad o libertad? velo de la ignorancia,
ensayo sobre la ceguera.

Dos principios: Dos principios de justicia segn John Rawls.

Primero: cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso
de libertades bsicas que sea compatible con un esquema semejante de
libertades para los dems. Segundo: las desigualdades sociales y econmicas
habrn de ser conformadas de modo tal que a la vez se espere razonablemente
que sean ventajosas para todos y se vinculen a empleos y cargos asequibles
para todos. Ambos principios se aplican a la estructura bsica de la sociedad y
rigen a la asignacin de derechos y deberes regulando la distribucin de las
ventajas econmicas y sociales. Para su formulacin Rawls explica que la
estructura social se puede dividir en dos partes en donde el primer principio
se aplica a la parte social que define y asegura las libertades bsicas (libertad
poltica, de expresin y reunin, de conciencia y pensamiento, de persona que
comprende la libertad frente a la opresin psicolgica, agresin fsica; el
derecho a la propiedad personal y a la libertad respecto al arresto arbitrario).
El segundo principio se aplica a los aspectos que establecen desigualdades
econmicas y sociales como la distribucin de ingreso y riqueza que no tiene
que ser igual para todos pero si ventajosa, y de las instituciones que usan su
autoridad y responsabilidad para definirlas, en donde estos mandos deben ser
accesibles a todos, y el beneficio sea igual a pesar de las desigualdades
planteadas. El primer principio tiene prioridad sobre el segundo, porque al ser
transgredidas las libertades bsicas no pueden justificarse ni compensarse
con mayores beneficios sociales y econmicos, tampoco son absolutas por que
pueden entran en conflicto entre s, forman un sistema que es para todos.
El primer principio requiere que las reglas que definen las libertades bsicas
se apliquen equitativamente y que permitan la mayor extensin de libertad
compatible con la de todos. Estos principios consideran a las personas como
representativas de la sociedad con diversas posiciones sociales dentro de la
estructura bsica. Ambos principios no se aplican a individuos particulares o
a la distribucin de bienes particulares. Los principios llevan al planteamiento
del concepto de la justicia como: Todos los valores sociales (libertades y
oportunidad, ingreso y riqueza, as como las bases del respeto a s mismo)
habrn de ser distribuidos igualitariamente a menos que una distribucin
desigual de alguno o de todos estos valores redunde en una ventaja para
todos. La injusticia son aquellas desigualdades que no benefician a todos. La
justicia no impone restricciones al tipo de desigualdades que son permisibles,
simplemente exige que se mejore la posicin de cada uno.

UTILITARISMO:
El utilitarismo es un marco terico para la moralidad, basado en una
maximizacin cuantitativa de consecuencias buenas para una poblacin. La
moralidad de cualquier accin o ley viene definida por su
utilidad para la humanidad. Utilidad es una palabra que significa que las
consecuencias positivas deben estar maximizadas. Estas consecuencias
usualmente incluyen felicidad o satisfaccin de las preferencias. El
utilitarismo es a veces resumido como "el mximo bienestar para el mximo
nmero de personas". En resumen, el utilitarismo recomienda emplear
mtodos que produzcan ms felicidad o aumenten la felicidad en el mundo.

DDHH: El artculo sobre el derecho de los pueblos de John Rawls[1] constituye

un importante hito en el desarrollo teortico rawlsiano, en la medida en que en
l se produce por primera vez el reconocimiento de que la concepcin de la
justicia como equidad no tendra que limitarse slo a las sociedades
democrticas occidentales, sino que, incluso, puede ser considerada
unprincipio de orden para el sistema internacional, en general.
En efecto, tanto en A Theory ofjustice como en Political Liberalism, Rawls
siempre haba sostenido que, en sus consideraciones, partira de la idea de
que su concepcin de justicia se aplicara, primero a sociedades cerradas[2],
sin tener en cuenta sus relaciones internacionales y, segundo, a democracias
de tipo constitucional como las conocidas en el hemisferio occidental.
En el escrito en mencin, la universalidad de la aplicacin de la figura
conrractualista de la posicin original es explcita, y ella se constituye en un
mecanismo idneo para una adecuada organizacin de las relaciones
internacionales entre los diferentes pueblos y sociedades[3]: