Estatuto Especial de Responsabilidad Civil.

11 de Agosto:
Unidad I: Responsabilidad Civil Mdica.
Unidad II: Responsabilidad Derecho de Familia.
Responsabilidad Civil Medica: Sabemos que la ley en Chile no establece un estatuto
particular de lo que es la responsabilidad civil medica, sin embargo en la prctica los juicios
sobre responsabilidad medica son tan abundantes que este tema se ha configurado como
una especialidad dentro del tema de la responsabilidad civil, por lo tanto se ha hecho
necesario determinar los contornos de la responsabilidad medica. El autor Vctor Flores,
seala los siguientes puntos que determinaran la responsabilidad mdica.
1. Que el sujeto que causa el dao sea un profesional de la salud, es decir debe tratarse
de una persona que cuente con un ttulo profesional o tcnico relativo a la salud.
2. Que el dao se cause con ocasin de una actividad destinada a la conservacin de la
salud y a la curacin de enfermedades de la persona.
3. Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad mdica se aplica no solo al
profesional mismo, sino que tambin a otras personas, como enfermeros, siclogos,
tcnicos en enfermera, kinesilogo, nutricionista, etc.
4. Si uno de estos profesionales causa un dao al margen de la actividad medica, su
responsabilidad se rige por las reglas generales, a partir de esto Flores seala que el
mbito de la responsabilidad medica comprende la obligacin de indemnizar
perjuicios ocasionados por acciones u omisiones culpables o dolosas del profesional
de la salud dentro de su ciencia.
Estatuto jurdico a aplicar: Sabemos que en nuestro cdigo civil hay dos estatutos jurdicos
de responsabilidad, la responsabilidad contractual, reglamentada en el titulo XII del libro
IV y la responsabilidad extracontractual, reglamentada en el ttulo XXXV del libro IV, la
diferencia fundamental entre ambas clases de responsabilidad, es que la contractual surge
del incumplimiento de una obligacin contractual preexistente, en cambio la
extracontractual surge del incumplimiento de un deber genrico de no causar dao a otro.
Frente a esto el profesor Tomasero seala que por regla general la responsabilidad medica
es contractual y para fundamentar esta opinin da los siguientes argumentos:
1. El art. 2118: Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. Que se hace aplicable las
reglas del mandato a las profesiones que suponen largos estudios como ocurre con
la medicina y resulta que el mandato es un contrato.

2. Art. 2012: Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el artculo
2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas,
hace aplicable supletoriamente el arrendamiento de servicios inmateriales a estas
profesiones que suponen largos estudios, por ejemplo la medicina.
3. A estos argumentos podemos agregar que de acuerdo a la concepcin tradicional, el
contrato es una convencin generadora de obligaciones, de acuerdo a esto en el
mbito medico existe el concurso real de voluntades entre mdico y paciente, que
genera la obligacin esencial del mdico de ejecutar lo que seala la lex artis para
obtener dentro de lo posible que el paciente sane.
Excepcionalmente la responsabilidad ser extracontractual, as Fernando Noriega
enumera los siguientes casos:
1. Si el contrato medico es declarado nulo.
2. Si falto el consentimiento del paciente, por ejemplo porque fue atendido en una
situacin de urgencia o ingreso al establecimiento hospitalario en esta de
inconsciencia.
3. Tratndose de las victimas por repercusin.
4. Tratndose de los denominados servicios benvolos, es decir cuando la atencin
mdica se presta por amistad, caridad o beneficencia.
5. En general cuando no existe un vinculo que ligue al paciente con el mdico.
6. Cuando el mdico trabaja para una clnica u hospital, porque en ese caso el
vinculo contractual se da entre el paciente y al clnica o el hospital.
7. Cuando el mdico trabaja con un equipo mdico que no ha contratado con el
paciente y alguno de los miembros del equipo es el que causa el dao.
Observaciones:
1. Durante mucho tiempo en el ao de la responsabilidad medica, se produjo el
fenmeno de la extracontractualizacion de la responsabilidad, es decir se buscaba
llevar los juicios sobre negligencia mdica al mbito extracontractual, la razn de
esto es que en esa poca se consideraba que la indemnizacin del dao moral solo
proceda en el mbito extracontractual. Es por ello que hubo un caso muy conocido
de un ministro de la corte suprema que deba ser operado de la cadera y por un error
fue operado de la cadera contraria, se demando en sede extracontractual y la corte
suprema sealo que el objeto del contrato era una cadera, respecto de la otra no
haba contrato, por lo tanto al no haber contrato era correcto que se hubiese
demandado en sede extracontractual.
2. En la actualidad se produce el fenmeno de la contractualizacin de la
responsabilidad medica, es decir, se busca que los casos de responsabilidad medica
se tramiten de conformidad al estatuto de la responsabilidad contractual, la idea es
hacer operar la presuncin de culpa dado lo difcil que es probar la culpa medica,
para estos efectos se sealan los siguientes mecanismos: a) se recurre a la figura de
la estipulacin a favor de otro, si una persona llega inconsciente a un
establecimiento hospitalario, quien lo lleva es el estipulante, el establecimiento es el
promitente, y el paciente es el beneficiario, en consecuencia hay contrato y por tanto
se aplica el estatuto de la responsabilidad contractual, b) la voluntad presunta del

paciente, si el paciente hubiese estado consiente habra permitido que el mdico lo

hubiese intervenido, en consecuencia se forma el consentimiento y se da lugar al
contrato, c) la gestin de negocios ajenos, la persona que lleva a un paciente
inconsciente es un agente oficioso, en consecuencia hay un cuasicontrato de agencia
oficiosa, de esta manera si la gestin es til para el paciente, resultan aplicables las
reglas del mandato, y por tanto habra un verdadero contrato, o bien se ha sostenido
que las reglas de la responsabilidad contractual seran aplicables a la
responsabilidad cuasicontractual, en la medida en que en ambas exista el
incumplimiento de una obligacin preexistente.
3. El profesor Carlos Pizarro que nada justifica la existencia de reglas distintas para la
indemnizacin de perjuicios ocasionados dependiendo si existi o no un contrato
entre el paciente y el mdico. En consecuencia esta profesor propone unificar las
reglas aplicables a la responsabilidad medica sin importar si la negligencia se causo
o no en un hospital o en una clnica ni tampoco si existi o no un contrato.
4. El profesor Enrique Barros seala que para los efectos de la responsabilidad medica
esta distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual resulta ser
irrelevante, en efecto, las obligaciones de cuidado que asume el mdico en virtud
del contrato serian anlogas a los deberes generales de cuidado cuya infraccin
genera responsabilidad extracontractual, de la misma forma si la responsabilidad es
extracontractual se debe probar la culpa, y si es contractual, como estamos frente a
una obligacin de medios, corresponde al acreedor paciente probar la culpa del
mdico.
El contrato mdico. Concepto: tradicionalmente ha sido definido como aquel en cuya virtud
el mdico en su calidad de profesional liberal presta sus servicios a un enfermo, sea por
requerimiento de este, de sus representantes o de un tercero. Cuando el requerimiento lo
hace el paciente o sus representantes, el contrato se presenta en forma pura y simple, si se
celebra a travs de un tercero, estamos frente a la figura de la estipulacin a favor de otro.
Esta definicin tradicional ha sido criticada atendido al desarrollo tecnolgico, cientfico y
econmico que ha experimentado la actividad de la salud, en efecto, en la prctica pareciera
ser que el profesional individual y liberal ha pasado a ser la excepcin ya que la regla
general es que la actividad medica se ha organizado empresarialmente dentro de una clnica
o centro hospitalario. A partir de esto el autor Vctor Flores define al contrato medico como:
aquella convencin cuyo objeto preciso es crear una relacin jurdica que involucra
derechos personales entre un mdico y un paciente, obligndose el primero a prestar sus
servicios, y el segundo a remunerarlos, salvo que se establezca la gratuidad. En todo caso
cabe tener presente que en virtud de este contrato el mdico se obliga a prestar los servicios
de su ciencia, la medicina en forma cuidadosa y exacta. La obligacin del profesional
mdico se concreta en proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponga,
y que sean adecuados segn el estado actual de la ciencia mdica.
Art. 1439 y siguientes. Caractersticas del contrato mdico:
1. Es bilateral, ambas partes se obligan recprocamente. El mdico contrae una
obligacin de hacer, esto es aplicar los conocimientos de la lex artis, con el objetivo
de sanar al paciente. Y el paciente contrae una obligacin de dar, consistente en

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pagar los honorarios al mdico. Sin embargo, el contrato mdico es oneroso por
naturaleza. Es decir, las partes pueden pactar la gratuidad. En este caso el contrato
sigue siendo bilateral? A) El autor Baltasar Guajardo seala que para este evento el
contrato es unilateral, porque solo el mdico resultara obligado. B) todo parece
indicar que el contrato sigue siendo bilateral, porque si bien se excluye la principal
obligacin del paciente hay otras que subsisten, como la de informar de lo necesario
al mdico o la de seguir el tratamiento que el mdico seale.
Es un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de los
contratantes, el cual puede manifestarse de cualquier forma.
Es principal, subsiste sin necesidad de otra convencin.
Es oneroso por naturaleza, es decir, si las partes nada dicen, el paciente est
obligado a pagar la remuneracin del mdico, pero nada obsta a que las partes
puedan pactar la gratuidad.
Es un contrato intuito persona, se ha sealado que para el paciente la eleccin del
mdico se basa fundamentalmente en sus conocimientos y su experiencia, es decir,
en la eleccin del mdico son determinantes sus condiciones personales y
profesionales. Desde otra perspectiva, el mdico en principio tambin puede elegir a
sus pacientes. Sin embargo hay casos en que la atencin medica es obligatoria
independiente de quien sea el paciente: a) cuando el mdico est contratado en un
establecimiento de salud y debe prestar sus servicios a requerimiento de este, en tal
caso el mdico no puede negarse a prestar sus servicios, ya que si lo hace se
configura un incumplimiento contractual del establecimiento, b) tratndose del
sistema privado y de los profesionales e instituciones inscritos en la modalidad de
libre eleccin, por este solo hecho estn obligados a otorgar las prestaciones a los
beneficiarios que opten por ella de conformidad a las reglas, aranceles, establecidos
por la ley y los reglamentos. Fuera de estos casos el autor Baltasar Guajardo seala
que el mdico no est obligado legalmente a prestar sus servicios, sin embargo
reconoce que este derecho a negarse debe ser analizado caso a caso, porque no es lo
mismo un paciente que no llega con riesgo vital en una comunidad donde hay
muchos mdicos, a la situacin de un paciente con riesgo vital en una localidad
solitaria donde probablemente el sea nico mdico, en este caso la negativa a
atender puede constituir un ilcito civil. Observaciones: a partir de este carcter
intuito persona se derivan las siguientes consecuencias: a) El error en la persona
vicia el consentimiento en el contrato, pudiendo ser declarado relativamente nulo. b)
El contrato puede terminar por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, si
se trata del mdico debe adoptar las medidas de seguridad a favor del paciente, de
manera de no causarle perjuicios, porque si los causa deber indemnizarlos.
Es un contrato atpico, ya que carece de una reglamentacin legal.
Puede ser de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo. Ello va a depender de las
circunstancias del caso, ser de ejecucin instantnea si el contrato se agota en la
consulta mdica, y ser de tracto sucesivo si por ejemplo hay un tratamiento que el
paciente debe seguir y que el mdico debe controlar.

18 de Agosto:
Elementos del contrato mdico:
1) Consentimiento: este elemento es fundamental en el contrato mdico, no solamente
porque estamos en presencia de un contrato, sino que adems porque el mdico va
intervenir en el cuerpo del paciente, de manera que se necesita contar con la
autorizacin del paciente, el actor Vctor Flores seala que si el paciente no puede
consentir, debe consentir los representantes legales, o bien los parientes con deberes
alimentarios que se preocupen de la asistencia del paciente. Segn Flores a falta de
parientes, hay que distinguir: a) si el caso es de tal gravedad que requiera asistencia
mdica urgentes, el mdico debe actuar en la medida que lo justifique la situacin
particular del caso, porque si no acta de esta forma, podra configurarse un delito
de accin por omisin, b) si no media esa gravedad el mdico debe abstenerse de
actuar mientras no logre obtener el consentimiento del paciente.
2) El consentimiento debe recaer sobre: a) la persona, porque el contrato es intuito
persona, y de manera que haya error en la persona, este podra viciar el
consentimiento. El autor Vctor Flores seala que cuando un medico deriva a un
paciente a otro facultativo, se requiere una nueva autorizacin del paciente, porque
esa derivacin se mira como una nueva oferta, sin embargo puede ocurrir, que el
paciente no est en condiciones de manifestar su voluntad, en estos casos, debern
aceptar los parientes o el mdico primitivo, estimndose que recibi un mandato de
su cliente, o bien que acta como agente oficioso o que hubo estipulacin a favor
suyo, b) sobre el objeto del contrato, el objeto del contrato mdico es preciso, de
manera que le mdico asume una obligacin de hacer determinada y el paciente
asume una obligacin de dar tambin determinada, luego no hay consentimiento si
el mdico entiende realizar otro examen, o si el paciente entiende pagar una suma
diferente, c) naturaleza y dems modalidades de la convencin, desde esta
perspectiva el consentimiento informado del paciente cumple un rol fundamental.
3) Casos en que el consentimiento no es libre: hay casos en que una personas debe
someterse a un tratamiento mdico aun contra su voluntad, en estos casos por
disposicin del ordenamiento jurdico, se genera una relacin medica aunque el
paciente no haya manifestado su voluntad, en estos casos como no hay
consentimiento cuesta sostener que estemos frente a un contrato mdico y ms bien
pareciera ser que son hiptesis de obligaciones legales, estos casos son: A)
tratamiento de enfermedades de transmisin sexual, en estos casos la voluntad del
enfermo de su grupo familiar o de otros contactos directos carecen de relevancia,
por ejemplo en el caso de la sfilis, el mdico tratante tiene la obligacin de notificar
al servicio de salud, para que el paciente, su grupo familiar y otros contactos
directos reciban el tratamiento, la inasistencia reiterada o el rechazo del tratamiento
autoriza al servicio de salud, para solicitar directamente el auxilio de la fuerza
pblica, B) internacin, tratamiento y salida de establecimientos mdicos de
personas con alteraciones mentales, dependiendo de los casos, la voluntad del
paciente puede ser o no relevante, para estos efectos, el art. 131 del Cdigo
Sanitario, seala que la internacin puede ser voluntaria, administrativa o judicial.
Si la internacin es voluntaria, la salida del establecimiento se efectuara por
indicacin mdica o a pedido del enfermo, siempre que la autoridad sanitaria estime

que el paciente puede vivir fuera del establecimiento sin constituir un peligro para l
o para los dems. En caso de internacin administrativa, la salida solo podr ser
decretada por el director general de salud, quien proceder a solicitud escrita de los
familiares o de los representantes legales y bajo responsabilidad de estos para su
atencin domiciliara, siempre que se garantice el control y la vigilancia del enfermo
de manera que no constituya un peligro para s ni para los dems. En caso de
internacin judicial, la salida solo podr ser dispuesta por resolucin judicial. C)
casos de vacunacin obligatoria, existen diversas situaciones en que el
ordenamiento jurdico dispone obligatoriamente la vacunacin, de manera que si la
persona rehsa a vacunarse el art. 22 del Cdigo Sanitario, establece que se puede
disponer su aislamiento domiciliario o en un establecimiento hospitalario. D)
exmenes obligatorios, existen diversas hiptesis en las que se establecen exmenes
obligatorios, de manera que la voluntad de quien se somete a ellos, es irrelevante,
ejemplos: 1) la alcoholemia en caso de accidente de trnsito, 2) exmenes
biolgicos en caso de delito de violacin, 3) tratndose de personas que se dedican
al comercio sexual deben someterse a exmenes mdicos para los efectos de los
registros que lleva el servicio de salud.
4) Vicios del consentimiento: se aplican las reglas generales de vicios del
consentimiento, luego es procedente la nulidad del contrato mdico por error, fuerza
o dolo. Sin embargo existen ciertas figuras propias del contrato mdico que se
vinculan con los vicios del consentimiento. 1) estado de necesidad: el autor Vctor
Flores, seala que si una parte se aprovecha de la necesidad o inexperiencia de la
vctima, para un sector de la doctrina, ese acto est sancionado con la nulidad, el
estado de necesidad se hara valer por va indirecta, ya que directamente se
invocara la fuerza, sin embargo esta forma de razonar no es compartida por la
mayora de los autores, sealndose que aunque el beneficiado no haya participado
en crear esa situacin, el acto es anulable por ser contrario a las buenas costumbres,
ya que aprovecharse de la necesidad o debilidad de una persona, puede constituir un
delito civil. 2) negativa del paciente para someterse al tratamiento: segn Flores hay
que distinguir, a) si la intervencin del mdico es riesgosa o complicada y las
probabilidades de que el paciente viva son nulas, en este caso el mdico debe
abstenerse de actuar si el paciente as lo manifiesta, pues de contrario estara
agregando un sufrimiento adicional a la agona del paciente, b) si la intervencin no
es riesgosa, y existen posibilidades que el paciente viva, el mdico debe actuar pues
de contrario cometera un delito de accin por omisin, generndose
responsabilidad penal, a su juicio la voluntad del paciente es irrelevante porque
existen probabilidades de que el paciente viva, y en esta colisin de derechos debe
prevalecer la vctima. Esta situacin se relaciona con dos hechos que ocurren en la
realidad. 1) transfusin de sangre a personas testigos de he ova, 2) trabajadores en
huelga de hambre.
Observaciones: cabe tener presente que en todos en estos casos en que no hay
consentimiento del paciente, el caso de negligencia mdica que cause un dao, generara
responsabilidad extracontractual.

Segundo elemento del contrato mdico: la capacidad. En principio se aplican las reglas
generales en materia de capacidad, sin embargo atendidas las particularidades del contrato
mdico, pueden presentarse algunas situaciones especiales:
1) Paciente privado transitoriamente de razn: en estos casos la opinin de la doctrina
no es unnime, dado que se trata de una privacin transitoria, lo ms probable es
que no haya representante legal, de ah que un sector de la doctrina ha sealado que
el consentimiento debe ser dado por los parientes, para algunos son los parientes
cercanos, pero no establecen un orden de prelacin, algunos no sealan el limite,
otros establecen un orden de prelacin de manera que solo a falta de los primeros
llamados a consentir podran consentir los siguientes, y adems exigen autorizacin
judicial. Esta autorizacin judicial puede ser discutible, especialmente si se trata de
casos de urgencia en los que se debe intervenir rpidamente, segn algunos autores
sera razonable exigirla, si el paciente es trasladado por un extrao, y el juez tiene
dudas para determinar s la especie tiene la suficiente entidad para poder legitimar
su derecho, si carece de esa entidad, se requiere de autorizacin judicial. El autor
Vctor Flores seala que dada la urgencia que se presenta en estos casos, el
consentimiento debe ser dado por los parientes con deberes alimentarios y de
asistencia que se ocupen del enfermo, sin que exista un orden de prelacin entre
ellos y sin necesidad de autorizacin judicial, esta solo sera necesaria si la
intervencin del mdico no es urgente, y as y todo el mdico puede esperar a que el
paciente recupere la razn y otorgue el consentimiento. Por otro lado, el profesor
Enrique Barros seala que opera la figura de la estipulacin a favor de otro, el
estipulante es quien requiere los servicios, el promitente es el mdico, y el
beneficiario es el paciente. El profesor Tomaseto, seala que hay gestin de
negocios ajenos, que de acuerdo al art. 2287 se sujeta a las reglas del mandato.
25 de Agosto:
Segunda situacin particular en materia de capacidad:
2) Tratndose de personas menores de edad: en estos casos de conformidad a las reglas
generales, debe consentir su representante legal, por regla general ser el padre o
madre que ejerza la patria potestad o bien puede tratarse de su tutor o curador.
Problema: Qu ocurre si el menor desea someterse a un tratamiento mdico, y su
padre, madre, tutor o curador, se niega a prestar el consentimiento?: segn Vctor
Flores hay que distinguir: a) tratndose de un impber debe autorizar el
representante legal, b) tratndose de un menor adulto, pueden darse diversas
hiptesis: 1. El menor adulto consiente en someterse al tratamiento mdico y el
padre se opone, el mdico debe tratar de persuadir al padre o a las personas que
deben consentir en el tratamiento. 2. Si no obstante lo anterior subsiste la negativa,
corresponde al mdico decidir: a) si el menor no est padeciendo de una enfermedad
que le vaya a causar la muerte o que pueda comprometer gravemente su salud, el
mdico solo puede esperar el consentimiento del padre o del representante legal, b)
si de no seguirse el tratamiento se causara la muerte del menor, o quedara
gravemente comprometida su salud, el mdico debe intervenir, prescindiendo de la
voluntad del padre.

3) Los dementes: en esta materia hay que distinguir: 1. Si el demente ha sido declarado
en interdiccin se le habr nombrado un curador, de manera que este tiene que
consentir, y si por alguna razn no se cuenta con su consentimiento, debern
consentir sus familiares. 2. Si el demente no est declarado en interdiccin, carece
de curador y por tanto segn Vctor Flores hay que subdistinguir: a) si de acuerdo al
informe siquitrico respectivo, el demente est apto para consentir en el tratamiento,
el debe otorgar su consentimiento, b) si de acuerdo al informe siquitrico, el
demente no puede consentir, o si notoriamente no es apto para hacerlo, deben
otorgar el consentimiento sus parientes con deberes alimentarios o que se ocupen
del enfermo al momento de requerirse la intervencin del mdico, a falta de
parientes deber consentir su curador debiendo procederse al nombramiento de este
de conformidad a las reglas del derecho comn.
Tercer elemento del contrato medico: el objeto. Sabemos que en doctrina se entiende por
objeto de un contrato la relacin jurdica que se crea, es decir, el derecho personal y la
obligacin que contraen mdico y paciente. El mdico contrae una obligacin de hacer, que
por regla general se traduce en una obligacin de medios, solo excepcionalmente su
obligacin es de resultado. Por su parte el paciente contrae por regla general una obligacin
de dar una determinada suma de dinero.
La obligacin de medios del mdico: la doctrina ha sealado que es posible clasificar las
obligaciones atendiendo a su propia naturaleza, entre obligaciones de medios y
obligaciones de resultado. En las obligaciones de medios, el deudor solo se obliga a realizar
una conducta determinada con la debida diligencia, de ah que se habla de obligaciones
generales de prudencia y diligencia, en estas el deudor no se obliga a alcanzar un resultado,
de manera que ese resultado no forma parte de la relacin contractual, por el contrario, en
las obligaciones de resultados, el deudor se obliga a alcanzar un objetivo o resultado
determinado, de manera que ese resultado forma parte del vinculo contractual, de esta
manera, si en una obligacin de medios no se alcanza el resultado no puede hablarse de
incumplimiento, porque el deudor no se obligo a alcanzar el resultado, en cambio si en las
obligaciones de resultado, no se alcanza el resultado hay incumplimiento del deudor. A
partir de esto se ha sealado que las obligaciones del mdico son mayoritariamente de
medios, sin embargo, esta premisa ha sido matizada por la doctrina, por ejemplo, el autor
espaol Julio Ganan seala que dentro de la obligacin de medios del mdico, es posible
identificar obligaciones parciales de resultado, por ejemplo, la asepsia del instrumental
mdico, el uso de la tcnica adecuada, la correccin en su actuacin, etc. Fuera de esos
casos la obligacin del mdico sera de medios, bastando con actuar diligentemente, o sea
de conformidad a las reglas de la lex artis para que se entienda cumplida su obligacin.
Otros autores como Hernn Corral, sealan otros ejemplos de obligaciones de resultado del
mdico como la ciruga plstica, la hemoterapia, la radiologa, los anlisis bioqumicos, etc.
Lo mismo cabe sealar de la elaboracin y entrega de una prtesis dental, la graduacin
ptica para la fabricacin de lentes, la determinacin del grupo sanguneo, etc. Como
consecuencia de lo anterior, el autor Julio Ganan, seala que debe distinguirse entre
medicina curativa, necesaria, teraputica o asistencial de la medicina voluntaria. La
medicina teraputica tiene por finalidad curar a un paciente, y en ella las obligaciones del
mdico son fundamentalmente obligaciones de medios, en cambio en la medicina
voluntaria acta sobre un cuerpo sano, para mejorar su aspecto esttico o para anular su

capacidad reproductora, en estos casos las obligaciones del mdico se aproximaran a las
obligaciones de resultado, ya que existe una cierta garanta que da el mdico de obtenerse el
resultado determinado.
Esta distincin entre obligaciones de medios y de resultados tiene importancia en dos
aspectos:
1) Determinacin del incumplimiento o cumplimiento de la obligacin: en las
obligaciones de resultado solo hay cumplimiento cuando se alcanza el resultado,
siendo indiferente para estos efectos, si el deudor actu o no diligentemente. En las
obligaciones de medios el hecho de no alcanzar el resultado, no implica que haya
incumplimiento, porque el deudor nunca se obligo a alcanzar ese resultado, en
consecuencia se incumple una obligacin de medios, cuando el deudor no acta
diligentemente ya que se obligo a tener un comportamiento diligente.
2) En materia de prueba de la culpa: un sector de la doctrina seala que en las
obligaciones de medios se invierte la carga de la prueba de la culpa, es decir,
corresponde al acreedor probar la culpa del deudor lo que en materia de
responsabilidad mdica implica que el paciente debe probar la culpa del mdico. El
profesor Enrique Barros a propsito de la responsabilidad medica, seala que
corresponde al mdico probar el cumplimiento de la obligacin, en consecuencia el
mdico buscara acreditar que realiz los actos que deba hacer, de manera que si el
paciente controvierte lo dicho por mdico y alega que no actu de conformidad a la
lex artis, corresponder a ese paciente demostrar que el mdico no se ajusto a la lex
artis, lo que equivale a sostener que el paciente debe probar la culpa del mdico. Sin
embargo, esta forma de reaccionar puede resultar criticable, debido que al art. 1698:
corresponde al deudor probar la extincin de la obligacin, es decir, corresponde
al mdico probar que cumpli, y esa prueba no se satisface solamente sealando que
el mdico hizo algo, sino que adems ser necesario que el mdico demuestre que
lo que hizo coincide con lo que deba hacer, o sea corresponde al mdico probar que
actu diligentemente.
Casos especiales:
1) Esterilizacin: consiste en incapacitar temporal o permanentemente a una persona
para reproducirse, ya sea por un fallo u obstaculizacin en la formacin de gametos
o por la imposibilidad de fecundacin de los mismos. La esterilizacin puede
deberse a causas naturales, por ejemplo: un obstculo en las trompas de Falopio, o
una malformacin de los conductos seminales, o bien puede deberse a una
intervencin del hombre como ocurre con la vasectoma, la ligadura de las trompas
de Falopio, etc. En nuestro pas se utiliza como un mtodo anticonceptivo, cuando
es temporal no presenta mayores problemas, pero si es definitiva, la doctrina discute
la validez del contrato destinado a obtenerla, en esta materia hay que distinguir: a) si
la esterilizacin es con fines teraputicos no se generan mayores problemas, b) si la
esterilizacin no es con fines teraputicos y solo se hace para no tener hijos hay una
discusin doctrinaria: 1. Algunos autores como Vctor Flores critican la validez de
ese contrato, sealando que adolece de objeto ilcito y nulidad absoluta,
argumentando que la esterilizacin no es una terapia, porque la fertilidad no puede

ser considerada una enfermedad. 2. Puede argumentarse a favor de la licitud de este

contrato sealndose que forma parte de la libertad e intimidad del sujeto el poder
decidir si desea o no tener hijos si la opcin es licita, no puede considerarse ilcito
este contrato, ya que no estara atentando contra la ley, la moral y las buenas
costumbres. Observaciones: si se entiende que el contrato adolece de objeto ilcito,
y que por tanto hay nulidad absoluta cualquier dao que pueda sufrir el paciente se
entender que deber ser indemnizado de conformidad a las reglas de la
responsabilidad extracontractual.
2) 3.- Segn el art. 152 del cdigo sanitario adolece de objeto ilcito y nulidad absoluta
la entrega o promesa de entrega de un tejido o de una parte del cuerpo humano para
efectuar un injerto a titulo oneroso. 4. A partir de lo anterior si hace una operacin
destinada a extraer un rgano en virtud de un contrato oneroso habiendo nulidad
absoluta, cualquier dao que se produzca da origen a la indemnizacin de
conformidad a las reglas de la responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pueda afectar al facultativo por el delito de lesiones. 5.
Cabe tener presente que de acuerdo al reglamento del libro IX del cdigo sanitario,
las reglas precedentes no se aplican completamente a las donaciones de expermios,
vulos, sangre, medula sea, huesos, piel, etc., las que se perfeccionan por el solo
consentimiento, sin necesidad de firmar un acta ante el director del establecimiento
en orden a manifestar la voluntad de hacer la donacin, declaracin que tiene por
objeto evitar ilcitos, ya que por medio de ella, el donante se informa de la
necesidad de que este acto sea gratuito.
3) Ciruga de cambio de sexo: hay que distinguir entre cirugas correctoras o curativas
y cirugas destinadas al cambio de sexo. 1. Tratndose de cirugas correctoras que
son aquellas que buscan corregir malformaciones o deficiencias internas o externas,
hay que subdistinguir: a) hermafroditismo verdadero: se trata de la persona que
tiene rganos sexuales ambiguos, que alojan gnadas de uno y otro sexo, en estos
casos la ciruga tiene por objeto extirpar el rgano sexual mas rudimentario, y si
ambos tienen el mismo nivel de desarrollo, debe procederse de conformidad a la
crianza que haya tenido la persona, b) hermafroditismo falso o
seudohermafroditismo: se presenta cuando los rganos genitales tienen caracteres
mixtos indefinidos o con la apariencia del sexo contrario, en este caso la persona
tiene un sexo definido y aparentemente tiene caracteres del otro sexo, en
consecuencia lo que procede es hacer una ciruga para cambiar los rasgos del sexo
que en realidad no tiene, esta ciruga ser ms o menos exitosa dependiendo del
caso de que se trate, c) Deformaciones o deformaciones genitales leves: estas se
pueden tratar quirrgicamente y esa ciruga est destinada a corregir la
malformacin de que se trate. 2. Cirugas destinadas a cambiar de sexo: este es el
caso de la persona que fsicamente tiene su sexo definido pero sicolgicamente su
sexo no guarda relacin con el que fsicamente tiene. Es en estos casos en que el
tema se ha discutido, el autor Vctor Flores, seala que adolecen de objeto ilcito y
nulidad absoluta por cuanto se est afectando un rgano sano y el sujeto est siendo
adaptado a una sicopatologa para apartarlo de su sexo natural, lo cual podra atentar
contra la constitucin ya que no se estara cumpliendo con el deber de proteger a la
familia, ya que esa persona no podra formar una familia que es el ncleo
fundamental de la sociedad. Esta forma de razonar puede ser criticada, toda vez que
se est atentando en contra la libertad del sujeto y por otro lado no se est

permitiendo su mayor realizacin espiritual y material posible. El hecho de verse

privado de rganos reproductores sanos es una opcin vlida.
Cuarto elemento del contrato medico: la causa: segn Flores, dado que el cdigo define
causa como el motivo que induce a una persona a celebrar el contrato, en el contrato
mdico la causa para el paciente es que el mdico realice lo necesario en beneficio de su
salud y para el mdico la causa normalmente ser la suma de dinero que va a recibir, a
menos que el contrato sea gratuito, pues en tal caso la pura liberalidad ser la causa.
Naturaleza jurdica del contrato de prestaciones mdicas: el autor Baltasar Guajardo seala
que es un contrato atpico, en consecuencia para saber cul es la legislacin aplicable a falta
de estipulaciones de las partes se suele recurrir al o a los contrato tpicos ms parecidos
procediendo a su aplicacin por analoga, sin embargo en materia mdica hay que
distinguir, si se trata del sistema privado o pblico de salud.
Tratndose de un establecimiento privado: se trabaja con dos normas art. 2012 y art. 2118.
Segn el art. 2118 al contrato medico se aplican las reglas del mandato, esta disposicin no
seala que el contrato mdico sea un mandato, si no que se limita a sealar que a ese
contrato se aplican las reglas del mandato, sin embargo de acuerdo al art. 2012 tambin son
aplicables las reglas del arrendamiento de servicios, pero estas se aplican supletoriamente,
es decir solo se aplican en subsidio de las reglas del mandato, con todo, el autor Julio
Ganan seala que en rigor en cuanto a su naturaleza jurdica el contrato medico es
arrendamiento de servicios, y no pude ser considerado arrendamiento de obra por las
diferencias que existen entre los paciente, de manera de lo que sirve para algunos, no
necesariamente ser til para otros. Sin perjuicio de lo anterior, Guajardo sostiene que no
obstante su naturaleza jurdica, se rige primero por las reglas del mandato, las cuales se
aplican no solo al mdico sino que tambin a odontlogos, siclogos y otros especialistas.
Cabe tener presente que dado que se aplican las reglas del mandato, se perfecciona con el
solo consentimiento, que incluso puede ser expreso o tcito. Sin embargo no puede ser
considerado mandato por las siguientes razones: a) el tenor literal del art. 2118 que solo
seala que se rige por las reglas del mandato, pero no dice que sea mandato, b) el mandato
se otorga para confiar la gestin de actos jurdicos, y en el contrato medico se ejecutan
actos materiales, c) en el mandato por regla general, el mandatario asume la representacin
del mandante, lo que no ocurre en el contrato mdico, d) en el mandato una persona confa
la gestin de uno o ms negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera. En cambio el objeto en el contrato mdico es la actividad intelectual del mdico,
para que este ejecute lo necesario con la finalidad de sanar al paciente.
Art. 2012. Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el artculo 2118
se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.
Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que
est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato.

Prestacin de servicios mdicos a requerimiento de un tercero: en este caso se plantea la

figura de la estipulacin a favor de otro, ya que puede ocurrir que una persona no pueda
acudir por si misma al mdico, de manera que es otra la que requiere el tratamiento mdico.
Sabemos que en doctrina se discute la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro.
Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado;
y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
En el caso de la estipulacin a favor de otro, el contrato lo celebra estipulante y promitente,
es decir, quien lleva al paciente al establecimiento hospitalario, y este ltimo quien se
beneficia es un tercero, o sea el paciente. La mayora de la doctrina ha aceptado en cuanto a
la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro la teora de la creacin directa del
derecho o creacin directa de la accin, en cuya virtud se entiende que el derecho se crea
para el beneficiario con el solo perfeccionamiento del contrato, y la aceptacin de l solo es
un requisito de exigibilidad. Para examinar los efectos de este contrato hay que distinguir:
a) entre estipulante y promitente: ellos son las partes del contrato y mientras el beneficiario
no acepte, si el mdico no cumple con su obligacin el estipulante emplear cualquiera de
los remedios contractuales, con tal que concurran sus requisitos especficos, y si opta por el
remedio indemnizatorio, la responsabilidad del mdico ser contractual, b) entre
beneficiario y promitente: hay que subdistinguir 1. Mientras el beneficiario no acepte nada
puede reclamar y si se le causa algn dao surge la responsabilidad del mdico ser
extracontractual, 2. Una vez dada la aceptacin se vincula contractualmente con el mdico
de manera que en caso de causarle un dao, la responsabilidad del mdico ser contractual,
c) entre estipulante y beneficiario: en principio el estipulante no es responsable, pero si
causa un dao al beneficiario, por ejemplo: por una mala eleccin del mdico, habr
responsabilidad extracontractual.
Tratndose de un establecimiento pblico: la responsabilidad se rige por las reglas del
derecho administrativo, por lo tanto habr responsabilidad por falta de servicio si se causa
dao a un paciente.
1 de Septiembre:
EFECTOS DEL CONTRATO MDICO: Aspectos previos:
Dado que se trata de un contrato bilateral nacen obligaciones tanto para el mdico como
para el paciente. En este sentido el autor Vctor Flores seala que existen 2 obligaciones
principales para cada parte:
a)
b)

Para el mdico es prestar asistencia mdica

Para el paciente es pagar los honorarios

Sin embargo este autor advierte que como que el contrato medico es atpico y sui generis no
es fcil precisar las obligaciones que en concreto asume el mdico, ya que se trata de una
relacin compleja, y esta obligacin principal supone diversos deberes secundarios como

los exmenes, diagnsticos, tratamientos y recuperacin del paciente. En cada una de estas
etapas no puede determinarse anticipadamente con precisin cul ser la evolucin del
paciente y por ello el contenido de la obligacin del mdico ser variable dependiendo de
cada caso en concreto sin perder de vista que el mdico contrae una obligacin de cuidar y
aplicar su experiencia y destreza en su ciencia para alcanzar la recuperacin del enfermo.
A partir de lo anterior es posible determinar la existencia de determinadas obligaciones
genricas para cada una de las partes:
1.
Obligaciones genricas del mdico
a)
Obligacin de consejo: En virtud de la cual el mdico debe instruir al paciente o a la
persona que lo cuida para que tome las precauciones esenciales requeridas para su estado.
Para el cumplimiento de esta obligacin el mdico debe adaptarse al nivel de entendimiento
y comprensin del paciente o de sus familiares, debiendo advertir de los riesgos del
tratamiento o intervencin.
b)
Obligacin de cuidados: En virtud de la cual el mdico debe visitar al paciente,
constatar su estado, de manera que no cumple con esta obligacin si lo desatiende, si
descuida un llamado o una visita, si lo abandona o si efecta una mala eleccin del
suplente.
2.
Obligaciones genricas del paciente
a)
Obligacin de informacin: El paciente debe proporcionar al mdico todos los datos
que puedan serle tiles para la formacin de la historia clnica. Recordar el consentimiento
formado por parte del paciente
b)
Obligacin de tratamiento: El paciente debe seguir el tratamiento indicado y si como
consecuencia de ello se obtiene un efecto no deseado, el paciente debe recurrir al mdico y
no autorecetarse.
En opinin de Flores, estas obligaciones son de la naturaleza del contrato mdico porque se
entienden pertenecerle sin necesidad de clausula especial, pero en virtud de la libertad de
que goza el mdico para conducirse y de la autonoma dada, por acuerdo expreso podran
excluirse estas obligaciones.
Obligaciones del mdico:
Segn el autor Baltasar Guajardo, el mdico contraer una gran obligacin que es poner sus
conocimientos, cuidados, destrezas, experiencia y bondad para restablecer la salud del
paciente, sin embargo como se trata de una obligacin genrica, se hace necesario precisar
el contenido de esta obligacin. El problema es que estamos frente a un contrato atpico, de
manera que a partir de ciertas disposiciones del CC, es posible configurar el contenido de
esta obligacin.
1.
El art. 1546, indica que la obligacin del mdico comprende hacer todo lo necesario
para lograr el restablecimiento de la salud del paciente o aliviar al enfermo. Tambin la
cost7umbre permite complementar el contenido de esta obligacin.
2.
El art. 2118, hace aplicables al contrato mdico las reglas del mandato, y a propsito
de este contrato existen ciertas disposiciones que tambin ayudan a configurar el contenido
del contrato mdico:
a.
Art. 2.131: Aplicado al contrato mdico implica que el facultativo debe actuar
dentro de las facultades lmites sealados por el paciente.

b.
Art. 2.134: Al sealar que la ejecucin del mandato, el mandatario debe seguirse
tambin a los medios sealados por el mandante. Es decir, el mdico deber emplear los
medios sealados por el paciente, a menos que por una necesidad apremiante, sea necesario
emplear medios equivalentes. Siempre que con ello se obtenga el objeto tenido en vista al
tiempo de contratar.
3.
Segn el art. 2.012, tambin son aplicables las reglas del arrendamiento de
servicios, dentro de las cuales cobra inters el art. 2.002, esta regla que se refiere al
arrendamiento de una obra material puede ser aplicable cuando el objeto del contrato
mdico se refiera a una obra como la ejecucin de una operacin programada y
determinada, las intervenciones relativas a prtesis, etc.
A partir de lo anterior, la doctrina ha sealado que el mdico contrae las siguientes
obligaciones:
I.
Primera obligacin: Llevar a cabo la actividad tendiente a obtener un diagnstico
certero.
Esta obligacin tiene una naturaleza compleja, debido a la cantidad de informacin y datos
cientficos de que se dispone para ello. En este sentido cabe tener presente como lo expresa
Baltasar Guajardo que la determinacin de un diagnostico no siempre se logra con la
precisin deseada. No solamente por la insuficiencia de conocimientos en la medicina sino
que adems por cuanto es una actividad humana, de manera que se encuentra sometida a la
falibilidad (puede cometer falencias) del elemento humano. Agrega que dentro de esta
actividad que debe desplegar el mdico para ser un diagnstico certero se comprenden 3
aspectos importantes:
a)
b)
c)

La historia clnica o anamnesis

El examen fsico
El apoyo de laboratorio

Estos tres aspectos son interdependientes, es decir, se requiere de los 3 para ser un buen
diagnstico. Cabe tener presente que hay enfermedades que se pueden diagnosticar con un
solo sntoma, ya sea porque son signos usuales o porque dicha enfermedad posee sntomas
exclusivos, en consecuencia el mdico ser responsable cuando no proceda a la bsqueda
de todos los factores que le puedan servir de base para determinar la enfermedad que sufre
el paciente de la manera ms acertada. Tambin el mdico ser responsable cuando no se
rige por los mtodos cientficos especficos que existen para determinar cada enfermedad
en particular, lo que ocurre en tres casos:
a)
Cuando dichos procedimientos, diagnsticos, etc., existan.
b)
Cuando dichos procedimientos, diagnsticos puedan ser practicados por cualquier
mdico de inteligencia mediana y empleando un cuidado ordinario.
c)
Cuando tales procedimientos hayan estado a disposicin del mdico y no los
empleo.
Para estos efectos, el juez debe comparar la actitud del mdico con la forma de actuar de un
mdico prudente enfrentado a iguales condiciones. Como lo ms probable es que el juez
carezca de los conocimientos necesarios, la prueba pericial adquiere importancia. Con todo
ella no ser necesaria si la enfermedad de que se trata posee sntomas inconfundibles.

El profesor Tomasello seala que la atencin mdica debe verificarse conforme a las reglas
de la ciencia mdica tomando en consideracin el estado actual de los conocimientos de la
medicina y empleando la debida diligencia tanto en el diagnostico como en el tratamiento.
Para estos efectos el mdico debe escuchar e interrogar al paciente con el objeto de conocer
sus sntomas y el paciente debe proporcionar todos los datos idneos para la formacin de
su historia clnica. Adems el mdico debe examinar al paciente extremando los medios
para llegar a un diagnostico cierto, especialmente cuando los sntomas pueden conducir a
diversas enfermedades. Por otro lado el mdico debe actuar sin dilaciones ni demoras
intiles y cabe tener presente que debe extremar los cuidados tratndose de tratamientos
que pueden significar alguna alergia para el paciente, la doctrina no est conteste respecto
de a si el mdico es responsable o no, si el paciente no entrega la informacin necesaria
relativa a posibles alergias.
Por su parte, Baltasar Guajardo agrega que el tema del diagnstico certero tiene particular
relevancia cuando el mdico encargado de aplicar el tratamiento es distinto del mdico que
hizo el diagnstico. A su juicio, en este caso el mdico que aplica el tratamiento debe hacer
su propio diagnstico, de manera que si no lo hace no puede exonerarse de responsabilidad
alegando el diagnstico errneo del primer mdico.
Situaciones de inters:
1.
Error de diagnstico: En doctrina los autores se preguntan si el error de
diagnstico implica o no responsabilidad para el mdico. Segn Guajardo la RG
es que el mdico no es responsable siempre que haya agotado todos los medios
cientficos que tenga a su disposicin para determinar en la forma ms
aproximada posible la enfermedad de que se trata. En el mismo sentido
Fernando Noriega, agrega que en tales casos el riesgo lo asume el propio
paciente, porque de razonarse de otra forma se estara vulnerando todas las
reglas generales en materia de responsabilidad civil. Sin embargo,
excepcionalmente se entiende que el error de diagnstico hace responsable al
mdico, por ejemplo si:
a)
negligentemente no ha procedido a la bsqueda de todos los factores que le pueden
servir para llegar a determinar en la forma ms acertada posible la enfermedad que padece
el paciente
b)
Cuando existe en su conducta una gran ignorancia respecto a la apreciacin de las
cosas que necesariamente deben saberse y que por sus caractersticas no pueden ser
confundidas en el momento de diagnosticarlas. En estos casos la excusa es inadmisible, ya
que por tratarse de casos que ocurren diariamente, el facultativo debe ser capaz de
diagnosticarlos inmediatamente, de manera que el no hacerlo revela ignorancia inexcusable
de su parte.
2.
Error cientfico: Segn Guajardo existen cuadros de mayor complejidad que tornan
ms difcil el diagnstico de la patologa que padece el paciente, de manera que un error
puede disminuir o exonerar de responsabilidad al mdico. En este sentido cabe tener
presente que hay casos en que un paciente presenta un sin nmero de sntomas distintos que
hacen imposible determinar la existencia de una u otra enfermedad, o bien, hay casos en
que si bien es posible hacer el diagnostico su determinacin es muy complicada. La

doctrina entiende que el error cientfico en general no hace responsable al mdico, porque
aun cuando este acte con la diligencia debida el error se desprende de la propia ciencia
mdica, que en la actualidad sigue siendo imperfecta e incompleta.
3.
Insuficiencia de conocimientos: Los autores sealan que hay insuficiencia de
conocimientos cuando el mdico incurre en error de diagnstico por falta de pericia, en las
materias propias de su ciencia, cuando ello ocurre el mdico sera responsable del error de
diagnstico.
El autor Baltasar Guajardo seala que esta insuficiencia de conocimientos puede darse, en
el reconocimiento de los sntomas pero tambin mas all por ejemplo, en el empleo de los
instrumentos de diagnstico en el anlisis de los exmenes mdicos, etc.
4.
Diagnstico y delegacin: El autor Baltasar Guajardo seala que es habitual que los
mdicos no puedan ocuparse directamente de los procesos del acto mdico y que sean
auxiliados con personal paramdico, al cual le delegan ciertas actividades y tareas relativas
a la salud, si ello ocurre y hay un error de diagnstico, se entiende que el mdico sigue
siendo responsable ya que el diagnostico, no puede ser delegado ni aun por disposicin o
renuncia de las partes. El fundamento de ello se encuentra en los artculos 113 y siguientes
del cdigo sanitario, que entre otras cosas considera como ejercicio ilegal de la profesin de
mdico cirujano el diagnosticar sin tener el ttulo universitario pertinente.
II.

Segunda obligacin del mdico: Intervenir o tratar al mdico diligentemente.

Para Baltasar Guajardo el tratamiento tiende a eliminar la causa de la enfermedad, a

neutralizar el dolor y a aliviar los sntomas en consecuencia procurar mejorar la calidad de
vida, a partir de estos Alessandri seala que el mdico es responsable si por negligencia o
imprudencia en su cuidado causa dao al paciente, as como tambin si omite indicarle las
precauciones o los riesgos o consecuencias que puede acarrear, o si lo abandona sin justo
motivo durante el tratamiento , o si lo somete a un tratamiento como consecuencia de
ignorancia o error negligente el diagnostico, o en el mismo tratamiento o en la ejecucin de
una operacin, para Guajardo, esta obligacin comprende toda accin empleada para
recuperar la salud del paciente comprendiendo la intervencin quirrgica y el acto de
recetar medicamentos. De esta manera el mdico es responsable, cuando culpable o
dolosamente no cumple con esta obligacin, la cumple tardamente, o la cumple sin
sujetarse a la lex artis.
Observaciones:
a.
El profesor Tomasello seala que esta obligacin de tratamiento constituye la
principal obligacin del mdico, por lo tanto su cumplimiento equivale al pago, el cual debe
cumplir con todos los requisitos, generales del pago, es decir, debe cumplir con los
principios de identidad, integridad e indivisibilidad y a la vez debe ser oportuno. Sin
embargo advierte que para poder cumplir es indispensable cumplir con la cooperacin
medico paciente de manera que ninguno puede abandonar la relacin sin causa justificada.
b.
Guajardo seala que por aplicacin de los artculos 2118 y 2129, el mdico
responde hasta de la culpa leve.

c.
Un problema que se ha suscitado en la doctrina consiste en determinar, si el mdico
puede o no retractarse de cumplir el encargo atendido que al contrato medico se aplican las
reglas del mandato, y este es un contrato de confianza, que admite su terminacin por la
renuncia.
El autor Baltasar Guajardo seala que en estos casos se aplica el artculo 2124 el cual
seala que el mandatario en este caso el mdico puede retractarse, en dos casos:
a.
Si puede asumir por s mismo el encargo, lo cual en el caso medico ser
prcticamente imposible.
b.
Si puede cometerlo a diferente persona, solo en este caso el mdico puede
retractarse sin responsabilidad, de manera que lo normal es que si el mdico se resiste sea
con la responsabilidad correspondiente.
c.
En doctrina se discute si tiene cabida o no la excepcin de contrato no cumplido,
Baltasar Guajardo seala que en principio tendra cabida por aplicacin de los artculo 2159
y 1552, esta forma de razonar puede resultar discutible por las siguientes razones:
1)
En el contrato medico estn en juego bienes jurdicos de distinta importancia por
una parte el derecho del mdico a recibir su justa remuneracin y por otro lado est la vida
y salud del paciente, en caso de conflicto debe prevalecer la salud y vida del paciente.
2)
El artculo 2.159 sera aplicable exclusivamente al mandato propiamente tal y no al
contrato mdico que en esencia es un arrendamiento de servicios al cual solo se aplican las
reglas del mandato. El problema es que en el sistema del cdigo del acuerdo al artculo
2.012 se aplican con preferencia las reglas del mandato y por tanto prevalece, el artculo
2.159, frente a esto Tomasello seala que en principio el mdico no est obligado a
intervenir, porque nadie puede obligarse contra su voluntad, sin embargo si es la justicia la
que solicita la intervencin del mdico, por ejemplo para buscar los antecedentes de un
delito, el mdico debe actuar y si no lo hace incurre en responsabilidad penal. Fuera de este
caso en que la ley expresamente ordena al mdico a intervenir, cree que cada situacin debe
ser examinada individualmente, por ejemplo, si se trata de una localidad con escasa
poblacin donde solo hay un mdico, la negativa de este debe tener un fundamento legitimo
porque de contrario deja al paciente sin atencin mdica inmediata, en su concepto
corresponde al juez decidir si la negativa es o no justificada y si no lo es la responsabilidad
ser extracontractual, en cambio si se trata de una ciudad donde hay varios mdicos y
donde no hay peligro de muerte o de grave salud para el paciente, el mdico puede
rehusarse legtimamente a atender al paciente, por su parte, Baltasar Guajardo seala que el
mdico no est obligado a cumplir con su encargo si ello es manifiestamente pernicioso
para el mandante a juicio del autor de David Stitchkin ms que una causar de exoneracin
se trata de una obligacin de no hacer que la ley impone al mandatario, que la ley seala
que genera responsabilidad conforme las reglas generales.
III.

Tercera obligacin del mdico: El consejo mdico.

Se trata de la obligacin que recae sobre el mdico en orden a orientar y guiar al paciente
respecto de lo que debe hacer para obtener el restablecimiento de su salud, o el alivio de sus
sntomas.
Cabe tener presente que esta obligacin solo surge como tal cuando se da en el contexto de
un contrato mdico, en este sentido segn el artculo 2.119, el mero consejo no constituye

mandato. En consecuencia si el consejo se da en una reunin social propiamente no hay

contrato mdico y no se genera responsabilidad para el mdico a menos que el consejo se
hubiere dado dolosamente, en cuyo caso si genera responsabilidad extracontractual.
IV.

Cuarta obligacin: Obligacin de cuidados

Comprende dos aspectos.

1.
Obligacin de seguridad.
2.
Obligacin de atencin.
1. Obligacin de seguridad: Se entiende que el mdico o el establecimiento asistencia se
hacen responsables por la integridad fsica y squica del paciente durante el tratamiento, de
manera que son responsables por los daos que pudieren causarse al paciente en caso de
incumplimiento de esta obligacin, esta cobra importancia, particularmente tratndose de
pacientes siquitricos, ya que la obligacin de seguridad comprende eliminar todo elemento
que pueda implicar un atentado contra la vida, la salud o la integridad del paciente.
2.- Obligacin de atencin: Consiste en que el mdico debe atender los llamados del
paciente debe cuidar la regularidad de las visitas debe preocuparse de obtener un suplente
adecuado cuando se ausente, etc. El incumplimiento de esta obligacin se denomina
abandono del paciente y es una forma especial de negligencia profesional, esta obligacin
de atencin es consecuencia del deber tratar diligentemente al paciente y forma parte del
contrato medico aunque no se estipule expresamente en el contrato, en este sentido el
profesor Tomasello sostiene que la atencin del mdico no es un proceso lineal sino que
est sujeto a mltiples alternativas en que son posibles avances y retrocesos cambios de
diagnstico y terapia todo lo cual incluye la colaboracin del paciente.
Con todo hay causas que legitiman el abandono por parte del paciente o del mdico, por
ejemplo la prdida de confianza del mdico o no seguir en tratamiento por parte del
paciente. Cabe tener presente que a pesar de que se sostiene que existen ciertos contratos en
los que la obligacin de seguridad se entiende incorporada aun a falta de estipulacin
expresa entre ello se encuentra el contrato de hospedaje que es aplicable al contrato medico
en caso de internacin u hospitalizacin, en consecuencia el incumplimiento de esta
obligacin acarrea responsabilidad contractual.
Termino de esta obligacin
1.
Cesa la obligacin de cuidado para el mdico primero si el paciente se somete a la
atencin de otro mdico.
2.
Si el mdico renuncia previa notificacin al paciente
3.
Si el mdico se encuentra imposibilitado de cumplir con el encargo.
V.

Quinta obligacin del mdico: Obligacin de secreto profesional.

La obligacin de secreto profesional es relativa. Esta obligacin consiste en que el mdico

no puede divulgar la informacin que reciba en el contexto del contrato mdico, el profesor
Tomasello seala que esta obligacin abarca todo el ter contractual, incluso en la etapa
post contractual, y esta obligacin se encuentra amparada por el ordenamiento jurdico ya
que por un aparte por regla general los mdicos estn exentes de declarar como testigos y

por otro lado la divulgacin del secreto profesional constituye el delito de violacin de
secretos.
En doctrina existen dos formas de concebir este secreto:
a.
Secreto mdico absoluto: En ninguna caso el mdico puede revelar lo que le haya
confiado el paciente.
b.
Secreto mdico relativo: Seala que si bien es la regla est dada por el secreto,
excepcionalmente este puede infringirse, y aqu encontramos dos variantes:
a.
A requerimiento de la justicia.
b.
De conformidad de la conciencia del mdico, es decir es este el que seala en qu
casos puede revelar la informacin a terceros, si el mdico no cumple con esta obligacin
se genera responsabilidad contractual, sin embargo como tambin constituye un ilcito
penal puede darse una concurrencia de responsabilidad.
Situacin en Chile
Se entiende que el secreto mdico es relativo ya que existen casos en los que la ley obliga al
mdico a revelar esa informacin por ejemplo:
1.
Articulo 175 letras d) del CPP, que obliga a denunciar a los mdicos que no den en
una persona seales de haberse cometido un delito.
2.
Artculo 20 del Cdigo Sanitario que obliga a todo mdico que asista a una persona
que padezca de una enfermedad transmisible sujeta a declaracin obligatorio a comunicarlo
a la autoridad sanitaria.
3.
Articulo 40 Cdigo Sanitario, que obliga a denunciar al servicio de salud al mdico
que trata a una persona con una enfermedad de transmisin sexual,
4.
Articulo 29 nmeros 3 de la ley de Registro Civil que obliga a requerir la
inscripcin de nacimiento al mdico que haya asistido al parto.
5.
Artculo 75 inciso primero de la ley de Registro Civil que obliga al mdico que haya
comprobado a la defuncin o haya asistido en su ltima enfermedad que lo obliga a expedir
un certificado de su defuncin para afectos de inscribir la defuncin respectiva.
8 de Septiembre:
Obligaciones del Paciente:
El autor Baltasar Guajardo seala que el contrato medico se rige por las reglas del mandato,
en consecuencia el paciente contrae las obligaciones del mandante.
1. Obligacin de proveer al mdico de lo necesario para la ejecucin del contrato
Se trata de una obligacin genrica que se puede descomponer en varias obligaciones
especficas.
A. Obligacin de informar al mdico acerca de lo que corresponda.
Esta obligacin implica que el paciente debe entregar toda la informacin que tenga
respecto a sus sntomas, historia personal, historia personal, etc. Es decir, todos los
elementos que puedan servir de base para la conformacin de la historia clnica.
La existencia de esta obligacin del paciente no exime al mdico de su deber de interrogar
adecuadamente al paciente, con el propsito de cercinonarse de su diagnostico. Esto cobra

importancia porque el paciente carece de los conocimientos del mdico y por tanto no sabe
lo que pueda ser relevante.
Por otro lado es importante que el mdico deje hablar al paciente y a su turno investigue
sobre su vida personal, no solo con el propsito de hacer un diagnostico certero con la
mayor cantidad de informacin posible sino que adems porque est ejerciendo una
importante accin teraputica. Cabe tener presente que esta obligacin guarda estrecha
relacin con la obligacin del mdico de guardar el secreto profesional, ya que solo esa
confianza que tiene el paciente en el mdico permitir que aquel le proporcione
fidedignamente la informacin necesaria.
B. Obligacin de obedecer las instrucciones del Mdico
El paciente debe seguir regularmente el tratamiento, debe obedecer las abstenciones que se
le impongan, debe consumir los alimentos y medicamentos prescritos, etc. El
incumplimiento de esta obligacin puede disminuir o incluso exonerar de responsabilidad
al mdico.
C. pagar la remuneracin estipulada o usual
Recordemos que en nuestro sistema el mandato es naturalmente oneroso por tanto el
paciente debe pagar la remuneracin estipulada o la usual. Cabe tener presente que en esta
materia rigen las reglas generales en materia de prueba. Por lo tanto, si los honorarios
exceden de las 2UTM se necesita de un instrumento para probar la existencia o la extincin
de la obligacin, de contrario no podr emplearse la prueba de testigos, a menos que se
justifique que ha sido imposible obtener una prueba escrita.
Problema
Qu valor tiene la clausula del contrato en que el paciente se obliga a pagar lo que sea con
tal que el mdico sane al paciente?
El autor Baltasar seala que est clausula no puede interpretarse en forma literal, a su juicio
es demostrativa de un estado de necesidad, por lo tanto, el paciente solo debe pagar lo justo,
cuestin que debe ser decidida por el juez. Cabe agregar que si el mdico est cobrando una
suma exorbitante no podemos sostener que su actuar sea de buena fe y el art 1546 sostiene
que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
La ley sobre derechos de los pacientes: Se trata de la ley 20584 del ao 2012 que
reglamento en forma sistemtica y minuciosa los derechos de todos los pacientes.
I. Finalidad de la ley
Es regular los derechos y deberes que las personas tienen en relacin con las acciones
vinculadas a su atencin de salud.
II. mbito de aplicacin
Se aplica tanto a los prestadores de salud pblicos como a los privados. As como tambin a
los dems profesionales y trabajadores que atiendan publico o se vinculen con el
otorgamiento de atenciones de salud.

III. Conceptos Bsicos

1. Prestador de Salud: Esto da persona natural o jurdica, pblica o privada cuya actividad
sea el otorgamiento de atenciones de salud. Estos prestadores pueden ser institucionales o
individuales.
2. Prestadores Institucionales: Son aquellos que se organizan en establecimientos
asistenciales mediante la organizacin de medios personales, materiales e inmateriales
destinados al otorgamiento de prestaciones de salud. Dotados de una individualidad
determinada y ordenados bajo una direccin.
3. prestadores Individuales: Son las personas naturales que de manera independiente
dependiente de un prestador institucional o a traves de un convenio con este otorgan
directamente prestaciones de salud a las personas que colaboran directa o indirectamente
con la ejecucin de estas.
Derechos de las personas:
I. Derecho bsico: Toda persona tiene derecho a que el prestador de salud ejecute las
acciones de promocin, proteccin y recuperacin de su salud y de su rehabilitacin. A que
dichas acciones se den oportunamente y sin discriminacin arbitraria.
Tratndose de personas con discapacidad fisca o mental o personas privadas de libertad se
regirn por las reglas que dicte el ministerio de Salud para asegurar que dicha atencin sea
oportuna y de igual calidad.
II. Derecho a la seguridad en la atencin de salud: Todo paciente tiene derecho a que tanto
los miembros del equipo de salud como los prestadores institucionales cumplan con las
normas vigentes y los protocolos establecidos en materia de seguridad y calidad de la
atencin de salud que se refieran a infecciones intrahospitalarias, identificacin y
accidentbilidad de los paciente, errores en la atencin de salud y en general todos aquellos
eventos adversos que son evitables segn las practicas comnmente aceptadas, del mismo
modo toda persona o su representante tiene derecho a ser informada acerca de la ocurrencia
de un evento adverso independientemente de la magnitud de los daos que haya
ocasionado.
III. Derecho a un trato digno: Todo paciente tiene derecho a recibir un trato digno y
respetuoso en todo momento y en cualquier circunstancia. En consecuencia los prestadores
deben:
A. Velar porque se utilice un lenguaje adecuado e inteligible durante la atencin
especialmente tratndose de personas que adolezcan de alguna incapacidad que no dominen
el idioma castellano o solo lo dominen parcialmente, para que puedan recibir la
informacin necesaria y comprensible por medio de un funcionario o por un tercero
designado por la persona que se atiende.
B. Velar porque se adopten actitudes que se ajusten a las normas de cortesa y amabilidad
generalmente aceptadas. Y porque los pacientes sean llamados y tratados por su nombre.
C. Respetar y proteger la vida privada y la honra de la persona durante su atencin de salud,
en especial se debe asegurar estos derechos en relacin a la toma de fotografas,
grabaciones o filmaciones cualquiera que sea su fin o uso. En todo caso, para la toma de
fotos, grabaciones o filmaciones con fines periodsticos o publicitarios se requiere de

autorizacin escrita del paciente o de su representante legal. Adems la atencin

proporcionada por alumnos en establecimientos de carcter de docencia asistida as como
tambin los establecimientos que han suscrito acuerdos de colaboracin con universidades
o institutos debern constar con la supervisin de un mdico o de otro profesional de la
salud que trabaje en el establecimiento y que corresponda de acuerdo al tipo de prestacin.
IV. Derecho a tener compaa y asistencia espiritual: Todo paciente tiene derecho a que los
prestadores le faciliten la compaa de familiares y amigos cercanos durante la
hospitalizacin y con ocasin de atenciones ambulatorias de conformidad con la
reglamentacin interna del establecimiento que en ningn caso podr restringir este derecho
mas all de lo necesario para su beneficio clnico. Del mismo modo todo paciente que lo
solicite tiene derecho a recibir oportunamente consejera y asistencia religiosa o espiritual.
Por otro lado en los territorios con alta concentracin de poblacin indgena los prestadores
institucionales pblicos deben asegurar el derecho de las personas pertenecientes a pueblos
originarios a recibir una atencin con pertinencia cultural para lo cual a lo menos debe
comprenderse el reconocimiento, proteccin y fortalecimiento de los conocimientos y de
las practicas de los sistemas de sancin de los pueblos originarios. La existencia de
facilitadores interculturales y la sealizacin en idioma castellano y la del pueblo originario
que corresponda al territorio. As como tambin el derecho a recibir asistencia religiosa
propia de la cultura.
V. Derecho de informacin: Todo paciente tiene derecho a que el prestador institucional le
proporcione informacin suficiente, oportuna, veraz y comprensible respecto de los
siguientes elementos:
a. Atenciones de salud o tipos de acciones de salud que el prestador ofrece o tiene
disponibles y los mecanismos a travs de los cuales se puede acceder a ellas as como
tambin su valor.
b. las condiciones previsionales de salud requeridas para su atencin, los antecedentes o
documentos solicitados en cada caso y los trmites necesarios para obtener la atencin de
salud.
c. las condiciones y obligaciones contempladas en los reglamentos internos que las
personas deben cumplir mientras se encuentren al interior del establecimiento
d. las instancias y formas de efectuar comentarios, agradecimientos, reclamos y
sugerencias. Adems todo paciente tiene derecho a que los miembros del equipo de salud
tengan algn tipo de identificacin personal incluyendo la funcin que desempea, as
como a saber quien autoriza y efecta sus diagnsticos y tratamientos. Para estos efectos se
entiende que el tipo de salud comprende a toda persona que actu como miembro de un
equipo que tiene la funcin de realizar algn tipo de atencin o prestacin de salud. Sean
profesionales o no profesionales y tengan relacin directa con la salud o con otros
quehaceres vinculados con la salud.
Adems todo paciente tiene derecho hacer informado en forma oportuna y comprensible
por parte del mdico u otro profesional acerca del estado de su salud. Del posible
diagnostico, de los posibles tratamientos disponibles y de los riesgos que ello pueda
representar. As como del pronostico esperado y del proceso previsible del post operatorio
cuando procediere de acuerdo con su edad y condicin personal y emocional.
Cuando la condicin de la persona a juicio del mdico tratante no le permite recibir
directamente la informacin o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre en

un estado de alteracin de conciencia la informacin ser dada a su representante legal o en

su defecto a la persona que lo tenga bajo su cuidado. Sin perjuicio de lo cual deber
entregrsele la informacin cuando haya recuperado la conciencia y la capacidad de
comprender.
Tratndose de atenciones de urgencia, es decir, aquellas cuya delacin implique un riesgo
vital o se secuelas funcionales graves y la persona no est en condiciones de recibir y
comprender la informacin esta ser entregada a su representante o a la persona bajo cuyo
cuidado se encuentre. Con todo la informacin deber darse a la persona cuando las
condiciones lo permitan y siempre que no est en riesgo su vida. En ningn caso la
imposibilidad de entregar la informacin podr dilatar o posponer la atencin de salud de
urgencia.
VI. Derecho a la reserva de la informacin contenida en la ficha clnica, la ficha clnica es
el instrumento obligatorio en el que se registra el conjunto de antecedentes relativos a las
diferentes reas relacionadas con la salud de las personas. Y que tiene como finalidad la
integracin de la informacin necesarias en el proceso asistencial de cada paciente. Sus
registros deben ser completos y deben asegurar el oportuno acceso, la conservacin y la
confidencialidad de los datos, as como su autenticidad de su contenido y de los cambios
efectuados en ella.
La ficha clnica permanecer en poder del establecimiento durante un periodo de 15 aos
lo menos. Siendo el establecimiento responsable de la reserva de su contenido. Los terceros
no tendrn derecho a acceder a esta ficha clnica incluyendo al personal de salud y
administrativo del mismo prestador que no se encuentre vinculado a la persona. Solo
excepcionalmente podr entregarse copia total o parcial a determinadas personas en la
forma y condiciones que se expresa:
a.
Titular de la ficha, a su representante legal y los herederos del titular si este ha
fallecido
b.
A un tercero autorizado por el titular mediante poder simple otorgado ante notario.
c.
A los tribunales de justicia si la informacin contenida en la ficha clnica se
relaciona con las causas que estuvieren conociendo.
d.
A los fiscales del Ministerio Publico y abogados previa autorizacin judicial cuando
la informacin se vincule directamente con las investigaciones o defensas que tenga a su
cargo.
VII. Derecho a un consentimiento informado: El autor Julio Calan seala que este derecho
forma parte de la Lex Artis de manera que si el paciente no consiente o si su consentimiento
no es informado, el mdico incurre en responsabilidad. A juicio de esta autor si el mdico
da a conocer los riesgos tpicos de la intervencin que va hacer y el paciente los acepta, es
el paciente quien est asumiendo esos riesgos de ah la necesidad que el consentimiento sea
informado. Si el mdico no da a conocer esos riesgos es el mdico quien los asume.
Esta forma de razonar solo tiene inters tratndose de intervenciones no aconsejables, es
decir, aquellas en que el riesgo es muy alto. Pero tratndose de una intervencin
contraindicada el riesgo es exclusivo del mdico porque se entiende que no est actuando
de conformidad a la Lex Artis. Esta forma de exonerar al mdico se justifica en el principio
de la autonoma privada, por cuanto el paciente que tiene toda la informacin puede decidir
con plena autonoma respecto a si se somete o no a un tratamiento y si decide someterse
respecto a cual tratamiento seguir. La existencia de un consentimiento informado no es

suficiente para exonerar completamente de responsabilidad al mdico porque de todas

formas se requiere que el mdico actu diligentemente de conformidad a las reglas de la
Lex Artis. En consecuencia solo exonera al mdico de los riesgos tpicos cuando acta
diligentemente.
Titular de este derecho:
En principio es el paciente pero se entiende que hay que distinguir:
1. Tratndose de pacientes mayores de edad, se entiende que el paciente es el nico titular
del derecho, el cual para consentir en la actuacin o intervencin mdica debe conocer en
qu consiste esa intervencin. De manera que contrariar su voluntad implicara negar su
carcter de persona y su dignidad.
Lmites y excepciones:
A. Estado de necesidad teraputica, segn Calan este derecho de los pacientes puede
limitarse en su propio beneficio cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia
situacin pueda perjudicar su salud de manera grave en tal caso se habla de estado de
necesidad teraputica y corresponde al mdico dejar constancia razonada de las
circunstancias en la historia clnica y comunicara la decisin a las personas vinculadas con
el paciente a travs de relaciones familiares o de hecho. Aun cuando se establezca la
obligacin del mdico de comunicar esta decisin a los parientes u otras personas tal
comunicacin no debe darse si el paciente lo hubiese prohibido expresamente. En estos
casos se entiende que la ignorancia parcial o incluso casi total es preferible a la informacin
exhaustiva, por cuanto la eficacia del tratamiento depende de la ignorancia que tenga el
paciente en relacin al mismo. En este sentido, aunque la intervencin mdica sea
peligrosa y concluya con un resultado daoso si fue realizada de acuerdo con la Lex Artis
se entiende que es el paciente quien ha asumido el riesgo por lo tanto el actuar del mdico
es irreprochable.
A juicio de este autor dado su carcter excepcional, el estado de necesidad teraputica debe
interpretarse en forma estricta. Atendiendo las circunstancias de cada caso.
No hay que confundir estado de necesidad teraputica con un paciente con fatal pronostico,
por cuanto en este caso el paciente tiene derecho a conocer la verdad, sin perjuicio de
analizar su conveniencia en cada caso concreto.
B. Renuncia del paciente: hay casos en que el propio paciente renuncia expresamente a
recibir la informacin, entendindose esta renuncia como vlida, pues se fundamenta en la
autonoma privada pero encuentra limitaciones cuando afecta el inters de la salud del
propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias teraputicas del caso.
En consecuencia este derecho por regla general debe ser respetado y solo cede en caso de
conflicto con otros derechos de mayor relevancia.
C. Casos en que no se requiere de consentimiento
1. Tratndose de atenciones de urgencia en que no sea posible obtener el consentimiento
del interesado.
2. Tratndose de intervenciones programadas cuando surgen complicaciones o hallazgos
intra operatorios que implican la ampliacin de la ciruga prevista inicialmente. Porque si
est en riesgo la integridad del paciente debe ampliarse la ciruga aunque el paciente no
haya consentido.
2. Tratndose de los menores de edad
El autor Julio Calan seala que a nivel doctrinario a fines del siglo XX surge la teora del
menor maduro. La cual se basa en el principio que algunos derechos son personalsimos

que corresponden al ser humano desde que es tal y por tanto deben ser respetados. De
acuerdo a esto, no se pueden tomar decisiones a favor del menor sin contar con el menor, es
decir, debe tomarse en consideracin que el menor siempre tiene su reducto de autonoma.
Conflictos de intereses a propsito de los menores de edad
A partir de esta teora puede ocurrir que el menor de edad se niegue a someterse a un acto
mdico imprescindible para proteger su salud y su vida, en ese caso, entran en conflicto dos
intereses el poder de auto disposicin del menor sobre su cuerpo y su vida.
La doctrina, no est conteste respecto a la forma de solucionar este conflicto, un sector
seala que se resuelve a travs de la vida que es el sustrato y condicin imprescindible para
todos los dems derechos. En consecuencia el menor solo adquiere plena autonoma cuando
alcance la mayora de edad.
Otro sector de la doctrina seala que hay que sealar si el menor tiene o no capacidad
suficiente para decidir por s mismo, si la tiene tanto el mdico como sus padres deben
respetar su decisin y por tanto si el menor rechaza el tratamiento los padres no pueden
autorizarlo ni tratar de convencer al menor para que lo acepte. En este orden de cosas, el
problema se presenta cuando el menor no es lo suficientemente maduro pero posee un
cierto y ponderado juicio, de manera que su opinin puede entrar en conflicto con la de sus
padres o con la de sus representantes. En tal caso, corresponder al juez resolver el
conflicto tomando en consideracin el inters superior del menor.
Finalmente se presenta otro conflicto en caso de discrepancia entre la opinin del mdico y
la de los padres, tambin debe resolverse considerando lo que mejor convenga a los
intereses del hijo.
Situacin de los ensayos clnicos: este es el caso en que se experimenta con medicamentos
sobre los menores, para ello se requiere del consentimiento informado de sus padres o
representantes legales y dependiendo de su madures del consentimiento del propio menor.
22 de Septiembre:
Derecho al consentimiento informado. Quin es el titular de este derecho?
Tercera situacin un poco compleja acerca de los menores: Investigacin biomdica: se
trata de que el menor intervenga en un caso de investigacin con el objeto de contribuir a
travs de mejores significativas en la comprensin de la enfermedad o condicin del
individuo a un resultado beneficioso, para otras personas de la misma edad o con la misma
enfermedad o condicin, en un plazo razonable y siempre que implique un riesgo mnimo
para el paciente, entendindose por tales los impactos en la salud y las molestias que
puedan sufrir los sujetos participantes cuyos efectos solo podrn ser temporales. Tratndose
de estas investigaciones la regla es la libre autonoma de las personas, para participar o para
aportar con sus muestras biolgicas en varias investigaciones, requirindose del
consentimiento informado y expreso de quienes se someten a ella. Tratndose de un menor
de edad y en general de personas incapaces y siempre que no existan otras alternativas para
la investigacin, es posible que estas personas independientemente de su edad o
incapacidad participen en la toma de decisiones siempre que se respete la dignidad de la
persona y siempre que la investigacin vaya en beneficio de su salud.
Situacin tratndose de enfermos mentales: segn Gallar en la medida de lo posible lo ideal
es que el propio paciente participe en las decisiones respecto de la terapia que debe

aplicarse para obtener su curacin, en consecuencia la regla general est dada por la
autonoma del enfermo mental y solo excepcionalmente puede prescindirse de esa voluntad,
en este sentido este autor seala que los estudios han demostrado que si se otorga la
informacin adecuada en la forma adecuada a una persona con una enfermedad mental, esa
persona participa voluntariamente en el tratamiento.
Quin debe proporcionar la informacin?:
Regla general: est dada porque la informacin debe ser proporcionada por el mismo
mdico que va a efectuar la tcnica diagnostica o teraputica concreta, aunque tratndose de
una atencin en un centro hospitalario la informacin tambin puede ser proporcionada por
otro mdico que trabaje en el mismo centro. Esta forma de razonar es lgica, ya que ese
mdico es el que cuenta con la mayor informacin y est en mejores condiciones de
proporcionar la informacin al paciente, sin perjuicios de que puedan intervenir otros
facultativos que dentro de su campo de especialidad tambin intervengan en la terapia a que
ser sometido el paciente. Desde esta perspectiva ese medico en principio es el responsable
de que se proporcione la informacin al paciente, sin embargo si han de intervenir otros
mdicos especialistas, el mdico primitivo no puede hacerse responsable de que los otros
especialistas entreguen la informacin adecuada, ya que solo le corresponde propiciar que
dicha informacin llegue al paciente, en consecuencia cada especialista ser responsable de
entregar la informacin que le competa al paciente, porque l conoce mejor que nadie los
riesgos complicaciones y alternativas, con todo si ambos mdicos trabajan en el mismo
centro hospitalario, este ser responsable de cualquiera falta de informacin que se entregue
al paciente.
Anticipacin con que debe darse la informacin: no puede establecerse un plazo fijo para
sealar la anticipacin con que debe proporcionarse la informacin, solo est claro: a) que
la informacin debe darse con anticipacin al tratamiento mdico, b) que el paciente debe
mantenerse informado durante todo el tratamiento mdico, lo que cobra importancia
tratndose de enfermedades crnicas que precisan de un tratamiento en distintas fases, c) la
anticipacin debe ser la necesaria para que el paciente pueda reflexionar, porque si no se da
con la antelacin necesaria ello equivale a privar al paciente de esa informacin.
En relacin a este tema los autores se preguntan si en caso que exista antecedentes de
haberse entregado la informacin al paciente, es o no necesario reiterarla al mismo
paciente?, en general se ha sealado que si la informacin fue puntual, actualizada y
otorgada con la antelacin necesaria, no es preciso reiterarla, pero si ha daado alguno de
los antecedentes por ejemplo porque se entrego con demasiada antelacin, es preferible
reiterar dicha informacin al paciente, en todo caso es deber del mdico comprobar si el
paciente dispone o no de la informacin necesaria, de manera que en caso que carezca de
ella pueda entregar la informacin que falta.
Forma de entregar la informacin: en general se ha entendido que la forma, esto es, si la
informacin se entrega de manera verbal o por escrito es indiferente, ya que lo realmente
importante es que la informacin se entregue en trminos comprensibles, en relacin con
esto, se advierte la necesidad de la coordinacin entre el mdico cirujano y el mdico
anestesista a la hora de informar al paciente sobre sus alternativas teraputicas, dado que

ambas informaciones son relevantes a la hora de tomar la decisin de someterse a una

ciruga, en efecto, son numerosos los casos en que la decisin tomada exclusivamente con
la informacin proporcionada por el cirujano cambia cuando el mdico anestesista entrega
la informacin que le compete. Esta coordinacin se advierte con mayor claridad cuando
ambos mdicos trabajan en el mismo establecimiento hospitalario. Cabe tener presente que
cualquiera que sea la forma en que se entregue la informacin, debe dejarse constancia de
ello en la ficha clnica del paciente.
Problema: en la actualidad se ha constatado que en diversas situaciones la informacin se
entrega al paciente a travs de un formulario estandarizado, y los autores se preguntan si la
entrega de ese formulario es suficiente para que pueda hablarse de un consentimiento
informado, el problema se presenta porque se trata de armonizar algunos aspectos que
resultan contradictorios, por ejemplo la necesidad de entregar informacin al paciente en el
lapso muy abreviado, y la necesidad de contar con un instrumento que acredite que la
informacin se entrego al paciente. Desde esta perspectiva se ha entendido que la entrega
de un formulario estandarizado no sera suficiente para hablar de consentimiento
informado, si no que se requiere que el formulario contenga informacin general, pero que
adems contenga la informacin especfica para el paciente que se individualiza, ya que no
toda la informacin es til o resulta aplicable para todos los pacientes.
Observaciones: la doctrina estima que la carga de la prueba corresponde al mdico, es decir,
es el mdico quien debe probar que proporciono la informacin adecuada al paciente.
Segn el artculo 1698, y por lo dems los hechos que deben probarse son los hechos
positivos, es decir que el mdico haya proporcionado la informacin adecuada al paciente.
Objeto del consentimiento informado: Gallar sostiene que el consentimiento informado se
concreta en la intervencin especfica para el que ha sido otorgado, por lo tanto en
principio, el mdico no puede extenderse a una intervencin distinta de la pactada, salvo el
caso de una situacin de urgencia en que la actuacin sea inaplazable, por ejemplo porque
si no se acta se puede causar un dao aun mayor al paciente, en todo caso es importante
informar la paciente de lo que se hizo durante la intervencin, cuando ella excedi de lo
autorizado por el paciente.
Contenido del consentimiento informado: para que le consentimiento se considere
informado es necesario que el mdico entregue la informacin bsica, esto es, la
informacin necesaria para que el paciente pueda adoptar la decisin que estime
conveniente con un conocimiento cabal de la situacin en que se encuentra. En
consecuencia, no es necesario que la informacin suministrada sea total, porque si se
entrega demasiada informacin de manera que el paciente no pueda comprenderla se
entiende que su consentimiento no es informado, esta informacin bsica debe permitir al
paciente poder elegir entre aceptar o rechazar una determinada terapia en razn de sus
riesgos, por lo tanto el mdico debe informar el diagnostico y el pronstico de su
enfermedad, los medios y el fin del tratamiento mdico, las opciones o alternativas
teraputicas existentes, as como sus consecuencias seguras y posibles, y toda otra
circunstancia que pueda influir en la decisin del paciente, por ejemplo la falta de medios
del centro hospitalario en que se encuentra y las consecuencias que pueda ocasionar en su
salud el rechazo del tratamiento, adems, debe comprender las alternativas teraputicas

existentes y las consecuencias que puede producir para el paciente el rechazo de dichas
alternativas.
Riesgos que deben ser informados: en doctrina se distingue entre riesgos tpicos y riesgos
atpicos.
a) Riesgos tpicos: son aquellos que dentro de lo normal de la enfermedad de que se
trate y de las circunstancias que se presentan probablemente se van a producir, ello
es consecuencia de la habitualidad con que normalmente tales consecuencias se
presentan. A raz de lo anterior se entiende que el mdico siempre debe informar de
estos riesgos tpicos, de manera que si se produce alguno de estos riesgos y el
mdico no lo informo, indiscutidamente el mdico ser responsable siempre que ese
riesgo se haya materializado en un dao.
b) Riesgos atpicos: son aquellos que atendida la enfermedad de que se trate y sus
circunstancias son poco frecuentes, de manera que solo se presentaran de forma
excepcional. En consecuencia no existe la obligacin de informarlos, de manera que
si alguno de ellos se presenta y se materializa en un dao el mdico no est obligado
a indemnizarlo por el hecho de no haber informado.
Factores que influyen en el grado de informacin: la doctrina seala que existen factores
subjetivos y objetivos que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del
deber de informacin del mdico.
a) Factores subjetivos: se menciona el nivel cultural y la situacin personal, familiar,
social y profesional del paciente. La existencia de estos factores por ejemplo: las
circunstancias profesionales, llevan a algunos autores a sostener que atendida la
profesin del paciente, puede ser necesario informar ciertos riesgos atpicos, cuando
puedan afectar la capacidad profesional del paciente.
b) Factores objetivos: se seala la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la
peligrosidad de la intervencin, la novedad del tratamiento, la gravedad de la
enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir informacin. Tambin se
considera la mayor o menor incertidumbre del resultado previsible de la actuacin
mdica en el sentido que mientras ms dudoso sea ese resultado mayor debe ser la
informacin que se proporcione al paciente, de la misma manera, mientras ms
urgente sea la intervencin menor es la informacin que es exigible que el mdico
proporcione, por el contrario mientras ms novedosa y peligrosa sea una actuacin o
mientras ms grave sea la enfermedad mayor ser la informacin que debe
proporcionarse al paciente, adems se estima que el paciente tiene que ser
informado en mayor medida si el tratamiento es menos usual o ms moderno.
Inexistencia de alternativas teraputicas: Gallar sostiene que la inexistencia de alternativas
teraputicas no habilita al mdico para dejar de proporcionar la informacin al paciente, es
decir, aunque no exista alternativas teraputicas, de todas formas el mdico debe
proporcionar la informacin necesaria al paciente, porque siempre este conserva el derecho
a negarse al tratamiento mdico.
Situacin en la medicina voluntaria o correctiva: en doctrina se sostiene que en estos casos
el mdico debe informar sobre todos los riesgos posibles, sean tpicos o atpicos, porque

estamos frente a una intervencin voluntaria o satisfactiva como ocurre con la ciruga
esttica, que no tiene por finalidad recuperar la salud del paciente. En consecuencia si el
mdico omite informar respecto de un riesgo atpico y como consecuencia de ello se causa
un dao al paciente, el mdico ser responsable.
Situacin en la medicina intensiva: en doctrina se seala que tratndose de pacientes en
unidades de cuidados intensivos atendida la gravedad de las enfermedades que ah se tratan
y el estado crtico de los pacientes, lo habitual ser que la informacin que se proporciono
en tales unidades sea distinta de la que se proporciona en condiciones normales, tanto en lo
que dice relacin con los diagnsticos como en las terapias posibles a aplicar, por su parte,
en las unidades de tratamiento intensivo tambin se presentan ciertas particularidades, ya
que los tratamientos suelen ser invasivos, incmodos y dolorosos para los pacientes,
algunos de larga duracin con sus propios riesgos y efectos secundarios, adems hay
tratamientos que si bien tienen probada su efectividad, hay casos en que es difcil evaluar el
beneficio para situaciones particulares, lo que dificulta la valoracin del riesgo, por lo tanto,
la informacin que precisa el paciente es ms relevante para tomar sus decisiones. Por otro
lado cabe tener presente que en estas unidades se produce cambios rpidos, en la situacin
clnica de los pacientes crticos, lo que hace que las decisiones que eran validas para una
situacin determinadas dejan de ser a continuacin, de manera que hay que consultar
constantemente al paciente para modificar el plan teraputico en caso de ser necesario. Por
otro lado se debe tener presente que en estas unidades suele existir una mayor vinculacin
con la familia y suele generarse una mayor reticencia a informar al paciente de ciertas
situaciones o condiciones de salud, pensando que ello puede perjudicar al paciente, siendo
que en realidad la mayor informacin puede ayudar a comprender mejor la enfermedad.
Tratndose de la informacin que se proporciona a los familiares, en primer lugar hay que
examinar lo que haya solicitado el paciente, es decir, si este se hubiese negado a que se le
entregue informacin a sus familiares, debe respetarse esa decisin.
Instrucciones previas: en doctrina los autores se preguntan si un paciente puede
vlidamente sealar en forma anticipada que se niega a recibir un tratamiento en caso que
su salud o su vida peligre, esto es lo que ocurre por ejemplo si una persona en forma
anticipada seala que en caso de sufrir un infarto cerebro vascular o un coma diabtico no
quiere recibir tratamiento.
En doctrina los autores han sealado que los avances de la ciencia mdica han permitido la
prolongacin artificial de la vida humana ms all de sus lmites naturales, lo que podra
lesionar la dignidad humana y ser causa de sufrimientos intiles y desproporcionados,
frente a esto se trata de preguntarse si una persona puede anticipadamente negarse a
someterse a ciertos cuidados y tiramientos mdicos, cuando esa persona tiene plena
capacidad de manifestar su voluntad respecto de algo que ocurrir cuando ya no tenga
voluntad o no la pueda manifestar, frente a esto se entendido que ms que la edad del
manifestante, lo fundamental es su madurez, si cuenta con la madurez necesaria, es
renuncia sera vlida, con todo lo autores se preguntan si esas instrucciones debieran o no
tener un plazo de emergencia o de caducidad, sealndose que el tema es relevante porque
la situacin del otorgante puede daarlo, y por tanto tambin puede variar sus
consideraciones frente al cuidado o tratamiento que lleva. Como consecuencia de lo
anterior, tambin debe entenderse que esas instrucciones son esencialmente modificables.

Negativa a someterse al tratamiento mdico: sabemos que debido a las creencias religiosas
hay personas que se niegan recibir ciertos tratamientos, como ocurre con las transfusiones
de sangre en personas que profesan la religin de los testigos de he ova, se ha sealado que
si son mayores de edad, su libre autodeterminacin es vlida y por tanto pueden privarse de
recibir un tratamiento mdico, en el caso de los menores de edad el tema puede resultar
discutible por que prevalece el principio del inters superior del menor. Ello puede ser que
se haga prevalecer la vida del menor, especialmente si este desea someterse al tratamiento
contra la oposicin de sus padres, en estos casos se entiende que el ejercicio del cuidado
personal se estara extralimitando, y por tanto el juez puede suplir la falta de autorizacin
de los padres.
Tratamiento coercitivo:
Reglas generales: lo normal es que una persona no pueda ser sometida a tratamiento contra
su voluntad, slo excepcionalmente se admite el tratamiento coactivo cuando el rechazo a
recibir el tratamiento pone en peligro la salud o la vida de terceros, por ejemplo cuando se
trata de una enfermedad infecto contagiosa.
Vacunacin obligatoria: en general se admite la vacunacin obligatoria como una excepcin
a la autodeterminacin del paciente, la razn se encuentra en la proteccin de los intereses
de terceros. Sin embargo la doctrina ha sealado que la vacunacin obligatoria presenta los
siguientes requisitos:
1)
2)
3)
4)

Que sea establecida por la ley.

Que tenga como fundamento un fin constitucionalmente legtimo.
Que respete el contenido esencial del derecho fundamental.
Que la limitacin a la autodeterminacin sea necesaria proporcionada e idnea para
conseguir el fin perseguido.

A partir de esto es difcil justificar todos los casos de vacunacin obligatoria de nios
contra la voluntad de sus padres, ya que no siempre se respeta esos requisitos, por ejemplo
tratndose del sarampin, los efectos de la vacuna decaen, de manera que no se consigue
perseguido a menos que la vacunacin sea sistemtica, y ellos podra implicar falta de
proporcionalidad de la medida adoptado o que no se respete el contenido esencial del
derecho a la integridad fsica.
Situacin en las instituciones penitenciarias: en estas instituciones se advierte con cierta
frecuencia que los reclusos hacen huelga de hambre, con el propsito de presionar para
alcanzar ciertos objetivos, poniendo incluso en riesgo su vida, frente a ellos los autores se
preguntan si la autoridad administrativa debe o no intervenir cuando esa huelga de hambre
pone en peligro la vida de los reclusos.
Gallar sostiene que en estos casos la autoridad administrativa debe intervenir cuando la
huelga de hambre pone en riesgo la vida de los reclusos, seala que no se est atentando
contra la autodeterminacin de los internos, toda vez que con la huelga de hambre no busca
producirse la muerte, sino que se trata de una medida de presin, en consecuencia

prevalecen otros intereses como el deber que tiene la autoridad administrativa de velar por
la vida, la integridad y la salud de los internos utilizando incluso medios coactivos si fuere
necesario.
29 de Septiembre:
Otro problema del consentimiento informado: la contencin mecnica: es una medida
teraputica excepcional dirigida a evitar el movimiento total o parcial del cuerpo. Esta
medida se adopta para prevenir lesiones al propio paciente, a terceras personas y tambin
para evitar intervenciones graves del programa teraputico del propio paciente u otros
enfermos, o para evitar daos significativos en el entorno sanitario.
Requisitos:
1. Su nica finalidad debe ser garantizar la salud y seguridad del paciente, as como
del entorno.
2. Su indicacin ha de ser individualizada y limitada en el tiempo.
3. Constituye una medida teraputica excepcional, tras haber fracasado otras medidas
alternativas.
4. Se requiere siempre la indicacin del mdico responsable, slo excepcionalmente y
como medida de urgencia un enfermero puede tomar la decisin, pero debe
consultarla de inmediatamente al mdico quien deber evaluarla.
5. Siempre indicar la medida menos restrictiva posible.
6. En ningn caso se podr indicar una medida restrictiva en situaciones no
justificadas por las circunstancias o el protocolo correspondiente.
Limitaciones y contraindicaciones:
1. Si la situacin conflictiva puede solucionarse mediante otros medios, como una
explicacin verbal o la presencia de un familiar.
2. Si es utilizada por comodidad del personal sanitario o como una forma de suplir la
falta de medios y/o de recursos materiales o humanos para el correcto cuidado del
paciente.
3. Si se emplea como procedimiento coercitivo antes pacientes molestos o con
conductas inadecuadas.
4. Si existe una situacin de violencia delictiva.
5. Si el mdico expresamente ha ordenado que esta medida no se practique.
Observaciones:
1. El uso y la oportunidad de esta medida excepcional debe ser previamente
informados al paciente de manera comprensible y acorde a su nivel de atencin.
2. Si la medida es voluntaria o sea, si es solicitada voluntariamente por el paciente, que
tambin ha ingresado en forma voluntaria, previamente debe obtenerse su
consentimiento informado.
3. Si el paciente no se encuentra en condiciones de comprender la informacin, ni de
tomar decisiones, o si su estado fsico o psquico no le permite hacerse cargo de la

situacin, se informara cuando las circunstancias lo permitan, a sus representantes

legales o familiares a quienes corresponden la aceptacin de la medida.
4. En cualquier otro caso, es decir, si el paciente ingreso voluntariamente pero rechace
la adopcin de la medida o si la internacin no es voluntaria se deber recabar
autorizacin judicial.
5. Tanto la adopcin de la medida como las circunstancias que la motivaron deben
registrarse en la ficha clnica, dejndose constancia de haber obtenido el
consentimiento informado y la necesidad de controlar la evolucin del paciente para
saber cundo debe cesar esta medida.
Objecin de conciencia sanitaria: el problema es determinar si el mdico puede oponerse a
realizar un tratamiento mdico fundado en la existencia de un rechazo a sus propias
convicciones morales. En el extranjero el problema se ha presentado a propsito del aborto,
cuando un mdico y en general los profesionales de la salud, en razn de sus convicciones
morales se niegan a practicar un aborto que de acuerdo a la ley es procedente. En nuestro
pas el problema no se presenta a propsito del aborto, pero si se puede presentar por
ejemplo si un mdico profesa la religin de los testigos de he ova, y se opone a realizar una
transfusin de sangre a un paciente por contravenir sus creencias religiosas. Se ha definido
la objecin de conciencia como el incumplimiento de un deber jurdico, y cuya finalidad se
agota en la defensa de la moralidad individual renunciando o al menos no persiguiendo de
forma de inmediata una estrategia de cambio poltico o jurdico, ni tampoco siquiera la
bsqueda de adherentes. En el derecho extranjero se ha reconocido la objecin de
conciencia como un derecho y se ha distinguido entre objecin segn la ley, es decir cuando
la ley expresamente la autoriza, y la objecin contra ley, es decir a falta de un texto legal
expreso que la autorice. El problema se presenta en esta objecin contra ley, y se ha tratado
de justificar la objecin de conciencia en la libertad de conciencia y de culto de las
personas, sin embargo en Espaa, el tema se ha resuelto con un carcter restrictivo,
sealndose que las personas no pueden pretender excusarse de cumplir la ley
argumentando exclusivamente en sus propias creencias porque ello llegar a privar de
eficacia a las normas jurdicas. En consecuencia nos encontramos frente a un supuesto
tpico de colusin de derechos, y se entiende que deber resolverse caso a caso, ponderando
adecuadamente los intereses en juego y considerando especialmente la posibilidad de que
otro facultativo pueda realizar aquel tratamiento que resulte contrario a las creencias y
convicciones del mdico de que se trate. Con todo, aun subsiste el problema de la objecin
de conciencia sanitaria institucional.
Objecin de conciencia sanitaria institucional: En el extranjero los autores se han
preguntado si existe una suerte de objecin de conciencia institucional, la pregunta surge
porque no es desconocido para nadie que existen establecimientos mdicos adscritos a
alguna religin o algunas creencias religiosas o morales. En principio si ha razonado sobre
la base que las personas jurdicas carecen del derecho a la objecin de conciencia, sin
embargo el tema est siendo revisado por esta misma idea de que las personas naturales de
determinadas condiciones pueden constituir personas jurdicas con una determinada
ideologa o creencia.
Segn Gallar para obtener el consentimiento informado para la realizacin del acto mdico,
es necesaria la informacin teraputica o de seguridad, que es aquella que una vez

efectuado o prescrito el tratamiento, debe dispensarse al paciente con el fin de obtener su

mximo beneficio. Esta informacin forma parte del tratamiento mismo y constituye una
exigencia de la lex artis, por ejemplo en caso de tratamientos quirrgicos, la informacin
comprende los cuidados y precauciones que deben seguirse una vez efectuada la
intervencin con el fin de lograr el resultado buscado al realizarse la intervencin. En el
caso de los tratamientos farmacolgicos, se debe informar al paciente la finalidad,
posologa, efectos secundarios, interacciones, contraindicaciones y alternativas en su caso,
a fin de que el paciente pueda decidir sobre su administracin as como tambin para que
pueda adoptar las medidas adecuadas para el alcanzar una optima eficacia. En consecuencia
el mdico es la persona encargada de prescribir el tratamiento adecuado a la enfermedad ya
diagnosticada, efectuando su control y posterior seguimiento y utilizando la informacin
entregndola al paciente, respecto a la posologa la forma de utilizacin y los efectos que
puede producir el tratamiento. En relacin a este ltimo aspecto, se encuentra vinculado el
laboratorio encargado de la produccin de los medicamentos, quienes deben velar por una
permanente actualizada y revisada situacin de los conocimientos cientficos a la hora de
fabricar los medicamentos. En consonancia con lo anterior, las indicaciones medicas deben
estar redactadas en un lenguaje claro, sencillo y comprensible para un ciudadano medio, de
contrario no estarn cumpliendo la misin para la que estn destinados. En sntesis, mdico
y laboratorio farmacutico deben suministrar una completa y actualizada informacin sobre
afectos adversos y contraindicaciones de los medicamentos que se comercializan,
sealando los posibles riesgos que pueden generarse, la ausencia de esta informacin
constituye un defecto del producto y un incumplimiento de la obligacin de seguridad,
pudiendo generarse la responsabilidad civil del mismo.
Situacin en la Ley 20.584:
1. Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a
cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud, este
derecho debe ejercerse en forma libre, voluntaria, expresa e informada, para lo cual
el profesional tratante deber entregar la informacin adecuada suficiente y
comprensible.
2. En ningn caso el rechazo a tratamientos puede tener como objetivo la aceleracin
artificial de la muerte, la realizacin de prcticas eutansicas o el auxilio al suicidio.
3. Por regla general este proceso se har en forma verbal, pero deber constar por
escrito en caso de intervenciones quirrgicas, procedimientos, diagnsticos
teraputicos invasivos, y en general tratndose de procedimientos que conlleven un
riesgo relevante y conocido para la salud del afectado. En todos estos casos la
informacin y el hecho de su entrega as como la aceptacin o rechazo del paciente,
deben constar por escrito, en su ficha clnica y contener la informacin que
establece la ley. Para estos efectos se presume que la persona que ha recibido la
informacin ha prestado su consentimiento cuando hay constancia de su firma en el
documento explicativo del procedimiento o tratamiento al cual debe someterse.
Excepciones: no se requiere de manifestacin de voluntad del paciente en los siguientes
casos.

a. Si la falta de aplicacin de los procedimientos, tratamiento o intervenciones

suponen un riesgo para la salud pblica. De conformidad con lo establecido en la
ley dejndose constancia en la ficha clnica de la persona.
b. Si la condicin de salud o cuadro clnico de la persona implica un riesgo vital o una
secuela funcional grave de no mediar atencin mdica inmediata e impostergable, y
el paciente no se encuentre en condiciones de manifestar su voluntad ni sea posible
obtener el consentimiento de su representante legal de su apoderado o de la persona
que lo tenga bajo su cuidado.
c. Si el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar su voluntad y no tiene o no
es habido su representante legal, en estos casos se adoptaran las medidas apropiadas
para garantizar la proteccin de la vida.
Situacin de los enfermos terminales: tratndose de estos enfermos, ellos tienen libertad
para aceptar o rechazar el sometimiento a un tratamiento mdico que tenga por objeto
prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte
ordinario, en ningn caso el rechazo al tratamiento puede implicar una aceleracin artificial
de la muerte. Este derecho de eleccin no es aplicable cuando la falta de intervencin,
tratamiento o procedimiento ponga en riesgo la salud pblica, debiendo dejar constancia en
la ficha clnica del paciente. Para el correcto ejercicio de este derecho, los profesionales
tratantes estn obligados a proporcionar informacin completa y comprensible. Las
personas que se encuentren en estado terminal tienen derecho a vivir con dignidad hasta su
muerte, por tanto tienen derecho a los cuidados paliativos que permitan hacer mas
soportables los efectos de la enfermedad, tienen derecho tambin a la compaa de sus
familiares y de las personas a cuyo cuidado se encuentren, y a recibir cuando los requieran
asistencia espiritual. Para estos efectos el propio paciente, su apoderado o alguno de sus
familiares pueden solicitar el alta voluntaria.
Problema: Qu ocurre si el mdico tiene dudas acerca de la competencia de la persona
para decidir si se somete o no a un tratamiento?: en estos supuestos, as como tambin si la
decisin de no someterse al tratamiento, deja al paciente en situacin de exponerse a graves
daos a su salud, o incluso en riesgo de muerte, que seran evitables de seguirse el
tratamiento indicado, el mdico debe consultar al comit de tica. Del mismo modo se
puede consultar a este comit en caso de insistencia en la indicacin de los tratamientos o la
limitacin del esfuerzo teraputico que son rechazados por el paciente o sus representantes
legales, en cualquiera de estos casos, el pronunciamiento del comit slo constituye una
recomendacin, y sus integrantes no incurrirn en responsabilidad alguna por lo que ocurra
en definitiva. Con todo, si la consulta se refiere a menores de edad, la resolucin del comit
de tica debe tomar especialmente en consideracin el inters superior de estos ltimos. En
caso de no conformarse con la decisin del comit de tica, cualquiera persona a nombre
del paciente puede solicitar a la corte de apelaciones del domicilio del actor la revisin del
caso y la adopcin de medidas que estime necesarias, esta accin se tramitara de la misma
forma que la accin constitucional de proteccin. Si el mdico tratante difiere de la decisin
del paciente o de su representante podr declarar su voluntad de no seguir como
responsable del tratamiento, siempre y cuando asegure esta responsabilidad a otro
profesional de la salud tcnicamente calificado, de acuerdo al caso clnico de que se trate.
Si el paciente manifiesta su voluntad de no ser tratado, de interrumpir el tratamiento, o si se
niega a cumplir las prescripciones mdicas podr pedir la alta voluntaria, si no lo hace, la

direccin del establecimiento a proposicin del profesional tratante y previa consulta al

comit de tica, podr decretar el alta forzosa.
Otros aspectos que reglamenta la Ley:
1. Proteccin de la autonoma de las personas que participan en una investigacin
cientfica.
2. Derechos de los pacientes con discapacidad squica o intelectual.
3. Participacin de las persona usuarias.
4. Medicamentos e insumos.
5. Deberes de las personas en su atencin de salud.
6. Cumplimiento de la ley.
Responsabilidad medica contractual:
Nuestra legislacin no contiene reglas especiales en materia de responsabilidad contractual
mdica, de manera que se aplican las reglas generales. Sin embargo, existen algunos
aspectos que son propios de la responsabilidad mdica, y que es necesario examinar.
La culpa y el error mdico: tratndose de la culpa esta es un requisito de la responsabilidad
contractual mdica, ya sea que se trate de la culpa mdica propiamente tal, o de la omisin
de diligencia, ya que en ambos casos nos encontramos frente a un cumplimiento defectuoso
de la lex artis. Segn el profesor Pizarro la culpa mdica es esencial para que pueda surgir
responsabilidad contractual medica, toda vez que las obligaciones del mdico por regla
general son obligaciones de medios, de manera que de un actuar diligente forma parte del
cumplimiento y consecuentemente un actuar negligente constituye incumplimiento. El
profesor Pizarro seala que la culpa mdica puede surgir del incumplimiento de la
obligacin de informar lo que conlleva a la realizacin de un acto mdico sin
consentimiento informado del paciente, y por otro lado puede surgir de un acto teraputico
que no ha sido ejecutado correctamente.
1. Culpa en la obligacin de informacin: segn el profesor Pizarro el contenido de
esta obligacin va a ser distinto dependiendo de la prestacin involucrada, en caso
de la medicina correctiva o satisfactiva, la obligacin de informacin es ms
exigente que en el caso de la medicina curativa. En el primer caso el mdico debe
informar al paciente de todos los riesgos, mientras que en el segundo, solo debe
informar de los riesgos tpicos. Agrega el profesor Pizarro, que corresponde al
mdico probar el cumplimiento de esta obligacin.
2. Culpa en el acto mdico: se incurre en este cuando el mdico no realiza una
prestacin diligente, atenta y de conformadad a la lex artis, lo que exige un
comportamiento acorde a los conocimientos acutuales de la ciencia. En este caso se
ha sealado que por tratarse de una obligacin de medios, corresponde al paciente la
prueba de la culpa, sin embargo se advierte que se ha comenzado a emplear como
medio de prueba idneo los peritajes del servicio mdico legal, los cuales no en
pocas oportunidades son adversos a los mdicos. De esta manera se entiende que
hay culpa medica cuando existe contradiccin entre lo que prescribe la lex artis y lo
efectivamente realizado por el mdico, o ms precisamente hay culpa mdica

cuando el mdico no hizo lo que deba hacer de conformidad a la lex artis. Cabe
recordar que no se debe confundir esta culpa con el error de diagnostico, ya que el
principio el error no hace responsable al mdico, a menos que por determinadas
circunstancias como su especialidad, la frecuencia de la enfermedad, etc., pueda
hacer presumir que ha habido culpa por parte del mdico.
Segn el autor Baltasar Guajardo, dentro del acto mdico se debe distinguir:
1. Error o fallo tcnico: se presenta en un erro en el fallo tcnico, o procedimiento en
las distintas fases de actuacin del mdico, especialmente, en caso de un tratamiento
no indicado, aplicacin del tratamiento correcto pero con una tcnica inadecuada
para el caso, o la omisin de el tratamiento adecuado, necesario y posible de
realizar. Este error o falla es de carcter objetivo, es decir, basta con contrastar lo
que era correcto y lo incorrecto desde el punto de vista mdico. En consecuencia
esta falla hace responsable al mdico, quien debe indemnizar los perjuicios que se
causen, si es que alguno se llega a producir. Con todo se debe tener presente que
excepcionalmente el mdico no ser responsable si examinado el caso existe alguna
causa que permita justificar la actuacin del mdico.
2. Error de diagnostico: sabemos que el mdico solo ser responsable cuando ese error
le sea imputable, ya sea por falta de conocimientos o por no haber agotado todos los
medios cientficos que tenga a su disposicin para llegar a determinar la enfermedad
de que se trata, sin embargo el mdico no ser responsable si ese descuido no le es
imputable.
Segundo elemento de responsabilidad mdica: los daos: aplicando las reglas generales se
advierte que se indemnizan el dao emergente y el lucro cesante y el dao moral. Sin
embargo en materia de responsabilidad medica se advierte la distincin entre el
incumplimiento de la obligacin de informacin y la culpa en el acto mdico propiamente
tal, en consecuencia los autores se preguntan si estas dos clases de culpa generan daos
distintitos o si generan un solo dao, y si generan daos distintos la pregunta es si esos
daos son acumulables o si uno de ellos se subsume dentro del otro. Se ha entendido que se
trata de daos independientes, ya que el consentimiento puede ser informado, pero puede
haber culpa en el acto mdico mismo, y a la inversa, puede que la informacin entregada
sea insuficiente, pero el acto mdico se haya realizado de conformidad a los prescrito por la
lex artis. En general se ha entendido que ambos daos son acumulables. Tratndose del
incumplimiento del deber de informar, puede generarse una prdida de oportunidad, porque
puede ocurrir de haberse tenido la informacin completa en el momento adecuada, se
hubiese tomado una decisin que como no se pudo tomar corresponde a una prdida de
oportunidad. El autor Gallar advierte que tratndose del incumplimiento del deber de
informacin hay que examinar caso a caso, ya que si el paciente es un profesional de la
salud, especialista en la propia enfermedad por la que est siendo tratado, el
incumplimiento del deber de informacin puede no afectar el resultado ya que el paciente
por su propia formacin, contaba con la informacin necesaria. Por su parte el autor
Baltasar Guajardo seala que el dao en la responsabilidad medica comprende el dao
biolgico, el dao patrimonial, y el dao extra patrimonial. El dao biolgico se separa del
dao patrimonial y del dao extra patrimonial porque puede revestir caractersticas de

ambos, ya que se trata de la disminucin objetiva de la esfera vital del individuo, y por
tanto puede producir tanto un dao patrimonial como extra patrimonial.
06 Octubre:
Ultimo requisito de la responsabilidad mdica: el nexo causal o relacin de causalidad:
sabemos que en materia de responsabilidad contractual que exige que entre incumplimiento
y dao, debe existir una relacin de causalidad o nexo causal, es decir, se sostiene que el
incumplimiento debe ser la causa del dao o si se prefiere, el dao debe ser consecuencia
del incumplimiento. De esta manera si no es posible establecer el nexo causal entre el
incumplimiento y daos, no hay responsabilidad civil. El problema es que se han esbozado
diversas teoras que tratan de explicar cuando hay un nexo causal. Algunas de ellas se han
trado al mbito de la responsabilidad mdica.
1. Teora de la equivalencia de las condiciones: esta teora pone especial nfasis en la
causalidad material, para lo cual debe producirse una reconstruccin ideal de los
acontecimientos, de manera que si de esta forma se llega a la conclusin lgica que
de haberse omitido el incumplimiento, el dao no se hubiese producido, debe
entenderse que ese incumplimiento es causa. En virtud de esta regla, para que una
persona sea responsable de un dao, es necesario concluir que de no haber sido por
la conducta de dicha persona el perjuicio no se habra producido, de tal forma que
esa conducta es condicin necesaria del dao. Esta teora parte de la base que se
concurren varias condiciones en la produccin del dao, todas esas condiciones son
equivalentes, es decir cada una de ellas tiene la suficiencia necesaria por s sola de
producir el dao, y por lo tanto se responde de total del dao producido. Para estos
efectos se emplea la supresin mental hipottica, es decir, mentalmente se suprime
un hecho, y si se llega a la conclusin que suprimido ese hecho el dao no se habra
producido, ese hecho es causa. Esta teora ha sido criticada, por cuanto se considera
peligrosa por indiscriminada, en efecto, se puede llegar a considerar como causa una
condicin poco relevante, que en rigor no es constitutiva de causa.
2. Teora de la imputacin objetiva: esta teora parte de la base que si bien la
causalidad jurdica se basa en la causalidad material, no se reduce a ella, es decir,
para que un hecho que materialmente es causa del dao pueda jurdicamente ser
considerado como causa, debe ser atribuible al autor de ese hecho, y para estos
efectos, se basa en un criterio de normalidad. Si de acuerdo a las condiciones
normales es previsible que ese hecho cause un dao a otra persona, se entiende que
es causa. Para estos efectos se emplean diferentes criterios: a) criterio de la
adecuacin: entiende que un hecho es causa de un dao cuando de acuerdo al curso
normal de los acontecimientos se sabe que ese hecho es adecuado para producir el
dao, este criterio existe un presupuesto, esto es un hecho sin el cual no puede
concebirse que otro hecho sea considerado efecto del primero, para ello es necesario
considerar las circunstancias del caso, es decir, debe haber una adecuacin objetiva
entre el hecho y el dao, y slo as puede ser considerado como causa del dao, de
esta manera para que surja la obligacin de indemnizar, no basta que un
acontecimiento sea condicin sine qua non del dao, sino que adems es necesario
que de acuerdo al juicio de probabilidad sea una causa adecuada; b) criterio de la
prohibicin de regreso: seala que no debe imputarse objetivamente el dao a quien

puso en marcha un curso causal que condujo al resulta daoso cuando este
interviene sobrevenida mente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un
tercero, a menos que esta ultima conducta se halla visto decididamente favorecida
por la del autor mediato; c) criterio del incremento del riesgo: de acuerdo a este no
cabe imputar un concreto evento daoso a una determinada conducta negligente si
esa conducta comparada con su alternativa diligente no ha incrementado el riesgo de
que se produzca el mismo evento daoso, de manera que si el autor hubiese actuado
diligentemente, el dao de todas formas se habra producido, por el contrario, el
incremento del riesgo constituye un criterio de imputacin cuando la conducta
analizada ha incrementado significativamente el riesgo, de manera que
probablemente de haberse actuado diligentemente, el dao no se habra producido.
3. Teora de la probabilidad estadstica o probabilidad cualificada: para aquellos casos
en que es imposible tener certeza o exactitud en materia de relacin de causalidad el
tribunal pueda dictar sentencia condenatoria y dar por probada la relacin causal
cuando los elementos del juicio que le son suministrados conducen a un suficiente
grado de probabilidad, es decir, existe una alta probabilidad que se encuentra muy
prxima a la certeza, esta teora tiene mucha aplicacin en materia de
responsabilidad medica, en que salvo situaciones excepcionales no es posible tener
una certeza absoluta, en consecuencia la victima del dao no est obligada a probar
con exactitud cientfica o matemtica la existencia de la relacin de causalidad, sino
que basta con que el juez en caso determinado en que por la naturaleza de las cosas
no pueda obtener una prueba directa, llegue a la conviccin de que existe una
probabilidad determinante. Esta teora ha sido criticado por cuanto se discute que %
constituye una alta probabilidad, especialmente si se considera la relatividad de las
verdades cientficas cuya evolucin es constante y continua.
4. Teora de la perdida de oportunidad: esta teora seala que el grado de conviccin de
la prueba de la relacin de causalidad puede ser un factor determinante as como
tambin de la cuanta de la indemnizacin fundada en las expectativas u
oportunidades de la cual deriva, en efecto la teora de la probabilidad cualificada se
traduce en la reparacin total del dao, cuando la prueba del nexo causal, alcanza un
determinado nivel de probabilidad, de manera de que si no se alcanza ese nivel el
perjudicado no tiene derecho a nada, de ah a que esta teora tambin se le conoce
como la teora del todo o nada, frente a esto, la teora de la perdida de oportunidad
plantea que es posible sostener una hiptesis de prdida de oportunidad y
consecuentemente disminuir el monto de la indemnizacin, cuando se alcanza o
supera ciertas barreras que permiten afirmar la causalidad, esta teora se ubica en el
mbito de la causalidad fsica o material, y constituye un remedio ante la
incertidumbre causal, es un rgimen especial de imputacin probabilstica, que
permite una reparacin parcial del dao en aquellos supuestos en que las
probabilidades de causalidad sin ser despreciables o ilusorias tampoco alcanzan a
ser muy altas o cualificadas, sin embargo son suficientes dentro del espectro de la
probabilidad, en consecuencia permite afirmar la existencia de una probabilidad de
obtener un beneficio del cual se ha sido privado y por lo tanto procede la
indemnizacin de ese % del beneficio que se habra obtenido porque lo que se
pierde es precisamente la probabilidad de haber obtenido ese beneficio, en este
sentido se seala que hay incertidumbre en el dao, pero hay certidumbre de
probabilidad y por tanto es necesario evaluar si la sola probabilidad representa un

valor, lo que es efectivo basado en un clculo de probabilidades, es necesario insistir

que en estos casos la probabilidad no es insignificante pero tampoco es alta, es
decir, las probabilidades la victima de conseguir la ventaja, son serias y reales, pero
insuficientes para tener por hecho el nexo causal, de ah que slo se indemniza un %
que corresponde a la probabilidad de haber obtenido esa ventaja.
5. Teora de la creacin culposa de un riesgo o causalidad atenuada: esta teora
pretende un resarcimiento integral del desenlace sufrido por el paciente, aunque el
perjuicio que pudo haber sufrido, se deba mayoritariamente al actuar del paciente y
no al actuar del mdico, en consecuencia se opone a que la indemnizacin del
paciente sea regulada en funcin de expectativas perdidas, al considerar que ese
mdico quien ha creado el riesgo y quien debe asumirlo ntegramente, sin hacer
recaer sobre el paciente ese grado de incertidumbre que solo debe perjudicar al
facultativo al haberlo generado con su accin diligente o culposa, esta teora se
funda en la idea de que en el solo hecho que el mdico exponga la paciente a riesgos
anormales, es suficiente para que responda por el total de los perjuicios sufridos por
la victima, aunque el nexo causal entre el hecho y el dao no se haya demostrado
con total certeza, en efecto, una condena fundada en la creacin de un riesgo por
culpa en el diagnostico o tratamientos mdicos no tiene nada de caprichosa, en tanto
resulte verosmil o muy probable la relacin causal, pero tal supuesto el riesgo lo
debe asumir el mdico. Esta teora ha sido criticada, fundada en la inexactitud de la
ciencia mdica que si bien lleva la facultativo a la defensa del enfermo, ello implica
enormes riesgos que no tiene por qu asumirlos el mdico, sino que lo debe asumir
el paciente a menos que exista un suficiente grado de certeza entre la conducta del
mdico y el dao real causado, debiendo ponderarse todas las circunstancias
concurrentes a la hora de establecer la suma indemnizatoria.
6. Teora de los cursos causales no verificables: esta teora parte de la base que hay
casos que en la relacin de causalidad puede deducirse de lo que constituye el curso
normal de los acontecimientos, en estos casos la jurisprudencia extranjera ha
estimado como probada la relacin de causalidad aunque se trate de supuestos
causales no verificables, es decir, en que no se pueda comprobar que es lo que
realmente habra ocurrido de haberse adoptado otro curso causal. En el derecho
extranjero ha adquirido importancia tratndose del tema del aborto, ya que hay
pases en que el aborto es licito, si la interrupcin del embarazo se produce cierto de
dentro lapso o si se detecta que la criatura que est en el vientre materno tiene
alguna complicacin o malformacin genrica. El problema consiste determinar si
el mdico debe indemnizar a la mujer cuando no ha detectado oportunamente el
embarazo de manera que transcurre el plazo para abortar vlidamente sin que la
mujer lo haya hecho, o si el mdico no detecta que la criatura tiene una
malformacin, y por tanto la mujer es privada derecho a abortar. En estos casos
no existe certeza de si la mujer efectivamente hubiese abortado, se hubiese tenido la
informacin oportuna, y es un hecho que no se puede comprobar por lo tanto, para
esta teora se tiene por suficientemente acreditado el nexo causal.
Responsabilidad mdica extracontractual: sabemos que la regla general es que la
responsabilidad mdica sea contractual, ya sea por la existencia de un contrato entre el
paciente y el mdico, el paciente y el centro hospitalario o por la existencia de algunas
situaciones de contractualizacin de la relacin mdico paciente por la va de la

estipulacin a favor de otro, el mandato tcito, la agencia oficiosa, la voluntad presunta del
paciente, etc., en consecuencia la responsabilidad mdica extracontractual es excepcional.
Casos en que procede:
1. Si el paciente llega inconsciente a un centro hospitalario, y posteriormente no presta
su aceptacin o ratificacin. Esto es lo que ocurre habitualmente en las atenciones
de urgencia.
2. Tratndose de las vctimas por repercusin, quienes no han contratado con el
mdico o el establecimiento mdico, ya que quien lo hizo fue la victima directa.
3. Cuando el incumplimiento del contrato mdico implica la comisin de un delito o
cuasidelito penal.
4. Cuando la relacin mdico paciente existe sin la voluntad de este o contra su
voluntad, por ejemplo: si quien lleva inconsciente al paciente a un centro
hospitalario no es su representante legal o convencional, si el paciente es incapaz y
no se cuenta con la voluntad de su representante legal, cuando se trata de atender a
un suicida que recibe asistencia, cuando se brinda atencin mdica a un huelguista
de hambre que se opone, cuando una empresa enva a un postulante a ser revisado
por un mdico para acceder a un empleo.
5. En caso de nulidad del contrato mdico, ya que en virtud del efecto retroactivo de la
nulidad del art. 1687 se entiende que nunca ha existido el contrato mdico.
6. Caso del mdico que atiende espontneamente. Por ejemplo, si atiende a una
persona en la va pblica sin que esta persona haya intervenido con su voluntad.
7. En caso de negativa del mdico a prestar sus servicios, como ocurre cuando lo hace
porque existe una disposicin legal o administrativa que lo obliga a prestar sus
servicios.
8. En general cuando no hay un vnculo contractual entre el mdico y el paciente, de
manera que si se produce un dao ello es consecuencia del incumplimiento del
deber genrico de no daar a otros.
Prueba de la culpa: en doctrina existen dos opiniones;
1. Para la teora tradicional en sede contractual se presume la culpa y en sede
extracontractual la culpa debe ser probada.
2. Teora unitaria; seala que en materia de responsabilidad mdica es indiferente si
estamos frente a la responsabilidad contractual o extracontractual, ya que en ambas
sera necesaria la prueba de la culpa; en efecto es indiscutido que en materia de
responsabilidad extracontractual la culpa debe ser probada, pero en sede contractual
en materia de responsabilidad medica, cobra inters la distincin entre las
obligaciones de medios y obligaciones de resultado, de esta manera dado que las
obligaciones del mdico por regla general son obligaciones de medios y en esta se
debe probar la culpa, lo normal ser que un juicio de responsabilidad mdica se
deba probar la culpa del facultativo. No toda la doctrina est de acuerdo en este
tema, hay quienes sealan que no hay una disposicin legal que autorice a distinguir
entre obligaciones de medios y de resultados, y hay autores que sealan que no es
correcto sostener que no puede deducirse la culpa del hecho de no haberse obtenido

el resultado toda vez que el resultado nunca ha formado parte de la obligacin

contrada por el mdico.
Lex artis y culpa infraccional: sabemos que la lex artis corresponde a ciertos estndares
necesarios para la inteligencia y cuidados ordinarios que debe emplear un buen mdico en
el ejercicio de la medicina, de manera que la culpa medica est dada por la mal praxis, es
decir, por toda contravencin a la lex artis, esta nocin, es aplicable tanto en sede
contractual como en sede extracontractual, y tiene relevancia en diversas materias.
1. Para determinar si en un caso concreto un medico actu diligentemente o
culpablemente. En este sentido la lex artis corresponde a un parmetro a que debe
ajustarse el mdico en su comportamiento, de manera que la inobservancia de ella
constituye culpa mdica.
2. La jurisprudencia ha sealado que no hay responsabilidad mdica por tratarse de un
accidente o error, si el mdico ha actuado diligentemente de conformidad a la lex
artis.
3. El conocimiento de las reglas y usos que conforman la lex artis, deben ser evaluados
y ponderados a la fecha de la prestacin mdica, y no a la fecha en que el juez
resuelve.
4. Nuestros tribunales han sealado que es irrelevante para los efectos de aplicar la lex
artis si estamos en sede contractual o extracontractual.
El autor Baltasar Guajardo seala que la infraccin a la lex artis puede ser de dos clases:
1. Total: en cuyo caso se habla de ignorancia.
2. Parcial: en cuyo caso se habla ineptitud.
Por su parte el autor Fernando Noriega seala a propsito de la culpa infraccional que si un
medico ha actuado de conformidad a las reglas dadas por el servicio de salud se entiende
que no ha incurrido en culpa mdica, por cuanto ha realizado diligentemente aquello que
deba hacer, y la nocin de culpa infraccional o culpa contra la legalidad slo procede
cuando se ha infringido una norma jurdica, que determina la forma como se debe actuar.
En este sentido es indiferente para apreciar la culpa si hubo o no un comportamiento
diligente, basta con acreditar una actuacin contraria a la sealada en la norma para que
hablemos de culpa infraccional, y consecuentemente de culpa mdica.
13 Octubre:
Responsabilidad civil en el derecho de familia
Aspectos previos:
Este tema es relativamente reciente en nuestro pas, la doctrina en pocas ocasiones se ha
preferido al mismo y nuestros tribunales solo en contadas ocasiones han debido
pronunciarse respecto a este problema el cual consiste en determinar si en caso de
incumplimiento de los deberes y obligaciones que naces con ocasin de las relaciones de
familia por ejemplo las que impone el matrimonio a los cnyuges o la ley a padres e hijos y
como consecuencia de ese incumplimiento se genera algn dao, ese dao debe quedar sin

indemnizar y la victima debe contentarse con ejercer las acciones propias del derecho de
familia por ejemplo la accin de divorcio, la accin de separacin judicial, la accin de
emancipacin judicial, etc., o si por el contrario la victima puede ejercer adems una accin
indemnizatoria haciendo aplicables las reglas de la responsabilidad civil al mbito del
derecho de familia.
Situacin en la doctrina:
A nivel doctrinario es posible identificar tres grandes teoras:
1.
Teoras denegatorias.
2.
Teoras eclcticas.
3.
Teoras permisivas.
TEORIAS DENEGATORIAS
Sostienen que el tema de la responsabilidad civil es ajeno a las relaciones de familia, en
consecuencia no procede una accin indemnizatoria cuando el incumplimiento de los
deberes y obligaciones propios del derecho de familia causa un dao.
Argumentos:
a.
No existe ninguna disposicin legal que autorice la indemnizacin de perjuicios en
estos casos. Los partidarios de las teoras denegatorias sealan que no hay una disposicin
legal que en trminos generales autorice el ejercicio de una accin indemnizatoria en caso
de incumplimiento de los deberes y obligaciones propios del derecho de familia, por el
contrario cuando el legislador expresamente ha querido conferir una accin indemnizatoria
lo ha dicho expresamente como ocurre en los artculos 1771 dentro del mbito patrimonial
del derecho de familia y 197 inc. 2 dentro del mbito personal del derecho de familia.
Las teoras denegatorias centran este primer argumento en la interpretacin a contrario
sensu , es decir, si expresamente la ley autoriz la indemnizacin en ciertos casos
especficos debe entenderse que en los dems casos no cabe la indemnizacin, sin embargo
esta forma de razonar puede ser refutada desde dos perspectivas. El artculo 98 se refiere al
contrato de esponsales o desposorio que es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada
y por tanto es una figura propia del derecho de familia y resulta que el articulo 98
expresamente niega una accin indemnizatoria en caso de no cumplirse lo prometido, en
consecuencia no es efectivo que la accin indemnizara solo procede en el derecho de
familia en los casos expresamente previstos por la ley porque cuando el legislador ha
querido denegar la accin indemnizatoria tambin lo ha dicho expresamente como ocurre
en el artculo 98.
b.
El profesor Luis Claro Solar advierte que el argumento de contradiccin o del
contrario sensu debe manejarse con cuidado, en efecto este argumento implica partir de
disposiciones excepcionales para volver a la regla general, desde esta perspectiva cabe
preguntarse cul es la situacin de excepcin y por ende cual es la regla general. A partir
del principio de la reparacin integral del dao que nos plantea que todo dao y solo el
dao debe ser reparado debemos entender que la regla general es que proceda una accin
indemnizatoria y que la excepcin esta dado por la improcedencia de la referida accin.
La infraccin a las obligaciones y deberes del derecho de familia genera las sanciones
especficas establecidas por la ley. En el mbito del derecho de familia el incumplimiento
de las obligaciones y deberes genera sanciones propias de esta disciplina como el divorcio,
la separacin judicial, la emancipacin judicial, etc. De manera que pretender adems una
indemnizacin de perjuicios ello implicara una doble sancin frente al mismo hecho con lo

cual se estara vulnerando el principio non bis in dem. Este argumento tambin puede ser
refutado por las siguientes razones:
a.
En la actualidad no se concibe a la indemnizacin de perjuicios como una sancin,
en efecto autores como el profesor Hernan Corral o la profesora Carmen Dominguez seala
que la indemnizacin cumple una funcin reparatoria o satisfactoria pero no una funcin
sancionatoria o punitiva, ellos es propio de ordenamientos jurdicos extranjeros como
ocurre en los sistemas del comon low donde la indemnizacin si puede cumplir una funcin
sancionatoria a travs de los daos punitivos lo que no ocurre en Chile.
b.
Incluso en el evento que se considere que la indemnizacin es una sancin el
principio non bis in idem es propio del derecho penal pero no rige en el derecho civil, en
efecto, podemos encontrar diversas situaciones en que un mismo hecho est sancionado dos
veces, por ejemplo:
1 Menor de 18 aos y mayor de 16 que contrae matrimonio sin el acenso.
1.
Se hace indigno de suceder.
2.
Puede ser desheredado.
3.
Los ascendientes cuyo consentimiento de omiti puede revocar las donaciones que
antes del matrimonio hubiere hecho al menor.
2 Heredero que sustrae un efecto hereditario.
1.
Pierde su derecho a repudiar.
2.
Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
La especialidad del derecho de familia:
C. Los partidarios de las teoras denegatorias sealan que el derecho de familia es un
derecho especial que como tal constituye un sistema autosuficiente que tiene sus propias
reglas y que por tanto no cabe aplicar las reglas del derecho civil patrimonial, en efecto,
solo cabe aplicar las reglas generales cuando existe un total vaco legislativo pero ello no
ocurre en este caso en que el legislador ha establecido un sistema autnomo de sanciones
para el caso de incumplimiento de los deberes y obligaciones propios del derecho de
familia. Luego si no se contemplo la posibilidad de ejercer una accin indemnizatoria es
porque esta no procede.
Este argumento puede ser rebatido, sealndose que no es efectivo que la aplicacin de un
precepto general slo tenga cabida en caso de un vaco total de la legislacin, si no que para
aplicar las reglas generales basta con exista un vaco legal, aunque slo sea parcial. A partir
de esto es posible identificar diversas situaciones en que la doctrina ha concluido que son
aplicables las reglas generales siempre que exista un vaco a lo menos parcial de la ley; por
ejemplo:
1. Contrato individual de trabajo; los profesores de derecho laboral cuando se refieren
a las caractersticas o a los elementos del contrato individual de trabajo,
expresamente se remiten a los artculos 1439 y siguientes del CC. Es decir, aunque
estemos frente a un contrato regulado por una ley especial, de todas formas en
aquello que no est regulado por la ley especial se aplican las reglas generales, en
este caso del CC. De razonarse de otra forma se podra llegar al absurdo de sostener
que el contrato de trabajo no se rige por el principio de la fuerza obligatoria, porque
ese principio est consagrado en el CC y no en el CT.

2. Matrimonio simplemente nulo; los autores sealan que los efectos de este
matrimonio se rigen por las reglas de los artculos 1687 y siguientes del CC. Lo que
est demostrando que el derecho de familia no es autosuficiente, y que en caso de
faltar una regla especial son aplicables las reglas generales aunque no exista un
completo vaco legislativo.
3. Mujer o sus herederos que renuncian a los gananciales; el artculo 1781 autoriza a la
mujer a renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, y si la
mujer ha fallecido pueden renunciar sus herederos. Segn el artculo 1782, esa
renuncia a los gananciales no puede rescindirse, a menos que la mujer o sus
herederos hayan renunciado por dolo o error, pero nada dice respecto de la fuerza, a
primera vista no resulta lgico que en caso de fuerza la mujer este privada de alegar
la rescisin de su renuncia, y frente a este silencio del legislador, los autores sealan
que en caso de fuerza, la mujer puede alegar la rescisin de la renuncia de
conformidad a las reglas generales. En consecuencia, basta con que exista un
silencio parcial del legislador para que se pueda aplicar las reglas generales.
4. Argumentos ticos; los partidarios de las teoras denegatorias sealan que repugnan
a la conciencia moral que un cnyuge reclame para cobrarse el precio de su honor
lastimado, ya que ello fomenta especulaciones mal sanas y codicias agresivas,
siendo arbitraria la fijacin del dao moral que se determine, la conciencia se
subleva frente al cnyuge que espera lucrar con el precio de su dolor, ya que ello
implica invocar su propia torpeza para obtener esta ganancia, lo que es contrario a la
conciencia social que no ve con buenos ojos que los cnyuges exhiban ante los
tribunales las miserias de la vida conyugal, para cobrarse en dinero constante y
sonante, cuando ha sufrido un deshonor. En consecuencia, una accin
indemnizatoria sera improcedente por atentar contra las buenas costumbres. A
mayor abundamiento, las relaciones de familia se caracterizan por vnculos de
solidaridad y altruismo, que son contrarios a las reclamaciones judiciales, y por
tanto no sera procedente una accin indemnizatoria, que solo contribuira a
debilitar la institucin matrimonial. Este argumento puede ser rebatido por varias
razones: a) no es correcto afirmar que la indemnizacin ser arbitrariamente fijada
por el tribunal, si no que este deber establecerla de conformidad al mdico del
proceso; b) no es posible sostener que atenta contra la conciencia moral la
reclamacin de una indemnizacin por que se est lucrando con el dolor o el
deshonor, ya que lo mismo podra decirse de la indemnizacin de todo dao moral,
lo cual sin embargo no es cuestionado; c) si bien es cierto, en la familia hay
vnculos de solidaridad y altruismo, ello slo se da en la medida en que exista una
familia funcional, pero cuando se ha producido un incumplimiento a las
obligaciones y deberes que nacen de las relaciones de familia, y que causan un
dao, esas relaciones de solidaridad y altruismo ya no estn presente, y por tanto
una accin indemnizatoria no es incompatible con tales incumplimientos; d) en la
actualidad no puede sostenerse que reclamar la indemnizacin de un dao
efectivamente causado sea contrario a la moral. A la inversa, en la actualidad se
estima que es inmoral que queden daos sin indemnizar, slo as se puede explicar
el tremendo desarrollo de la responsabilidad civil mdica y la explosin de juicios
indemnizatorios en contra del Fisco.
5. Dificultad o imposibilidad de determinar la imputabilidad en el quiebre de la
relacin familiar; tratndose de las relaciones conyugales, se sostiene que es muy

difcil y a veces imposible determinar cul de los cnyuges es el responsable del

quiebre de la relacin matrimonial, ya que lo habitual es que ambos cnyuges hayan
contribuido en el debilitamiento y quiebre de la armona conyugal. En
consecuencia, como a ninguno se puede imputar dicho quiebre, no puede ninguno
ser obligado a indemnizar al otro. Este argumento puede ser refutado porque tiende
a confundir lo que es el quiebre de la relacin matrimonial con lo que es el
incumplimiento de las obligaciones y deberes que impone el matrimonio. En efecto,
es probable que no se pueda determinar quin es el culpable del quiebre de la
relacin matrimonial, y que efectivamente ello se deba a culpas compartidas. Sin
embargo, otro tema es lo que ocurre con el incumplimiento de las obligaciones y
deberes que impone el matrimonio, que perfectamente se puede imputar alguno de
los cnyuges, esto es al cnyuge incumplidor, y es ste quin deber pagar la
correspondiente indemnizacin, si como producto de ese incumplimiento causa un
dao al otro cnyuge.
6. Una demanda indemnizatoria contribuira a profundizar los conflictos entre los
cnyuges o entre quienes fueron cnyuges; los partidarios de esta teora sealan que
la tendencia apunta a abandonar la nocin de divorcio culpable e ir al divorcio
remedio, sin embargo de admitirse una accin indemnizatoria se producira una fuga
desde el divorcio remedio al divorcio sancin. Por otro lado, el juez debe evitar el
aumento de los litigios entre los miembros de la familia, porque de razonarse de
otro modo, se contribuye a profundizar el conflicto. Desde otra perspectiva, en
materia de familia se busca resolver los conflictos a travs de los medios
alternativos de solucin, objetivo que se vera obstaculizado en caso de aceptarse
una accin indemnizatoria. Por otro lado, se producira un aumento en los litigios,
incrementndose el nmero de juicios y produciendo el respectivo atochamiento en
los tribunales. En consecuencia, hay daos que deben quedar sin indemnizar como
ocurre por ejemplo con la traicin de un amigo.
7. 20 de Octubre: No puede haber responsabilidad civil, porque en rigor no se ha
producido el incumplimiento de una obligacin, sino solamente el incumplimiento
de un deber. Los partidarios de las teoras denegatorias sealan que existe una
diferencia entre la obligacin y el deber. La obligacin tiene una prestacin de
contenido patrimonial, mientras que el deber tiene una prestacin sin contenido
patrimonial. Tratndose de los efectos propios del derecho de familia, como los
deberes entre cnyuges y los deberes entre padres e hijos, propiamente son deberes
y no obligaciones por su marcado carcter tico, y su ausencia de contenido
patrimonial. Luego si no estamos frente al incumplimiento de una obligacin, no
cabe aplicar las reglas de la responsabilidad civil en caso de incumplimiento.
8. A mayor abundamiento, se estima que la indemnizacin est remplazando la falta de
cumplimiento del deudor. Para que proceda la indemnizacin es necesario que sea
posible obtener el cumplimiento de la obligacin, tratndose de los deberes
matrimoniales, no es posible exigir su cumplimiento. En consecuencia, tampoco es
procedente su indemnizacin en caso de incumplimiento. Estos argumentos pueden
ser rebatidos; la profesora Carmen Domnguez, seala que exigir un contenido
patrimonial para estar frente a una obligacin, corresponde a una mera declaracin
de principios, ya que en nuestro ordenamiento, no existe ninguna disposicin que
exija que para estar frente a una obligacin sea necesario un contenido patrimonial.
En el mismo sentido, el profesor Paalillo plantea que el contenido de la prestacin

no es un elemento determinante para configurar la nocin de obligacin, sino que

ese elemento debe ponderarse junto con otros, como es la intencin de querer
obligarse, que corresponda a la seriedad de la voluntad, que es perfectamente
aplicable en materia matrimonial. En efecto, la persona que contrae matrimonio
debe hacerlo con la intencin de producir las consecuencias jurdicas previstas por
el ordenamiento, de contrario parecera de un impedimento dirimente absoluto. Por
otro lado, no es efectivo que para estar frente a una obligacin, sea indispensable
que deba ser susceptible de exigirse la pretensin de cumplimiento especifico, toda
vez que nos encontramos con obligaciones de no hacer que de acuerdo al artculo
1555 CC, por regla general se traduce en la indemnizacin de perjuicios, y por otro
lado est el caso de las obligaciones naturales, que siguen siendo obligaciones
aunque no se puede exigir su cumplimiento. Finalmente el art. 131? del CC, califica
a la fidelidad, respeto y proteccin recprocos como obligaciones, y si para el
legislador son obligaciones, no puede negrsele este carcter.
9. Se tratara una indemnizacin por caso de error de eleccin; los partidarios de las
tesis denegatorias sealan que el cnyuge, que busca una indemnizacin en caso de
incumplimiento de los deberes matrimoniales, lo que est buscando es que se
indemnice en un error en que incurri a la hora de elegir a su cnyuge, lo que no es
admisible por cuanto est pidiendo una indemnizacin como paliativo a su propio
error. Este argumento es a lo menos discutible, porque dependiendo del caso, es
probable que efectivamente el dao que se pretende sea indemnizado, corresponde a
un error de eleccin, que no cabra ser indemnizado. Por ejemplo, si la pareja no se
dio el tiempo para conocerse o si se contrajo matrimonio creyendo en que iba a
cambiar, en ese caso habra un error de eleccin y por tanto es ms difcil reclamar
una indemnizacin. Por el contrario, puede que no haya error de eleccin por
ejemplo porque la pareja se dio el tiempo para conocerse, y no haba ningn indicio
de que el cnyuge iba a ser infiel o iba a transgredir otros de los deberes
matrimoniales. En tales casos, dado que no hay error de eleccin, el dao debe ser
indemnizado, ya que nada haca prever que iba a existir un incumplimiento de las
obligaciones matrimoniales.
10. Disminucin de los matrimonios; los partidarios de las tesis denegatorias, sealan
que de admitirse una accin indemnizatoria en caso de incumplimiento de las
obligaciones matrimoniales, ello producira una disminucin de los matrimonios, ya
que las personas no tendran inters en casarse, sabiendo que adems de tener que
pagar una compensacin econmica, tendran que pagar una indemnizacin de
perjuicios. Este argumento puede ser rebatido toda vez que la celebracin de
matrimonios per se no es un fin valioso en s mismo, sino que al legislador le
interesa que las personas que contraigan matrimonio lo hagan idealmente para toda
la vida, es decir que las personas que decidan contraer matrimonio tenga la
suficiente seriedad de la voluntad para construir la comunidad de vida que implica
el matrimonio, este es el matrimonio deseado por el legislador, y as se desprende de
varias disposiciones, por ejemplo en materia de impedimentos dirimentes. En
consecuencia es dable presumir que si alguien no quiere casarse por temor a pagar
una indemnizacin, es porque esa persona no quiere formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio, porque a priori sabe que no va a cumplir con las
obligaciones matrimoniales, y si esto es as, para el legislador es deseable que esa
persona no se case.

11. Los daos que pudo causar el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales ha
sido reparado con la compensacin econmica; si el dao ya ha sido reparado nada
hay que indemnizar. Este argumento puede tener algn sustento ya que en doctrina
se discute la naturaleza jurdica de la compensacin econmica, y hay quienes
sostienen que tiene una naturaleza indemnizatoria. Sin embargo, algunos autores
como el profesor lvaro Vidal y Carlos Pizarro, sealan que la compensacin
econmica no tiene una naturaleza indemnizatoria por las siguientes razones: a) no
concurre ninguno de los requisitos de la responsabilidad civil, b) no puede tratarse
de un caso de responsabilidad estricta porque para ello se requiere de un texto legal
expreso, c) el monto de indemnizacin viene dado por el dao efectivamente
causado, mientras que el monto de la compensacin econmica viene dado por una
serie de factores que establece la ley, y que apuntan a que el cnyuge ms dbil est
en condiciones de afrontar su vida futura separada. Por otro lado, no necesariamente
el cnyuge acreedor de la compensacin econmica va a ser el cnyuge acreedor de
la indemnizacin.
12. En los pases en que se ha admitido la indemnizacin en el derecho de familia, es
porque ha habido una reforma legislativa en tal sentido. Como en nuestro pas no se
ha producido tal reforma, la indemnizacin no es procedente. Este argumento puede
ser rebatido citndose el caso de Francia, donde antes de la reforma legislativa ya
los tribunales haban aceptado la procedencia de una accin indemnizatoria en el
mbito del derecho de familia.
13. La no influencia de la culpabilidad o inocencia en la divisin de los bienes
comunes; los partidarios de las tesis denegatorias sealan que a si como la
culpabilidad o inocencia de alguno de los cnyuges no se considera al momento de
hacer la divisin de los bienes comunes, tampoco tendra transcendencia esa
culpabilidad o inocencia a la hora de plantear una accin indemnizatoria, por cuanto
los daos que pudo causar el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, ya
ha sido compensado con la distribucin de los bienes comunes. Este argumento es
refutado, toda vez que el tema indemnizatorio no tiene ninguna relacin con la
distribucin de los bienes comunes. A mayor abundamiento, el rgimen patrimonial
del matrimonio no tiene ninguna importancia a la hora de plantear una accin
indemnizatoria entre cnyuges por incumplimiento de las obligaciones
matrimoniales. A mayor abundamiento, la distribucin de bienes comunes, en un
rgimen de sociedad conyugal, no tiene por finalidad indemnizar un dao.
Doctrinas eclcticas: a diferencia de lo que plantea las tesis denegatorias, las teoras
eclcticas no niegan la posibilidad de que exista una accin indemnizatoria dentro de los
miembros de la familia, pero sealan que esa accin indemnizatoria slo procedente por
aplicacin de las reglas generales en materia de responsabilidad. En otras palabras, la
accin indemnizatoria sera procedente cuando prescindiendo de la calidad de cnyuges o
en general de miembros de la familia, la accin indemnizatoria sera procedente, por
ejemplo si uno de los cnyuges atropella al otro y el causa dao, procede la accin
indemnizatoria no por incumplimiento del deber de proteccin reciproco, sino porque esa
accin procede prescindiendo de la calidad de cnyuges. De esta manera, la accin no sera
procedente en caso de una indemnizacin que se reclame, teniendo por fundamento el
cumplimiento de los deberes matrimoniales, o si tiene por fundamento la su existencia del
matrimonio. La accin indemnizatoria ser procedente, cuando la condicin de ser

miembros de la familia, no tenga ninguna trascendencia, porque la accin procedera de

todas formas, aunque no se tenga esa calidad, de esta manera se ligan los principios del
derecho de familia con los principios de la responsabilidad civil.
Teoras permisivas: son aquellas que admiten la indemnizacin de perjuicios en el mbito
del derecho de familia, sin embargo cabe tener presente que aqu existen dos variantes: una
de ellas plantea que el hecho originador del dao que autoriza la indemnizacin es el
incumplimiento de los deberes y obligaciones propios del derecho de familia, y otra
variante que agrega que tambin son indemnizables los daos que ocasiona el divorcio en
s, y que pueden ser aplicables a la emancipacin judicial. Argumentos:
1. Los hechos que dan lugar a la separacin judicial o al divorcio constituyen hechos
ilcitos. Nuestro sistema de responsabilidad se funda en un hecho ilcito, en el
mbito contractual el ilcito es acotado, ya que corresponde al incumplimiento del
contrato. Y en el mbito extracontractual, el ilcito es genrico, no causar dao a
otro. Pero en cualquiera de estos casos, se requiere de un hecho ilcito, y si el
incumplimiento de los deberes y obligaciones propios del derecho de familia causa
un dao, seguimos en el mbito de los hechos ilcitos.
2. Son aplicables las reglas generales, en derecho de familia no la transforma en una
rama autnoma del derecho. Ya que el derecho de familia sigue siendo derecho
civil, y uno de los principios rectores del derecho civil es el alterum non laedere
(nadie tiene derecho a daar a otro) y este principio tiene rango constitucional de
manera de que toda interpretacin que deba hacerse del derecho de familia, debe
hacerse tomando en consideracin este principio. A mayor abundamiento, si nadie
puede daar a otro fuera de la familia, por qu debiera existir un derecho a daar a
los miembros de la familia.
3. No es efectivo que un mismo hecho este siendo sancionado dos veces, las teoras
denegatorias sealan que de admitirse una accin indemnizatoria se estara
conculcando el principio no bis in dem, pero ello no efectivo, toda vez que la
indemnizacin de perjuicios no se considera una sancin. Desde esta perspectiva,
una cosa es el sistema de sanciones propias del derecho de familia, pero este no
garantiza la reparacin de los daos sufridos. En consecuencia, slo admitiendo una
accin indemnizatoria es posible que esos daos patrimoniales y extra patrimoniales
sean realmente indemnizados.
4. Se protege a la familia, de admitirse una accin indemnizatoria se procura que los
miembros de la familia acten conforme a derecho, y puedan adecuar su conducta a
las obligaciones y deberes que les impone el ordenamiento jurdico. De esta manera
se logra que la familia produzca la plenitud de sus efectos. La admisin de una
accin indemnizatoria permite disuadir ciertas conductas contrarias a la ley, a la
moral y a las buenas costumbres.
5. No hay nada de moral en demandar indemnizacin de perjuicios, al contrario de lo
que sostienen las tesis denegatorias a travs de la indemnizacin de perjuicios no se
busca obtener una ganancia o lucro, no se obtiene un beneficio a partir del deshonor,
sino que slo se reclama la indemnizacin del dao efectivamente causado. Desde
esa perspectiva no puede conseguirse esta suerte de inmunidad familiar, de manera
que exista una completa libertad dentro de los miembros de la familia para
ocasionarse daos. Ya que precisamente la familia debe ser el mbito de proteccin

a sus miembros y no donde debe causarse dao. En consecuencia, si una persona

debe indemnizar los daos que cause a otra fuera de la familia, no se advierte por
qu no debiera indemnizar los daos causados a alguien de su familia. Es decir, el
culpable no tiene derecho a una solucin privilegiada, porque ello implicara una
discriminacin arbitraria.
6. Un eventual aumento en la litigiosidad no puede ser un obstculo para la
procedencia de la accin indemnizatoria. De admitirse una accin indemnizatoria,
por cierto que va a causar un aumento en los litigios, pero es importante que los
jueces procedan con el rigor necesario a la hora de exigir la prueba de los requisitos
de la accin indemnizatoria. Especialmente en lo que dice relacin con el dao, es
decir que sea real y que sea significativo.
7. El hecho que el legislador expresamente haya admitido la indemnizacin en ciertos
mbitos, no permite deducir que su intencin fue negarla en los dems. De
razonarse de esa manera, se llegara al absurdo de sostener que nuestro sistema de
responsabilidad es tipificado, es decir, que slo procede la indemnizacin cuando se
ocasionen ciertos daos, expresamente establecidos por el legislador. Porque ello no
es as, nuestro sistema de responsabilidad, es un sistema de responsabilidad en
blanco, es decir, procede la indemnizacin de perjuicios cuando se cause un dao
injusto a otra persona, pero la ley no especifica que actos que causan daos son los
que dan derecho a la indemnizacin.
8. No hay que confundir la culpa en la ruptura de la convivencia matrimonial con la
culpa en el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales. Si se ha quebrado la
armona conyugal, los cnyuges deben hacer uso de los mecanismos que establece
la ley, y no excusar el incumplimiento de sus obligaciones en ese quiebre de la
armona conyugal.
9. En el mbito del derecho de familia aparece comprometido el orden pblico, tal
como ocurre en el mbito del derecho laboral. Y en ambos casos, la existencia de
una accin indemnizatoria tiene por finalidad fortalecer ese inters pblico que
aparece comprometido.
10. La indemnizacin por incumplimiento de las obligaciones matrimoniales no busca
reparar un error de eleccin, sino que busca que se indemnice el dao efectivamente
causado.
27 de Octubre:
Solamente son indemnizables los daos que surgen del incumplimiento de los deberes y
obligaciones entre los cnyuges o tambin los del divorcio o separacin judicial en s?
Daos que deben ser indemnizados
Dentro de la doctrina permisiva los autores discuten si solo deben ser indemnizados los
daos que ocasiona el hecho constitutivo de la causal de divorcio o de separacin judicial o
si tambin son indemnizables los daos que produce el divorcio o la separacin judicial en
s.

1. Un sector de la doctrina seala que ambas clases de daos son indemnizables, ya que la
declaracin de divorcio frustra un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y la familia
unida. El cnyuge inocente pierde la compaa y la asistencia espiritual del otro cnyuge,
se ve privado de la colaboracin del otro cnyuge en la formacin y educacin de los hijos.
Debe padecer la soledad a que lo condena el divorcio especialmente cuando tiene cierta
edad y el matrimonio ha durado un tiempo considerable. Todos estos daos son
consecuencia del divorcio o de la separacin judicial en s. Y no existe ninguna razn que
autorice excluir su indemnizacin.
2. Solo son indemnizables los daos que ocasiona los hechos constitutivos de la causal de
divorcio o de separacin judicial. Pero no son indemnizables los daos que producen el
divorcio o la separacin en s.
Argumentos:
A. No concurre uno de los requisitos de la responsabilidad civil, que es la antijuridicidad. Si
bien en doctrina se discute si la antijuridicidad es o no un requisito de la responsabilidad
civil pareciera ser que es un requisito autnomo. En este sentido algunos autores niegan que
la antijuridicidad sea un requisito por cuanto quedara subsumido en otros requisitos de la
responsabilidad, por ejemplo en la imputabilidad , en este sentido el profesor Barros seala
que un hecho que causa dao es contrario a derecho por cuanto el dao ha sido producido
por culpa o dolo del autor. Sin embargo, esta forma de razonar es cuestionable por las
siguientes razones:
I.
la antijuridicidad es un requisito objetivo que consiste en la contradiccin entre el
hecho que causa dao y el ordenamiento jurdico. Es decir, la regla general es que causar
dao a otra persona sea contrario a derecho a menos que la ley expresamente establezca una
causal de justificacin, pues en tal caso ese hecho que en principio es antijurdico pasa a ser
conforme a derecho
II.
De razonarse de otra forma se dara el absurdo de sostener que si un hecho causa
dao y ha sido cometido con culpa o dolo sera suficiente para que surga la obligacin de
indemnizar lo que no tendra sentido si hay casos en que la ley establece causales de
justificacin, por ejemplo si una persona es asaltada y se defiende causando dao al
ladrn , opera la legtima defensa como causal de justificacin que excluye la
antijuridicidad y por lo mismo aunque el hecho sea doloso no nace la obligacin de
indemnizar.
Por otro lado se sostiene que la antijuridicidad no es requisito de la responsabilidad por
cuanto recurriendo a la historia fidedigna de la ley en la mente del legislador no estuvo
presente este requisito. Este argumento ha sido criticado por cuanto existen varias figuras
jurdicas que no obstante no haber estado en la mente del legislador tuenen cabida en la
actualidad tanto por parte de la doctrina como por parte de la jurisprudencia. Por ejemplo la
indemnizacin del dao moral.
Finalmente se seala que la antijuridicidad a perdido importancia en la actualidad por la
importancia que se concede al elemento dao, es decir, lo que interesa es que se reparen los
daos siendo indiferente si el hecho que lo ocasiona es ilcito o licito. Este argumento ha
sido cuestionado porque en nuestro sistema claramente se exige de la antijuridicidad para
que un dao sea indemnizado. En el mbito contractual el hecho antijurdico se encuentra
acotado, es el incumplimiento de una obligacin o de un contrato preexistente y en el
mbito extracontractual es la infraccin al principio alterum non ladere. En este sentido los
autores sealan que se advierte la antijuridicidad por el hecho de causar un dao que en
nuestro pas da origen a una tipicidad en blanco, es decir, la regla es que est prohibido

daar a menos que la ley autorice algn tipo de dao como ocurre con la legtima defensa,
el ejercicio de deportes violentos, etc. De razonarse de otro modo habra que sostener que
solo est prohibido daar cuando la ley expresamente lo seala
2. Teora de los actos propios
De conformidad a esta teora una persona no puede desconocer su comportamiento anterior,
en consecuencia si uno acepta que son indemnizables los daos que produce el divorcio o la
separacin judicial ello implicara atentar contra los actos propios. En efecto el cnyuge
inocente es el titular de la accin indemnizatoria y de la accin de divorcio o de separacin
judicial pero si ejerce la accin de divorcio o separacin judicial y luego alega que ese
divorcio o separacin judicial le ha causado daos en el fondo el mismo se provoco tales
daos.
Problema Puede ejercerse exclusivamente la accin indemnizatoria?
En doctrina se ha sealado que no cabe ejercer exclusivamente la accin indemnizatoria sin
ejercer simultanea o anteriormente la accin de divorcio o d separacin judicial porque ello
implicara que el dao cuya indemnizacin se busca obtener no es un dao indemnizable.
En efecto, si no se demanda el divorcio o la separacin judicial es porque el matrimonio
puede seguir viviendo juntos. El dao no es significativo y por tanto no merece ser
indemnizado. Por otro lado se sostiene que en ese evento claramente se busca lucrar con el
deshonor, con todo en nuestro pas cabe hacer una excepcin ya que la ley de matrimonio
civil expresamente reconoce la figura de la separacin de hecho y por tanto podra ocurrir
que el cnyuge no inocente no demande divorcio ni separacin judicial pero si haya
separacin de hecho siendo en tal caso puede entenderse que el dao sigue siendo
significativo y en consecuencia sera procedente la accin indemnizatoria.
Con todo esta excepcin presenta dos problemas prcticos cuando los cnyuges estn
casados en rgimen de sociedad conyugal
I.
Si el cnyuge inocente es la mujer ella demanda al marido lo que obtiene ingresa al
haber social de manera que la indemnizacin que paga el marido con dinero social vuelve
al haber social que administra el marido.
II.
Si el cnyuge inocente es el marido, demanda a la mujer ella responde con su
patrimonio propio pero este es administrado por el marido.
FIN DEL CURSO