473.

CONSTITUCIONALIZACIN EXPLCITA DE CIERTAS GARANTAS PROCESALES(1)

La reforma constitucional de 1994 incorpor a la Carta Magna el nuevo art. 43, que da jerarqua constitucional a varias garantas procesales, que existan con anterioridad a la reforma
y a las que la doctrina y la jurisprudencia les reconocan ya rango constitucional, porque derivan de los arts. 33 y 18, CN.

La reforma, entonces, no cambi sustancialmente el arsenal de garantas, pero es preciso reconocer que les dio mayor certeza y estabilidad, salvaguardndolas de un eventual cambio
jurisprudencial negativo.

Las garantas incluidas expresamente en el texto constitucional, en virtud de este artculo, son cuatro: el amparo, el hbeas data, la reserva de las fuentes de informacin periodstica y
el hbeas corpus.

Las analizaremos en los pargrafos siguientes.

474. ACCIN DE AMPARO

Una garanta que adquiri enorme trascendencia a partir de su creacin pretoriana
por la Corte Suprema de Justicia, es la accin de amparo(2). sta aporta un instrumento
procesal de importancia trascendente en la limitacin del ejercicio del poder y,
consecuentemente, en la defensa de la libertad y de los derechos fundamentales del
hombre.
Se ha definido al amparo como una accin judicial, breve y sumaria, destinada a
garantizar los derechos y libertades constitucionales, distintos de la libertad fsica, ya
que sta est protegida por otra garanta especfica que es el hbeas corpus (ver parg.
478 en este mismo tomo), que tiene un mbito distinto del de los procesos ordinarios,
por cuanto stos por su propia naturaleza no pueden satisfacer laurgencia de la
restauracin de los derechos presuntamente conculcados, lo que es un elemento
esencialen el proceso del amparo.
El juicio de amparo y el de hbeas corpus tienen similitudes importantes: ambos se
caracterizan por una tramitacin sumaria y expeditiva, que no puede ser demorada por
planteos de fondo, propios de las acciones ordinarias; pero se diferencian en cuanto a
sus respectivos objetivos especficos: el primero se dirige a defender todos los derechos
menos la libertad fsica o ambulatoria, que es, justamente, el objetivo especfico
del hbeas corpus.
En lo que al derecho federal se refiere, la accin de amparo nace como una creacin
pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En efecto, esta garanta no
estaba prevista expresamente en el texto de la Constitucin Nacional antes de la
reforma de 1994, si bien poda ser extrada del art. 33 de ella.
Si bien con anterioridad al leading case que le dio nacimiento, hubo diversos
precedentes jurisprudenciales en los cuales se haba solicitado una accin sumaria de
amparo, era rechazada por la Corte Suprema de Justicia, con el argumento de que al no
estar legislada, no exista jurdicamente.
 As, en el caso "Flores"(3), en 1930 la Corte Suprema de Justicia deneg un recurso
de amparo contra la Junta Electoral de San Juan, porque dicho recurso no estaba
legislado.
En el caso "Bertotto"(4), tambin la Corte neg el recurso de amparo de la libertad,
contra el jefe de correos de la ciudad de Rosario, porque no se trataba de defender la
libertad fsica del recurrente y porque los derechos de la primera parte de la
Constitucin, se expresaba, tienen sus remedios administrativos y judiciales, que no se
confunden con las del arrestado.
En el caso "Malvar"(5)la Corte volvi a rechazar un recurso de amparo (as lo llam)
contra una decisin del administrador de aduanas, porque no se trataba de la detencin
ilegal del recurrente, sino de la proteccin de otros derechos que, conforme a la doctrina
del fallo en el caso "Bertotto", tienen sus propios remedios administrativos y judiciales.
En el caso "San Miguel"(6)el fallo dictado despus de la reforma constitucional de
1949 rechaz el recurso de amparo del diario "La Repblica" de Rosario, que haba
sido clausurado por la tristemente clebre comisin Visca, sosteniendo que los
recurrentes incurran en una confusin cuando pretendan interponer un recurso de
amparo de la libertad individual o hbeas corpus, para resguardar derechos
patrimoniales. En ese caso el ministro Dr. Casares vot en disidencia, sosteniendo que
al no haber una garanta constitucional o legal enunciada expresamente para esos
derechos era procedente el recurso de hbeas corpus; de otro modo, la clusula de los
derechos implcitos sera letra muerta.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin cambi su postura a partir del
famoso leading case "Siri, ngel"(7), dictado en el ao 1957. ngel Siri era director y
administrador del diario "Mercedes", de la ciudad de igual nombre, y solicit amparo,
manifestando que el diario haba sido clausurado por la autoridad pblica, lo que
vulneraba la libertad de prensa y de trabajo. La mayora del tribunal cambi
radicalmente la jurisprudencia negatoria anterior, sosteniendo que no se trataba de
un hbeas corpus, sino de garantizar la libertad de prensa, citando a Joaqun V.
Gonzlez, autor que expresa: "No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos
y garantas simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que las
contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda
la Nacin. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar
con cagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque
son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano
o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina..." (8).
El meollo de la cuestin consista en la afirmacin de la Corte de que "las garantas
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
por la Constitucin, independientemente de las leyes reglamentarias". Por todo ello, la
Corte se apart as de la doctrina tradicional del tribunal, que relegaba al trmite de los
procedimientos ordinarios la proteccin de las garantas no comprendidas en elhbeas
corpus. Es as que el fallo mencionado acogi la demanda pese a la inexistencia de un
procedimiento especial creado por ley del Congreso.
 En dicha sentencia, el ministro Dr. Herrera vot en disidencia, manteniendo el
criterio anterior de la Corte Suprema.
El fallo dictado en el caso "Siri, ngel" signific una revolucin copernicana en el
tema de las garantas constitucionales, porque el amparo se incorpor al derecho
positivo, para proteger en cada caso concreto los derechos y declaraciones de la
primera parte de la Constitucin.
Al ao siguiente, en el caso "Kot SRL"(9), la Corte Suprema de Justicia ampli la
proteccin judicial de los derechos reconocidos en la Constitucin, incluyendo en la
garanta del amparo a aquellos casos en los cuales la lesin proviene de actos de
particulares. En el proceso, un establecimiento industrial propiedad de Samuel Kot
SRL estaba en conflicto con sus obreros. El personal ocup la fbrica por la fuerza y la
mantuvo paralizada. La accin penal de la empresa por usurpacin fue
desestimada. Aposteriori inici una accin de amparo a fin de obtener la desocupacin
de la fbrica invocando el criterio de la Corte en el caso "Siri".
La Corte, por voto mayoritario, admiti la demanda de amparo, sosteniendo que la
diferencia entre los casos "Siri" (en el que la medida lesiva provena del Estado) y "Kot
SRL" (en que sta provena de particulares) no es esencial, puesto que existe una
garanta tcita o implcita que protege los diversos aspectos de la libertad (art. 33, CN),
de modo que no es posible excluir a priori la restriccin que provenga de personas
privadas. En este fallo tambin se cre una regla que es capital en esta materia. Se dijo
all que "siempre que aparezca de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una
restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, as como el
dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces
restablezcan de inmediato el derecho restringido por la va rpida del recurso de
amparo"(10).
La sentencia del caso "Kot SRL" tuvo la disidencia de los ministros Aroz de
Lamadrid y Oyhanarte, que sostuvieron que la garanta del amparo deba darse
nicamente contra actos del Estado.
A partir de entonces, la jurisprudencia de los tribunales nacionales y provinciales fue
delineando las caractersticas de la accin de amparo, cada vez con mayores
precisiones, los requisitos del amparo, estableciendo el tema de las vas paralelas, la
contestacin de la accin mediante un informe, la apelacin fundada y en plazos breves,
la va sumarsima, la apelacin al solo efecto devolutivo de las medidas precautorias,
etc., aplicando por analoga el trmite del recurso de hbeas corpus, entonces incluido
en el anterior Cdigo de Procedimientos en lo Criminal.
Todo ello pese a que la Constitucin Nacional antes de la reforma de 1994, como se
expres ms arriba, no contena ninguna disposicin referida a esta garanta, ya que ella
surga, como lo manifest la Corte Suprema de Justicia, del art. 33 de la norma
fundamental, que se refiere a los derechos y garantas implcitas (ver parg. 425 del
tercer tomo de esta obra).
 Ello demuestra claramente la fuerza normativa que tiene la jurisprudencia en materia
de garantas constitucionales. En efecto, aun cuando el texto constitucional no haba
previsto la garanta especfica, la jurisprudencia del ms alto tribunal federal incluy en
el derecho procesal constitucional una nueva arma para la proteccin de todos los
derechos humanos tanto explcitos como implcitos, sin necesidad de esperar la
actividad del Congreso(11).
En el ao 1966 se regul en el orden nacional el amparo contra actos de autoridad,
dictndose la leyde facto 16.986. El amparo contra actos de particulares en cambio
est legislado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (proceso
sumarsimo).
El dictado de estas leyes signific un retroceso en la regulacin legal de esta
garanta, ya que se le quit gran parte de la rapidez y ejecutividad que tena, cuando
haba sido regulada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como
veremos a continuacin.
El art. 1 de la ley 16.986 define a la accin de amparo, diciendo que "ser admisible
contra todo acto u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente,
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad manifiesta, los derechos o
garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con
excepcin de la libertad individual".
A continuacin haremos una comparacin entre los requisitos exigidos por el art. 2
de la ley de facto16.986 y el art. 43, CN, para determinar cules han quedado vigentes y
cules no.

A. Requisitos del art. 2 de la ley de facto 16.986

1. No existencia de las vas paralelas

El amparo es un proceso excepcional, esto es, que no se lo puede utilizar si existen
otras acciones o recursos, judiciales o administrativos, que puedan satisfacer los
derechos presuntamente lesionados, tal como haba sealado la Corte en el caso "Kot
SRL", mencionado supra. Pero la existencia de estas "vas paralelas", como
genricamente se las denomina, no pueden ser obstculo a la procedencia del amparo si
la utilizacin de ellas trajera aparejada una frustracin a los derechos presuntamente
lesionados o bien un dao grave e irreparable. En tales casos, la existencia de vas
paralelas no justifica el rechazo del amparo, dado el carcter sumario y expeditivo de
ste, cuyo objetivo es justamente la reparacin inmediata del derecho lesionado. As lo
haba establecido pretorianamente la Corte Suprema de Justicia a partir del caso "Kot
SRL", y este criterio persisti pese a la sancin de la ley de amparo 16.986, cuyo art. 2,
inc. a),estamos comentando.

2. No procede contra un acto u omisin emanado de un rgano del Poder Judicial

Obviamente, el acto u omisin en cuestin no debe ser de carcter jurisdiccional, es
decir, una sentencia definitiva o interlocutoria dictada en una causa judicial. Si, en
cambio, se tratara de un acto administrativo del Poder Judicial (por ejemplo la
adjudicacin de una licitacin pblica, efectuada por la Corte Suprema o la exoneracin
de un funcionario), sera procedente el amparo, porque justamente no se trata de un
acto jurisdiccional.

3. No procede si la intervencin judicial comprometiera directa o indirectamente la

regularidad, continuidad de un servicio pblico o actividades esenciales del Estado
En este caso, aun cuando fuera procedente el amparo, la gravedad institucional de la
medida que pudiera tomarse impide la prosecucin de la accin sumarsima.
Como surge del propio texto legal, no es impeditivo de la procedencia del amparo la
regularidad de cualquier servicio pblico, sino de un servicio pblico esencial (por
ejemplo, salud, seguridad, educacin, etctera).

4. No procede si la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una

mayor amplitud de debate o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes,
decretos u ordenanzas
Se excluyen aquellas causas en las cuales, por su complicacin y necesidad de
pruebas especiales, se necesitara de la amplitud del proceso ordinario. Como principio
general, la Corte Suprema ha dicho que la controversia sobre derechos patrimoniales no
es susceptible de la va excepcional del amparo. Sin embargo, en numerosos casos en
que estaba en juego la intangibilidad de la remuneracin de los magistrados, protegida
por el art. 96, CN, en los que se persegua el cobro de retroactividades, la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal y la Corte Suprema de Justicia ambos tribunales integrados por conjueces
hicieron lugar a los amparos deducidos por los jueces.
Con respecto a la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas, la propia Corte haba omitido esta restriccin en varios casos
(ver infra, acpite C de este mismo pargrafo), para dejarlo sin efecto, definitivamente,
a partir del caso "Peralta"(12), donde se admiti a la accin de amparo como accin
declarativa de inconstitucionalidad.
El art. 43, primer prrafo, in fine,CN, admite expresamente la declaracin de
inconstitucionalidad de la norma en que se basa el acto o la omisin lesiva. Con ello, es
obvio expresarlo, ha quedado sin efecto la prohibicin de la ley 16.986.

5. No procede si ha vencido el plazo de caducidad de quince das hbiles a partir de

la fecha en que el acto fue dictado o hubiera debido dictarse
Este plazo comienza a correr desde que cesa el acto violatorio del derecho, o bien
desde que el titular lesionado se entera de la violacin, si esto fuera posterior. Si la
violacin al derecho constitucional fuera de carcter continuo (por ejemplo, la omisin
de dictar un acto), el plazo no llega a correr.

6. Otras disposiciones
Las restantes disposiciones legales son de tipo fundamentalmente procesal. stas,
contrariamente a lo que se sostuvo en el momento de la sancin de la ley de
facto, lentificaron el proceso, hacindolo ms pesado. As, por ejemplo, los recursos de
apelacin contra las sentencias definitivas y las que ordenan medidas precautorias, que
antes de la sancin de la ley de facto 16.986 se concedan al solo efecto devolutivo, a
partir de ella se conceden en ambos efectos (art. 15 de la ley), lo que implica enervar las
medidas precautorias dispuestas por el juez de primera instancia, con la mera
interposicin del recurso de apelacin.
7. Juicio crtico de la ley de facto 16.986
Estimamos necesario que se reemplace la ley de facto 16.986 por otra norma que
garantice la existencia de un proceso breve, gil y sumarsimo, que no pueda ser
entorpecido con argucias o dilaciones curialescas, ya sea ante los tribunales ordinarios o
ante tribunales especiales, que permita la inmediata restitucin del derecho o garanta
vulnerados y el castigo del responsable de esas violaciones.
Hace algunos aos habamos propuesto, como texto constitucional tentativo, el
siguiente, que es el que estaba incluido en un proyecto de Constitucin Nacional, de
nuestra autora(13): "Cuando en forma actual o inminente, se afecten, restrinjan, alteren,
amenacen o lesionen arbitraria y manifiestamente, derechos o garantas reconocidos por
la Constitucin Nacional o los tratados internacionales sobre la materia, ratificados por
la Repblica, distintos a la libertad fsica, la persona afectada podr solicitar el amparo
judicial, en un proceso rpido y sumario. La existencia de otras vas no podr oponerse
al progreso del amparo cuando stas acarrearan un perjuicio irreparable al peticionante".

B. Comparacin con los nuevos requisitos del art. 43, CN

Como se adelant ms arriba, la reforma constitucional de 1994 incluy
expresamente un artculo (el 43) relativo a la accin de amparo. En l se regulan
diversos tipos de amparo.
El primer prrafo de este artculo se limita a repetir la definicin, casi a la letra, de la
accin de amparo, tal como est legislada en el art. 1 de la ley de facto 16.986. En lo
que respecta a los actos de particulares, est tomada del proceso sumarsimo (art. 321,
inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Veremos a continuacin cules son las caractersticas de la accin de amparo creada
por el art. 43, primer prrafo, de la Constitucin Nacional.

1. Toda persona puede interponerla

 La accin de amparo se otorga a toda persona que est en las condiciones
establecidas por el primer prrafo del art. 43, ya sean personas fsicas o jurdicas. Por su
extensin, este concepto va ms all del titular del derecho subjetivo amenazado o
lesionado.
La interpretacin de este concepto depende del alcance que se le d a las palabras
"derechos y garantas". Si la interpretacin es restringida, es decir, se limita a los
derechos subjetivos, las personas titulares de la accin sern los titulares de stos.
En cambio, pareciera que ese texto incluye el inters legtimo y los intereses difusos,
de la forma en que est redactado el primer prrafo del artculo. En efecto, en l se halla
la frase "toda persona", la cual parece incluir no slo al titular del derecho lesionado o
amenazado, sino a cualquier persona del pueblo, aunque slo tenga un inters difuso.
Esto se analizar ms en detalle al ocuparnos de la expresin "afectado" utilizada en
el segundo prrafo del artculo (ver acpite B de este mismo pargrafo).

2. Accin expedita y rpida

Expedito, segn el Diccionario de la Lengua Castellana, significa: desembarazado,
libre de todo estorbo, pronto a obrar; ste es un concepto bastante ms amplio que el del
art. 1 de la ley de facto16.986. El concepto de accin expedita (libre de todo estorbo) y
rpida, parece volver al sentido amplio que le haba dado la Corte Suprema de Justicia,
en el ya mencionado caso "Siri"(14).
La nocin de "accin expedita" se vincula con el requisito de la no existencia de otro
medio judicial ms idneo. Tomados conjuntamente ambos conceptos, parece claro que
la discusin acerca de la existencia o no de otro medio judicial ms idneo, no puede
estorbar el trmite del amparo, el que, adems, debe ser rpido.

3. Existencia de otro medio judicial ms idneo

El tema de la idoneidad de la accin ha suscitado ya una importante controversia
doctrinaria. Algunos autores opinan que siempre el amparo ser la accin ms idnea,
con lo cual ste se ha trasformado de accin subsidiaria en principal o directa (15). Otros,
en cambio, sostienen que este nuevo adjetivo calificativo no cambia el carcter
subsidiario del amparo, incluyendo la va administrativa previa (16).
 Segn el texto constitucional, el amparo es procedente siempre que no exista otro
medio judicial ms idneo. Si se compara este concepto con el del inc. a) del art. 2 de
la ley de facto 16.986, se puede apreciar que la idea del art. 43 del texto constitucional
es ms amplia. En efecto, el amparo pareciera que ha dejado de ser una va
subsidiaria, como lo era en el texto de la ley 16.986 para convertirse en una va
alternativa, cuya eleccin como medio ms idneo es facultad del justiciable(17).
Es decir que slo si hay otro proceso judicial mejor que el amparo, ste quedara
excluido(18). Si el otro medio es igual o peor que el amparo, el afectado puede elegir
entre acudir a ste o recurrir a los otros medios, porque la accin de amparo ha dejado
de ser subsidiaria.
En otras palabras, no es necesario probar ahora que la va administrativa est agotada
o que la utilizacin de ella producir un gravamen irreparable al justiciable (19), o que el
trmite de la va paralela podra traducirse en una virtual denegacin de justicia (20).
Sags, en cambio, afirma que el amparista debe demostrar prima facie que el
proceso es por lo menos tan idneo como el ordinario (21).
En un ltimo trabajo suyo, Sags insiste en que la aceptacin de la doctrina del
amparo como va ordinaria, no fue lo querido por la Convencin Constituyente. Ello
obliga a meditar seriamente sobre la inflacin (y consecuente devaluacin) que puede
producirse en la accin de amparo, ya que es evidente que la judicatura argentina no
est programada para absorber tal catarata de amparos y que la conversin de una
cartula de juicio comn o ejecutivo en "amparo" no surtir el milagro de resolver la
congestin de expedientes(22).
Lino Palacio es ms contundente an. Afirma que el proceso ordinario no puede en
ningn caso ser considerado un remedio judicial ms idneo que el amparo (23).
Nuestra opinin se inclina hacia la doctrina que ve en el amparo una accin no
subsidiaria, pero con reservas, porque no dejamos de advertir la seriedad de los
argumentos de Sags. Finalmente, la prctica judicial y la jurisprudencia decidirn
cul es el verdadero significado procesal del vocablo "idoneidad".
sta quiz es la innovacin ms trascendente del nuevo rgimen del amparo
introducido en el primer prrafo del art. 43, por la reforma constitucional de 1994.

4. Contra todo acto u omisin

Este requisito establecido ya en el art. 1 de la ley 16.986 no ha cambiado, la lesin o
amenaza puede provenir no slo de un acto sino tambin de una omisin culpable o
dolosa, si el rgano respectivo hubiera debido hacer algo (obligacin
de facere o prestare).
a) De autoridades pblicas o particulares
Como se dijo ms arriba, a partir del ao 1966 la accin contra actos del Estado se
regul en la ley de facto 16.986 y la accin contra actos de particulares sigui regulada
por el derecho judicial, hasta la sancin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin (ley de facto 17.454) en 1967.
A partir de esas fechas ambos estuvieron regulados legalmente, el amparo contra
actos u omisiones estatales en la ley de facto 16.986 y contra actos u omisiones de
particulares en la ley de facto 17.454, en los juicios sumarsimos.
El concepto de autoridad pblica es amplio, esto es, abarca los actos u omisiones de
los tres poderes del Estado y de sus rganos subalternos, empresas del Estado, entidades
autrquicas y concesionarios de servicios pblicos(24). En cuanto a los actos emanados
del Poder Judicial, el amparo slo puede deducirse contra actos administrativos de este
poder, no contra actos jurisdiccionales(25), porque stos tienen el efecto de la cosa
juzgada, esto es, no pueden volver ser discutidos. En este sentido permanece vigente el
art. 2, inc. b), de la ley de facto 16.986.
En los casos de las dos leyes de facto citadas, la aplicacin de la accin de amparo se
limitaba a la Capital Federal y, en el interior del pas, a la jurisdiccin de los jueces
federales (actos emanados de autoridad nacional). En cuanto al amparo contra actos de
particulares se limitaba a la Capital Federal.
Las constituciones y leyes provinciales regulan la accin de amparo, dentro de la
jurisdiccin provincial, con caractersticas similares a la nacional.
A partir de la reforma constitucional de 1994, los recaudos del art. 43, obviamente,
son aplicables en todo el territorio nacional, para toda clase de amparos, tengan o no las
provincias regulado el ejercicio de esta accin, e incluso cuando las normas
provinciales no coincidan con el art. 43, indudablemente, prevalece el texto
constitucional, por aplicacin del art. 5 de la ley fundamental.
Es as que el art. 17 de la Constitucin de Santa Fe, que prohbe el amparo contra
actos de particulares, cae por disposicin de los arts. 43 y 31 de la Constitucin
Nacional y los jueces locales deben ahora admitirlo(26).

b) Que lesione, restrinja, altere o amenace

 El acto u omisin debe lesionar, restringir, alterar o amenazar a los derechos
constitucionales del amparista. La restriccin a que se refiere el texto es una
reglamentacin que altere el sentido del derecho, que exceda la legtima reglamentacin
de l (art. 28 de la Constitucin Nacional: ver parg. 383 del tercer tomo de esta obra).
En otras palabras, en este contexto restriccin es sinnimo de alteracin y de lesin. Por
otra parte no es necesario que la alteracin se haya producido efectivamente, es
suficiente la amenaza cierta e inminente de que esa alteracin se producir.
En otras palabras, en la accin de amparo se requiere un dao especfico, un cambio
o trasformacin del derecho que lo desnaturalice o bien una amenaza cierta, no basta
con que sea probable, al derecho o garanta en cuestin.

c) En forma actual o inminente

Ratificando lo expresado en el acpite anterior, el texto constitucional requiere que
esa alteracin o lesin al derecho exista al momento de deducirse la accin de amparo o
bien sea inminente a l.
La inminencia del ataque es una excepcin a la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, la que exige que a efectos de conceder el recurso extraordinario el
gravamen sea actual.
En sntesis, la lesin actual o inminente abre la va del amparo. Segn algunos
autores, si el dao ya se ha producido al momento de dictar sentencia el amparo debe
ser rechazado. En este caso sern procedentes, prima facie, las acciones ordinarias(27).
Nosotros no estamos de acuerdo. Ello ira contra la doctrina de los actos propios y
permitira que el Estado se beneficiase con la demora judicial, cargndola sobre el actor.

d) Con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta

Este requisito no ha cambiado en relacin con el texto normativo existente con
anterioridad a la reforma constitucional de 1994.
El texto constitucional exige que el acto lesivo o inminente debe ser groseramente
arbitrario o ilegal, es decir, que exhiba en forma ostensible una irregularidad esencial,
grosera y torpe. Arbitrariedad es lo contrario de prudencia, en el plano discrecional (por
ejemplo en la adjudicacin de una licitacin), ilegalidad, en cambio, es lo contrario de
legalidad, en el plano de lo jurdico (por ejemplo un nombramiento de escalafn, sin
concurso previo)(28).
El adjetivo "manifiesta", que figura a continuacin de la palabra "ilegalidad", se
aplica slo a sta. En efecto, la arbitrariedad es, por definicin, un grosero o torpe abuso
de la discrecionalidad y puede no ser manifiesta, esto es, que sea necesario investigarla
en el proceso de amparo. La ilegalidad, en cambio, presupone la violacin de la
Constitucin, de un tratado o de una ley y tal violacin puede ser o no manifiesta. Para
que sea procedente el amparo debe serlo, es decir, debe ser ostensible, evidente.
En cuanto al interrogante respecto a si la ilegalidad comprende la ilegitimidad,
coincidimos con Sags en que este segundo trmino es ms amplio que el primero, ya
que excede al plano jurdico, para incursionar en el poltico y filosfico, pero un acto
ilegtimo puede ser materia de amparo, si se lo puede incluir en la arbitrariedad (29).

5. Derechos y garantas
Este recaudo no ha cambiado en relacin con la legislacin vigente con anterioridad
a la reforma constitucional de 1994.
El objeto de la tutela de la accin de amparo son los derechos humanos y sus
garantas, con excepcin de la libertad fsica (que est protegida por el hbeas corpus).
La cuestin a dirimir es si dentro del concepto de derechos se incluyen los intereses
legtimos y difusos.
Este tema lo analizaremos infra, en el siguiente pargrafo.

a) Reconocidos por la Constitucin

El art. 1 de la ley de facto 16.986 establece que los derechos objeto de la lesin o
amenaza son los reconocidos explcita o implcitamente por la Constitucin Nacional.
En esto tampoco innova el primer prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional, ya
que se refiere a los derechos y garantas reconocidos (suprime los adverbios explcita o
implcitamente) por la Constitucin Nacional.
b) Reconocidos por un tratado
El nuevo art. 43, adems de los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin
Nacional, incluye a los reconocidos por un tratado internacional.
Al respecto es necesario mencionar que el art. 75, inc. 22 (ver su comentario en el
parg. 624), incorpora al texto constitucional una serie de tratados y pactos de derechos
humanos. En primer lugar, esta frase se refiere a estos tratados. Pero adems, en nuestro
criterio, en el mencionado art. 43 no slo se incluyen los tratados mencionados en el art.
75, inc. 22, sino tambin los de otros tratados de derechos humanos ratificados por la
Repblica.

c) Reconocidos por una ley

Finalmente, la proteccin de la garanta del art. 43 se extiende a los derechos
garantizados por las leyes. En realidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 33 de
la Constitucin Nacional, todo nuevo derecho incorporado por medio de una ley,
inmediatamente se incorpora a la Constitucin Nacional, aunque no est mencionado en
ella, en la categora de los derechos implcitos (ver parg. 425 del tercer tomo de esta
obra).

6. Declaracin de inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la

omisin lesiva
Como se ha visto ms arriba, el art. 2, inc. d), de la ley de facto 16.986, declaraba
inadmisible la accin de amparo cuando la determinacin de la eventual invalidez del
acto requiriese la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas
(ver acpite C de este mismo pargrafo).
Este criterio fue definitivamente dejado a un lado por la Corte Suprema de Justicia, a
partir del caso "Peralta"(30), con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En l la
Corte afirma que "es de toda evidencia que el amparo, instituido pretorianamente por
aplicacin directa de clusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la
efectiva vigencia de la Constitucin misma, no puede recibir un lmite legal que impida
su finalidad esencial cuando sta requiere que se alcance la cima de la funcin judicial,
como es el control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales" (31).
El art. 43 decidi definitivamente la cuestin al resolver que en el caso el juez podr
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisin lesiva.
Aunque el texto constitucional se limite al acto u omisin lesiva, se entiende que abarca
tambin a la amenaza inminente de lesin o alteracin.
La redaccin del art. 43 permite inferir que la declaracin de inconstitucionalidad
puede ser hecha por el juez de la causa, de oficio o a pedido de parte (32).

7. Clusulas de la ley de facto 16.986 que mantienen vigencia

En sntesis, se mantienen los recaudos del art. 1 de la ley de facto 16.986, en cuanto
a su art. 2; los nicos requisitos que mantendran su vigencia, en nuestro criterio, seran
los designados en los incs. b), c) y e)(33), es decir, cuando el acto emane del Poder
Judicial, cuando se comprometa la prestacin de un servicio pblico o el
desenvolvimiento de actividades del Estado y cuando la demanda no hubiese sido
presentada dentro de los quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue
ejecutado o debi producirse.
En cuanto al inc. b) del art. 2 de la ley de facto 16.986, es decir, el amparo contra
actos emanados del Poder Judicial, es necesario aclarar que algunos autores admiten el
amparo, aun contra actos jurisdiccionales del Poder Judicial (34).
Nosotros coincidimos con la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que la
demanda de amparo no autoriza la sustraccin de las causas a los jueces competentes (35).
Sin embargo, el art. 25, inc. 1, del Pacto de San Jos de Costa Rica, que tiene jerarqua
constitucional, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin, admite que el recurso
(accin) de amparo, puede intentarse aun contra actos emitidos en ejercicio de
funciones judiciales. La jurisprudencia deber armonizar estos textos.
La vaguedad de los conceptos incluidos en el inc. c) del art. 2 de la ley de
facto 16.986, atenta contra la extensin de la accin de amparo. En efecto, es totalmente
discrecional para el juez determinar en qu casos la importancia del servicio pblico
vital justifica sacrificar la proteccin de los derechos y, sobre todo, cuando la eventual
sentencia dictada en un juicio de amparo, puede influir negativamente en la prestacin
del servicio.
En cuanto al plazo del inc. e) del art. 2 de la ley 16.986, ya antes de ahora nos
hemos pronunciado en contra de l, considerndolo insuficiente, si se tiene en cuenta
que el comn de las personas no tiene conocimientos jurdicos, y por tanto, es posible
que cuando intenten la accin ya el plazo se haya vencido. Adems, es harto difcil
estimar, en algunos casos, en especial de omisiones, cundo comienza a contarse el
plazo(36).

475. NUEVOS AMPAROS ESPECIALES

El segundo prrafo del art. 43, CN incorpora ciertos amparos especiales, que tienen
por objeto garantizar los derechos de tercera generacin y, en general, los "derechos de
incidencia colectiva".
Es difcil afirmar o negar si este amparo especial es o no el "amparo colectivo" o la
"accin popular de amparo", que extiende la proteccin judicial a los denominados
"derechos o intereses difusos" (ver parg. 14 del primer tomo de este tratado).
Si as fuera, sta sera una medida progresista e innovadora. Pero los convencionales
constituyentes no utilizaron la terminologa tradicional de "amparo colectivo" o "accin
popular", sino un vocabulario inusual, tal como "derechos de incidencia colectiva" en
lugar de "derechos o intereses difusos" y "afectado" en lugar de titular del inters
difuso. De esta manera, ser la Corte Suprema de Justicia quien, en definitiva, dar
contenido concreto a estos conceptos y si ese tribunal optara por una interpretacin
restringida, se habr perdido la oportunidad de modernizar el catlogo de garantas
constitucionales y el concepto del proceso judicial.
El amparo colectivo o la accin popular de amparo consiste en el derecho que tiene
cada individuo para exigir la intervencin judicial contra las violaciones
constitucionales, a sus intereses individuales o compartidos con otras personas, o contra
cualquier otro tipo de violacin, incluso de aquellas que de cualquier modo afecten
a los derechos protegidos (actuales o futuros), ya sea que estas violaciones las realice el
Estado o un particular (ver parg. 14 del primer tomo de esta obra).
Veamos cules son los recaudos:

A. Titulares
El segundo prrafo habilita al "afectado", al defensor del pueblo y a las asociaciones
intermedias "registradas conforme a la ley", a ejercer la accin, en los derechos de
incidencia colectiva, con un criterio ms amplio que el tradicional, pero existen dudas si
este concepto llega a abarcar a la proteccin judicial de los intereses difusos (37).
 Pareciera que el "afectado", en los denominados "derechos de incidencia colectiva",
podra ser cualquier particular que pretenda defender un derecho difuso o al contrario
alguien que al menos tenga un inters directo o legtimo lesionado o en peligro
de serlo.
Barra entiende que "afectado" es quien puede invocar un inters personal y directo
un derecho diferenciado, con lo cual, segn este autor, habra quedado sin base
constitucional la accin de claseadmitida por la Corte Suprema de Justicia, en la causa
"Ekmekdjian v. Sofovich"(38).
Orfila, Silvestre y Vila dan un enfoque interesante al tema de los intereses difusos y
colectivos. Sostienen que los intereses difusos son aquellos que tienen por titulares a
una pluralidad indeterminada de sujetos, pertenecientes a un grupo o comunidad social,
que implican una pretensin general, insusceptible de fragmentacin en cabeza de cada
reclamante. Intereses colectivos, en cambio, son los intereses de categora que se
imputan a grupos o asociaciones con un trasfondo corporativo (por ejemplo gremiales,
profesionales, etc.). Finalmente, sostienen que los intereses individuales
homogneos son particulares de cada individuo, pero son idnticos entre todos los de la
respectiva clase. Sostienen que las acciones de clase (class actions en el
derecho norteamericano) corresponden a estas dos ltimas categoras (39).
Analizaremos quines son los titulares legitimados para ejercer estos amparos
especiales.

1. Afectado
Segn Sags el concepto de afectado abarca a toda persona, ya sea titular de un
derecho subjetivo, de un inters legtimo o de un inters difuso (40). En lo personal
coincidimos con este criterio, ya que surge claramente de la interpretacin literal del
concepto.
En efecto, segn el Diccionario de la lengua espaola "afectado" es el que adolece
de afectacin (1); aparente, fingido (2); aquejado, molestado, enfermo (3).
Obviamente la acepcin que corresponde a este contexto es la tercera.
Entonces, en el segundo prrafo del art. 43, afectado sera aquella persona que se
halla aquejada o molestada por una accin u omisin arbitraria, que lesionara o
amenazara los derechos o intereses mencionados en ese segundo prrafo (41).
Quiroga Lavi sostiene que con el fallo de la Corte Suprema de Justicia, en la causa
"Ekmekdjian v. Sofovich"(42), se han institucionalizado los derechos pblicos subjetivos
en cabeza de cualquier ciudadano que se identifique con un grupo de pertenencia, el que
en los casos como el presente asume una suerte de representacin colectiva, segn
expresa la Corte en su considerando 25(43).
 El afectado, segn Augusto Morello, es toda persona perjudicada por una accin u
omisin que afecte un derecho de incidencia colectiva aun de modo indirecto o
reflejo(44); en otras palabras, un inters difuso. Barra, en cambio, sostiene que el afectado
es slo el discriminado, el usuario, el consumidor o la empresa a quien se impide
competir, es decir, quien tiene un inters personal y directo, un verdadero derecho
subjetivo(45).
Cassagne, en cambio, sostiene que del art. 43 no se desprende una suerte de accin
popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio o que la sujecin al
principio de legalidad se haya trasformado en un verdadero derecho subjetivo del
particular, aun cuando el pretensor se hallare desvinculado de la relacin jurdico-
material deducida en el proceso(46). Creemos que en esta afirmacin se confunde el
amparo clsico del primer prrafo del art. 43, con el del segundo prrafo.
Gozani entiende que, en principio, el titular de la accin de amparo es el titular del
derecho subjetivo, pero en los "derechos de incidencia colectiva" la legitimacin se
extiende a los intereses difusos(47).
Bidart Campos sostiene que si el afectado es quien padece un dao diferenciado y
propio, como alguna doctrina egosta viene postulando, estamos restringiendo el sentido
del prrafo segundo, asimilndolo al primero. En cambio, si el afectado fuera cualquiera
recaemos en la accin popular, y ninguna de ambas tesis lo satisface. Para este autor,
afectados son los que comparten un inters difuso o colectivo (48).
Jimnez sostiene que afectado es el titular de un "inters social", y admite la accin
popular, en defensa de la legalidad de los derechos humanos de tercera generacin
nicamente(49).
Personalmente nos inclinamos por la tesis defendida por Morello, por varias razones.
En primer lugar, porque si el segundo prrafo del art. 43 protege slo a los titulares de
derechos subjetivos era totalmente innecesario. Adems, el argumento de Barra deja
afuera a la frase "derechos de incidencia colectiva", que es, justamente, el meollo de
este tema. Por ltimo, la posicin de Morello es ms progresista, ya que la posicin
contraria para nada habra cambiado el derecho procesal del amparo.
El propio Morello afirma, con gran realismo, que "no le hagamos perder al amparo
vivacidad y sus matices (...) Por qu replegarlo a un rincn, y vaciarlo de contenido, de
efectividad? (...). Finalmente, frente a las arbitrariedades modernas, el amparo necesita
con la menor represin, la mayor comprensin posible. Est organizado desde la
Constitucin en la nueva lnea del control social en curso, que contribuye a
racionalizar el modo de gestin y tambin de legitimacin de los comportamientos" (50).

2. Defensor del Pueblo

 El ombudsman ha sido creado por el art. 86 de la Constitucin Nacional, reformada
en 1994. Tiene legitimacin procesal para defender y proteger los derechos y garantas
tutelados por la Constitucin y las leyes, y el control de las funciones administrativas
pblicas (ver parg. II.5.2.3.1 del primer tomo de esta obra y parg. 685 en este mismo
tomo).
No estamos en contra de esta figura porque todo instrumento que tienda a controlar y
recortar el poder y defender as la libertad individual, debe ser bienvenido. Pero s
somos contrarios a esa desconfianza que tiene la clase poltica y algunos doctrinarios
sobre el criterio y la inteligencia del ciudadano comn.
En efecto, mientras la accin del ombudsman sea complementaria de la del
ciudadano en el amparo colectivo, es legtima, pero no lo es si pretende reemplazar a la
accin del hombre comn, negndole a ste la autodefensa de sus intereses en la amplia
gama que excede a la nocin clsica de derecho subjetivo, restringiendo su facultad de
ejercer el control del poder a travs de los rganos judiciales o bien ponindole un tutor
(llmese "defensor del pueblo" o de cualquier otro modo) para que lo asista, como si
fuera un minusvlido intelectual.
Alguna jurisprudencia, en los primeros tiempos despus de la sancin de la reforma
constitucional, se ha manifestado en la lnea estrecha de limitar, en todo lo posible, la
renovacin garantista del art. 43. En efecto, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de la Capital ha expresado que la legitimacin procesal que
concede el art. 86 de la Constitucin al Defensor del Pueblo no puede ser dilatada en tal
forma que permita su intervencin judicial en defensa de la pura legalidad (51).
En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo: "si bien el art. 86 de la
Constitucin Nacional prescribe que el Defensor del Pueblo 'tiene
legitimacin procesal' ello no significa que los jueces no deban examinar en
cada caso, si corresponde asignar a aqul el carcter de titular de la relacin
jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin, como es exigible en todo
proceso judicial"(52). Fallos como ste merecieron la crtica casi unnime de la
doctrina puesto que desvirtuaban el objetivo constitucional plasmado en el art.
86 y especialmente en el art. 43 (53). Luego ese criterio estrecho fue mutando, ya
que en la causa "Defensor del Pueblo de la Nacin v. Enargas" (54)de 2005, pese
a que se rechaz el recurso por razones formales, cuatro ministros se
expidieron a favor de una legitimacin amplia del Defensor del Pueblo, no
limitada al amparo sino tambin extensiva a acciones ordinarias (55).

3. Asociaciones de consumidores
 Ya nos hemos referido largamente a las asociaciones de consumidores y usuarios al
comentar el artculo anterior (ver parg. 467 de este mismo tomo), a cuyo texto nos
remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Es correcto reconocerle legitimacin procesal a las asociaciones intermedias,
siempre que tal legitimacin sea concomitante con la del afectado. En caso contrario, es
decir, si tuviera una legitimacin exclusiva y excluyente, implicara un criterio
corporativo de representacin funcional.
En el fallo "Asociacin de Grandes Usuarios de Energa de la Repblica
Argentina v. Provincia de Buenos Aires"(56)de 1997, la Corte decidi que las
asociaciones constituidas conforme a la ley podan promover este tipo de
acciones aun cuando no hubiera sido creado el registro a que se refiere la
norma constitucional, "operativizando" as la norma constitucional, que de
otra manera hubiera quedado en el terreno de la promesa (o sea, como norma
programtica) por la inexistencia de la necesaria ley de desarrollo
constitucional.
En el fallo "Prodelco"(57)de 1998, la mayora que gobern la Corte en la
dcada de 1990 prcticamente derog el amparo colectivo, a fin de convalidar
el llamado "rebalanceo" de las tarifas telefnicas dispuesto por el Poder
Ejecutivo, que implic en los hechos un aumento encubierto de stas. El voto
de los Dres. Nazareno, Molin O'Connor, Lpez y Vzquez esboz
principalmente dos argumentos: que la cuestin no era justiciable y que la
asociacin actora no estaba legitimada para reclamar en el "generalizado
inters de todos los ciudadanos" (sic). Pero, pese a esos fundamentos
aparentes, aclar tambin que "las conclusiones antecedentes no importan
menoscabo para el derecho de cada habitante de la Nacin, de acudir al
amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados sus derechos
constitucionales de modo que exija reparacin como ocurrira si alguien
que se encuentra legitimado, demostrase un derecho subjetivo afectado por
una tarifa irrazonable". Esa aclaracin significa que s haba cuestin
justiciable y que la real causa del rechazo de la accin fue la supuesta
falta de legitimacin de la asociacin de consumidores, ya que si la accin
hubiera sido planteada por un particular que demostrara afectacin concreta,
la Corte la habra acogido. Cabe agregar que en el fallo se citan
permanentemente precedentes norteamericanos, pas este cuya constitucin no
contempla el amparo colectivo, con lo cual esos precedentes no son aplicables
al caso argentino, donde, por mandato constitucional, se introdujo un nuevo
modo de ejercer el control de constitucionalidad, impulsado por personas que
no necesitan demostrar su legitimacin para poder interponer esta accin.
En tal sentido, es interesante destacar que este segundo prrafo ha dejado sin efecto
el veto del art. 58de la ley 24.240 por el dec. 2089/1993. Dicho veto impeda a las
asociaciones de consumidores intervenir como litisconsortes en las acciones judiciales
iniciadas por los consumidores; el segundo prrafo del art. 43, al otorgarle
legitimacin procesal activa, est dejando sin efecto el veto mencionado.

4. Ministerio Pblico
Si bien el texto del art. 43, CN no menciona a este rgano, debemos
considerarlo legitimado para ello, dado que el art. 120, CN le atribuye
competencia para "promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad...". Segn surge del diario
de sesiones de la Honorable Convencin Constituyente de 1994, esta norma
fue incorporada en el texto constitucional a ltimo momento, ya que no exista
acuerdo entre los distintos bloques, por lo cual es muy probable que, luego de
la incorporacin, el constituyente "se haya olvidado" de hacer la correlacin
pertinente e incluir al Ministerio Pblico dentro de los legitimados del art. 43.
No obstante esa omisin, consideramos que es perfectamente posible que un
rgano extrapoder, encargado de la defensa de los intereses generales de la
sociedad, pueda interponer acciones de amparo colectivo cuando toma
conocimiento de amenazas, lesiones o violaciones a derechos de incidencia
colectiva(58).

B. Derechos protegidos
Segn Quiroga Lavi, con el fallo de la Corte Suprema de Justicia, dictado en la
causa "Ekmekdjian v. Sofovich", ha sido reconocido en la jurisprudencia argentina el
amparo colectivo, con efectividad para reconocer otros valores tan prevalecientes para
la sociedad como lo son su patrimonio medio ambiental, su patrimonio cultural e
histrico, el acceso a la informacin pblica, la proteccin de derechos sectoriales en
favor de consumidores, usuarios y dems sectores sociales que se identifiquen en
valores comunes y, sobre todo, la proteccin del ciudadano en relacin con el
cumplimiento de las normas jurdicas ((59)). Coincidimos totalmente con esta
interpretacin y, adems, pensamos que dicho criterio ha sido recogido en el segundo
prrafo del art. 43 de la Constitucin.
A continuacin veremos los casos mencionados expresamente en ese segundo
prrafo del art. 43.
1. Discriminacin
Segn el Diccionario de la lengua espaola "discriminacin" es accin y efecto de
discriminar. Conforme a la misma fuente, "discriminar" es un verbo transitivo, que
significa: Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra (1); Dar trato de inferioridad
a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc. (2).
Obviamente, cuando el segundo prrafo del art. 43 de la Constitucin
Nacional expresa "cualquier forma de discriminacin", se est refiriendo a la segunda
acepcin, esto es, al trato discriminatorio que pretende subestimar a una persona o
grupo social, por motivos raciales, religiosos, etctera.
La Corte ha calificado a esta discriminacin como "estigmatizante" o "persecutoria",
y por ello contraria al art. 16 de la Constitucin Nacional (ver pargs. 225 y 229 del
segundo tomo de esta obra).
La ley 24.515 crea el Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el
Racismo, en jurisdiccin del Ministerio del Interior.
Dicho Instituto tendr por objeto elaborar polticas nacionales y medidas concretas
para combatir la discriminacin, la xenofobia y el racismo (art. 2). Las atribuciones del
INADI figuran en el art. 3 de la ley y tienen suficiente amplitud para cumplir sus
objetivos. Entre ellas se destaca la de "constatar prima facie la existencia en el
territorio argentino de personas que durante la Segunda Guerra Mundial o que
posteriormente a ella participaron en el exterminio de pueblos, o en la muerte o
persecucin de personas o grupos de personas a causa de su raza, religin, nacionalidad
u opinin poltica y, cuando corresponda, efectuar las denuncias ante las autoridades
competentes".
Esta institucin es buena siempre que no se convierta en un organismo burocrtico
ms y que no pretenda reemplazar la accin del ciudadano, en defensa de sus derechos e
intereses.

2. Medio ambiente
Estos nuevos amparos especiales incluidos en el segundo prrafo del art. 43 protegen
especialmente a varias categoras de intereses. La primera sealada en el texto
constitucional es la del medio ambiente, es decir, todos los derechos consagrados en el
art. 41, CN a los cuales nos hemos referido en los pargs. 455 a 462 del tercer tomo de
esta obra.
Una parte de la doctrina est acorde en que tambin en materia de medio ambiente,
el art. 43 legitima la accin popular, esto es, la proteccin judicial de los intereses
difusos(60).

3. Competencia
La segunda categora de intereses a que se refiere el segundo prrafo del art. 43 es la
de los agrupados bajo el rubro competencia. Hemos analizado los intereses derivados de
la competencia en el parg. 466 de este mismo tomo, a cuyas consideraciones nos
remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

4. Usuarios y consumidores
La tercera categora de intereses que protegen estos amparos especiales incluidos en
el segundo prrafo del art. 43 es la de los consumidores y usuarios de servicios
pblicos, a los que nos hemos referidoin extenso en el captulo anterior (pargs. 463 a
472 de este mismo tomo), por lo cual tambin hacemos una remisin a ellos, por
idnticas causas.

5. Derechos de incidencia colectiva

Finalmente, la ltima categora de intereses a que se refiere el segundo prrafo del
art. 43 es a los que denomina "derechos de incidencia colectiva", que a diferencia de
los anteriores no estn definidos ni regulados en el texto constitucional.
Ntese que, como lo hemos advertido ms arriba, el texto constitucional no utiliza la
terminologa que se ha impuesto en la doctrina, tal como "derechos pblicos
subjetivos", o "intereses difusos" o directamente "accin popular" que es justamente
la proteccin judicial de los intereses difusos (ver parg. 14 del primer tomo de esta
obra).
 Al contrario, como se dijo, utiliza la frase "derechos de incidencia colectiva". Si esta
expresin es sinnimo de intereses difusos, bienvenida sea, porque, entonces, este
segundo prrafo del art. 43, CN ha creado la accin popular; esto es, la proteccin
judicial de los intereses difusos, para estos derechos especiales que se dan en cabeza de
un grupo humano ((61)), unido por un denominador comn: la religin, la etnia, los
derechos polticos, en suma lo que la Corte Suprema de Justicia ha denominado
"convicciones fundamentales", en el considerando 25 del fallo "Ekmekdjian v.
Sofovich"(62).
Si, en cambio, la Corte Suprema de Justicia llegara a darle otro sentido, tal como si
fuera sinnimo de derecho subjetivo(63), nada se habra agregado al arsenal jurdico para
defender la libertad y, entonces, la incorporacin de este segundo prrafo del art. 43
sera totalmente intil, ya que el afectado sera nicamente el titular de un derecho
subjetivo, quedando fuera de la proteccin legal los intereses difusos. En suma, el
segundo prrafo del artculo sera una reiteracin innecesaria del primero.
Rivas sostiene que el trmino "afectado" impide considerar a este amparo como la
accin popular, esto es, la proteccin de los intereses difusos, porque no permite
asumirla a cualquier persona del pueblo(64), sino slo al afectado.

a) Nuestra opinin: accin de clase y accin popular

En las Jornadas Nacionales de Derecho Procesal Constitucional (Mar del Plata,
octubre de 1995), a las que asistimos como panelista, hemos intentado diferenciar la
accin de clase, de la accin popular.
La accin de clase es aquella que afecta a un grupo ms o menos amplio de personas.
Tal es el caso del fallo "Ekmekdjian v. Sofovich", que poda afectar a todos los
cristianos o, al menos, a todos los catlicos. Otro ejemplo de ello es tambin el fallo
"National Association for the Advancement Color People v. Alabama" (65), al cual nos
referimos en el parg. 14 del primer tomo de esta obra, en el que se represent a todos
los habitantes de color de los Estados Unidos. Este pas tiene prolijamente
reglamentado el procedimiento para las acciones de clase (Rule 23 US Code). El
ejercicio de una "accin de clase" requiere de la titularidad de un inters difuso.
En la accin popular, en cambio, el actor representa a la sociedad toda; tal es el caso
de los delfines y las toninas(66)y es titular del inters simple de todo habitante.
En el fondo creemos que sta es una discusin puramente semntica, porque depende
de la extensin que se d al vocablo "afectado". Si ste es el aquejado o molestado, por
una accin u omisin que afecte al medio ambiente, a la competencia, a usuarios o
consumidores o a las convicciones fundamentales de grupos de pertenencia, estamos
ante una accin de clase. Cuando esa clase es tan amplia que pueda llegar a confundirse
con la sociedad toda, estamos muy cerca de la accin popular, porque habr muy pocas
personas que no tengan cabida en este concepto de afectados (67).

b) Las acciones colectivas que involucran intereses individuales homogneos

En el caso "Halabi" (68), de 2009, la Corte Suprema cre una nueva categora
de derechos a los que denomin "derechos de incidencia colectiva
relacionados con intereses individuales homogneos", y los distingui de los
"derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos".
Segn la Corte, en los primeros no se advierte la existencia de un "bien
colectivo", ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles,
con una especial caracterstica que los distingue: la identificacin comn, que
se refleja en la existencia de un hecho nico o continuado que provoca una
lesin a todos sus titulares y "por ende, existe una causa fctica homognea,
as como una homogeneidad normativa que exige un solo juicio de efectos
expansivos de la cosa juzgada", dejando a salvo lo relativo a la prueba del
dao(69). En este supuesto, como el inters es individual, la legitimacin
tambin es individual, pero el inters a su vez es de tipo "homogneo" y por
ende, susceptible de una sola decisin, de manera que cada titular ejerce una
accin individual y puede obtener una sentencia que debe tener efectos erga
omnes, en funcin de la homogeneidad fctica y normativa que define a esta
categora de derechos.
Con esa base, la Corte afirm que, en esa sentencia, estaba creando las
acciones de clase no patrimoniales en las que se ejercen "derechos de
incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogneos" y afirm
que el efecto de esa sentencia era erga omnes. Resulta inusual que la Corte
haga un anlisis de su propio fallo y excediendo lo que resolva para el caso
concreto manifieste que el fallo debe ser analizado de una forma u otra, o
que deba tener un determinado efecto sobre otros casos. La Corte, a diferencia
de lo resuelto en "Siri" de 1957 y en "Ekmekdjian v. Sofovich" de 1992 (en
los cuales cre el amparo individual y colectivo, respectivamente), manifest
expresamente que estaba creando una nueva garanta, un nuevo proceso
constitucional y ejerciendo un rol que se asemeja ms al de un tribunal
oriundo de un sistema concentrado que de uno difuso.
Sin perjuicio de esa afirmacin del tribunal, no encontramos ninguna
diferencia entre el derecho que ejerca Halabi y el que invocaba el autor de
esta obra. Ambos se presentaban a ttulo personal pero ejerciendo un derecho
 que tambin era titularizado, al mismo tiempo, por otros sujetos que se
encontraban en sus mismas condiciones (en un caso, los afectados en sus
telecomunicaciones y en el otro, los afectados por las ofensas a la religin
catlica) y en ambos casos, el acogimiento de la accin implicaba la
satisfaccin del derecho del actor y de todo un grupo humano que era titular
de derechos homogneos con el del actor.

C. El amparo como accin declarativa de inconstitucionalidad

El amparo ha tenido la misin de funcionar como accin declarativa de
inconstitucionalidad, en numerosas ocasiones. sta no exista, al menos en el mbito
federal, segn la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia, ya que el
control deba ejercerse slo por la va incidental (parg. 419 del tercer tomo de esta
obra). Para ello se invocaban disposiciones de una antigua ley orgnica de los tribunales
nacionales, el art. 2 de la ley 27 y el art. 2, inc. d), de la ley de facto 16.986.
Estos artculos no son fundamento suficiente para tal decisin, ya que el primero
slo expresa que la Corte Suprema nunca procede de oficio, ejerciendo jurisdiccin en
los casos contenciosos a instancia de parte. Su texto, que se limita a reiterar el concepto
del art. 116 (ex art. 100) de la Constitucin, no se refiere para nada a la accin
declarativa de inconstitucionalidad.
En cuanto al art. 2, inc. d), de la ley de facto 16.986, no ha sido bice para declarar
la inconstitucionalidad de normas en numerosos casos.
En un viejo trabajo nuestro, sostuvimos que en ciertos casos la propia jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia haba aceptado la utilizacin de la accin de amparo
como accin declarativa de inconstitucionalidad(70). Decamos tambin all que no
existen diferencias esenciales entre la accin de amparo y la accin de
inconstitucionalidad, ni en sus requisitos ni en su forma ni, incluso, en sus efectos.
La Corte Suprema de Justicia ha juzgado la inconstitucionalidad de leyes y dems
normas por medio de la accin de amparo, interpuesta expresamente para ello. As, por
ejemplo la Corte declar la inconstitucionalidad del dec. 280/1964 (Bolsa de Trabajo
Martimo)(71), de sendos decretos que imponan a la Editorial Primera Plana una clausura
y la prohibicin de editar una revista que sustituyera a la clausurada (72), etctera.
Algunos autores sostienen que la accin de inconstitucionalidad se da en defensa de
la Constitucin y en cambio el amparo en defensa de los derechos de ciertos
individuos concretos. Esto suena a entelequia. La Constitucin, y todo lo que ella
significa, tiene por objeto la proteccin de los individuos. La Constitucin no es un fin
en s misma, sino un medio para la defensa de la libertad individual, frente a los posibles
abusos del poder.
 Segn un autor, el art. 43, CN, reformado en 1994, no implica que se haya instaurado
una nueva accin declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal, sino que, a los
fines de la declaracin judicial respectiva, debern considerarse los principios generales
aplicables en la materia que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
en especial la existencia de una "causa", y la relacin directa con la litis de la norma
cuestionada(73).
Para nosotros, esta tesis es muy estrecha y pretende minimizar las importantes
modificaciones que el nuevo art. 43 ha introducido en materia de amparo, que han
ampliado notablemente esa garanta.
Por otra parte, ya antes de la reforma constitucional de 1994, que en el nuevo art. 43
admite la declaracin de inconstitucionalidad de la norma en que se basa el acto o la
omisin lesiva, la Corte Suprema de Justicia haba abandonado el criterio del art. 2,
inc. d), de la ley de facto 16.986, en el conocido fallo "Peralta"(74), en el cual se decidi
que la accin de amparo puede funcionar como una accin declarativa de
inconstitucionalidad, aunque limitados sus efectos al caso concreto, no erga omnes.

D. El amparo en el Pacto de San Jos de Costa Rica

La accin de amparo, como garanta genrica de los derechos fundamentales, ha sido
acogida tambin por la ya citada Convencin Americana de Derechos Humanos,
conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica", con jerarqua constitucional, a partir
de la reforma de 1994, al art. 75, inc. 22, CN. Estimamos que esta Convencin est
llamada a ser uno de los pilares de la integracin latinoamericana, en una materia tan
esencial como lo es la defensa de los derechos humanos en el subcontinente (75).
Su art. 25 establece: "1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones judiciales. 2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, b) a desarrollar
las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso".
De la simple lectura del texto trascrito se podra creer que se trata de dos recursos
(acciones) distintas: una sencilla y rpida y otra efectiva. Pero esto es insostenible
lgicamente, ya que con tal interpretacin la alternativa excluyente del recurso sencillo
y rpido sera el recurso efectivo, que podra ser rpido o lento, indistintamente.
 Estimamos que la nica interpretacin superadora de tal antinomia es utilizar los tres
adjetivos (sencillo, rpido y efectivo) como calificativos del mismo sustantivo, o sea,
recurso (accin). En sntesis, el art. 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos crea un solo recurso judicial (accin) de carcter sencillo, rpido y efectivo.
Esta interpretacin se ve robustecida por el inc. 2 del mismo artculo.
En lo que atae al resto del artculo en anlisis, no difiere del art. 43 que estamos
analizando en este captulo.

E. Breve noticia del juicio de amparo en las constituciones latinoamericanas

Efectuaremos una resea del tratamiento que ha recibido el amparo en el derecho
constitucional comparado latinoamericano. Casi todas las constituciones
latinoamericanas se ocupan de l, en disposiciones de diversa redaccin y extensin, a
las que brevemente pasaremos revista.
El art. 128 de la Constitucin de Bolivia dice que "la accin de amparo
constitucional tendr lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los
servidores pblicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o
amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley".
El art. 6, inc. 49, de la Constitucin del Brasil, consagra el "mandado de
segurana", en trminos similares al texto antes trascrito, extendindose la proteccin
contra actos de particulares en ejercicio de funciones del poder pblico.
La Constitucin de Costa Rica establece en su art. 48, segunda parte (la primera se
ocupa del habeas corpus), que "para mantener o restablecer el goce de los otros
derechos consagrados en esta Constitucin a toda persona le asiste, adems, el recurso
de amparo del que conocern los tribunales que fije la ley".
La Constitucin de Chile regula el recurso de amparo, sin nombrarlo. Su art. 20
establece que "el que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos
en el art... podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin
perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes".
La Constitucin de Cuba no establece la accin de amparo (al contrario, su art. 61
determina que ninguno de los derechos reconocidos a los ciudadanos puede ser ejercido
entre otras cosas contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la
decisin del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo). El art. 123, inc.
d), establece como objetivo de los tribunales "amparar la vida, la libertad, la dignidad,
el honor, el patrimonio, las relaciones familiares y dems derechos e intereses legtimos
de los ciudadanos...". Obviamente, esta mera declaracin es totalmente abstracta e
imprecisa, y por supuesto insuficiente para fundar una accin de amparo.
El art. 88 de la Constitucin de Ecuador establece la accin de proteccin,
que tendr por objeto "el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos
en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una vulneracin de
derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad
pblica no judicial; contra polticas pblicas cuando supongan la privacin del
goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violacin
proceda de una persona particular, si la violacin del derecho provoca dao
grave, si presta servicios pblicos impropios, si acta por delegacin o
concesin, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinacin,
indefensin o discriminacin".
La Constitucin de El Salvador tiene varias disposiciones relativas al juicio de
amparo. El art. 247, prr. 1, dice: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violacin de los derechos que otorga
la presente Constitucin". El art. 182 establece como competencia de la Corte Suprema
de Justicia, el conocer en los procesos de amparo, prescripcin reiterada en el art. 174,
en relacin a la Sala Constitucional de la Corte.
La Constitucin de Guatemala, en su art. 265, establece que "se instituye el amparo
con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos
o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay
mbito que no sea susceptible de amparo y proceder siempre que los actos,
resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implcitos una amenaza,
restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan...". Por
su parte, el art. 45 determina que "la accin para enjuiciar a los infractores de los
derechos humanos es pblica y puede ejercerse mediante simple denuncia, sin caucin
ni formalidad alguna. Es legtima la resistencia del pueblo para la proteccin y defensa
de los derechos y garantas consagrados en la constitucin".Finalmente, el art. 46 otorga
supremaca a las normas internacionales ratificadas por Guatemala, en materia de
derechos humanos.
La Constitucin de la Repblica de Honduras, en su art. 183, establece que "el
Estado reconoce la garanta del amparo. En consecuencia, toda persona agraviada o
cualquiera en nombre de sta, tiene derecho a interponer recurso de amparo: 1) para que
se lo mantenga o restituya en el goce o disfrute de los derechos o garantas que la
Constitucin establece; 2) para que se declare en casos concretos que una ley,
resolucin, acto o hecho de autoridad, no obliga al recurrente ni es aplicable por
contravenir, disminuir o tergiversar cualesquiera de los derechos reconocidos por esta
Constitucin. El recurso de amparo se interpondr de conformidad con la ley".
La Constitucin de Mxico es la ms antigua de las constituciones latinoamericanas
que se ocupan del juicio de amparo. En efecto, ya exista este instrumento en la
Constitucin del Estado de Yucatn, de 1840. La Constitucin de Quertaro de 1917 lo
menciona en el inc. 1 del art. 103, como competencia exclusiva de los tribunales de la
Federacin y se da contra "leyes o actos de la autoridad que violen las garantas
individuales". Est regulado en forma demasiado minuciosa para nosotros en el art.
107. El amparo en Mxico es hbeas corpus, amparo propiamente dicho, recurso y
casacin y es accin de inconstitucionalidad, todo ello bajo el rtulo comn de "juicio
de amparo".
La Constitucin de Nicaragua, en su art. 45, regula en forma conjunta al hbeas
corpus y al amparo, conforme al siguiente texto: "Las personas cuyos derechos
constitucionales hayan sido violados o estn en peligro de serlo, pueden interponer el
recurso de exhibicin personal o de amparo, segn el caso y de acuerdo con la Ley de
Amparo".
La Constitucin de Panam crea el recurso de amparo en su art. 50, el que establece:
"Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor pblico, una
orden de hacer o de no hacer, que viole los derechos y garantas que esta constitucin
consagra, tendr derecho a que la orden sea revocada a peticin suya o de cualquier
persona. El recurso de amparo de garantas constitucionales a que este artculo se
refiere, se tramitar mediante procedimiento sumario y ser de competencia de los
tribunales judiciales".
La Constitucin del Paraguay expresa en su art. 77: "Toda persona que por un acto u
omisin ilegtimo, de autoridad o de un particular, se crea lesionada o en peligro
inminente de serlo, de modo grave, en un derecho o garanta que consagre esta
Constitucin o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la va
ordinaria, podr recurrir ante cualquier juez de primera instancia a reclamar amparo. El
procedimiento ser breve, sumario, gratuito y de accin pblica y el juez tendr facultad
para salvaguardar el derecho o garanta, o para restablecer inmediatamente la situacin
jurdica infringida. La ley reglamentar el procedimiento".
La Constitucin del Per prev, en su art. 295, que "la accin de amparo cautela los
dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por
cualquier autoridad, funcionario o persona". El inc. 2 del art. 298 otorga competencia
en ltima instancia al Tribunal de Garantas Constitucionales para "conocer en casacin
las resoluciones denegatorias de la accin de hbeas corpus y la accin de amparo,
agotada la va judicial".
La Constitucin de Venezuela, en su art. 27, establece que "toda persona tiene
derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y
garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren
expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos. El procedimiento de la accin de amparo constitucional ser oral, pblico,
breve, gratuito y no sujeto a formalidad; y la autoridad judicial competente tendr
potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida o la situacin
que ms se asemeje a ella. Todo tiempo ser hbil y el tribunal lo tramitar con
preferencia a cualquier otro asunto".
Una constitucin americana que no tiene un texto explcito que consagre la garanta
del amparo es la de la Repblica Dominicana. Sin embargo, el primer prrafo del art. 8
dice: "Se reconoce como finalidad principal del Estado, la proteccin efectiva de los
derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan
perfeccionarse". Es un texto genrico, similar aunque ms moderno al del art.
33, CN.
Hay dos constituciones latinoamericanas que no tienen disposicin alguna respecto
al amparo, ni explcita ni implcitamente. Son ellas: la Constitucin de Colombia
(aunque s incluye el hbeas corpus, en forma implcita en su art. 23) y la Constitucin
de la Repblica de Hait.
De la breve resea efectuada se observa la tendencia generalizada de todo el derecho
constitucional latinoamericano a incluir la accin de amparo, como un instrumento ms
en la lucha por el afianzamiento de los derechos individuales, por la libertad del
hombre. Con mayores o menores precisiones, con mayor o rigor tcnico, en casi todas
las constituciones latinoamericanas se aprecia la intencin de los constituyentes de
incluir esta garanta. Quiz sera oportuno que alguno de los organismos americanos
(por ejemplo el Comit Jurdico Interamericano o la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos) prepararan un texto uniforme para incorporar en las futuras
reformas constitucionales que se produzcan en los pases de Latinoamrica, tratando de
mantener una equidistancia entre la mera enunciacin de la garanta, lo que parece
insuficiente, y el exceso reglamentarista, como en el caso de Mxico, lo que parece
harto excesivo.

476. HBEAS DATA

El instituto del hbeas data(76)no tiene aeja o rancia prosapia. Es una de las garantas
constitucionales ms modernas, aunque se la denomine mitad en latn y mitad en ingls.
En efecto, su nombre se ha tomado parcialmente del antiguo instituto del hbeas
corpus, en el cual el primer vocablo significa "conserva o guarda tu...", y del ingls
"data", sustantivo plural que significa "informacin o datos". En sntesis, en una
traduccin literal sera "conserva o guarda tus datos".

1. Consideraciones generales
El fundamento del hbeas data estriba en otorgar una garanta especial al derecho a
la intimidad. Como lo hemos sostenido desde hace bastante tiempo, el derecho a la
privacidad o a la intimidad es una consecuencia o derivacin del derecho a la dignidad.
 Mediante este instrumento, todo individuo tiene derecho a solicitar judicialmente la
exhibicin de los registros pblicos o privados en los cuales se hayan incluido sus
datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud y a
requerir la rectificacin, o supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen
discriminacin (por ejemplo la confesin religiosa, si el registro no tiene por objeto
constatar tal situacin). Este instrumento tiende a proteger al individuo contra
calificaciones sospechosas incluidas en registros (especialmente estatales, aunque
tambin pueden serlo privados), que sin darle derecho de contradecirlas pueden
llegar a perjudicarle de cualquier modo, por ejemplo las llamadas "listas negras" (77).
Esta garanta ha cobrado gran importancia en la actualidad, con el auge de los bancos
informticos de datos, a los cuales puede accederse fcilmente de diversos modos (por
ejemplo por medio de una lnea telefnica, a veces incluso burlando las medidas de
seguridad del propio banco de datos), lo cual multiplica la posibilidad de propagar datos
personales, que de cualquier modo pudieran perjudicar a su titular, agraviando as su
derecho a la intimidad.
Pinsese en el enorme volumen de informacin que se maneja por medio de bancos
de datos pblicos y privados. Para dar slo un ejemplo: padrones electorales, Registro
Civil, Registro de la Propiedad Inmueble, Direccin General Impositiva, Registro
Automotor, Polica Federal y policas provinciales, colegios, universidades, sindicatos,
obras sociales, clubes, servicios mdicos, compaas de seguros, censos (78), etc., etc.
Estos datos, gracias a la nueva tecnologa informtica, pueden ser interconectados y
cruzados, con lo que se obtiene un perfil completo de la persona buscada, invadiendo su
mbito de privacidad, algo as como una radiografa total, que nos acerca a la sociedad
asfixiante, descrita magistralmente por Orwell en su novela "1984".
Cada persona es un plexo de diversos estados o vnculos con otras personas
(nacionalidad, sexo, antepasados, estado civil, nombre, situacin econmica y
financiera, profesin, religin, costumbres, familia, etc.), que forman su circunstancia
(en el sentido orteguiano del trmino). Todos estos datos, volcados en un registro
informtico, podran servir para el chantaje o la discriminacin.
Pinsese en el peligro cierto de qu podra suceder, por ejemplo, si se informatizara
la actividad judicial (como se ha hecho ya en otros pases) y el contenido de los juicios
de familia por ejemplo quedara registrado en los soportes magnticos de las
computadoras, a las cuales puede accederse como se ha dicho por va telefnica.
Qu pasara si cualquier persona, violando los recaudos de seguridad, pudiera registrar
todos los incidentes ocurridos en un juicio de divorcio para divulgarlo luego,
perjudicando as a sus protagonistas?
Quien ingresa ilegtimamente en un banco de datos y se apodera de ellos, comete una
accin tan reprochable contra el titular de esos datos, como el que allana un domicilio
sin orden judicial, afectando el derecho a la intimidad del titular (79). Esto es as incluso
aunque los datos no sean reservados (p. ej., el domicilio del titular), ya que implica
divulgar circunstancias que el interesado puede tener inters en que no se divulguen.
 Si bien el hbeas data antes de la reforma de 1994 se desprenda del art. 33, CN
(ver tomo III de esta obra, parg. 425), el nuevo art. 43 en su prrafo tercero lo
incorpora expresamente al texto constitucional.
El tercer prrafo del art. 43 en anlisis, incluye a los registros pblicos, aunque sean
reservados (por ejemplo los policiales, de los distintos servicios de inteligencia, etc.) o
privados (por ejemplo registros de empresas que suministran informes financieros, de
solvencia, etc.). Seguramente la exhibicin de los registros de personal, bancarios,
agencias de empleos, de compaas de seguros, traern numerosas cuestiones judiciales.
En nuestra opinin tambin se incluyen en la clusula constitucional.
Segn Sags, el hbeas data tiene cinco objetivos principales, que en nuestro
criterio pueden reducirse a cuatro: 1) acceder a los registros para controlar los datos
propios y del grupo familiar; 2) actualizar los datos obsoletos o corregir los inexactos
(por ejemplo, una persona figura como divorciada, si se ha vuelto a casar); 3) asegurar
la confidencialidad de ciertos datos (por ejemplo los balances de una empresa
presentados ante un organismo oficial); y 4) omitir o cancelar datos de la informacin
sensible cuya divulgacin podra lesionar gravemente el derecho a la intimidad (por
ejemplo ideas polticas o religiosas u otra similar que pueda ser potencialmente
discriminatoria)(80).
Analizaremos brevemente el derecho comparado, la legitimacin, los derechos
tutelados y los objetivos del hbeas data, analizando adems el procedimiento para
ejercerlo.

2. Breve resea del derecho comparado

El Pacto de San Jos de Costa Rica consagra al hbeas data en sus arts. 11 y 12. El
inc. 2 del art. 11 establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, etc.
El hbeas data es una garanta relativamente nueva, que ha sido incorporada en
varias constituciones y legislaciones europeas y americanas. Por ejemplo en las nuevas
constituciones del Brasil, Venezuela, Colombia, Paraguay y Per (81).
Su denominacin proviene de la Constitucin brasilea de 1988, que lo regula en su
art. 5, inc. LXXII, que expresa: "Se conceder hbeas data: a) para asegurar el
conocimiento de informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que consten en
registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico, b) para
la rectificacin de datos, cuando no se prefiera hacerlo proceso reservado judicial o
administrativo". El trmite del hbeas data es el del "mandado de segurana" (accin
de amparo), conforme al inc. LXIX del mismo art. 5 de la Constitucin brasilea (82).
Esta Constitucin lo tom de la ley 824 del Estado de Ro de Janeiro.
 Tambin el derecho anglosajn europeo se ha ocupado de esta garanta. En el Reino
Unido se sancion en 1984 la Data Protection Act, y en los Estados Unidos la Privacy
Act de 1974. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
distingue en este punto segn se trate de datos requeridos por el gobierno o por los
particulares. En el primer caso, ha sostenido que el derecho a la privacidad no es
obstculo para que el Estado pueda ejercer su derecho de recopilar datos relativos a
personas particulares, con algunas excepciones(83).
Cuando la informacin es requerida por particulares, en cambio, la Corte
estadounidense es restrictiva(84), incluso cuando se trata del uso de los datos por medio
de la prensa(85).
En el derecho continental europeo tambin ha tenido entrada esta nueva garanta.
En Espaa se ha sancionado en 1992 la ley orgnica 5/1992 denominada de
"Regulacin del tratamiento automatizado de datos", cuyo art. 1 protege a las personas
fsicas (no a las jurdicas) contra la divulgacin de datos de carcter personal, incluidos
en cualquier fichero automatizado. El art. 6.1 de dicha ley establece que "el tratamiento
automatizado de los datos de carcter personal requerir el consentimiento del afectado,
salvo que la ley disponga otra cosa". Ese consentimiento es revocable.
La ley protege especialmente a los que denomina "datos sensibles", que son los que
se refieren a la ideologa, religin, salud, vida sexual del interesado, etc. En estos casos
el consentimiento debe prestarse por escrito. En cuanto a los medios legales que tiene el
titular de los datos, la ley le otorga el derecho de acceso al registro (art. 14), el derecho
de rectificacin (art. 15) y el derecho de exigir la cancelacin de ciertos datos (art. 15).
Tambin se le reconoce un derecho para impugnar los actos administrativos o privados
que lo descalifiquen exclusivamente por datos recopilados en registros pblicos o
privados.
En Austria, Noruega, Dinamarca y Francia, las leyes de 1978; en Alemania la ley de
1977; en Portugal el art. 35 de la Constitucin, etc. La Unin Europea se ha ocupado de
esta garanta en el "Convenio para la proteccin de las personas respecto al tratamiento
de datos de carcter personal"(86).
La ley 4444 de la provincia de Jujuy regula la institucin del hbeas data en el
mbito provincial, como accin judicial. Algunas constituciones provinciales lo
contemplan en forma implcita al regular los efectos del derecho a la intimidad:
Constitucin de Crdoba, art. 50; de Tierra del Fuego, art. 45; la Constitucin de
Buenos Aires, en su art. 20.3, y las constituciones de Catamarca (art. 11), Formosa (art.
10), San Juan (arts. 26 y 27), San Luis (art. 21), Ro Negro (art. 20).
En la Cmara de Diputados de la Nacin fueron presentados varios proyectos. Uno
de ellos pertenece al diputado nacional (m. c.) Jorge Vanossi, otro al diputado nacional
(m. c.) Jorge Gentile, otro elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nacin, y en el
ao 1993 otro del diputado nacional Antonio M. Hernndez.
El Congreso nacional sancion la ley 24.745, reglamentaria del hbeas data; la que
fue vetada totalmente por dec. 1616/1996 (BO 30/12/1996).
3. Legitimacin
Del tercer prrafo del artculo en anlisis surge claramente que la legitimacin activa
la tiene la persona a la cual se refieren los datos en cuestin ("los datos a ella
referidos"), con lo que se limitan, quiz excesivamente, los sujetos titulares de la
accin. Obviamente, aunque el texto no los mencione expresamente, el padre, tutor o
curador de menores o incapaces, puede ejercer la accin en representacin de sus hijos
menores o pupilos. De igual manera pueden ejercer la accin los representantes legales
de una persona jurdica que se halle en esa situacin (87).
La legitimacin pasiva la tiene cualquier dependencia pblica que tenga a su cargo
los registros o bancos de datos (polica, servicios de inteligencia, registros de personal,
etc.), o entidades privadas que administren bancos de datos para proveer informes
bancarios, comerciales, de solvencia, etctera.
En relacin con las entidades privadas, no es necesario que los registros de datos
suministren efectivamente informes a terceros, sino que basta con que estn destinados
a ello.
Sin perjuicio del texto constitucional, pensamos que se hallan tambin incluidos las
entidades privadas que posean bancos de datos, aunque no estn destinados a
suministrar informes a terceros, cuando el que los requiera tenga un inters legtimo
para hacerlo; por ejemplo, un empleado de una empresa comercial o industrial para
examinar sus propios datos consignados en el registro del personal de la empresa, el
postulante a un empleo en una agencia de empleos, etctera.
En efecto, como apunta Colautti, si en un banco o registro de datos existe
informacin, es para ser utilizada, aunque la finalidad del registro no sea proveer
informes. La finalidad de todo registro de datos consiste en que stos sean utilizados, en
algn momento, y por eso el sujeto pasivo tiene derecho a conocerlos (88).

4. Derechos tutelados
Si bien el tercer prrafo del art. 43 se refiere a los "casos de falsedad o
discriminacin", lo que pareciera limitar los supuestos del hbeas data a la proteccin
contra los datos falsos o discriminatorios, esto no implica dejar fuera de la proteccin
constitucional a los datos errneos u obsoletos o los datos de la informacin sensible o
reservada, ya que a rengln seguido el texto constitucional autoriza a exigir la supresin
(de los datos discriminatorios, ideas polticas o religiosas, etc.) o la confidencialidad de
los datos reservados (por ejemplo los balances de una empresa comercial). En otras
palabras, consideramos que el prrafo cubre todas las posibilidades mencionadas supra.
En sntesis, el hbeas data procede no slo contra los datos total o parcialmente
inexactos o discriminatorios, sino tambin contra los datos obsoletos o los que deban
permanecer reservados.
El accionante no debe demostrar un dao especfico como resultado de la accin
ilegtima del sujeto pasivo. Al contrario, en materia de derecho a la privacidad la
capacidad daosa de la intrusin se presume en nuestro criterio juris et de
jure. Slo es necesario probar el quantum.

5. Procedimiento
La garanta del hbeas data se desarrolla en dos etapas: la prejudicial y la judicial
propiamente dicha.
En la primera, la persona que pretende la exhibicin del registro y, en su caso, la
correccin de los datos asentados en l, debe notificar fehacientemente a la empresa
titular del banco de datos, su pretensin de que se le exhiban sus datos incluidos en l.
Esto debe hacerse por carta-documento, telegrama, notificacin notarial o cualquier otro
medio fehaciente.
Si la entidad requerida consiente en ello, y no hubiera ningn dato que rectificar o
suprimir, queda consumado el ejercicio del derecho. Si, en cambio, se niega a exhibirlos
haciendo caso omiso del requerimiento, o si exhibindolos pretendiera mantener los
datos cuestionados, negndose a rectificarlos o a cancelarlos en su caso, entonces es
procedente la va judicial establecida en el tercer prrafo del art. 43.
En otras palabras: para que la va judicial sea procedente, entendemos que debe
existir una negativa expresa o implcita (el silencio ante la interpelacin) de la entidad
propietaria de los datos, ya que de otra manera se estara obligando a sta a litigar,
quiz innecesariamente.

6. La tarda reglamentacin legal

Luego de varios proyectos legislativos que no llegaron a sancionarse y de
uno que luego de sancionado fue vetado por el Poder Ejecutivo, finalmente,
en noviembre de 2000, se sancion la ley 25.326 que reglamenta el proceso
judicial de hbeas data y disipa muchas de las dudas que venamos planteando
En lo atinente al procedimiento, cabe destacar las siguientes normas.
(i) La accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data
proceder: a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados
en archivos, registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a
proporcionar informes, y de la finalidad de aqullos; b) en los casos en que se
presuma la falsedad, inexactitud, desactualizacin de la informacin de que se
trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la
presente ley, para exigir su rectificacin, supresin, confidencialidad o
actualizacin (art. 33).
(ii) En el proceso podr intervenir en forma coadyuvante el Defensor del
Pueblo (art. 34).
(iii) En todo lo no regulado en esta ley, se aplicar el procedimiento que
corresponde a la accin de amparo comn y supletoriamente por las normas
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en lo atinente al juicio
sumarsimo (art. 37).
(iv) El accionante deber alegar las razones por las cuales entiende que en
el archivo, registro o banco de datos individualizado obra informacin
referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la informacin
que le atae resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han
cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce
la presente ley (art. 38).
(v) El juez podr disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente
al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carcter
discriminatorio, falso o inexacto de la informacin de que se trate (art. 38).
(vi) Admitida la accin el juez requerir al archivo, registro o banco de
datos la remisin de la informacin concerniente al accionante. El plazo para
contestar el informe no podr ser mayor de cinco das hbiles, el que podr ser
ampliado prudencialmente por el juez (art. 39).
(vii) Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deber
expresar las razones por las cuales incluy la informacin cuestionada y
aquellas por las que no evacu el pedido efectuado por el interesado (art. 41).
(viii) En el caso de estimarse procedente la accin, se especificar si la
informacin debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada
confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento. El rechazo de la
accin no constituye presuncin respecto de la responsabilidad en que hubiera
podido incurrir el demandante (art. 43).
477. SECRETO DE LAS FUENTES DE INFORMACIN PERIODSTICA.
BREVE NOTICIA. REMISIN
En este captulo cabe destacar como la reforma ms positiva la inclusin de la
reserva de las fuentes de informacin periodstica. En efecto, en el final del prrafo
tercero del artculo, al referirse al hbeas data se establece que con el ejercicio de esta
garanta "No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica".
Este tema fue tratado en el parg. 155 del primer tomo de esta obra, al cual cabe
remitirnos. Sin perjuicio de ello es posible agregar algunos conceptos a lo all
expresado.
Es preferible que quiz en algn caso un delito quede impune si para acreditar
su comisin fuera necesario que el periodista perdiera su fuente de informacin, por
retraccin de los informantes. El fundamento es similar al del secreto profesional de los
mdicos, sacerdotes y abogados.
Como ya hemos afirmado antes, sin prensa libre no es posible la publicidad de los
actos del gobierno, que es justamente uno de los requisitos sine qua non del
sistema republicano. La Repblica necesita que exista opinin pblica para que sta
pueda juzgar a sus representantes y castigarlos o premiarlos mediante el voto. Sin una
prensa libre, fuera del control del Estado en cualquiera de sus formas, no existe opinin
pblica y, por tanto, los ciudadanos no pueden premiar o castigar a sus representantes,
sencillamente porque no conocen sus acciones.
En nuestro pas, si bien la doctrina mayoritariamente aceptaba ya la existencia de
este derecho al "secreto profesional" del periodista, existan algunos precedentes
jurisprudenciales, felizmente aislados, que no lo reconocan. Incluso se ha impuesto a
varios periodistas penas corporales por desobediencia, cuando se negaron a la
requisitoria judicial para que informaran quines les haban suministrado cierta
informacin relacionada con la comisin de delitos (89).
En los Estados Unidos, la Corte Suprema de aquel pas ha admitido levantar el
secreto de las fuentes informativas, cuando sea necesario para encontrar pruebas de un
caso criminal(90).
Recientemente se ha vuelto a plantear ese conflicto. En efecto, por disposicin del
Juzgado Nacional en lo Correccional n. 8 de la Capital Federal se allanaron las oficinas
de los diarios "La Nacin" y "Crnica" de la ciudad de Buenos Aires y las del diario "La
Capital" de Mar del Plata(91). Dicho allanamiento tena por objeto el secuestro de las
notas originales de una noticia aparecida en dichos diarios el 23 de setiembre de 1993,
con relacin a una persona que simulaba ser abogado.
 Se pretenda obtener las notas originales para averiguar quin era el periodista que
haba redactado dichas notas y cules fueron sus fuentes informativas. Tal
procedimiento y los fines que lo informan son claramente contrarios a la
confidencialidad de las fuentes informativas.
La reforma de 1994 ha cortado definitivamente las discusiones jurisprudenciales y
doctrinarias, al incluirla expresamente en la oracin final del tercer prrafo del art. 43,
CN.
En nuestra opinin, pese a la ubicacin de la frase, como final del prrafo del art. 43
dedicado al hbeas data, esta prohibicin no limita slo el ejercicio de esa garanta, sino
que se extiende a cualquier pretensin, judicial o extrajudicial, de violar el secreto de
las fuentes de informacin periodstica, por cualquier tipo de causa o concepto (92). En
efecto, la generalidad y el estilo claro y terminante de la oracin final del tercer prrafo
del art. 43, no da pie para ninguna duda: el secreto de las fuentes de informacin
periodstica no puede ser afectado, no slo por el hbeas data, sino en ningn caso.
Adems, la operatividad de esta clusula, aun cuando no exista ley reglamentaria, es
indiscutible, porque implica una obligacin de no hacer(93).
Lo que la oracin en cuestin no aclara es si la garanta del hbeas data permite
incluir en ella a los registros periodsticos, siempre que no se afecte el secreto de las
fuentes de informacin. Teniendo en cuenta la generalidad de los trminos del tercer
prrafo del art. 43, resulta evidente que el hbeas data es tambin aplicable a los
registros o bancos periodsticos, siempre, claro est, que se respete ese lmite (94).
En el Congreso Nacional tiene trmite legislativo un proyecto de ley a iniciativa del
diputado nacional Antonio M. Hernndez, que cuenta con la sancin de la Cmara de
Diputados y que se halla a estudio en el Senado, cuyo art. 1 establece que "podrn
abstenerse de testificar los periodistas profesionales, as como los editores y
propietarios de medios de comunicacin social respecto de una informacin obtenida en
el ejercicio profesional, haya sido o no publicada y de las fuentes de la misma. Antes de
iniciarse la declaracin y bajo pena de nulidad, el juez advertir a dichas personas que
gozan de esa facultad".
El art. 2 de este proyecto se refiere a la responsabilidad penal de los medios, en caso
de injurias o calumnias, estableciendo que est exceptuada de la pena la publicacin o
reproduccin sin malicia por la prensa u otro medio de comunicacin masiva, siempre
que su responsable no tome partido ni agregue su propia opinin coincidente.

478. HBEAS CORPUS. BREVE NOTICIA. REMISIN

 Finalmente, el ltimo prrafo del artculo se refiere a la clsica y ya conocida
garanta del hbeas corpus, la cual, segn la doctrina y jurisprudencia unnime, estaba
ya incorporada en el art. 18, CN.
Debido a que hemos analizado esta garanta en los pargs. 268 y 275 del segundo
tomo de esteTratado, corresponde remitirnos a ese lugar. Sin perjuicio de ello, es
conveniente agregar algunos conceptos a los all expresados, comentando el ltimo
prrafo del art. 43.
Dicho prrafo se limita a reiterar, casi a la letra, los conceptos de los arts.
3, 4 y 5 de la ley 23.098(ley de la Ra), que reglamenta el procedimiento del hbeas
corpus ante los tribunales de todo el pas.
El texto constitucional incorpora cinco casos de hbeas corpus, los que analizaremos
brevemente a continuacin.

1. Hbeas corpus reparador

Es la garanta clsica reconocida desde antiguo por la jurisprudencia y doctrina,
como consecuencia implcita del art. 18, CN. Es procedente cuando el derecho
lesionado o restringido sea la libertad fsica o ambulatoria. Se aplica fundamentalmente
en los casos de arresto o prisin ilegal (p. ej., las sanciones contravencionales de
arresto, ordenadas por un funcionario administrativo, sin apelacin ante un tribunal
judicial).

2. Hbeas corpus restringido

El hbeas corpus restringido es procedente, no ya cuando la libertad ambulatoria ha
sido lesionada, sino cuando existe una restriccin ilegtima a ella. Tales son los casos de
hostigamiento, seguimientos ostensibles e infundados (95), personal de vigilancia apostado
en forma notoria en las proximidades del domicilio del afectado, etctera.
Esta categora haba sido admitida por la jurisprudencia, extendiendo el concepto del
anterior Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, y que fue recogido en el art. 3 de
la ley 23.098.
3. Hbeas corpus preventivo
El hbeas corpus preventivo se da cuando no existe an una restriccin o lesin de la
libertad fsica, sino cuando existe una amenaza a ella. Tal es el caso, por ejemplo, de
una persona que se entera de que existe una orden de captura (no firmada por un juez)
en su contra, o bien si tiene noticias de que se lo busca para ser detenido, tambin sin
orden judicial.
Esta categora haba sido admitida por la jurisprudencia, extendiendo el concepto del
anterior Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, el cual fue recogido en el art. 3 de
la ley 23.098.

4. Hbeas corpus correctivo

El hbeas corpus correctivo se refiere al cumplimiento de la ltima clusula del art.
18, CN, referido al rgimen carcelario (ver parg. 284 del segundo tomo de esta obra).
Cuando un interno se considera perjudicado por un agravamiento ilegtimo de las
condiciones de su detencin, es procedente esta categora de hbeas corpus.
Por supuesto, el agravamiento en las condiciones de su detencin debe ser ilegtimo;
no lo sera, p. ej., si se debiera a que el interno pas de la categora de procesado a la de
condenado o si respondiera a una circunstancia de fuerza mayor, por ejemplo para
reprimir un motn en la crcel, siempre que tal agravamiento sea razonable.
El hbeas corpus correctivo no slo es procedente cuando se agrava la condicin del
interno, sino que comprende tambin a la de su familia, por ejemplo si se somete a
vejaciones o requisas abusivas a los familiares de l, cuando lo van a visitar.
Esta categora tambin haba sido admitida por la jurisprudencia, extendiendo el
concepto del anterior Cdigo de Procedimientos en lo Criminal. Fue recogido en el art.
3 de la ley 23.098(96).

5. Hbeas corpus por desaparicin forzada

 El ltimo caso de hbeas corpus previsto en el prrafo cuarto del art. 43, CN es el
relativo a la desaparicin forzada de personas.
Si bien puede ser incluido en la primera categora, ya que la desaparicin forzada es
una forma de lesionar la libertad fsica de una persona, los constituyentes han querido
incluirlo expresamente en el texto constitucional, como una forma de poner el acento en
el respeto a los derechos individuales, una declaracin poltica contra los mtodos
aberrantes utilizados por el ltimo gobierno de facto, recogiendo la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia que los admiti para averiguar el paradero de personas
denunciadas como desaparecidas por sus parientes o amigos.
La Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, en su reunin
plenaria del 9 de junio de 1994, aprob la "Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas"(97), la cual, entre otras cosas, define los actos de
desaparicin forzada de personas y otorga jurisdiccin a cualquier Estado parte para
juzgar esos hechos como delitos (supranacionales), cuando la vctima o el imputado sea
nacional de ese Estado. Establece tambin la imprescriptibilidad de la pena, no admite
el eximente de obediencia debida, prohbe el juzgamiento por tribunales distintos de los
ordinarios, en especial los tribunales militares, etctera.
Tal como se desarrollar al comentar el art. 75, inc. 22, esta convencin fue
elevada a la jerarqua constitucional en 1996. Nos remitimos pues al tomo V
de esta obra.

6. Trmite
El trmite de la accin de hbeas corpus est legislado en el captulo II de la ley
23.098 y no corresponde su anlisis a esta obra. Sin embargo, es menester sealar que
se admite la personera amplia para efectuar la denuncia, esto es, no slo por el afectado
sino por cualquier persona en su favor (conc.art. 5 de la ley 23.098). El juez debe
resolver de inmediato segn el prrafo en anlisis. Esto no significa que se omitan los
trmites del art. 11 de la ley 23.098, porque en este contexto el vocablo "inmediato",
significa sin demoras y es concordante con la diligencia exigida por el mencionado art.
11.
Finalmente, el texto constitucional acoge tambin el criterio de la ley
23.098, declarando procedente la accin de hbeas corpus, aun bajo la vigencia del
estado de sitio. Sobre este tema ver pargs. 336 y 340 del segundo tomo de esta obra.