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Autoría y Formalismo Normativo
Autoría y Formalismo Normativo
I. PRELIMINARES
1
Magister en Derecho Penal y Doctor en Derecho, por la Universidad Nacional de
San Agustn de Arequipa
2
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn, becario por el DAAD para la
realizacin de estudios posdoctorales en la Georg-August-Universitt Gttingen-
Alemania.
3
Cuestin que incluso es verificable en el Acuerdo Plenario 2-2011, especficamente
en el fundamento N 9.Cfr; al respecto con mayor detalle, MENDOZA YANA, Daniel,
La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio
delimitador de la intervencin delictiva en los delitos contra la administracin
pblica desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Per, Tesis para optar
el ttulo profesional de Abogado, Universidad Nacional de San Agustn, Arequipa,
2016, pp. 95-118.
El caso de los Diarios Chicha configura una particular coyuntura para
apreciar crticamente a la teora de los delitos de infraccin deber. En ese
orden de ideas, i) se har un breve resumen de los fundamentos en que se
basan los delitos de infraccin de deber; ii) luego se realizar un breve
anlisis del R.N. N 615-2015; iii) se efectuarn crticas a la teora de los
delitos de infraccin del deber, a la luz del caso analizado; y, iv)
finalmente, se propondr una alternativa material como fundamento para
determinar la autora, en los delitos contra la administracin pblica,
Sin lugar a dudas, la teora del dominio del hecho (die Tatherrschaftslehre)
es el criterio dominante en la jurisprudencia y doctrina nacional, para la
determinacin de la intervencin delictiva en los delitos comunes4;
empero, un sector de la doctrina penal, considera que la teora del dominio
del hecho tiene limitaciones para su aplicacin en ciertos delitos
-especiales, etc.-, particularmente en los delitos contra la administracin
pblica. Explican esa limitacin recurriendo al conocido supuesto del
instrumento doloso no cualificado (qualificationslosesdoloses Werkzeug);
y, concluyen que la aplicacin de la teora del dominio del hecho -a ese
supuesto- generara la impunidad de los intervinientes en el hecho
delictivo. El ejemplo siguiente grafica esa crtica:
El artculo 387 del CP, regula como delito de peculado la conducta del
funcionario que se apropia o utiliza los efectos o caudales del Estado, cuya
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su
4
vase RN N 253-2004 Ucayali; RN N 299-2044 Santa; RN N 23-2004
Lambayeque; incluso la sentencia del TC recada en el Exp. N 1805-2005-HC/TC,
fundamento 34. Aunque debe tomarse en cuenta que el sector funcionalista radical
se rehsa a establecer una equivalencia entre los delitos de dominio y delitos
comunes, pues segn ellos (como se ver lneas abajo) el dominio es producto de la
competencia de la organizacin que se constituye como un deber negativo dirigido
a todos los ciudadanos, independientemente si se trata de un delito comn o
especial.
cargo. En un caso hipottico un funcionario, tesorero de una entidad
pblica intraneus- entrega la clave de bveda de la institucin pblica,
para que un particular extraneus- sustraiga el dinero que se encuentra
dentro; aplicando la teora clsica del dominio del hecho, traera como
consecuencia que el intraneus no responda por qu a pesar de tener la
cualificacin exigida por el tipo, no tiene el dominio del hecho; y, a su vez,
el extraneus tampoco respondera, pues si bien tuvo el dominio del hecho,
empero, no tiene la cualidad funcionarial exigida por el tipo. Desde esa
perspectiva, de aplicarse la teora clsica del dominio del hecho, se estara
aceptando insostenibles vacos de punibilidad.
5
WELZEL, Hans,Derecho Penal Alemn, BUSTOS RAMIREZ, Juan y YEZ PREZ,
Sergio (trads.), 11 ed., Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 150; vase
tambin con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el
Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervencin delictiva en
los delitos contra la administracin pblica desde una perspectiva Funcionalista
Reductora en el Per, cit., pp. 48 y ss.
6
JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, MIR PUIG,
Santiago y MUOZ CONDE, Francisco (trads.), 3 ed., Vol II, Bosch, Barcelona, 1981,
p. 927; vase tambin con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del
Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la
intervencin delictiva en los delitos contra la administracin pblica desde una
perspectiva Funcionalista Reductora en el Per, cit., pp. 51 y ss.
intervencin delictiva en los delitos: i) especiales, ii) de comisin por
omisin y iii) de propia mano; as consider que se solucionaba el
problema de impunidad en el supuesto del instrumento doloso no
cualificado. ROXIN preciso que esta propuesta no era una subespecie de
dominio7, sino, de un criterio cualitativamente diferente; y clasific los
delitos en dos grupos: i) delitos de dominio y ii) delitos de infraccin de
deber.
7
Como lo pretendan WELZEL y JESCHECK.
ontolgica como la teleolgica, en funcin a la figura delictiva8. En ese
sentido, el criterio formal de la determinacin de la figura central,
requerir de concretizacin solo en atencin a la figura delictiva. As
considero que en general se establecen dos formas de autora: i) un grupo
donde la figura central ser quien posea el dominio del hecho
(Tatherrschaft); y, ii) otro grupo donde autor ser quien infraccione un
deber extrapenal (auerstrafrechtliche Pflicht).
Los delitos de infraccin de deber seran: i) los delitos especiales; ii) los
delitos de omisin y iii) los delitos de propia mano9. Estos delitos tienen a
la infraccin de deber extrapenal como fundamento configurador de la
autora; por tanto, no alcanza a los sujetos implicados en la realizacin del
delito, que no infringen un deber extrapenal-. En sntesis, la infraccin del
deber extrapenal, es el fundamento para determinar la autora. Se trata
siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma y
que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas 10. La autora en
estos delitos no est caracterizada en primera lnea por una accin, sino por
8
ROXIN, Claus, Autora y Dominio del hecho, CUELLO CONTRERAS, Joaqun y
SERRANO GONZLES DE MURILLO, Jos Luis (trads.), 7 ed., Marcial Pons, Madrid-
Barcelona, p. 45.
9
Antes de la tercera edicin de su obra ROXIN aada a dicha clasificacin a los
delitos culposos, sin embargo, stos fueron excluidos en atencin a que, segn
ROXIN, la vulneracin del deber general de cuidado, constitutiva del injusto (en los
delitos culposos), simplemente se refiere al deber de evitar que incumbe a todo
ciudadano y, que tambin subyace a los delitos dolosos
10
ROXIN, Claus, Dogmtica penal y Poltica criminal, ABANTO VSQUEZ, Manuel
(trad.), Idemsa, Lima, 1998, p. 387.
la lesin de un deber especial que no recae en cualquiera 11. Sin embargo,
aclara ROXIN, que: i) la infraccin del deber es solo fundamento de la
autora; pero, ii) el fundamento de la imputacin jurdico-penal se
encuentra en la lesin del bien jurdico.
14
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 258; vase tambin SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 39
15
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin, cit., p. 718; vase tambin JAKOBS, Gnther, Actuar y omitir, en
Pensamiento Filosfico y Jurdico-Penal de Gnther Jakobs, POLAINO ORTS, Miguel
(Coord.), Flores, Mexico D.F., 2007, p. 21; JAKOBS, Gnther, El ocaso del dominio del
hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos, cit., p. 89;
JAKOBS, Gnther, La imputacin penal de la accin y de la omisin, Universidad
Externado de Colombia. Bogot, 1996, pp. 31 y ss.
16
JAKOBS, Gnther, La imputacin penal de la accin y de la omisin, cit., p. 48;
vase tambin JAKOBS, Gnther, Actuar y omitir, cit., pp. 21 y ss; SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber, en Pensamiento Filosfico y
Jurdico-Penal de Gnther Jakobs, POLAINO ORTS, Miguel (Coord.), Flores, Mexico
D.F., 2007, p. 445.
17
LESCH, Heiko, intervencin delictiva e imputacin objetiva, Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 1995, p. 68.
18
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber, cit. P. 446.
Los delitos de infraccin de deber, denominados responsabilidad en
virtud de competencia institucional (Haftung kraft institutioneller
Zustndigkeit), se fundamenta en un deber jurdico que tiene su razn
estricta en instituciones positivas. Se configuran en los contactos de los
mbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creacin de un mundo en
comn entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera. La
expectativa normativa no va a ser satisfecha con un no hacer, pues el
derecho manda que se haga algo producto de la institucin de la que es
portador. Esta institucin se caracteriza por una especial relacin entre el
autor y el bien jurdico, relacin que preexiste con anterioridad al hecho.
Este hecho fue calificado como Peculado previsto en el artculo 387 del
Cdigo Penal, que describe como tpico el comportamiento de El
funcionario o servido pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
22
SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Imputacin objetiva y participacin de los extraneus
en los delitos de infraccin de deber, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N 16,
p. 551.
custodia le estn confiados por razn de su cargo (). Se precis que
para la atribucin de responsabilidad penal de peculado a un funcionario es
necesario que exista una vinculacin funcional por razn de su cargo con
la administracin o custodia de los caudales pblicos. Hasta aqu no existe
cuestionamiento conceptual alguno.
Por otro lado, la teora de los delitos de infraccin del deber tiene como
efecto operativo el regreso a la teora unitaria de autor en el mbito de la
intervencin de intraneus -funcionarios-; pues, en caso de pluralidad de
intervinientes todos con la calidad de funcionarios, no interesa la magnitud
ni la forma de la intervencin de cada funcionario26, as cualquiera sea su
intervencin en el hecho delictivo respondern siempre como autores por
estar vinculados a un deber27.
Una crtica desde una perspectiva poltico criminal, a propsito del caso de
los Diarios Chicha, es que la teora de la infraccin del deber extrapenal
termina siendo funcional a la operatividad de la selectividad del poder
28
Ejercido por los agentes responsables de la criminalizacin secundaria
29
Vase ZAFFARONI, Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin
y dogmtica jurdico-penal, AFA, Lima, 1989, pp. 201 y ss.; el mismo, Hacia un
realismo jurdico penal marginal, Monte Avila, 1992, Caracas, pp. 38 y 39; el mismo,
El Enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 12; ZAFFARONI,
Eugenio Ral, Estructura Bsica del Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp.
27-33; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro; Manual de
Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 54-67; ZAFFARONI,
Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 4 y ss.
Seala SCHNEMANN30, que el desarrollo de la teora de los delitos de
infraccin de deber, se explica porque ROXIN en 1963 parta del estado de
las nociones generales de la dogmtica de los delitos de omisin impropia
que tenan predominancia en ese entonces; en efecto, la teora formal del
deber jurdico era predominante en la fundamentacin de la autora en los
delitos de omisin impropia. Esta teora haca depender la autora en los
delitos de omisin impropia -para equipararlo con el hacer activo- en la
lesin de un deber de actuar del autor, que encontraba una fundamentacin
formal proveniente de la ley o de un contrato, esto es, una fuente de
normativa extrapenal. Por esa razn, ROXIN consider, en el ao 1963,
como delitos de infraccin de deber, a los delitos omisin impropia; as
fundament la autora en estos delitos omisivos impropios, no sobre la base
del dominio, sino sobre la base de la infraccin deber especial extrapenal.
Este mismo concepto normativo fue extendido a los delitos especiales, de
tal manera que la infraccin del deber especial extrapenal se erigi como
fundamento y criterio decisivo de la atribucin de autora. -conforme al
fundamento formal dominante en esa poca-.
En un primer momento la clsica teora del dominio del hecho, abarc solo
un mbito del dominio factual, pero sta era insuficiente para fundamentar
la autora en los delitos especiales32. El desarrollo de esta teora se
interrumpi por las crticas de corte funcionalista que atribua a ese
dominio los vacos de punibilidad que generaba el supuesto del instrumento
doloso no cualificado. Y, en lugar de sintetizar -con datos de la realidad-
una tipologa de dominio ms general 33 que supere los lmites de la clsica
teora del dominio, y abarque la categora de delitos especiales, la doctrina
se decant por la creacin del artificio idealista de la teora de la infraccin
del deber, de mdula normativista y, en consecuencia, antagnica a una
coherente teora realista de la teora del dominio. As, el concepto de autor,
y su fundamentacin, termin siendo una quimera mutante que
determinaba que algunos delitos de la parte especial sean eminentemente
32
Y en los delitos de omisin impropia
33
Universal en trminos hegelianos
normativos u ontolgicos, sin fundamento en la parte general del
ordenamiento penal34.
34
Sin perjuicio de lo que podran decir los representantes de la doctrina
funcionalista normativa, para quienes la determinacin de si un delito es de
infraccin de deber por competencia institucional o competencia organizaciones no
se da en atencin a los delitos de la parte especial, sino en atencin a si a la
persona quien realiza el delito era competente de un deber general de no daar o
de una institucin.
metodolgicamente la unidad categrica del concepto de autor35, con
respeto de los lmites ontolgicos establecidos por la realidad,
incuestionable base epistmica para una correcta teora de la autora. En
efecto, no obstante que: i) los delitos de omisin impropios- tienen una
configuracin diferente a los delitos de comisin, y que ii) los delitos
especiales -delitos funcionariales- son configurados de manera distinta a
los delitos comunes, esto no justifica el apartamiento del criterio realista de
atribucin material del DOMINIO.
Esto es claro, pues puede verificarse que aun en los delitos comunes los
criterios de atribucin para determinar las diferentes formas de intervencin
delictiva son tambin diferentes36 pero siempre comparables
tipolgicamente; resultara un disparate considerar que el dominio de la
accin en la autora directa sea el mismo que el dominio de la voluntad en
la autora mediata, pues, ambas tienen en comn el control del hecho -
dominio y control acontecer tpico-; pues puede configurar el hecho de
manera positiva y tienen el poder de interrumpirlo. En sntesis son
tipolgicamente comparables y pertenecen a un concepto realista ms
amplio: el DOMINIO.
Cmo se explica esa relacin fctica del sujeto con el bien jurdico que le
otorga un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico? La respuesta a
la interrogante debe considerar necesariamente las distinciones existentes
entre los delitos comunes y los delitos especiales. As, GRACIA MARTIN 43
para explicar y fundamentar la autora en los delitos comunes precisa que
es un hecho innegable que por la sola existencia y forma de vida en una
comunidad social, el hombre, como tal, cuenta con: i) un cmulo de
posibilidades de accin por un lado, pero, adems, ii) es portador de un
conjunto de bienes que le acompaan inseparablemente donde se
encuentre. Esas posibilidades de accin pueden ser puestas en prctica con
la consecuencia de que resulte daoso para aquellos bienes de los que es
portador otro hombre por el mero hecho de existir. Estos bienes, entre los
que cuentan como ms importantes la vida, la integridad corporal y la
libertad, se encuentran expuestos a la agresin de todos. Normalmente
las acciones adecuadas para lesionar o poner en peligro tales bienes
pertenecen al crculo de posibilidades de accin de todos.
43
GRACIA MARTN, Luis, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. Teora
General, cit., p. 350.
44
Idem
Por otro lado, existen bienes o aspectos de los mismos, respecto de los que
no es portador cualquier individuo por su mera existencia- 45. Se trata de
bienes jurdicos cuyo sustrato material, con frecuencia, es ya un mero
producto de la organizacin socio-poltica de una comunidad
determinada46. A esto debe aadirse que algunos bienes jurdicos existen
nicamente en el seno de determinadas estructuras sociales en las que
cumplen una especfica funcin social y, en consecuencia, para tal finalidad
requieren de la intervencin activa de determinados sujetos, por lo que,
nicamente stos tienen un acceso privilegiado al bien jurdico47.
45
Adems de los bienes jurdicos supraindividuales
46
Pinsese, por ejemplo en la propiedad privada
47
Ibdem, p. 351.
El criterio de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico, es: i) un
criterio delimitador de la tipificacin dirigida hacia el legislador para tomar
en cuenta a los potenciales autores cualificados; pero, tambin constituye
ii) un criterio dirigido a los jueces para la determinacin de quin, en el
caso concreto, cont especficamente con el dominio efectivo y actual del
hecho.