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pPaD
Patria, hombre jurdico y constitucin
(Derecho Constitucional solidarista)1
por Hctor H. Hernndez
Universidad FASTA, Mar del Plata
CEUR, Rosario
UCA, Buenos Aires
Sumario: el autor resea la doctrina tica sobre la patria y el patriotismo (1), describe la
mentalidad de hombre jurdico caracterizndola con la nota de alberdismo(2), y repasa
nociones de constitucin y constitucionalismo, para plantear la apora de si se puede
construir un constitucionalismo no liberal (3), respondiendo con la posibilidad,
sustentabilidad y necesidad de un derecho constitucional solidarista, (4) del que anticipa
algunos elementos.

Agradezco al Dr. Tale la invitacin a exponer, y a hacerlo sobre este preciso tema, y
lo felicito a l, a todos los organizadores, y a la Universidad Catlica de Cuyo, en especial a
la Sede San Luis, por este Congreso y las ya habituales jornadas, que se han convertido, me
parece, en la realidad cultural ms importante en el mbito de la filosofa prctica argentina,
y ms all de ella. A estas jornadas y congreso estn ntimamente ligados los de Mar del
Plata, y desde invito al Cuarto Argentino de Jvenes en filosofa del derecho, poltica y
biotica, organizados por la Universidad FASTA, en septiembre de 2008.
*
1.PATRIA
Cuntase que en un episodio de la batalla de Malvinas de 1982 un sargento
tucumano, integrante de los comandos argentinos, qued gravemente herido, sin posibilidad
alguna de movilizarse. Un oficial porteo que ni siquiera lo conoca, que poda ponerse a
resguardo sin ningn problema a tenor de la consigna de dejar al herido para evitar otra
baja, arriesgando permanentemente su vida su puso a su lado, le practic curaciones, en
algunos trechos lo llev al hombro, lo empuj, lo sostuvo, le fabric elementos para que
pudiera avanzar caminando con las rodillas, a pesar de sus graves heridas, andando de
noche, pues de da se resguardaban del enemigo, durante cuatro jornadas largusimas en
que se los dio por desaparecidos, hasta que llegaron a Puerto Argentino. Le salv la vida, y
debieron amputarle una pierna.
Con este relato hago una especie de laboratorio de filosofa tica con el preciso
objeto de captar aspectos del bien moral. En efecto, ensea el maestro Aristteles
ejercitando su mtodo, que se debe ser el de la experiencia de las cosas humanas.(Su obra
moral est plagada de expresiones como todos, a lo que vemos, entienden llamar, son
tenidos por injustos, en cuanto al nombre por lo menos, reina acuerdo casi unnime en
torno al bien de la ciencia poltica, la felicidad, es conveniente partir de lo ya conocido,
en esta materia, el principio es el hecho, y si ste se muestra suficientemente, no ser ya

1
El presente trabajo es autnomo, y contina la serie El cuento, la Constitucin y el barco (otro pensamiento constitucional I),
aparecido en esta Revista jurdica de Mar del Plata (RJMP), Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, FASTA, Mar del Plata, nro. 1, ao
2002, pp.169 ss.; Somos todos iusnaturalistas? 10 preguntas y respuestas de fundamento (otro pensamiento constitucional II), en
RJMP, nro. 2, 2003, pp. 9 ss.; Interpretacin y principios (otro pensamiento constitucional III), RJMP, pp. 7 ss.; Libertad de prensa:
consideracin axiolgica (otro pensamiento constitucional IV), RJMP, 4, 2005/2006, pp. 395 ss.; Acuerdo y ley suprema (Reflexiones
de actualidad sobre tradicin constitucional), en El Norte, 31 de mayo de 2002, p. 11; y el trabajo indito Acuerdo de San Nicols
de los Arroyos, proceso histrico y constitucin, conferencia organizada por la Casa del Acuerdo en el 55 aniversario del Acuerdo.
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necesario declarar el porqu, cuando uno obra codiciosamente... por cierta perversidad...
ya que lo censuramos, por este motivo no permitimos que gobierne el hombre, etc.). 2
Nos preguntamos, entonces: cul debe ser la actitud del sargento tucumano frente a
su camarada ante esa conducta de ste? Para usar otra receta aristotlica, la de utilizar los
opuestos,qu diramos si aqul se manifestara desagradecido, si no agradeciera con
palabras, con sentimientos y gestos, si se olvidara del otro, si no tuviera una actitud de
retribucin o de correspondencia? En definitiva, no sera un hombre bien nacido si no se
sintiera deudor. El hombre, que vive debiendo, no se hace bueno si no asume tal situacin
de deudor, lo que no es malo destacarlo en esta poca donde, en nuestra materia, la filosofa
del derecho, nos hallamos enfrentamos, para decirlo con SS Benedicto XVI, con el
relativismo y con el derechohumanismo rayano en la enfermedad siquitrica que aprend
de Vctor Frankl llamada querulancia , el concebirse en definitiva un centro de pretensiones
hacia los dems, que los dems nos deben satisfacer.
Cultura impregnada de relativismo moral, pobre en certezas y, en cambio, rica en
reivindicaciones a menudo injustificadas, seala el Papa.3
Y la enfermedad de la palabra rara es esa
inclinacin morbosa a sentirse vctima de las injusticias de los otros y a reclamar por todos
los medios y obstinadamente unos derechos imaginarios. 4
Por algo el Presidente Sarkozy ha sorprendido felizmente al mundo con su famoso
discurso, en que ha reivindicado los deberes, la moral, la nacin, y denostado el mayo
francs que en parte inspir el cordobazo que hoy los neoguerrilleros con poder siguen
alabando:

Recordad el eslogan de Mayo del 68 en las paredes de la Sorbona: Vivir sin obligaciones
y gozar sin trabas... Yo quiero pasar la pgina de Mayo del 68... Al poner sistemticamente
los derechos por encima de los deberes, los herederos de Mayo del 68 han debilitado la idea
de ciudadana. Al denigrar la ley, el Estado y la nacin, los herederos de Mayo del 68 han
favorecido el crecimiento del individualismo. Han incitado a cada cual a no pensar ms que
en s mismo y a no sentirse concernido por los problemas del prjimo. Yo creo en la
libertad individual, pero quiero compensar el individualismo con el civismo, con una
ciudadana hecha de derechos pero tambin de deberes. Quiero derechos nuevos, derechos
reales y no virtuales.[ Esto recuerda a nuestro poema nacional:Debe el gaucho tener casa,
escuela, iglesia y derechos, y al tradicionalismo europeo 5]...Pero quiero que estos
derechos estn equilibrados con los deberes.....6

Claro que le falta...! (Qu le falta? Le falta denostar el principio social

libertad, que no puede ser el principio...). Pero celebremos por ahora que destaque, con el
mejor discpulo de Aristoteles, -y sigo en mi tema- que el hombre, como el sargento
tucumano, es deudor. Precisamente Toms de Aquino nos presenta la virtud del patriotismo
no a partir de los derechos sino de la nocin de deuda:

2
Aristteles, tica nicomaquea, versin Gmez Robledo, 3ra. Edicin, Porra, Mxico, 1970, captulos I y V.
3
Benedicto XVI, Discurso a la Asamblea de la Conferencia Episcopal Italiana, jueves 24.V.2007, LOsservatore Romano, edicin
espaola, n. 22, 1.VI.2007, p. 3.
4
Viktor Frankl, El hombre doliente, El hombre doliente Fundamentos antropolgicos de la psicoterapia, trad. Diorki, 3 ed., Herder,
Barcelona, 1994, p. 188.
5
Martn Fierro, II, 4827.
6
Zarkosy, Discurso de Bercy, 29 de abril de 2007, en Internet.
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El hombre se hace deudor de los dems segn la excelencia y segn los beneficios que de
ellos ha recibido. Por ambos ttulos Dios ocupa el primer lugar, por ser sumamente
excelente y por ser principio primero de nuestro existir y de nuestro gobierno. Despus de
Dios, los padres y la patria son tambin principios de nuestro ser y gobierno, pues de ellos y
en ella hemos nacido y nos hemos criado. Por lo tanto, despus de Dios, a los padres y la
patria es a quienes ms debemos. Y como a la religin toca dar culto a Dios, as en un grado
inferior, a la piedad pertenece rendir un culto a los padres y a la patria. En este culto de los
padres se incluye el de todos los consanguneos, pues que son consanguneos precisamente
por proceder todos de unos mismos apdres. Y en el culto de la patria se incluye el de los
conciudadanos y de los amigos de la patria. Por lo tanto, a stos principalmente se refiere la
virtud de piedad.7

El patriotismo, que puede ser un sentimiento, es ms que eso y algo que rectifica el
sentimiento y lo regula segn recta razn, es virtud, al extremo de aquella famosa
expresin amamos a Espaa porque no nos gusta (Jos Antonio). Si alguien lo entendiera
como una especie de potenciacin irracional del egosmo, un mito que permite movilizar
voluntades fuera del orden moral, nosotros lo entendemos, repito, como el hbito de la
recta razn en relacin a las cosas de la patria, que marca uno de los objetos de nuestros
deberes, objeto digno de ser tratado cientficamente en este ilustre Congreso y de ser
conectado con algo tan racional como es el derecho y el derecho constitucional, como un
mandato eminentemente moral, racional, y que puede ser parte potencial de la justicia -
estrictamente jurdico y poltico, en cuanto refiere al bien de la patria en su razn de bien
comn, de fin, en cuyo caso se trata ya de la justicia legal. 8 La insistencia en toda esa
concretidad que implica la patria, suele ser la forma, por lo dems, de aludir al Estado
concreto que es y tal cual es, en cuyo caso la piedad se confunde con la justicia del bien
comn poltico.

Claro est que si el patriotismo es la virtud de la pietas patriotica, la que da el culto

debido a la patria, desde una filosofa realista hemos empezado mal, porque no
comenzamos por el objeto del patriotismo, por lo que cabe enderezar las cosas, diciendo
que patria es una realidad humana, compuesta por los compatriotas, de la que la etimologa
de la palabra nos ensea es la tierra de los padres. Tierra. Hombre, que como palabra
y como realidad proviene de humus, claro que est relacionado con la tierra. Contra todo
espiritualismo exagerado, somos espritus encarnados. Que miramos hacia arriba (de all
la palabra antrophos) pero que venimos de la tierra ( por eso humus), y vamos -vamos
todava!-, animados por la esperanza cristiana, hacia el cielo.

Concebidos de padre y madre carnales, comenzamos a vivir en el tero materno, y

comenzamos a vivir con los padres. El hombre no nace adulto sino infante. No nace
suficiente sino altamente carenciado. Nace sin deberes y plagado de derechos; desigualdad
protectora, deca Maurras, pero despus la cosa se da vuelta. Deficiente por todas partes, y
mucho ms que los animales, dato fundamental que le hace saltar a Aristteles a la idea de
animal sociopoltico. La primer relacin social del nio es, pues, con personas fsicas
concretas y con un ambiente fsico. Con un geografa, no una geografa cualquiera, sino

7
Suma Teolgica, 2-2, 101, 1,c.
8
Suma Teolgica, 2-2, 101, 3, ad 3.
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tal geografa. Las talidades nos definen, dira yo tomndome de unos textos poltico-
concretos de Sergio Castao.

Ocurre que la Patria es eje y quicio para el hombre. Le impondr la medida de sus afectos
y trazar la frontera de sus responsabilidades. Pues, aunque el corazn del hombre haya
sido creado para desbordarse en el universo, sus limitaciones le imponen un orden de
prelacin...9 Amar a la Patria, en efecto, supondr la deliberada petulancia de afirmar que
no hay Patria como la nuestra. No obstante admitir racionalmente la eventual falsedad de
tal aserto. Supondr tenerla por la ms noble, por la ms bella, por la ms generosa, por la
ms osada, por la ms prudente, por la ms amable en suma. Pese a sospechar como quien
lidia con un mal pensamiento- que no sea ninguna de esas cosas.(p. 25)

Como en el dilogo de Ren Favaloro cuando haba resuelto regresar de los Estados
Unidos y le dijeron: Ests cambiando un Cadillac por un Ford a bigote. Pero l
respondi: Usted se olvida que ese Ford a bigote es mi patria.10

Realidades materiales y realidades espirituales. Con la tierra de los padres tenemos

la obra de los padres, la tradicin de los padres, el patrimonio de los padres, la cultura de
los padres, que no es slo cultura agri sino cultura animi. Tradicin cultural. Tradicin
poltica. Leyes. Costumbres jurdicas.

La patria, pues, a la cual debemos culto, incluye la gente, los antepasados y la

preocupacin con su presencia intencional por los herederos; el idioma; las costumbres;
leyes, historia comn; suelo; tradicin (artes, bailes, msica...); cultura; destino comn y
conciencia de ese destino comn; religin; expresin poltica de ese destino comn. Es un
conjunto de personas, que incluye a los muertos, que dice una relacin constitutiva de
pertenencia a la tierra, que tiene una tradicin cultural, y que se proyecta al futuro.11

La Argentina, en todo caso, es un pasado pasible de interpretaciones diversas pero, sobre

todo, es un futuro abierto a los sueos, la generosidad y el coraje de los argentinos.12

Ahora bien, estas exigencias de la patria, tan racionales, tan morales, tan imperiosas,
ya vimos que tiene proyecciones polticas y jurdicas. Dejemos aqu la primera parte, para
pasar a otro tema, aparentemente muy distinto, que es la radiografa del hombre jurdico.
*
2. HOMBRE JURDICO
Llamo as a una mentalidad, muy extendida entre los hombres de derecho, que tiene
algunas caractersticas, entre las cuales voy a sealar la discordancia entre la realidad real
de la vida poltica argentina y la constitucin escrita, e incluso entre lo que se suele
entender por constitucin escrita y la constitucin escrita que es y tal cual es, que suele
adoptar un sistema de razonamiento torcido, bamboleante y anticientfico, que confluye en
la masificacin del jurista, se mueve bajo la coaccin poderossima pero difcil de advertir
9
Juan Luis Gallardo, Las lecciones del capitn , Lectio, Mendoza, 2006, p. 34.
10
Carlos Penelas, Diario interior de Ren Favaloro, Sudamericana, Buenos Aires, 2003, p. 134.
11
Cfr. nuestros trabajos El amor a la patria, en Cuadernos de espiritualidad y teologa, pp. 119/160; Hombre y moral: la pietas
patritica, en Sapientia, 1988, nro. 167-8, p. 173; y Naturaleza, orden poltico y servicio a la patria, en Gladius, Buenos Aires, nro. 4.
12
Juan Luis Gallardo, Las lecciones del capitn , cit., p. 88.
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del llamado pensamiento correcto, todo ello bajo algunos slogans que semejan
obervaciones serias como que la Constitucin es lo que los jueces dicen que es o que el
sistema que tenemos es el mejor y no hay otro, o que debemos ser como los Estados
Unidos, y termina confundiendo hecho y derecho y sirviendo a los poderosos de turno, a
pesar de considerar a la constitucin escrita, a la cual termina por no tener en cuenta en
nombre de una constitucin mtica, como la ley tico-poltico-jurdica-religiosa
absolutamente suprema de los argentinos, olvidndose en definitiva de que el fin de la tarea
jurdica es la justicia.13 Olvidando, remarco esto, nada menos que la justicia.
El Dr. Guido Soaje Ramos enseaba que dos grandes males de la Argentina son el
laicismo (esto es el atesmo social, la prescindencia de Dios de la vida social, - acurdense
que nunca el laicismo es neutral), y el alberdismo, en el que encuentro una nota saliente de
hombre jurdico. Y el P. Leonardo Castellani deca, bajo una frmula aparentemente muy
distinta, ms existencial e histrica, con simetra conceptual notable, que los dos grandes
males de la Argentina fueron la expulsin de los jesuitas (la destruccin de un orden
paradigmtico de cristiandad, que es lo opuesto al laicismo, y en la frontera de la Patria) y
la batalla de Caseros ( el gran triunfo poltico-diplomtico brasileo y el inicio de la prdida
de la primaca sudamericana de las Provincias Unidas del Sud). Precisamente el alberdismo
incluye una valoracin, ciertamente positiva, de la citada batalla, en las antpodas de lo que
pensaron los maestros citados y el Coronel Chilavert, que cuando supo con quines vena el
jefe entrerriano lo vio claro, eligi el buen lado para combatir, tir el primer caonazo y
que por esas opciones fue asesinado en seguida.
Resulta de inters conectar entonces lo que significa esa mentalidad del alberdismo
que, como ensea bien Fernando Romero Moreno 14 no es todo lo escrito por Alberdi pero
s lo que ms influy en el derecho argentino, sobre la patria y el patriotismo, sobre el amor
preferente al compatriota ms dbiles, sobre la realidad de aquella ligada a la tierra. Son
cosas sabidas, pero sobre ellas reina un colosal silencio que mantiene en la ignorancia a los
futuros abogados.
No son las leyes las que necesitamos cambiar; son los hombres, las cosas. Necesitamos
cambiar nuestras gentes incapaces de libertad por otras gentes hbiles para ella... 15
...Combinad como queris lo que tenis; no sacaris de ello una Repblica digna de este
nombre... Por qu? Porque lo que hay es poco y es malo. Conviene aumentar el nmero
de nuestra poblacin y,. lo que es ms, cambiar su condicin en sentido ventajoso a la
causa del progreso. Con tres millones de indgenas, cristianos y catlicos, no realizarais la
Repblica ciertamente. No la realizaras tampoco con cuatro millones de Espaoles
peninsulares, porque el Espaol puro es incapaz de realizarla, all o ac. Si hemos de
componer nuestra poblacin para nuestro sistema de gobierno, si ha de sernos ms posible
hacer la poblacin para el sistema proclamado que el sistema para la poblacin, es
necesario fomentar en nuestro suelo la poblacin anglosajona [...].
Y aqu viene una transicin importante a la tercera parte de esta exposicin, la
constitucin

13
He desarrollado el tema en Radiografa del hombre jurdico (La carpa, el barro y el cielo) , en AAVV, Persona
Sociedad y Derecho. Temas actuales de filosofa jurdica y poltica, director Camilo Tale, Ediciones del Copista, Biblioteca
Jurdica, Crdoba, 1998, pp. 227/326; luego reformulado en El hombre, (Clases de Filosofa del Derecho Volumen I),
Instituto de Filosofa del derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad FASTA, Mar del Plata, 2002, 172

14
Cfr. Fernando Romero Moreno, El alberdismo, en diario especializado de filosofa del derechode El Derecho, nro. 13, 7-V-2007.
15
Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, Eudeba, Buenos Aires, 1966. 240 pp., p. 176.
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...La constitucin debe ser hecha para poblar el suelo solitario del pas de nuevos
habitantes, y para alterar y modificar la condicin de la poblacin actual. Su misin, segn
esto, es esencialmente econmica... (p. 177).

Alberdi sostena que la patria no es el suelo, la patria es la libertad, y propiciaba

las intervenciones armadas contra ... la Repblica Argentina, vanaglorindose de haber
redactado una declaracin de guerra contra ella. 16 17
La fe no ha muerto en este siglo: ha cambiado de objeto y de domicilio. La fe est en la
Bolsa, no en la Iglesia; el que no cree en Dios, cree en el hombre; pero nadie vive sin creer,
nadie sin creencia, sin fe, sin esperanza, y estas virtudes lo son de la Bolsa como de la
Santa Madre Iglesia. El crdito es una religin [...] La pobreza es siempre vergonzosa,
porque acusa un vicio de que es hija, la ociosidad. El pobre es siempre un ocioso. [...] Y
tanto que se discute en averiguar cul es la mejor educacin para la juventud! Cul puede
ser, sino la que ensea a conocer y poseer mayor nmero de medios de ganar plata, o
medios de vivir. Es la educacin americana del Norte [...] Deca bien Voltaire, que amaba
el dinero para ser libre. Toda la Amrica del Norte es volteriana en esto sin saberlo...18
Seala Juan Pablo Oliver:Cada vez que el pas mantuvo conflictos con el
extranjero, Alberdi estuvo con el extranjero y en contra de su pas. (op. cit., p. 669). se
fue el sentido de su influencia en la jurisprudencia de la Corte Suprema:
Cada vez que una empresa concesionaria o poderosos intereses privados litigan contra el
Estado, contra los usuarios, contra sus obreros o contra cualquier inters general, sacan a
relucir en su defensa lo opinado por Alberdi como argumento irrebatible. Y Alberdi, desde
ultratumba, contina ganando pleitos contra su pas y su pueblo.(Oliver, p. 697). El
mximo tribunal cit a Alberdi para determinar que el Banco Central no fuera rector de la
economa nacional (2.9.1936, JA, 55, p. 713); cit a Alberdi en 1920 para decretar la
inconstitucionalidad de la primera ley de alquileres (Fallos, 136, p. 161); cit a Alberdi
para negar a los gobiernos provinciales facultades de regular su produccin frente a las
grandes compaas (Fallos, 98, p. 20, ley de Tucumn, y t.104, p. 219 respecto de
Mendoza); cit a Alberdi para negar a Santa Fe y a otras facultad de cobrar inmobiliario a
los campos regalados a los ferrocarriles ingleses (Fallos, t.68, p. 227 y 104, p. 73); cit a
Alberdi para favorecer a la Compaa Alemana Transatlntica de Electricidad (luego
CADE) contra el derecho de la Municipalidad de Morn para instalar su propia usina
(t.122, p. 73 y 139, p. 219).

En fin, otro dato altamente significativo es que el tucumano es considerado el

patrono civil de los abogados argentinos, cuyo da se celebra el da de su muerte.
Dejmoslo al hombre jurdico tranquilo con su alberdismo, pero por un momento noms,
para pasar a la Constitucin y al constitucionalismo.
*
3. CONSTITUCIN
Aparentemente se entiende en general por constitucin una norma humana
superior a las leyes comunes y expresada por escrito. As cuando se dice Nuestra
Constitucin se dict en 1853 y fue reformada en tales aos.
16
Juan Bautista Alberdi, Escritos pstumos (Memorias y documentos) ,t. XV, p. 513; la declaracin de guerra en el t. XIII, p. 341.
17
Cfr. Juan Pablo Oliver, El verdadero Alberdi, Dictio, Buenos Aires, 1977.
18
Alberdi, Escritos pstumos, (Ensayos sobre la sociedad, los hombres y las cosas de Sud Amrica, Imprenta Buen B. Alberdi, 1900, t.
XII, pp. 222 y ss..
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Pero si Uds. analizan bien el uso de la palabra en los autores, vern que detrs de
esa acepcin se suele entender otra cosa que va ms all y que a veces poco tiene que ver
con ella, para pasar a significar una especie de ideologa, de pseudo religin, de sistema, de
cosmovisin cvica, que nunca se termina de saber en qu consiste pero que es peligroso
negar o no venerar, y segn la cual se pretende dirigir la vida toda de los argentinos.
Pero tambin hay otra nocin de constitucin, la que se utiliza cuando se habla de
la constitucin de Inglaterra, que no tiene constitucin escrita, o cuando se dice es el
concepto que utilizaba Aristteles: el modo de organizacin de un Estado, o cuando se
dice todo Estado tiene constitucin.
Y hay dos concepciones de constitucionalismo, esto es de la rama del derecho
dedicada a la constitucin, que voy a definir ayudndome, si bien con libertad, con un
clsico en la materia, Manuel Garca Pelayo.19
Por una parte est la concepcin racionalista de constitucionalismo,20 que se
caracteriza como la concepcin de la constitucin
como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total,
exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan
los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Se funda en la
creencia en la posibilidad de una planificacin de la vida poltica, de una racionalizacin
del acaecer poltico. [Ac tenemos elementos que llamaramos temperamentales o
metodolgicos, pero ahora viene la fuente de estas ideas, sea doctrinal ideolgica, sea en la
historia de las ideas y de la poltica]

Es la aplicacin de las ideas de la Ilustracin. (p. 34). La constitucin es la creadora del

orden poltico. Todos los poderes e instituciones tradicionales monarcas, parlamentos,
cuerpos administrativos, magistrados- son disueltos en un complejo de normas.(p. 35)
[Ac aparece un concepto dirase de pretensin totalitaria en el sentido de totalizadora, si
bien que en nombre de la libertad].

No cabe existencia jurdico-poltica fuera de la constitucin normativa. La expresin ms

radical de este pensamiento es Kelsen. [Pero, aado, no siempre se sigue a Kelsen en esta
posicin]. Supone una especie de deificacin de la constitucin, ya que por ella los reyes
reinan, los parlamentos legislan, los gobiernos gobiernan y las leyes rigen.(p. 36) [Aqu se
presenta el constitucionalismo racionalista como religioso o, mejor, antirreligioso: Por M
los Reyes Reinan y los jueces administran justicia, dice el libro de los Proverbios]

As se elimina todo elemento personal, histrico y socialmente particularizado. [Ac la

constitucin no se concibe sino como la realizacin de un ideal universal, pero no hay que
olvidar las banderas de cierta implcita justicia bajo las cuales el asunto se presenta:] La
bandera es la eliminacin de los poderes arbitrarios y esto se tiene como expresin del
estado de derecho.(p. 37) [Y ahora viene esto que es muy importante:] Slo vale como
constitucin aquello que realiza el programa del Estado liberal-burgus[De esta manera se
llega a un criterio exclusivista: slo vale un tipo de constitucionalismo, que se llama
clsico].

19
Manuel Garca Pelayo, Derecho constitucional comparado, 8tva. Edicin, Alianza Editorial Madrid, 1999.
20
Lo que Garca Pelayo dice de constitucin yo lo utilizo aqu para constitucionalismo.
 8

Desde luego que en esta posicin slo vale la constitucin escrita, como garanta de
racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre. La constitucin se presenta como
renovacin solemne del pacto social [con lo que hay oposicin a la doctrina aristotlica y
catlica de la natural sociopoliticidad] o como la necesidad de fijar algo por escrito al
romper con la tradicin y no haber as normas aplicables[no vale, pues, como referencia-
marco ni como fundamento y garanta de seguridad el derecho natural cuya maestra
autorizada, segn destaca Juan Antonio Widow, era en la Cristiandad la Iglesia, que de
algn modo mantiene entre nosotros cierto carcter de rgano moral, tenido presente
aunque cada vez menos seguido, de la sociedad](p.39)
La finalidad capital de la constitucin consiste en asegurar los derechos individuales (p.
40).[Este tipo de constitucionalismo supone una visin particular del fin de la vida poltica
y el rechazo de otros, por ejemplo del que se funda en la doctrina integral, solidarista si
Uds. quieren, del bien comn poltico].

Garca Pelayo ensea que frente a esta posicin est la concepcin tradicional, al
estilo ingls y medieval (pp.41/45) y la concepcin sociolgica (Lasalle), que identifica la
constitucin con el hecho de poder, la identificacin del derecho con el hecho. (pp.46/53)
Por su parte el que quiz haya sido el ms importante constitucionalista argentino
contemporneo, Germn Jos Bidart Campos, del que me separan su trialismo y su
liberalismo, y algunas polmicas, incluso pblicas, que hemos tenido, y a quien con todo
mucho le debo, enseaba as:
El constitucionalismo clsico [se entiende por tal no el clsico-clsico, de Aristteles y
la tradicin, sino el moderno, de la constitucin escrita] entiende que solo tiene
constitucin el estado fundado en la idea de libertad, y que slo es constitucin la que tiene
por finalidad suprema asegurar la libertad. El derecho constitucional se impregna, de este
modo, de un iusnaturalismo liberal, de matiz racionalista, que disea el tipo ideal del
estado constitucin, con abstraccin de la realidad. Es, no cabe duda, un fenmeno
moderno.21 Toda esta estructura ha sido, a su vez, reputada como definitiva. Quiere decir
que con ella se supone haber logrado la formulacin inmutable de un tipo constitucional
con validez universal y a priori. O sea, no se repara en las realidades concretas, sino que se
ofrece como una vestidura apta para todas y para cualquiera(p. 41). [Ac est la
mentalidad universalista, a la que repugna una legislacin enraizada en la tradicin patria
que no consuene con el orden universal].

Ahora bien, a pesar de que los dos autores citados, y todo el mundo, hable de la
crisis del derecho constitucional clsico, hable de nuevos derechos, hable de derechos
sociales, lo cierto es que siguen siendo hegemnicos en derecho constitucional los
criterios centrales propios del constitucionalismo liberal: espritu racionalista con
imposibilidad de apelar a una constitucin tradicional, teora de la constitucin limitada a
ese esquema, finalidad reductiva del Estado de proteger las libertades individuales, cierto
endiosamiento de la constitucin, consagracin de Alberdi como nuestro Soln,
imposibilidad de repudiar con fuerza el que llaman derecho constitucional clsico,
sosteniendo que lo que hay es lo mejor, y valoracin de la batalla de Caseros como una
victoria y no como una derrota.
21
Germn Jos Bidart Campos, Derecho constitucional. Realidad, normatividad y justicia en el derecho constitucional, t.I, Ediar, Buenos
Aires, 1964, p. 38
 9

As las cosas, se nos plantea el problema de si se puede plantear un

constitucionalismo que no sea en su substancia liberal, no alberdiano, no compatible con
monumentos a Urquiza ni con la ejemplaridad norteamericana; con otras palabras, la
posibilidad de un constitucionalismo argentino que tengan en aprecio, en la consideracin
metodolgica de sus fuentes y de los bienes y la interpretacin constitucionales, al
patriotismo, a la tradicin, a la religin, en suma, por favor!, a la Argentina y a su gente.
*
4. CONSTITUCIONALISMO SOLIDARISTA
Debo aclarar, previamente, que al hablar de constitucionalismo estoy hablando de
una doctrina jurdica integral sobre la constitucin, que abarque, sea el planteo de leye lata,
es decir del derecho vigente, como de lege ferenda, es decir que capacite tanto para
interpretar la Constitucin como para formular los criterios para eventuales reformas. No
hay que olvidarse de lo ltimo, pero tngase presente que hablo tambin de lo primero, de
un constitucionalismo que sirva an sin cambiar la Constitucin.
Seis razones. Me parece que se pueden dar, entre otras, cinco razones para abonar
tanto la necesidad imperiosa como la posibilidad o sustentabilidad de un
constitucionalismo solidarista: tradicional, al servicio de la Patria, no liberal y no
alberdiano: 1. la autoridad y doctrina de Santo Toms; 2. la autoridad del General San
Martn; 3. la Constitucin escrita; 4. el verdadero derecho poltico; 5. la autoridad de un
trabajo de Bidart Campos y 6. la batalla de Caseros, y su antes y su despus. Slo me voy a
referir a las cinco primeras razones, y dejo el largo tema de la historia para otra ocasin.22
1. Enseaba Santo Toms en el tratado de la ley, que tena razn San Isidoro
cuando enseaba que la ley positiva
debe ser honesta, justa, posible, conforme con la naturaleza, apropiada a las costumbres
de la patria, conveniente al lugar y al tiempo, necesaria, til, claramente expresada, para
que en su obscuridad no se oculte algn engao, instituda no para fomentar un inters
privado, sino para utilidad comn de los ciudadanos. 23 La ley se instituye a modo de
regla y media de los actos humanos. Ahora bien, la medida debe ser homognea con lo
mensurado, y las cosas diversas se miden con distintas medidas. Por eso, las leyes han de
imponerse a los hombres atendiendo a su condicin [...sigue la cita de San Isidoro].24

2. Coincida con el General San Martn, en texto que parece escrito a propsito
contra las Bases:

22
Me tienta sin embargo decir y no puedo no decirlo, que personas insospechadas como la del mismo Alberdi hablaron de que antes de
Caseros el pas estaba organizado, y que la historia muestra hasta la saciedad que despus de Caseros no hubo autoridad nacional
efectiva, y hasta hubo dos Argentinas, la Confederacin y el Estado de Buenos Aires, surgiendo la unin de una batalla, y sigui la
guerra civil hasta que no se arras con el interior, lo que demand aniquilar al gaucho (su sangre slo sirve para abonar la tierra) en
una guerra de polica (Sarmiento dixit); va sin decir que durante Mitre murieron ms de 9.000 argentinos en ms de 100 batallas y
golpes de Estado, sin hablar de los 25.000 muertos en la guerra contra el Paraguay, que no sirvi para ninguna otra cosa sino para arrasar
una provincia argentina y agrandar al Brasil, y sin contar las feroces y crudelsimas sangras que significaron la guerra por la
federalizacin de Buenos Aires, hasta que, instalado el orden liberal con Roca, empiezan los golpes de Estado que la historia oficial da
unnimemente por justificados porque haba fraude, destacndose los practicados por el experto Don Hiplito Irigoyen, el ms popular
de los argentinos al comienzo del siglo XX, popularidad y experiencia en golpes de Estado que repite Pern, partcipe de dos de ellos (y
amagador de otros con la guerrilla, que era mucho ms golpe que todo golpe de Estado), gracias al segundo de los cuales 1943 -instal
su figura para el triunfo democrtico. Pero los chicos que estudian derecho interpretan que con Rosas hubo dictadura y luego huo
democracia, que es un rgimen perfecto fuera del cual no hay otro..., gracias a la constitucin que tenemos...]. Pero vamos a la autoridad
de Santo Toms.

23
Suma Teolgica, 1-2, 95, 3.
24
Suma Teolgica, 1-2, 96,2, c.
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Yo estoy convencido, que los males que afligen a los nuevos estados de Amrica, no
dependen tanto de sus habitantes como de las constituciones que los rigen. Si los que se
llaman legisladores en Amrica hubieran tenido presente que a los pueblos no se les debe
dar las mejores leyes, pero s las mejores que sean apropiadas a su carcter, la situacin de
nuestros pases sera distinta.25
El mejor gobierno no es el ms liberal en sus principios, sino aquel que hace la felicidad
de los que le obedecen.26
3. La Constitucin escrita, leda tal cual es, no pretende hacer el pas desde fojas 0.
Por de pronto, seala que ella no es la fuente de toda razn y justicia, sino que lo es Dios.
(Cfr. prembulo y artculos 2 y 19). Por lo tanto, es fuente de derecho pero fuente
fontada. Adems, ella se dicta en cumplimiento de pactos preexistentes, el ltimo de
los cuales, el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos, declara al Pacto Federal del 4 de
enero de 1831 ley fundamental de la Nacin, que debe ser religiosamente observada, con
lo que da un espaldarazo institucional notable a la obra constitucional de Juan Manuel de
Rosas. Todo lo cual autoriza una pirmide jurdica que tiene, por sobre la Constitucin, a
los pactos y, como ver en seguida, a la Declaracin de la Independencia, sin perjuicio del
derecho natural y divino. Es interesante sealar que en el ao 1862, esto es nueve aos
despus de la Constitucin Nacional escrita, el mismsmo General Don Bartolom Mitre
seal que
Ese tratado es la nica ley fundamental de la repblica... Todas las constituciones
nacionales, todas las leyes nacionales, todos los tratados interprovinciales, todo ha
naufragado, menos esa ley, ese pacto social federativo que era la piedra angular sobre la
cual se quiere hoy construir el edificio de la organizacin nacional.27
4. El recto derecho poltico y el prembulo de la Constitucin nos dicen que la
misma se dicta en ejercicio del poder soberano de la Repblica Argentina, entidad
preexistente a la Constitucin escrita, que hunde sus races en la declaracin de la
Independencia, del 9 y 19 de julio de 1816, en los civilizados debates del 22 de mayo, en la
creacin del Virreynato, en la constitucin hispnica de estos pueblos dependientes de la
corona y no de Espaa, en las viejas autonomas disfrutadas bajo los Austria, y en la
conciencia de la unidad nacional que fue una constante desde antes de 1810. El verdadero
derecho poltico nos ensea, igualmente, que la constitucin escrita y que el orden
intrnseco y la constitucin tradicional son para el bien comn poltico, que es concreto,
aqu y ahora, bien integral de todos los argentinos. Constitucin para un pueblo y no
pueblo para una constitucin, como enseara Petrocelli. 28 Constitucin patria y para la
patria.
6. Bidart Campos, en su trabajo Constitucin, tradicin e historia, sent una
enseanza de la cual extraigo cierta sustentabilidad de un constitucionalismo solidarista:
Concebida la constitucin de cada estado como su organizacin, es posible equipararla al
rgimen poltico vigente en cada estado y en una circunstancia histrica, y denominarla
constitucin real o material, en cuanto es la que efectiva y eficazmente ordena el status
poltico. Tal constitucin material, por tener vigencia, est referida a un presente, es decir al
hoy y al ahora, aqu, en este estado determinado como que el fenmeno sociolgico de
25
General Jos de San Martn, carta a Bernardo O Higgins, 13.9.1833, en Enrique Daz Araujo, Don Jos y los chatarreros, Dike, Foro
de Cuyo, Mendoza, 2001, p. 213.
26
Cfr. Roque Ral Aragn, La poltica de San Martn, Universidad Nacional de Entre Ros, 1982, p. 46.
27
Citado por Hctor Benjamn Petrocelli, La obra de Rosas que San Martn elogiara, Colegio San Jos, Rosario, 1994.
28
Hctor Benjamn Petrocelli, Constitucin para un pueblo o pueblo para una constitucin?(A 150 aos de la celebracin del pacto
federal, Rosario, 1981.
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las vigencias se refiere se refiere a realidades actuales ni pasadas ni futuras-. Pero esta
presenciaactual de la constitucin material no deja de ser presencia ni, por ende,
vigencia- cuando lo vigente es algo que, a ms de su actualidad, acumula tradicin histrica
o arraiga en un modo esencial y propio del ser de un estado. As, en la constitucin material
podemos encontrar realidades que existen y subsisten porque se han conformado al hilo de
una ininterrumpida y constante tradicin. Costumbres juridizadas que han atravesado el
tiempo y la experiencia, se consolidan y cuajan sedimentadas en estructuras de prolongado
uso. Muchas calan tan hondo, que se identifican con el estilo de convivencia poltica de una
comunidad [...] Esa insercin histrica producida por la tradicin se reviste de consistencia
y vigor. Tambin histricamente cabra hablar de una ley de fidelidad, que hace a la
conservacin de las vigencias estructurales as adquiridas y estabilizadas. El fenmeno se
opone radicalmente a la tipologa racionalista, que esquematiza, piensa y planifica la
realidad poltica desde y con la razn pura, desligada de toda conexin con la circunstancia
y el contorno histrico y mundanos donde se emplazan la comunidad y el estado. [...] El
concepto y la realidad de una constitucin de tipo tradicional-historicista estn muy lejos de
confundirse con algo que ya ha dejado de ser o de existir. A veces, mentor lo histrico hace
suponer una referencia al pasado que slo es pasado, o sea, que fue y que ya no es ms. Al
contrario, la constitucin tradicional-historicista es aqu y ahora, actualmente,
constitucin; slo que lo es de un modo peculiar, haciendo sobrevivir el pasado en el
presente, pero no a ttulo de mera gravitacin del primero en el segundo, sino manteniendo
vigentes actualmente ciertas estructuras que arrastran su vigencia desde el pasado. Se
advierte, pues, que no se trata de la influencia del pasado en el presente, sino ms bien de la
permanencia actualizada de lo que fue en lo que es, porque lo sigue siendo [...] Lo que fue
antes cronolgicamente [...] permanece y subsiste actualizado, conservndose sin
sustituirse ni destruirse.[...]Queremos decir que se trata de una constitucin cuyo devenir
retiene determinadas caractersticas a travs de una ley de continuidad histrica. Hay una
especialidad solidaridad con el pasado, que no tolera la supresin o alteracin esencial del
contenido constitucional as consustanciado con la organizacin poltica. Los contenidos
que de esta manera plasman histricamente en una constitucin que los asimila, pueden sin
duda calificarse como contenidos ptreos, y tienen por eso mismo una intangibilidad que no
permite destruirlos o abolirlos [...] Estos contenidos ptreos que enrazan en la tradicin,
pueden o no estar nombrados como tales en el texto escrito de la constitucin. Pero si no lo
estn, no pierden por ello su valor de tales.[...] Corresponde a lo que los espaoles han
rotulado con el trmino de constitucin interna. Partiendo de una continuidad histrica de
las instituciones fundadas en un espritu tradicional, se puede descubrir la constitucin
interna histricamente legitimada, cuyo cimiento es el ser tradicional. La normacin
constitucional escrita debe recoger la constitucin interna, reconociendo la preexistencia
de instituciones fundamentales, anteriores y superiores al texto escrito que pueda aprobar o
derogar una asamblea [cita Snchez Agesta] ...Son el resumen de la poltica y de la vida
nacional de muchos siglos.[...] Hay una valoracin de la tradicin definida como la
continuidad misma del ser histrico de un pueblo, como un legado irrenunciable al que un
pueblo no puede volver la espalda sin dejar de ser lo que es para ser algo distinto [cita
Snchez Agesta, Historia del constitucionalismo espaol...] Esta constitucin puede o no
estasr escrita, pero siempre es noramtiva [...] La estructura bsica de una constitucin
tradicional-historicista compone la constitucin interna del estado, y equivale a un
contenido ptreo, que se confunde con la continuidad histrica del rgimen y se identifica
con lo ms tpico de su estructura social subyacente. Nuestras reflexiones no son puramente
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acadmicas; tienen un valor prctico, a utilizarse en la praxis poltica. En efecto, ninguna

constitucin se improvisa o se elabora slo racionalmente [...] De ah que la tradicin y la
historia, tanto como los contenidos ptreos derivados de ambas, requieren ser asumidos y
por rgimen poltico, normados en la constitucin escrita (si la hay), y respetados en su
autenticidad. Los cambios sin arraigo social, los revisionismos por imitacin extraa, el
deterioro de las estructuras consustanciadas con el devenir histrico y consolidadas al al
hilo de un curso realmente prolongado, atentan contra la estabilidad, el equilibrio y la
duracin del rgimen poltico, males stos que perturban y distorsionan a las comunidades,
impiden su evolucin, traban su progreso, alientan las revoluciones innecesarias,
promueven los ensayos aventureros, y privan a los pueblos de conseguir una fisonoma
propia a lo largo del tiempo [...] Fidelidad y autenticidad no se consiguen por el camino
perturbado de los modelos ajenos, de las tentativas renovadas, de las revoluciones
violentas. La prdida de las tradiciones genuinas extrava a los pueblos y a los estados con
rupturas intiles, desfigura su idiosincrasia y quiebra su unidad histrica [...].29

Ahora vayamos a algunas notas del derecho constitucional solidarista.

Fuentes. El derecho constitucional solidarista empezar por admitir, a tenor de la
obligacin de derecho natural de respetar la ley positiva, la Constitucin nacional escrita
que es y tal cual es, al revs de lo que sucede, que en nombre de ella se dictan fallos en que
ni se la cita y se la desfigura permanentemente, todo lo cual se pretende justificar en que la
constitucin es lo que los jueces dicen que es.
La vuelta democrtica a la Constitucin en 1983 no registr, en la mayora de los
constitucionalistas del sistema, ningn aprecio por la misma. El caso ms estrepitoso y
bochornoso fue la poltica judicial contra los militares, en la que, dado que no se pueden
aplicar retroactivamente leyes penales, el Dr. Nino confes, y lo escribi en un libro, que en
vez de ley retroactiva se hizo... interpretacin retroactiva para poder condenar a las juntas....
En su interpretacin, criterio decisivo sern las leyes fundamentales de la tierra,
esto es la constitucin hispnica hecha valer el 22 de mayo, la decisin del 22 de mayo, la
declaracin de la independencia y los pactos. Y obviamente el derecho natural, que no
extrae ciertamente su fuerza de la tradicin, reconocido por la propia Constitucin escrita
que tenemos y la que tenemos. (Prembulo, arts 2, 19 y 33, segn interpretacin de Vlez
Srsfield y Sarmiento).
Algunos contenidos. Si la interpretacin ser conforme al bien comn, y el bien
comn concreto, exigencia de ste ser que se favorezca ms especialmente a los ms
dbiles. Sin perjuicio de las citas de Alberdi ya mencionadas y contrarias a la justicia social,
sealo ahora que la Corte Suprema desestim instancias de este tipo, en nombre de la
constitucin, sin citar y contraviniendo la letra, los principios y el espritu de los artculos 4,
art. 14 bis y 75 inciso 23 y la ley jurdica natural, declarando constitucional el descuento del
13 % a los pensionados y jubilados y empleados estatales para pagar una deuda externa
fraudulenta y atender a una crisis promovida por los bancos para volver a arrebatar al
pueblo argentino sus ahorros, todo con manifiesta irrazonabilidad moral, tcnica y legal, de
medios y de fines.30 Y esto sin un clamor de la opinin constitucionalista autorizada sino
29
Constitucin, tradicin e historia, Escolios, en Universitas, UCA, Bs. As., nro. 5, junio de 1968. Como el principal libro suyo al que
el magnfico artculo refiere es La historicidad del hombre, del derecho y del Estado, Manes, Buenos Aires, 1965, lo busqu arduamente,
y encontrado y estudiado, no respondi a las expectativas, salvo que el captulo XIII est solventado sobre la autoridad de Julio
Meinvielle y contra Maritain en el tema individuo-persona.
30
Cfr. mis trabajos Ley 25.453 y Constitucin, en Lexis Nexis - Jurisprudencia Argentina Suplemento de Derecho
Administrativo, 12.6.02, suplemento del fascculo n. 11, pp.2/19; Un fallo justo (La ley 25.453 como testigo de nuestra crisis),
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con un silencio ominoso, contrastante farisaicamente con la defensa, legtima como era, de
la propiedad de los ahorristas, y todo en un contexto donde se considera que la libertad de
prensa de los dueos de los medios es una libertad preferida y hasta majestuosa (sic y
resic). Lo notable es que este tipo de actos no es rechazado por la opinin constitucional
autorizada, educndose a los nuevos hombres de derecho en el manejo de las categoras
propias de hombre jurdico, apto para convalidar siempre el poder de los poderosos. El
futuro o actual operador jurdico, que dirige o dirigir la vida de la gente como juez, como
funcionario, como abogado, se acostumbra as a sobrevivir y parar la olla haciendo un
discurso del cual la gran ausente es la justicia. El principio del derecho natural.
Otra exigencia, entre tantas, es que sea considerado valor constitucional la
existencia misma del Estado, la Argentina concreta, la Patria y sus valores. Por lo dems, y
acorde con una elemental filosofa y teora general del derecho, ser de la esencia del
derecho constitucional la existencia de derechos fundamentales del Estado, de la
comunidad, dignos de proteccin, entre ellos, por supuesto, el ius puniendi del Estado, y no
slo los derechos de los individuos, y contra el Estado, como lo hace el pensamiento
constitucionalista ms al uso.
En suma, hay que construir un constitucionalismo solidarista, para que no haya un
doble discurso entre el jurista y el creyente, entre el constitucionalista y el patriota. Y para
que brille la justicia en la bendita tierra de los argentinos.
AMDG

hhhh@arnet.com.ar
Coln 58
2.900 San Nicols de los Arroyos
provincia de Buenos Aires. ARGENTINA

comentario a fallo en Bellini, de la Cmara Federal de la Seguridad Social, en revista LexisNexis Jurisprudencia Argentina, JA 2002-
III, fascculo n. 3, 17..7.02., p. 54; "Defensa del salario de la gente (Fallo justo... motivaciones y discurso aparte, comentario al fallo de
la CS en la causa Tobar, en El Derecho, 24.9.02, nro. 10.594, pp. 1/5 ; No parece justo, comentario al fallo Muller, CS de
Justicia de la Nacin, en El Derecho, nro. 10.774, 12.VI.2003, pp. 1 / 2.; La Corte fall sobre el 13 %, en La Capital, Mar del Plata,
28.XII.2004, p. 3.; La Corte Suprema y las razones de los pobres, en El Norte, 9.I.2005, p. 15; Campanas de palo, comentario al
fallo Collina (13 % descuento a jubilados y pensionados), en El Derecho, 20 de abril de 2005.