La prueba de la concertacin en el delito de colusin.

Breves consideraciones sobre la regulacin de la prueba

indiciaria en el Cdigo Procesal Penal
I. Planteamiento del problema.
El delito de colusin desleal ha sido uno de los tipos penales ms aplicados dentro del
contexto de los delitos funcionariales. Dicha utilizacin recurrente, sin duda, ha estado
relacionada a la cierta flexibilizacin de algunos de sus elementos tpicos, evidenciada
en la diversidad de posiciones doctrinales en torno al sentido de la
expresin defraudar que, desde posiciones ms extensivas del tipo penal, comprende
los supuestos de mera infraccin tica sin objetivacin patrimonial alguna. Este tipo de
razonamientos se han visto reforzados por la cuestionable decisin del Tribunal
Constitucional del 03 de mayo de 2012 (Exp. 00017-2011-AI/TC) que, a partir de
ciertos contenidos programticos de la Constitucin Poltica en torno a la funcin
pblica, elude enfrentar la cuestin central, a saber, la legitimidad, desde el principio
de mnima intervencin y fragmentariedad, de la intervencin penal en contornos de
ofensividad reducida a los deberes ticos del funcionario pblico.
Precisamente por la prevalencia de estas posiciones es que la actual regulacin legal del
delito de colusin ha dejado de considerar, como el elemento tpico central, al perjuicio
patrimonial, siendo ahora el elemento nuclear del mencionado tipo penal
la concertacin entre el funcionario pblico y el particular1
Ahora, la concertacin ilegal entre funcionario pblico y particular se desarrollar,
general, aunque no exclusivamente2, en contextos de actuacin especialmente
reservados o clandestinos3. Esto, en la praxis forense, supone que la acreditacin
judicial de dicho elemento del tipo penal ser realizada fundamentalmente a travs de
la prueba indiciaria o prueba por indicios4.
A travs de estas lneas se examinar, de modo sinttico, la regulacin de la prueba por
indicios en el Cdigo Procesal Penal as como la Jurisprudencia (en especial el Acuerdo
Plenario N 1-2006/CJ- 116), con referencia especial al delito de colusin desleal.
1 En ese sentido: CASTILLO ALVA, Jos Luis. Colusin ilegal, en: Garca Cavero,
Percy & Castillo Alva, Jos Luis. El delito de colusin, Grijley, Lima, 2008, p. 102;
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica, segunda
edicin, Grijley, Lima, 2011, p. 250; CCERES JULCA, Roberto & CARRIN DAZ,
Juan. El delito de colusin. Aspectos sustantivos y procesales, Idemsa, Lima, 2011, p.
31; CALDERN VALVERDE, Leonardo. El delito de colusin ilegal, en: Benavente
Chorres, Leonardo & Caldern Valverde, Leonardo. Delitos de corrupcin de
funcionarios, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 139.

2 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Op. Cit., p. 114.

3 Por ese motivo Bovino destaca la trascendente importancia que tiene la prueba
indiciaria en los delitos de desaparicin forzada de personas en los que el autor,
precisamente, procura suprimir todo elemento probatorio que le conecte con los
hechos; al respecto: BOVINO, Alberto. La actividad probatoria ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en: Sur. Revista Internacional de Derechos
Humanos, N 4, Sao Paolo, 2006, p. 75.

4 GARCA CAVERO, Percy La prueba por indicios en el proceso penal, Reforma, Lima, 2010, p.
23; CCERES JULCA, Roberto & CARRIN DAZ, Juan. Op. Cit., p. 259.
Es de advertir que las reflexiones que siguen no restringen su utilidad al mbito del tipo
objetivo, sino que pueden adems ser aplicadas en relacin a la prueba del nimo
defraudatorio que constituye el elemento subjetivo del delito de colusin. Como
advierte GONZLEZ LAGIER: Al no ser observables, los hechos psicolgicos no son
susceptibles de prueba directa (salvo en las situaciones en las que se decide dar valor
probatorio a la confesin auto inculpatoria), sino de prueba indirecta o de indicios 5.

II. Base legal.

Conforme al artculo 158.3 del Cdigo Procesal Penal que, tal como ha sealado el
Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser un elemento de
referencia en la aplicacin de la ley por parte de los operadores de sistema de justicia
penal, la acreditacin de un hecho mediante prueba indiciaria requiere la concurrencia
de los siguientes elementos:

(i) que el indicio este probado;

(ii) que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la
experiencia; y,
(iii) en caso de indicios contingentes, estos deben ser
a. plurales,
b. concordantes,
c. convergentes, y,
d. que no se presente contraindicios consistentes. Estas pautas han sido
explicitadas a travs del Acuerdo Plenario N 1-2006/CJ-116 que
establece que la acreditacin de un hecho a travs de prueba indiciaria
requiere de la concurrencia de las exigencias concretas desarrolladas
normativamente por el artculo 158.3 del Cdigo Procesal Penal.
Antes del Estatuto Procesal Penal del 2004, las referencias legales a la prueba indiciaria
(a alguno de sus elementos para ser ms precisos) se encontraban limitadas al
contenido del artculo 77 del Cdigo de procedimientos penales que exige como
elementos determinantes para la apertura de proceso penal la concurrencia de indicios
suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito6.

III. Elementos de la prueba indiciaria

La prueba indiciaria, entonces, es aquella que prueba directamente hechos bsicos
mediatos para poder, a travs de aquellos, deducir los hechos que tengan significacin
trascendente para el proceso7.

5 GONZLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y

accin, Palestra, Colombia, p. 191.

6 CUBAS VILLANUEVA, Vctor. La prueba indiciaria en la Sentencia a Fujimori, en:

Prez Arroyo, Miguel (Director). El caso de Alberto Fujimori, Jurista, Lima, 2009, p.
228.

7 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal, tomo II, Grijley, Lima, 1999,
p. 631; similar: CUBAS VILLANUEVA, Vctor. La prueba indiciaria en la Sentencia a
Fujimori, p. 227; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 35; CAFFERATA
NORES, Jos et. al. Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Ciencia, Derecho y
Sociedad, CRDOBA, 2004, p. 338.
Es de advertir que esta definicin, aunque resalta la necesidad de una inferencia que
vincule el hecho mediato con el inmediato, no desvirta la existencia de un
procedimiento inferencial en la prueba directa8.
La prueba por indicios tiene tres elementos fundamentales que, examinados
metodolgica y secuencialmente9, pueden servir para acreditar un hecho delictivo:
(i) el indicio o hecho base de la presuncin;
(ii) el hecho presumido o conclusin; y,
(iii) el nexo o relacin causal entre el indicio y el hecho presumido 10.

1. El indicio o hecho base.

El indicio o hecho base, como exige el mencionado artculo 158.3, debe
encontrarse probado de modo indubitable.11 Esto permite sostener que si durante el
plenario este no ha podido ser acreditado al nivel de certeza, no podr ser utilizado
para deducir el hecho presumido, pues, como seala SAN MARTN CASTRO, La
presuncin judicial no puede partir de un hecho dudoso12.
Desde esta perspectiva, consideramos que el indicio debe encontrarse
necesariamente probado mediante prueba directa 13. Postular la posibilidad de una
acreditacin indiciaria en cadena14 probar indiciariamente un indicio que servir, a
su vez, para probar el hecho delictivo- podra desencadenar un riesgoso curso de
debilitacin progresiva de la certeza como objetivo del procedimiento probatorio 15.
La idoneidad discutible en la realidad forense- de recurrir a un procedimiento

8 GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 28. De esto se desprende que la diferencia entre
prueba directa y prueba indiciaria no puede encontrarse en la ausencia de inferencia en
la primera, sino ms bien en el nmero de inferencias entre una y otra; al respecto:
GONZLEZ LAGIER, Daniel. Op. Cit., pp. 93-94.

9 Es acertada, en nuestra opinin, la precisin realizada por MIRANDA ESTRAMPES,

Manuel. La prueba indiciaria y el estndar del ms all de toda duda razonable, en:
El mismo. La prueba en el proceso penal acusatorio, Jurista, Lima, 2012, p. 34; en el
sentido de que la prueba indiciaria revela un procedimiento probatorio.

10 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal, Academia de

la Magistratura, segunda edicin, Lima, 2009, p. 137, CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El
nuevo proceso penal peruano, Palestra, Lima, 2009, pp. 353-354; CALDERN
SUMARRIVA, Ana. La flexibilizacin de las reglas de valoracin de la prueba por la
eficacia punitiva, en: Bustamante Ra, Mnica Mara (Coord.). Derecho probatorio
contemporneo. Prueba cientfica y tcnicas forenses, Universidad de Medelln,
Medelln, 2012, p. 182.

11 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 138; GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit.,
p. 92. De all que Cubas Villanueva destaque que el hecho indicador o hecho base es la
fuente de prueba (CUBAS VILLANUEVA, Vctor. La prueba indiciaria en la Sentencia
a Fujimori, p. 227.

12 SAN MARTN CASTRO, Csar. Op. Cit., p. 635.

13 PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de indicios, credibilidad del acusado y

presuncin de inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 42.
 de cascaded inferences depender de la capacidad de cada inferencia especfica de
lograr conclusiones dotadas de un nivel de confirmacin que legitime un juicio de
certeza por parte del Juez. En palabras de TARUFFO: el esquema de las cascaded
inferences sigue siendo utilizable como mtodo para atribuir un grado de
confirmacin a la hiptesis sobre X, pero lo es con una condicin rigurosa, esto es,
que ninguna inferencia de la cadena tenga un margen de duda tal que haga
irrazonable la adopcin de su conclusin como hiptesis verdadera sobre el hecho
intermedio16.
Desde un punto de partida similar al aqu defendido, SNCHEZ VELARDE y
CUBAS VILLANUEVA refieren que el indicio: debe ser un dato cierto, inequvoco e
indivisible, contrario sensu, si el dato es de carcter dubitativo, incierto o el medio
probatorio es incompleto o disminuido, no se le podr considerar como dato
indiciario y, por lo tanto, la inferencia que se haga de la misma desnaturaliza la
prueba indiciaria17.
La importancia del requisito de necesaria acreditacin del indicio ha sido resaltada
por el Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22 en donde se seala que la no probanza
del hecho base hara de aqul una simple sospecha sin sustento real alguno. Por
cierto, constituye slo un punto de partida para la comprobacin judicial del hecho.
El indicio o hecho base, como bien refiere MIRANDA ESTRAMPES, no es an un
medio de prueba, es un simple elemento (dato fctico) de prueba, esto es, es
simplemente el punto de apoyo o de arranque a partir del cual se llega a la
afirmacin consecuencia18.
2. El hecho presumido, hecho consecuencia o conclusin.
El hecho presumido, hecho consecuencia o conclusin no es sino el hecho
desconocido que se deduce o presume a partir del hecho base. Ahora, como tal,
aqul debe desprender del hecho base, siguiendo ciertas reglas de razonamiento.
3. El nexo o relacin causal.
El nexo o relacin causal constituye el factor fundamental en el convencimiento del
Juez. La fortaleza del nexo entre el indicio y el hecho presumido constituye el factor

14 En contra: TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, traduccin de Jordi

Ferrer, Trotta, Madrid, 2002, p. 276; GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 93.

15 Discutible, en mi opinin, resulta el recurso a meros testigos de referencia en el

examen de la responsabilidad del Ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori
Fujimori respecto a los cargos formulados en su contra por el delito de Secuestro en
agravio de Samuel Dyer Ampudia; al respecto, vase la Sentencia de la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del 07 de abril de 2009, Exp.
AV N 0019-2001, pp. 475-482 (disponible en: http://www.pj.gob.pe/
wps/wcm/connect/a25196804c09b0aca5d1b73aa702a2d1/AV-0019-2001.PDF?MO
D=AJPERES&CACHEID=a25196804c09b0aca5d1b73aa702a2d1).

16 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, traduccin de Jordi Ferrer, Trotta,

Madrid, 2002, p. 276.

17 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima,

2004, p. 695; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano, p. 353.
Ambos autores tienen la misma conceptualizacin.

18 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 42.

 determinante del convencimiento judicial, de all que TARUFFO, el conocido
procesalista italiano, refiera que la capacidad probatoria de la prueba indiciaria
dependa de la fuerza de la inferencia19.
Esa fortaleza depender de la racionalidad y coherencia de la inferencia,
razonamiento o deduccin realizada por el Juez. Pues bien, esa racionalidad
depende, conforme al artculo 158.3 del Cdigo Procesal Penal, de que la inferencia
este basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia 20.
Es precisamente esta relacin con las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia la
que produce el efecto persuasivo sobre el Juez. Si las partes contradicen dichas
reglas, la eficacia persuasiva de la verdad fctica propuesta mediante su teora del
caso ser sumamente reducida; si, por su parte, el Juez se aparta de dichas reglas, su
decisin ser percibida como arbitraria21 en la medida que supondra una decisin
contraria al sentido comn.
En efecto, conforme refiere TARUFFO, las reglas de la lgica, la ciencia y la
experiencia constituyen el contexto cultural y el repertorio de conocimientos que
el sentido comn ofrece al Juez como herramientas para proceder a la valoracin de
las pruebas22.

19 Citado por: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 53; similar: GARCA
CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 27.

20 SAN MARTN CASTRO, Csar. Op. Cit., p. 638; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
Op. Cit., p. 35; TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano, traduccin de
Alexandra Martins y Daniela Mrz, Edit. Revista dos Tribunais, Sao Paolo, 2002, pp. 53
ss.; MIXN MASS, Florencio. Indicio, elementos de conviccin de carcter indiciario,
prueba indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 25; SNCHEZ VELARDE, Pablo.
Op. Cit., p. 695; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano, p.
353; GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit., 47.

21 GARCA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 23

22 TARUFFO, Michele. Op. Cit., p. 270.