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... Todo lo que sucede y toda la intencin se pueden reducir a la intencin de aumentar
el podero. (...) La voluntad de acumular fuerzas es algo indispensable para el fenmeno
de la vida, para la nutricin, la generacin, la herencia, para lo sociedad, el Estado, las
costumbres, la autoridad...
I. Cuestiones Preliminares.
Las barreras burocrticas son actos o disposiciones necesarias para ejercer control por
parte de la Administracin de las actividades de los entes que participan en el mercado.
Es decir, si bien constitucionalmente existe un derecho de los privados a participar
libremente en el mercado, dicha actividad de ninguna manera podra ser irrestricta e
ilimitada. As, la Administracin crea ciertos requisitos o limitaciones necesarios para
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En este punto debe quedarnos claro que, toda barrera burocrtica constituye un costo
adicional a la produccin de un bien, siendo as, el precio del bien se incrementar y a
su vez la cantidad del bien a producirse se reducir. As, cuanto ms restrictiva sea la
barrera menor ser la cantidad de bienes que se produzcan. En un mercado con demanda
elstica el incremento ms mnimo del precio determinar que los consumidores
busquen un bien sustituto, mientras que un mercado de demanda inelstica el
consumidor deber soportar la mayor parte del sobrecosto impuesto por la medida
restrictiva. Debemos recordar que los bienes de demanda elstica son aquellos
fcilmente sustituibles por otros bienes, mientras que los de demanda inelstica son
aquellos difcilmente sustituibles, siendo que dentro de estos ltimos encontraremos a
los servicios pblicos y a la infraestructura pblica.4
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Grfico N 01
C
2 + 1
+ Costos + Costos
3 --
4
Epstein sealaba que de las cuatro situaciones 2 y 4 eran fciles, en tanto que 2 era la
situacin menos deseable (el mayor costo social), mientras que 4 era la situacin a la
cual todos quisiramos llegar (el menor costo social). Por otro lado, 1 y 3 eran
situaciones difciles, en tanto que estaran en un trnsito entre 2 y 4, por lo cual se hace
ms complicado escoger entre una de ellas.7
5
EPSTEIN, Richard Reglas simples para un mundo complejo. Editorial PUCP. Ao 2005 Pginas 48 a
la 58.
6
Ibdem
7
Ibdem
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DA`
45)
Y
DA Y Y
8
NODA YAMADA, Carlos Las decisiones sobre las barreras burocrticas impuestas por la
administracin pblica y su vinculacin con el crecimiento. A propsito de la decisin de la Sala de
Defensa de la Competencia sobre las tasas registrales. En Dilogo con la Jurisprudencia N 108, Pgina
23
9
Ibdem.
10
HERRERA, Pedro. Clases de Macroeconoma en Pontificia Universidad Catlica del Per, en base a
la obra de Parkin M. y Esquivel G. Macroeconoma versin para Latinoamrica, Pearson Education,
Quinta Edicin, 2001, Cpitulo 12 y 13.
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De esta manera, nos debe quedar suficientemente claro que no toda barrera burocrtica
ser plausible de sancin por parte del INDECOPI, sino slo aquellas que sean ilegales
y/o irracionales. Al respecto, el Tribunal del INDECOPI estableci precedente por
medio de la Resolucin N 182-97-TDC, el mismo que nos establece las siguientes
consideraciones en el orden objetivo y lgico.
11
Artculo 26 Bis.- La Comisin de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y
disposiciones de la entidades de la Administracin Pblica, incluso en el mbito municipal o regional,
que impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o
la permanencia de los agentes econmicos en el mercado, en especial de las pequeas empresas (...)
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12
CHUECA, Jos. La Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi y su Contribucin al Desarrollo
Econmico mediante la Eliminacin de Barreras Burocrticas. En Derecho & Sociedad N 24, Ao
2007, Pgina 172.
13
Ao de Fundacin del Indecopi, en el cual empez a funcionar como Comisin de Acceso al Mercado.
14
Fuente Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas, publicado en la Pgina Web del Indecopi,
www.indecopi.gob.pe, la muestra representa un universo de 52 casos que ingresaron a INDECOPI a
marzo de 2009.
15
Deben tomarse en cuenta las leyes especiales en la materia, por ejemplo para el caso de
Telecomunicaciones tenemos la Ley N 29022 y en el caso de Electricidad la Ley N 25844.
16
Ver LA INFRAESTRUCTURA QUE NECESITA EL PER: Brecha de inversin en infraestructura de
servicios pblicos. Elaborado por el Instituto Peruano de Economa (IPE) para ADEPSEP (hoy AFIN)
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Sin embargo, es claro que cualquier incentivo que el Estado puede dar a la inversin
privada encuentra sus lmites en el resguardo del inters social. As, le corresponde a la
Administracin entre otros deberes velar por el respeto a los principios de Urbanismo.
Es decir, los Gobiernos Provinciales, Locales y Regionales tienen la potestad y el deber
de establecer hacia donde y en que forma deben expandirse las ciudades, regulando por
ejemplo las habilitaciones urbanas. En ese sentido, el administrado no puede irrumpir de
cualquier manera en la utilizacin del territorio, sino que est supeditado a la
correspondiente autorizacin de la autoridad administrativa. 17 Ms an en el marco legal
del Decreto Legislativo N 1014 corresponder a la Administracin la exigencia de
deberes concretos que debern ser cumplidos por las empresas prestadoras de servicios
pblicos en resguardo del inters social, de conformidad con lo establecido en el
Artculo 8 del decreto. Por ejemplo, en el literal b) del mencionado artculo se establece
que las empresas debern adoptar las acciones necesarias a fin de garantizar que no
se afecte la prestacin de otros servicios, ni que se generen daos a la infraestructura
de uso pblico ni a la de terceros.
Por lo anterior, deber existir por parte de la Administracin una ponderacin de los
intereses privados frente a los intereses pblicos. Sin embargo, no debe perderse de
vista que finalmente el desarrollo de los intereses privados representados por el accionar
de las empresas privadas de servicios pblicos finalmente redunda en el beneficio de la
colectividad en general. As, si una empresa de electricidad coloca un poste, el
beneficio no solamente ser para el privado el cual tendr un ingreso mayor en tanto
podr cobrar por un nmero de clientes adicionales, sino que el beneficio ser tambin
de la sociedad la cual tendr acceso al servicio. 18
17
En ese sentido ver el Artculo 3 de la Ley Orgnica de Municipalidades el cual seala: Las
Municipalidades representan al vecindario, promueven la adecuada prestacin de los servicios pblicos
locales, fomentan el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armnico de las circunscripciones
de su jurisdiccin (...)
18
Debemos apuntar que la expansin y mantenimiento de la red de infraestructura para brindar un
servicio pblico no slo es un derecho de las empresas prestadoras, sino que a su vez constituye un deber
de las mismas previsto en sus correspondientes contratos de concesin. En el mismo sentido, la no
expansin y mantenimiento de la red vulnerara los principios propios a los Servicios Pblico como lo
son: La Continuidad, La Universalidad y la Regularidad.
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Aparentemente de una interpretacin literal del artculo se debera entender que la CEB
es competente para conocer si la sancin administrativa que vulnera los lmites
establecidos constituye o no constituye una barrera burocrtica ilegal y/o irracional. Sin
embargo, como venimos comentando la CEB ha establecido su incompetencia para
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conocer si una sancin en si misma constituye una barrera burocrtica.19 En ese sentido,
por Resolucin N 00035-2009/CEB-INDECOPI ha interpretado que el artculo 10
establece requisitos de admisibilidad para que la Comisin analice o explore si las
barreras burocrticas dejadas de cumplir por el administrado y que generaron la sancin
administrativa son ilegales y/o irracionales. Esta posicin adoptada por la CEB ser
analizada a profundidad a continuacin.
19
Ver Resolucin N 0121-2008/CAM-INDECOPI y Resolucin N 0123 -2008/TDC-INDECOPI.
20
Expediente N 000076-2008/CAM, por el cual la denunciante Telefnica del Per solicita a la CEB que
se declare que la denunciada Municipalidad Distrital de Tman ha impuesto barreras burocrtica ilegales
y/o irracionales en su TUPA por trmites de elementos infraestructura de telecomunicaciones. Asimismo,
la denunciante solicit que se declare que el cobro de las multas por concepto de omisin de pago de las
tasas ilegales constituye barrera burocrtica ilegal y/o irracional.
21
Numeral 18 de la Resolucin N 0035 -2009/CEB-INDECOPI.
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22
Numeral 19 de la Resolucin N 0035 -2009/CEB-INDECOPI.
23
Numeral 20 de la Resolucin N 0035 -2009/CEB-INDECOPI.
24
Resolucin del 28 de Junio de 2008, emitida en el Expediente 000074 2007/CAM, MIFARMA SAC
contra el Municipio Distrital de San Isidro.
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As, para que el ejercicio de la potestad sancionadora sirva a sus fines debern
cumplirse las siguiente condiciones: (i) Una tipificacin adecuada de la sancin, en
normas que deben ser debidamente publicadas. Siendo, que la norma sancionatoria
constituye una amenaza hacia los administrados a no incurrir en la infraccin. (ii)
Decisiones legales y razonables por parte de la Administracin al momento de
sancionar. Siendo, que cada decisin enva una seal al mercado que influye
positivamente o negativamente la conducta del administrado. Asimismo, es de
importancia la razonabilidad y proporcionalidad27 con la cual se ejerce la potestad
sancionadora, en tanto que debe tenerse en cuenta que existe una afectacin a la esfera
personal del sancionado, la cual en si misma contribuye al incremento del costo social. 28
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Grfica N 03
P
S
A
Pm
1
2
Pc B
3
Q
Qm QcC
Por otro lado, en el punto Pm existir una mejora para el productor, sin embargo existe
una prdida en el consumidor, habiendo operado un traslado de beneficio de la esfera
del segundo al primero. En este caso podramos argumentar que podramos
encontrarnos ante un punto mayor de eficiencia si es que el productor ha mejorado ms
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De esta manera, una sancin administrativa ilegal e irracional puede producir una
afectacin al mercado. En concreto, constituye una sancin ineficiente que afecta en
forma desmedida la esfera del administrado produciendo un aparente mayor beneficio
de la sociedad (en tanto que la infraccin se evita), sin embargo existe en ltimo trmino
una prdida de la sociedad. La mencionada prdida se concretiza en el desincentivo de
la inversin producto del sobrecosto originado al administrado por tener que asumir
sanciones excesivas, siendo que se reproduce el mismo efecto estudiado en el Grfico
N 01.
As, se dan las siguientes circunstancias respecto a las empresas: (i) las empresas
evaluarn detenidamente para ingresar a un mercado si el beneficio a obtener compensa
el costo de la posibilidad de tener que asumir sanciones excesivas. (ii) En todo caso, ese
costo es cargado al producto, finalmente el consumidor ser quien asume el sobrecosto
de la sancin excesivas, (iii) Las empresas puede llegar a quebrar producto de asumir
sanciones excesivas y (iv) En todo caso, sern las empresas ms grandes las que
podrn asumir de mejor manera los sobrecostos, afectndose significativamente la
competencia.
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Supuesto 1.- Que la multa incumpla con los lmites establecidos en el Artculo
10 y que las exigencias que generan la sancin sean ilegales y/o irracionales.
Existe una limitacin a la inversin tanto en la multa como en la exigencia
previa.
Supuesto 2.- Que la multa incumpla con los lmites establecidos en el Artculo
10 y que las exigencias que generan la sancin sean legtimas. Existe una
limitacin a la inversin en la multa.
Supuesto 3.- Que la multa no incumpla con los lmites establecidos en el
Artculo 10 y que las exigencias que generan la sancin sean ilegales y/o
irracionales. Existe una limitacin a la inversin en la exigencia previa.
Desde nuestra posicin en los tres supuestos nos encontramos ante barreras burocrticas
que limitan el mercado, razn por la cual el INDECOPI debera ser competente para
conocer tanto la exigencia previa como la multa, determinado si se ajustan a los criterios
de legalidad y racionalidad , teniendo en cuenta respecto de la multa lo estrictamente
prescrito en el Artculo 10.
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