CONSEJO EDITORIAL BLANCA MENDOZA BUERGO "MANUEL ALONSO OLEA Profesora de Derecho Penal Universidad Auténoma de Madrid [EDUARDO GaRciA DE ENTERRIA ‘Tests GONZALEZ PEREZ. "AURELIO MENENDEZ GowzaLo Ropricuez MouRuLLo Die tos Seminar Oslos EL DERECHO PENAL = EN LA SOCIEDAD DCLA — ePoreo DEL RIESGO (oye. > SVR. BSLTRAWBIivids Catedrético de Derecho Penal éI. INTRODUCCION La tensién entre las dos demandas, frecuentemente contra- estas, de utilizar el Derecho penal como medio de evitar el ma- yor ndimero posible de comportamientos indeseables gravemente perturbadores y, por otro lado, atribuirle el cardcter de interven- cin subsidiaria y de ultima ratio, no s6lo no encuentra un punto equilibrio ampliamente reconocido, sino que se intensifica y, manera especial, resulta cada vez mis dificil su conciliacién el seno de las tendencias de politica criminal y legislativa ca- teristicas de la evolucién actual del Derecho penal. En ésta se »hservan toda una serie de signos de extensién y dilataci6n de la ntervencién penal que propician que nos acompafie, como ha se- do Prrttwrrz, la irritante percepci6n de la discrepancia entre Derecho penal que desde el punto de vista programético se de- ‘a claramente limitado y la realidad diaria de una creciente po- litica criminalizadora !. No se trata s6lo de la ampliacién cualita- tiva que lleva a definir nuevos comportamientos penalmente iclevantes 0 del aumento puramente cuantitativo de la reaccién punitiva, sino de un desarrollo que se produce en un contexto amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en co- \in su cardcter expansivo y una inclinacién a la anticipacién de intervencién penal, auspiciada por demandas crecientes de se- ridad, que se quieren satisfacer a través de una mas amplia y is intensa proteccién penal y de la consecuci6n, por estos me- (os, de mayor eficacia en la respuesta penal. Todos estos aspec- tos hacen especialmente necesario e interesante el andlisis de los coneretos términos en los que se desenvuelve tal evoluci6n, sus causas y las consecuencias que trae consigo. La discusi6n a la que se va a hacer referencia se desarrolla en seno de una polémica muy amplia, referida a miltiples cues- tiones que, globalmente, tienen que ver con el entendimiento del Derecho penal contempordneo y de su evolucién presente y ha-n 1 wvrropueci6n cia el futuro. El interés se va a focalizar en la discusién de cier- tos aspectos especialmente destacables de la politica criminal del presente y su influencia en la interpretacién y aplicacién de con- ceptos ya propiamente dogmiticos. Se trata, en suma, de pregun- tarnos si algo esta cambiando en el Derecho penal actual y si el necesario aggiornamento o puesta al dia del mismo se esta pro- duciendo de manera que se pueda conciliar adecuadamente con la vigencia estricta de los principios del Derecho penal ligado al Estado de Derecho de garantias. Precisamente una de las polé- micas mds vivas de la discusién politico-criminal de unos pocos afios a esta parte, iniciada y desarrollada en Alemania —cuyos ecos ya han empezado a llegar a nuestro pais— es la que se ocu- pa del debate sobre las consecuencias que para el Derecho en su conjunto y para el Derecho penal en especial, puedan traer las nuevas condiciones en las que se desarrolla la sociedad postin- dustrial moderna, que se califica por muchos, como una sociedad del riesgo. Esta perspectiva de la discusién es la que se aborda, por el interés que suscita el nuevo panorama que plantea la regu- lacién penal de «nuevas» y «viejas» actividades y la base politi- co-criminal en Ja que sustenta a misma, en un momento en el que las alusiones a una «crisis», tanto del modelo hasta ahora vi- gente como del propio sistema, hacen que la efectividad de la respuesta penal sea seriamente puesta en cuestiOn. se seccipetiominnsr S DE LA DISCUSION ACTUAL: et CRITICA DEL a )ERECHO PENAL DEL RIESGO» VER: PIDERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD» . 41. Evolucién moderna del Derecho penal: Ia caracterizacién del llamado «Derecho penal del riesgo» en la «sociedad del riesgo> 1.1, InTROpUCCION ‘A partir, en buena medida, de la discusi6n desarrollada en los Sttimes afios en Alemania por parte de la corriente mas critica frente a los problemas que suscita la patente anticipacién de la tu- tela penal, como uno de los signos mas significativos del desa- rrollo actual del Derecho penal, el debate amplfa su émbito de atenci6n y se incorpora a un planteamiento de mayor calado que cuestiona globalmente la més reciente evolucién del Derecho pe- nal. Son efectivamente los detractores de la agudizacin y con- solidaci6n de aquella tendencia quienes han incardinado sus cri- ticas dentro de la mas amplia polémica de cardcter bésicamente aunque no s6lo— politico-criminal que esta teniendo lugar también en Alemania desde hace pocos afios, sobre los cambios y las transformaciones que para el Derecho penal pueda suponer a1 modelo sociol6gico que est teniendo gran eco en Jos tiltimos tiempos: el de la llamada «sociedad del riesgo». Ha sido fundamentalmente el socidlogo aleman Ulrich Beck quien ha desarrollado el modelo teérico en torno a la concepcién de la sociedad del riesgo >, répidamente incorporada después a Jas reflexiones sobre Ia evoluci6n actual del Derecho no solo en el Ambito penal, sino también en otras ramas del ordenamiento, i i i ha continuado 7 U, BECK, Risikogesellschaft, 1986, passim; posteriormente sus refleniones sobre este modelo de [a Sociedad posindustal actual en Ge- ‘engifte, 1988, y en BECK (od.), Politik in der Risikogesellschaft, 1991.er 1, LOS TERMINOS DE LA de forma predominante el derecho versia sobre tal modelo sociolégico y sobre su po: en el desarrollo actual de las distintas ramas del ordenamiento y especificamente en el terreno penal, focaliza su atencién sobre varios aspectos, aunque lo que se consideran sus caracteristic primordiales son la ampliaci6n de las fronteras de lo puni agudizaci6n de la orientacién a la prevencién y el cambio en el papel que se atribuye al control penal de conflictos. El debate al que se hace referencia es, por tanto, considerablemente vasto, ya que se extiende a muchas cuestiones que, globalmente, pueden caracterizarse como un aumento de la intervenci6n penal para la prevenci6n de riesgos, a costa de camt jportantes tanto es- tructurales como de garantias en el Ambito estrictamente penal. El andlisis que tiene interés para esta investigaciGn es el de la discusién que se desarrolla en el terreno estrictamente juridico; por cllo, la cuestién previa de la propia configuracién de la so- ial como «sociedad del riesgo» se aborda con una tenci6n puramente instrumental y fundamentalmente desde perspectiva de las aproximaciones al tema realizadas por juristas. 1.2. LA CARACTERIZACION DE LA LLAMADA «SOCIEDAD DEL RIESGO» Y SU REPERCUSION SOBRE EL ORDENAMIENTO JURIDICO 1.2.1. Configuracién de la «sociedad del riesgo» Aunque puede hablarse de una cierta diversidad en la delimi- tacién teérica de la sociedad del riesgo que permite referirse a distintos modelos, en parte complementarios entre si 4, segdin la 3 Vid. sobre la recepcién de esta discusién en el émbito de otras ramas del Derecho, HILGENDORF, Produzentenhaftung, pp. 29 ss.; el mismo, NSIZ, 1993, 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 25 caracterizaci6n que el acuiiador del término «sociedad del ries- go» 5 propone, en las sociedades postindustriales desarrolladas Tas implicaciones negativas del desarrollo tecnolégico y del sis- tema de produccién y consumo adquieren entidad propia y ame~ nazan de forma masiva a los ciudadanos, ya que ello propicia la aparicién de «nuevos» riesgos de tal magnitud —especialmente de origen tecnolégico—, que determina un cambio de época des- de la sociedad industrial a un nuevo tipo macrosociolégico: el de la sociedad del riesgo. Entre los aspectos més definitorios de to que se ha dado en denominar sociedad del riesgo, se pueden destacar los tres si- guientes 6 a) El primero seria el cambio en el potencial de los peligros actitales en relacién con los de otras épocas: a partir de los ras- 208 distintivos apuntados por BECK 7, se destaca que la sociedad tudio ya jurid ahora en Alemania ‘sional mds completo que eh eco asta shoaen Alani © 92 rics penal ns cae 25a ropne los mosclos de ‘elas tafe pp As ene i ego dA ee pic Eudecang der it ie adores cien- ae ea ee LOE 2 mcd eon ivestgnores i 1 sociGlogo F, X. KAUFMANN (Sicherheit al 1 est ela en 2c 73.9 Geselachah wad iferencias, no pue- se tolalmente incompatibles o no integrables entre si sobre tal mmpatibilidad o complementariedad vid. Purrtwtrz Sirafrecht, pp. 76 ss 167: 1 mismo, en FRENSEE/LOscHrER/SMaus (ed.), Konsiraktion, pp. 1 SS. ica sobre tal caracterizaci6n del modelo de sociedad y a se quieren dervaren el terreno del Derecho pen 1994, pp. 347 ss, especialmente pp. 352 ss. . 5° Que da titulo a su obra de referencia sobre la materia: BECK, término riesgo en singular, por sociedad de esto soci 1esgos>. hablar de «sociedad de riesgo lischaft. La expresién en alemén incluye el lo se suele traducir como «sociedad de riess 'HILGENDORF, Produzentenhafiung, Pt pls rrafrecht, pp. 50 s8., especialmente 56 ss. del esquema propuesto por SEELMANN, 1uris, id, ademas de las obras de este autor citadas anteriormente, BACK, GrppeNs/BauMaN/LuIMANN/BECK (comp. Beriain), Las consecuencite: pp. 201 ss., donde sintticamente se refiere a que con la denominacin sevieied {el riesgo se pretende designar desde un punto de vista teGrico-social y de ding- néstico cultural un desarrollo de la modernidad, en el que, con el desenv26 1. LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL actual se caracteriza por la existencia de riesgos que, a diferencia de los peligros que amenazan con desastres naturales o plagas de otras épocas, son «artificiales», en el sentido de que son pro- ducidos por ia actividad del hombre y vinculados a una decisién c 8. Tales riesgos, ademas, no sélo son de una magnitud c nte frente a los peligros naturales, sino que son de grandes di ‘mensiones, es decir, amenazan a un niimero indeterminado y po- tencialmente enorme de personas, e incluso amenazan la existencia de la humanidad como tal %, ya que al tratarse de «grandes riesgos tecnol6gicos», ligados a nejo de energia nuclear, de productos quimicos, de recurso: menticios, de riesgos ecolégicos, 0 de I pueda consigo la tecnologia genética, suponen posibilidades de auto- destruccién colectiva 19, Surge, a este respecto, otra faceta 0 di- mensién que tipicamente se atribuyc a la sociedad actual, como es la de la globalizacién de muchos de los fenémenos que en se producen. En lo que aquf concieme, se trata de que las deci- siones humanas que desencadenan los peligros tienen conse~ cuencias que, eventualmente, pueden potencialmente afectar a todos en casos limite, tomando en cuenta que la ausencia de fron- teras en la amenaza supone la posibilidad de hablar de peligros iento de Ia sociedad industrial hasta hoy, las amenazas provoeadas ocupan un lugar predominante (op. ult. cit, p. 203) 4 Tambien HiLcENDOR®, Produzentenhaftung, p-28, y NStZ, 1993, recoge la idea de BECK de que estos nuevos riesgos s¢ producen como tistrofes naturales pero, en tltima instancia, son reconducibles a una decisién humana. La causa w origen de estos riesgos se ve pues en la decision y la a 0, Soziale Welt, 1989, p. 8 las ca la pertenencia a grupos so sexo 0 generacidn, ya que todos serfan afé é a igualadora c indi vos riesgos y de tos generan uidas 0 determinadas por la Produzentenhafiung, pp. 26 ss., recogiendo las afirma- pp. 15's, y de BINswancer, ZU, 1990, pp. 104 s., caracteriza qui ingue dos fases en el desarroll da por las nuevas tecnologias, cuyo dist 08, lo cual si sein este aut siendo la mas recient probabilidad de produccign laincalcul ‘produceién del acont irafrecht, pp. 50 s. 1. BVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 2 globales en la sociedad global, lo que justificaria, entre otras co- sas, hablar de «sociedad de riesgo mundial» ! Por otra parte, estos riesgos de la modernizaci6n son conse- cuencias secundarias («Nebenfolgen») del progreso tecnolégico, Constituyen siempre efectos indeseados, a menudo no previstos y a veces imprevisibles de un actuar humano, inicialmente dirigido a fines positivamente valorados. En el modelo de BECK se desta- ca este concepto de consecuencia accesoria, en el sentido de lo que no ha sido perseguido intencionalmente y de que, por tanto, cl problema no es sdlo el manejo de los efectos inmediatos que ciertas actividades tienen por ejemplo para la vida humana y ani- mal, entre otras, sino a su vez, las consecuencias secundarias de orden social, econémico y politico de esas consecuencias acce- sorias !2, Este seria, en opinién de este autor, el potencial poltti- ode las catdstrofes. La cuesti6n bésica a dilucidar a este respecto en relacién con los grandes riesgos, como sefiala SEELMANN, es si tales peligros ficiales y de grandes dimensiones pueden ser calculados y por {to prevenidos y controlados o si, por el contrario, como opi- algunos, estamos expuestos a los mismos de una manera que ere poco de la de estar expuestos a un cataclismo natural }9. A teste respecto destaca BECK como diferencia esencial entre estos nuevos riesgos y las catstrofes y peligros anteriores a la indus- acién, el hecho de que estos iltimos se concebian como 10 que s6lo podia ser imputado al destino, a la naturaleza oa 14, Ahora, en cambio, la decisién que parte del Ambito ico-econémico y la ponderacién de beneficios '5, Vid. Beck, Globalizacién, pp. 66, 141 ss. Sobre las tres clases de peligro ue distingue BECK, ‘67 s.,con ulteriores referencias. , Risikogesellschaft, i (03. Sobre ello vid. Prirrwir, rafrecht, pp. 54 s., quien destaca tam papel central y dominante que ros autores como LUHMANN atribuyen a las consecuencias secundarias —no ‘seguidas 0 propuestas— del actuar humano, frente a los efectos 0 fines si 4, p. 273, nota 4, a ‘este aspecto de28 1, LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL hace que surja la cuestién de la imputacién y la atribucién ponsabilidad por las consecuenctas indeseadas, teat as perso nas singulares como a las empresas 0 las autoridades administra- fialado cémo ello hace que sea lad y la previsidn de las inseguridades y te los riesgos generados y, consecuentemente, aumente la posibi- lidad de control y de compensacidn de los riesgos industriales. Sin de cdilculo de riesgos y de seguridad 7, Ademés, no hay que olvidar qne estas nuevas amenazas se afiaden 0 superponen a los conflic- y propias de la sociedad industrial clasica que todavia persisten y a las catdstrofes 0 peligros «naturales» '8. Un aspecto que se destaca ya desde la juridi perspectiva juridica es el hecho de que Beck, en una carecterizacion ulterior de estos nuevos riesgos, considera que éstos, al contrario de lo que ocurria con los riesgos «tradicionales» de la sociedad industrial primaria, aa 1 imputables segin las reglas vigentes de la causalidad, 1a ilidad y la responsabilidad, ni serie i 3 ulpabidady ares sian susceptibles de ser 0b- b) El segundo elemento caracterizador de la sociedad del riesgo se ha visto en la complejidad organizativa de las relacio- fad. El considerable incremento de las inter- les y su desconocimiento o las dificultades en su aclaraciGn, junto con la creciente sustitucién de contextos de ac- cién individuales por otros de cardcter colectivo ®, determina que © BECK, en Revista de Occident izacion, pp. 65 Vid. sobre ello BECK, en Revista de Occidente, nim. 150, nov. 1993, p. 25. ente, nim. 150, rim, 150, nov. 1993, p. 20. Vid. también, fos «riesgos tradi ‘sociedad industrial del Estado del bienestar y Ton saves riespos» vid, Lav {SWANGER, Z/U, 1990, pp. 105 ss : p. 120; el mi Producentenhfiung, p. 26: Parte, como caracteroucs potentiate penal © Caracteres que ScHUweMans, ADPCR, 1996, pp. 201 ss) reconove como propio dela sociedad industal |. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 29 ta responsabilidad se ramifique.cada vez. mas a través de procesos cn los que contribuyen muchas personas, a veces inte sistema de divisién del trabajo, pero otras sin relaci Sgomo ocurre en los supuestos de conductas individuales que por zcumulacion o sinergia pueden devenit nocivas—. Bl fen¢- peeno de la interacci6n o interrelaci6n de distintos procesos y la Complejidad de los mismos es de tal magnitud que ha legado a hablarse a este respecto de una «irresponsabilidad organiza- via» 21 en el sentido de que cuanto més compleja y perfeccionada ‘én, mis intercambiable resulta el individuo y tenor su sensacién de responsabilidad, al considerar éste que su personal contribucién al conjunto es sumamente reducida, ‘Traspasado esto al dmbito penal, se destaca que en lo que se podria denominar un «Derecho penal de la seguridad» 2 que ast- eet este cardcter de la sociedad de riesgo, existirfa una vaga 0 dic fusa culpabilidad por cl hecho individual, de modo que solo con dificultades pueden ponerse en relacin la produccién del dafio ¢ ddl peligro y la culpabilidad por ello. En un tipico Derecho penal die In seguridad faltarfa una relaci6n cercana respecto a la vietima ©. igualmente, los sentimientos de culpabilidad se pueden llegar 2 suprimir 2. As{ pues, partiendo de Ia paradoja de que.cl riesgo sfecta de modo involuntario a las personas, pero tiene siempre su Origen en una decisién humana, esta situacion de «irresponsabili- ‘ip se produce en unos casos como consecuencia de méiltiples Geciones individuales —por ejemplo, el agujero de la capa de ho o la contaminacién atmostérica— y, por otro lado, por tematica divergencia entre produccién del riesgo y afectacin por el mismo en sociedades funcionalmente diferenciadas *. ca en agin pasaje el calificativo de «sociedad del riesgo», aungue niegu B/¢b3)- ae Rez’ el sentido de tal concepto como modelo de la sociedad actual. sim, 1, 1984, p. 273, quien incorpora la expresion lo de otra de sus obras: Gegengifie. Die ta ya utilizada por BECK en drganisierte Unverantworlichke ign te6rica en pp. 100 ss., 258s. 1 Thidins Id expresion KINDHAUSER, Universitas, 1992, pp. 227 ss. Vid in- fra, apartad Peace 2 sentido, vid. KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 232, quien sefag atambisnel hecho de que se admiten formas de impotacion de responsabilidad ss Sartoargos nose compatibilizan adecuadamente con el principio de idad por el hecho individual Mone de manifesto LAU, Soziale Welt, 1989, pp. 423 s. que aun Fes esgos que asume el que por ejemplo explota una instalaci6n donde éste se ocupa de su deli30 LOS TERMINOS DE.LA DISCUSION ACTUAL EI dato del desconocimiento acerca de los ri mecanssmos gus pucdan products dafos es, sn duds, con en el concepto de la sociedad del riesgo, pues ésta a grandes rasgos supone que en Ia sociedad modema las personas estén produ. ciendo para sf mismas su propio peligro, en muchos casos. ir vés de ciencias avanzadas, de manera que los riesgos son desco- nocidos ¢ incluso no cognoscibles. El actual nivel de desarrollo tecnolégico de nuestra sociedad no es comprendido por nadie de manera completa, y ello hace que el futuro sea imprevisible 2. )_ Los dos aspectos anteriormente sefiala ici tercevo de los angen dehtorios des sociedad del resp, exo es, una sensacion de inseguridad subjetiva que, como se ha des- tacado, incluso puede existir independientemente de la presencia de peligros reales 26, De acuerdo con la caracterizacién de la so- ciedad del riesgo que propone el sociélogo F. X. KAUFMANN, ba- sada en las reflexiones de los investigadores cientificos del ries- 0, se parte de una sociedad cuyos miembros viven més seguros que nunca pero que, paradgjicamente, tienen una creciente sen- Scion subjetva de inseguridad 7 Result, por tanto, digno de destacarse ya aqut, que la demanda especificamente normativa le seguridad busca no s6lo la protecci6n objetiva frente a riesgos de energia nuclear, considera que é . considera que éstos no guardan relacién con los pli para afiadonexternon que no patipan cla selivdads y, 1992, p. 453; eratura penal espafola la del raspo eeu racion dela sociedad del riesgo (vd. St 27 Vid. FX. Kaurmann, Normen und Inst sung, von Unsicherheit: Die Sieht der Sou en as Mitel 2 Bow on Gesellschaft und Unt 198 pp 37 ss al que seremtenTiekzon, Unschereitp. 92 ia 5. Vid. también a este respecto, més deta- pp. 72 ss; HeezoG, a laque se alude, logi 1. BVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 31 y peligros, sino Ia posibilidad de asegurar ademas de esa protec- tién, la confianza o seguridad en clla, de modo que precisamen- te en base a tal convencimiento, sea posible sentirse libre de te~ mores, Los dos caracteres ya aludidos de la creacién de nuevos sg0s y Ia complejidad de todos los procesos en los que se ve ‘nmersa la sociedad y el individuo dentro de ella, generan y acre- Cientan esa sensacién de inseguridad que se transforma en una demanda de seguridad siempre en ascenso. El binomio riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversion al riesgo con la consiguiente aspiraci6n a la seguridad, hace que los individuos reclamen de manera cteciente del Estado la preven- tién frente al riesgo y la provision de seguridad 8. Se dice que tuna sociedad del riesgo si por algo se caracteriza es por tener ura necesidad de seguridad siempre en aumento, asf como de procu- var sensaciones o impresiones de seguridad. En opinién de HER- 7206, que sigue aqui las tesis de F. X. KAUFMANN, la creciente de- manda de seguridad y su elevado aprecio se explica por la situacidn de escasez o falta de seguridad, es decir, se ve como la consecuencia de la inseguridad, de manera que el logro de la se- fquridad se convierte en un motivo dominante de la ordenacién Se la vida social ®. Tal demanda, conectada para algunos con un Genominado «derecho humano» a la seguridad, para otros con Ja consecucién de seguridad como idea directriz. en todos los ém- , p. 1338, con ulteriores referencias. trina espaiiola que «bajo el Estado social o Estado redo'una demanda de seguridad material tan fuerte (en , obliga a los poderes publicos a demostrar un Sones ig prevencién de peligros desconocido para la mentalidad politica det deere oe, bajo la que fueron trazadas las lineas maestras de nuestro CP» (BonsOxrs/Vives, La Reforma penal, p.81). en Hiskz06, Unsicherhelt, pp. 93 Sactara a este respecto, que en 1a re- lacign tute inseguridad y necesidd de seguridad es central a «inseguridad 69 {ee is carom, gs deci, la reaccién a la indeterminacidn de referentes vitales onan pérdiga de un orden. Vid. asf mismo P. A. ALaRecxT, NJ, 1994, p. 194, 3 sobre el surgimiento del concepto de a seguridad como derecho hum rid. ampliamente PRITTWITZ, Strafrecht, pp. 135 NW, 1989. p. 1338. Al respecto es decisiva la obra “auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichien des freihe'- lichen Verfassungsstaates, 1983.32 Th LOS TERMINOS DE L bitos de interaccién 31, siendo razonable en cierta medida ®, pue- de parecer légica hasta un cierto punto que no suponga crear una psicosis de inseguridad que no se corresponda con Ia entidad y magnitud de los riesgos reales. Sin embargo se convierte en algo problematico cuando el destinatario de todas las exigencias de seguridad por parte de la opinién pai li propias autoridades es, sobre todo, el Derecho penal, incluyendo aquf también el Derecho procesal penal 33, que se ven asf forza- dos, en un continuo proceso de expansién destinado al control de nuevos peligros. Asumir ese papel que no les pertenece de modo prioritario ni menos atin exclusivo, puede suponer, sin embargo, una intervencién penal excesiva que abocaria, segtin algunos, desarrollo de un Estado de prevencién 0 Estado preventivo («Priiventionsstaat»). Este, frente al modelo clisico liberal, muestra una inclinacién que, partiendo de la seguridad juridica, tiende més bien hacia la seguridad de los bienes juridicos, con” virtiéndose asi en un Estado de la seguridad («Sicherheits- staat») 4. Con ello, se abrirfa un frente por el que pueden surgir fisuras en aspectos garantistas del Derecho penal. En un sentido parcialmente si vencién preventiva por parte del Estado més que a guridad en si misma, se refiere ALBRECHT al cambio de perspec- tiva en el Derecho penal, desde un modelo fundamentalmente 31 En este sentido KINDHAUSER, Gefaihrdung, pp. 20, 281 ss.,340, basindo- se en las consideraciones de F. X. KAUFMANN, Sicherheit, pp. 28 ss. 49 ss 6 ica y material de la idea de seguridad y su sOfico-juridica y politica, vid. KiNDHAUSER, Gefiihrdung, p. 284 38. vid. también HERZ06, Unsicherheit, pp. 50 ss., y PRITT- were, Strafre 6 s nolégicos, XV, p. Vid. sobre los argumentos a fa erecho pe nal en ciertos imbitos en el cont Ta sociedad del riesgo, Parrrwrrz, StY, 1991, p. 437. En su reciente estudio, reconoce SiLva, Expansién, p. 30, que la dlemanda de seguridad no se dirige 4 su «lugar natural», que seria mds bien el 10 de polici i uy sera tratado con algin dete dor» que se le atibaye en esta tendencia alas garantias penalesllamadas «clésicas» Este es ef pronunciamiento de DeNNINGER, Krit/, 1988, pp.9 ss, cuya te- sis es recogida por BaRaTra, en Art. Kaufmann FS, pp. 402 s vid también la referencia a la postura de Dewnincen en Prirrwita, Sirarecht p. 147. 1. BVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL, 33 i 3 tivo que, al menos en tivo-represivo y limitador a uno prevent il men nos dmbitos —-como en el sistema politico-administrativo—, duce a un Estado intervencionista y en un cierto sentido tam- bign a un Estado de la seguridad 35. ‘Aunque hay que dejar claramente sentada la variedad de re- ferentes Hel concepto de seguridad * Ios cambios a los que éste se ve sometido —de manera que cuando, por ejemplo, se u en el sentido de «derecho fundamentab> no suele ponerse en re~ lacién necesariamente con los peligros procedentes de la socie- dad industrial moderna—, ello no elimina la existencia de pro- blemas comunes a toda politica estatal de intervenci6n para la consecucién de seguridad, sea cual sea la noci6n que se maneje de la misma. A este respecto, uno de ellos puede ser caer en un irreflexivo aumento de la inctiminacién, tanto en el aspecto cua- litativo como cuantitativo. Al igual que no se considera necesa- riamente adecuado responder al aumento de la criminalidad con penas cada vez més graves 37, se destaca que la creciente trans- formaci6n del Derecho penal, entendido como derecho protector del ciudadano («Birgerschutzrecht»), en un instrumento flexible de intervencién del Estado, resulta una respuesta equivocada a la cuestién de c6mo pueden ser prevenidas de manera acertada las situaciones de peligro. Desde la perspectiva de la Constitucién y e 184 ss., adhiriéndose a este res- toa ea deinen er Schehetaat, 1986, Aconte, basindose al «sociedad del riesgo» en la difere istrativo (esfera de la politica) y uno tée co), considera que en el primero Sedaris. exceso de control, mientras que en el segundo habria, por el contrario, un défi ite contol “cespecficamente en materia de protecein del medio ambiente Y de la regulacién de la economia—, aungue en estos Ambitos poco puede ha- {erse con los medios del Derecho penal (id. ALBRECHT, op. ult cls DP: wnado Derecho penal politico serfa la materia nuclear del sta de la seguridad como «compet el terreno técnico-econémico. Sobre el desarrol ‘vid, DENCKER, SIV, 1987, pp. 117 ss. mo, KINDHAUSER, Gefiihrdung, pp. 279 ss. ‘57 En expresién de Roxin, Dogmatica penal, p. 4 cinio del profano reaccionar con penas mas fuertes lidad>.4 1. LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL de la situacién social del problema, ello sdlo puede ser abordado de forma razonable con la consolidacién del Derecho penal del Estado de Derecho 38. 1.2.2. La recepci6n del concepto de la «sociedad del riesgo» en el Derecho La cuestién que parece necesario el concepto de sociedad del riesgo, con: s socidlogos, fil6sofos sociales o politicos, pero al que se le han jido también criticas 28, ha traspasado estas fronteras del and- lisis social para incorporarse, como el nuevo paradigma de la configuracién social actual, a'las reflexiones sobre la evolucién del ordenamiento juridico y, especificamente, acerca del modo en que el Derecho aborda las transformaciones 0 novedades que tal modelo social traeria consigo. En lo que se refiere a la «i portacién» del concepto «sociedad del riesgo» a los ani piamente juridicos, la reflexién que le sitve de base es la si- se parte de que los nuevos riesgos tienen su origen en y actuaciones humanas ‘9 individuales 0 colectivas, esto los hace, en controlables o susceptibles de cierta conduccién. De ahf surge Ia idea de que el Derecho penal puede ser un medio adecuado e incluso necesario para contrarrestar y preservarse de los nuevos riesgos; en este sentido, sefiala Hit- GENDORF, se puede hablar efectivamente de un «Derecho penal de Ta sociedad del riesgo» 41. Si la sociedad del riesgo, alli don- de no puede negar los peligros, tiene una verdadera necesidad de ‘dar ahora es por qué iderado «de moda» entre 38 Vid. en este sentido Cautitss, NJW, 1989, p. 1338, quien resalta como todo ello va estrechamente ligado a la funcién que se atribuya a la pena. ® Criticas que, e1 ia construceién de BECK, se refiere sobre todo a ny vaguedad (vid. en i ferencias bibliogréticas también en el terreno sociol6gi is en peligro (sobre tal z, Strafrecht, pp. 55 mn ulteriores referencias), Para I tica del enfoque teérico-soci 1992, p. 229, que el hombre es el pri- mer factor de inseguridad en la sociedad del riesgo. 40” HILGENDORE, SIZ, 1993, p. 12; el mismo, Produzentenhaftung, p. 28. 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL. 35 izar la inseguridad y esta necesidad se traduce en la ten- contener, con ayuda del Derecho penal, la formacién de peligros no consentidos en una etapa muy temprana de su desa- rrollo, excluyendo ya en fases anticipadas determinadas clases de comportamientos que podrian ser iniciadores de peligros, el con- cepto de sociedad del riesgo podria servir como «clave para el entendimiento de un Derecho penal que se ha encargado del tra- tamiento de peligros ¢ inseguridades subjetivas» 2. Como pone de manifiesto FREHSEE, el Derecho penal del riesgo es una crea- cién conceptual critica con la que se designarfa una forma de de- sarrollo y un conjunto de modificaciones estructurales a través de Tas cuales el Derecho penal se ha adaptado al fendmeno de la so- ciedad del riesgo “3. Desde un punto de vista més critico con las consecuencias que la nueva penetraciOn de la idea de riesgo en el Derecho penal trae consigo, la cuestién crucial no serfa tanto por qué surge tal «Derecho penal del riesgo» sino, mas bien, cudles son las consecuencias que para el propio Derecho penal conlleva tal orientacién hacia el riesgo y hasta qué punto éstas pueden su- ‘poner una auténtica crisis para el Derecho penal y la politica cri- minal #, ‘Ademiés del potencial que se atribuye al Derecho penal para el control de los nuevos riesgos, el dato que parece adquirir una importancia decisiva en el surgimiento de un Derecho penal del “2 En este sentido se pronuncia SEELMANN, Krit¥, 1992, p. 453, que entien- favorecido ‘0 amparado GENDORF, Produzentenhaftung, p. 11, {que el concepto de sociedad del riesgo haya merecido jundo del Derecho, que normalmente recibe con ¢s~ incorporar conceptos de moda en la sociologia por su falta de claridad y su carga politica, considerando como posible causa de tal atencién el hecho de que los Fiesgos que el progreso de las ciencias y de la t6e- rica han trafdo consigo no pueden ser ignorados por el ordenamicnto juridico. que resulta sorprender tanta atencién desde ‘8 Vid. FRensee, St¥, 1996, p. 227 ; 4 Esta es la petspectiva que adopta Parrrwrrz, Strafrecht, pp. 28 s.; vid también el mismo, 81, 1991, p. 438, donde destaca que el surgimiento y reco- fockmiento de nuevos y grandes pligros hace que se le aibuya al Derecho pe- Mef'un nuevo papel como medio prominente de contol global «Grofsteue rung»), yaque ia dimension de los pligros refuerzael recurso al Derecho penal Yoncubre dudes sobre a efectividad snbign un resumen de fos purtos mas WWI, en FREHSEE/LOscirER/SMAUS (ed), Konstruktion, pp. 4736 LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL riesgo es que el aludido aspecto de la sensacién de inseguridad hace surgir una auténtica demanda social de control netamente penal a la que el Estado, por diferentes razones, no es indiferen- te ni le da siempre la respuesta més racional. Ante la gravedad con Ia que se perciben por la opinién publica y por el Estado los nuevos riesgos y las situaciones que éstos provocan, que gene- ran, a su vez, una considerable sensacin de inseguridad entre los ciudadanos, la reaccién claramente constatable es la de acudir a Ta respuesta penal como forma de control que se considera la ade- cuada por su méxima severidad, asi como necesaria por su hipo- tética efectividad *8. En este sentido, cuanto mas grave sea el daiio temido, mAs justificado se considera acudir al Derecho pe- nal en su calidad de respuesta mas dura del control social 46. Se recurre al legislador cada vez mas frecuentemente y cada vez. con mayor urgencia buscando proteccién penal frente a los proble- mas planteados en la nueva sociedad del riesgo “7. Pero en influye también el hecho de que —con independencia de si se so- pesa antes si realmente el Derecho penal es el medio necesario y adecuado para cumplir con tal cometido—, parece estar extendi- da la impresién de que no existe ninguna alternativa de protec- ci6n y regulacién ajustada a la gravedad que se atribuye al fené- {que aunque en sociedad del riesgo» (asf por parte dela observacion de que la demanda dem contol penal de estos proble- fhas derivados de los nesgos de la moderna tecnologisy tc depo iigro es cada vez mayor, aunguc lego se pongaen duda recho penal en su conformactin actual para responder fos nuevos problemas, vd. tambien HiLcenbonr, Produzentenhafurg, mmavia dela tendencia expansive agravadora dela intrvencin penal frente pri pi ceinerereico a ima se hace evidente. pes ope esta atmacion LAGOON, Siafech, p. 2, que aboré el an de los efectes en el Derecho peel dees fendmens 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 37 meno. Si el Derecho penal es el instrumento més dristico de con- trol y no se acude a él en busca de la solucién, ,qué o quién pue- de entonces garantizar seguridad frente al comportamiento no deseado? *. En otro orden de cosas, hay que sefialar que el término «so- ciedad del riesgo» y con ello también, en un cierto sentido, la aceptaci6n» o recepcién de tal modelo sociol6gico, se introdu- ce en la discusién jurfdica sobre el actual desarrollo del Derecho en general y del Derecho penal en particular, precisamente por el sector doctrinal més critico con tal evolucién «moderna» y como concepto clave al que referir los puntos de cambio social que, a su vez, se conectarfan con las transformaciones operadas en el sistema penal y que lo convertirian, precisamente, segiin este mismo sector crftico, en un «Derecho penal del riesgo». Ello no (quiere decir, sin embargo, que su espacio de influencia se reduz- ca a ese Ambito; por el contrario, la tesis sociolégica que aborda Ja problemdtica de los nuevos riesgos y que acuifia este modelo de la sociedad del riesgo ha extendido su influencia de tal manera en ‘Alemania que no s6lo resulta un tema de muy vasto alcance en la literatura cientffica tanto en el campo de la Sociologia como del Derecho 5, sino que hoy practicamente es una referencia obliga- da —aunque sea para criticar 0 rechazar el modelo 0 minimizar supuestos efectos negativos en el sistema— al abordar el and- de ciertas materias. Tis Quicnes, en cambio, restan importancia a esta caracterizacién sociolégica de la actual sociedad, segtin la cual resulta determi- ante la existencia de nuevos y mayores riesgos, insisten en que Ia idea de riesgo siempre ha estado presente en el Derecho penal y que no constituye una especial novedad ni una caracteristica privativa o particular de Ia sociedad presente, en la que la vida Forfa esencialmente mas segura que nunca 5!. Desde estas posi- “ La cuestiGn la plantea KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 229. 4 Reconoce este origen de la utilizacién del término «sociedad del riesgo» en Jos textos penales RODRIGUEZ MonTans, Estudios Prof. Casabé, vol. p. 706. 50 ello a pesar de respecto son evident Dann, ARS! 51 De esa opit interés por el concepto de s que la falta de claridad y los puntos de discusién al debate esta en plena actividad, vid. en este sentido EN, GA, 1994, pp. 352, 358, quien entiende que el sad del riesgo tiene que ver con irracionalismos38 1. LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL ciones se hace también hincapié en el hecho de la pluralidad de caracterizaciones de la sociedad del riesgo 52, en la multiformi- dad de la configuracién y la concepci6n de la sociedad *3 y, como consecuencia en parte también de esta falta de claridad en el con- cepto, en 1a poca utilidad del modelo de la sociedad de riesgo para el andlisis de la actual evolucién del Derecho penal 5*. 1.2.3. Los «nuevos dmbitos» y las dificultades en la respuesta por parte del ordenamiento jurédico La discusién desde la perspectiva del Derecho penal no debe * centrarse tanto, en mi opinién, en la determinacién del modelo sociolégico caracteristico de la sociedad actual 5; lo relevante es to a los riesgos presentes en ella, de la st ambos acaban reconociendo ciertas Ta sociedad actual. 52 Me remito supra al apartado 1.2.1, donde se ha hecho referencia a esta la sociedad del riesgo de BEC justificadamente a PrITrwrTz, puesto que presenta varios modelos de caracter 195, pp. 201 ss.) rnovedad de lo que diferente a la de los autores que 55 Terreno propiamente de permite mantener desde una Optica profana la preferencia por ciertas des ciones y considerar més acertada una aproximacién a la cuestién que otras. A teste respecto estoy de acuerdo con PRITIWITZ, Strafrecht, p. 61, en la valoracién de que el modelo propuesto por BECK no puede considerarse que, con independencia de que sea acertado calificar el d como sociedad del riesgo, los puntos centrales de su construccién no pueden ser pasados por alto. A este respecto, no me parece en absoluto desca- ino mas bien una buena descripcién de la realidad —aunque pueda ser 1 EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 39 realmente se pueden reconocer, al menos, ciertas transforma- 1es o novedades-en el modo y la medida en que se presentan actividades ya conocidas, cambios en las relaciones de intercam- bio e interrelaci6n social y consecuencias no previsibles hasta ahora, que desde este punto de vista son «nuevas», y estarfan en- frentando al Derecho penal a ciertas dificultades para operar de la misma manera 0 con los mismos instrumentos que hasta hace poco tiempo eran habituales. Tales dificultades limitaciones en la «respuesta» 0 en las soluciones que el Derecho penal puede ofrecer en esos casos calificables de probleméticos —sin prejuz- gar ahora su cardcter nuevo o ya en parte conocido—, suponen que incluso algunos hablen abiertamente de una crisis en la capaci- dad de rendimiento del ordenamiento juridico, o de «crisis de prestaci6n» 56 del mismo ante los nuevos riesgos, 1o que Ilevarfa a considerar la necesidad de un cambio de perspectiva o el desa- rrollo de nuevas estructuras y vias de imputaci6n 5. s términos en los que, sin embargo, est planteada la discusién sobre los cambios que la sociedad del riesgo traerfa para el Derecho penal, el primer tema polémico que surge es el de determinar hasta qué punto los supuestos «nuevos riesgos» caracteristicos de la misma, con los que se tendria que enfrentar el Derecho penal, son realmente nuevos. La disputa sobre este punto aparece, en mi opinién, algo sobredimensionada, ya que incompleta—, la opeién defendida por Parrrwirz, Strafrecht, p. 76, en el senti- do de que vivimos en una sociedad que, a través de un espectfico manejo de la inseguridad, ha alcanzado un state quo en el que la humanidad, a un mismo peligros tradicionales y mds insegu- "05, entendiendo aquf mayor inseguri- verdaderas consecuencias y con un al de difusisn. 6 Expresién con Ja que alude PAREDES, AP, 1997, p. 217, al problema de la ‘discrepancia entre aquellas prestaciones que se lo modemno y de su ordenamiento juridico y las ‘capacidades de los mismos para satisfacerlas. 57 En palabras de SCHONEMANN, ADPCP, 1996, ss.), se ha de producir un cambi cca preventiva» de las normas rnadas Tiedemann, p. 574, donde empresarial habla de ia necesidad de desarrol das a remover los «obstdculos» que eliminan ampliamente la ‘echo penal para la proteccién de bienes jurfdicos (cursiva y com40 1, LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL desde el sector de los propios acufiadores del modelo de Ia so- ciedad del riesgo se reconoce que muchas de las actividades o de los sistemas que generan riesgos no son estrictamente nuevos, sino que simplemente tienen hoy en dia un potencial dafiino mas elevado 58, Ello es evidente, por ejemplo, en la industria quimi- ca, que ha aumentado en los titimos decenios enormemente su potencial, en general en la contaminacién ambiental a conse- cuencia de la creciente industrializacién y grado de desarrollo tecnolégico, tanto en los paises industrializados, como de los paises en vias de desarrollo que acceden al desarrollo y al empleo de nuevas tecnologias sin las medidas de precaucién y seguridad presentes en parte del mundo desarrollado, etc. Pero ademas de esta disparidad cuantitativa, tampoco puede negarse que, a diferencia de la sociedad industrial del xx 0 de principios del siglo xx, en la sociedad actual se han desarrollado nuevos campos de actividad y avances tecnolégicos que encie- rran un elevado peligro y un enorme potencial y capacidad lesi- va —energfa y armas nucleares, nuevas tecnologias en el terreno de la quimica, de la genética y de la biotecnologia, aplicables a los mas variados émbitos, etc-— y cuyos eventuales efectos da- inos 0 incluso catastréficos pueden tener una amplisima difu- sin que alcanzaria a futuras generaciones, lo que —junto a las dificultades para su limitaci6n espacial o temporal—constituyen auténticas notas peculiares de estos nuevos riesgos actuales. Todo ello supondria el consiguiente surgimiento de «nuevos Ambitos» que se incorporan al ordenamiento penal, asi como sec- tores en los que es visible un incremento de los preceptos penales, ya que aunque algunos insistan en que no todos aquellos son en se reconoce que se produce una extensién y endurecimiento de su tratamiento penal © y, por tanto, una nuci6n de los dmbitos de actividad no controlada o permitida. 58 Vid, al respecto las ulteriores precisiones de Prrrrwrr2, Strafrecht, pp. 56, todo, aunque no sdlo, de peligros ya conocidos, 1s que se diferencian de los ya co- lidad y dificultad para ser determinados por ikogesellschaft, pp. 35 38.)—, ¥ RROW (No) yphen. Die unvermeidbaren Risiken der Uy ol ain prcceecanl eloae no son nuevas. jenes no quieren reconocer la nueva entidad de los riesgos, 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL, 41 Entre estos sectores que, a partir de los primeros setenta en ‘Alemania y més tarde en nuestro pafs, han experimentado un au- ‘mento significativo en su regulacién penal, se pueden destacar, como sugiere Hirscu, los tres siguientes —aunque, en parte, se solapen entre si—. Un primer grupo se refiere a supuestos deri- vados del progreso técnico y cientifico, como la técnica atémica, la informatica ®, o la tecnologia genética, a los que se podria | afiadir los casos relacionados con la fabricacién, distribucién y | utilizacién de productos potencialmente peligrosos, 0 con Ja bio- | tecnologia aplicada directa o indirectamente a clementos que! pueden llegar a incidir en la salud o mantenimiento de las condi-! Ciones de existencia actual del género humano. El segundo sec- tor tiene por objeto formas de comportamiento que ya estaban, menos parcialmente, castigadas en el Derecho administrativo | sancionador 0 en el Derecho penal accesorio, pero que por un ‘cambio en su valoracién se han incorporado al Derecho penal,’ experimentando asi no sélo un endurecimiento en su regulaci6n,, sino también, frecuentemente, una expansi6n de la misma que tiene lugar, ademés, anticipando las barreras de la punibilidad; aqui se incluyen sobre todo el derecho penal ambiental y el de~ recho penal econémico. Finalmente, en un fercer grupo podrian incluirse los sectores no estrictamente «nuevos» ni ligados a los nuevos riesgos tecnolégicos, pero en los que sf inciden otros ras- gos de la actual sociedad, como la globalizacién y el cardcter transnacional de ciertas formas de delincuencia. En tales secto- res, aunque ciertos comportamientos ya estaban incriminados hace algtin tiempo, ha aumentado fuertemente la comisi6n de de- Si se acepta que ciertas actividades se presentan, al menos, bajo una nueva pers~ pectiva 9 dimensidn que «provoca», justificadamente, tal incremento y nécesi- ed de transformaciones en la forma de interyenci6n penal. Significativamente dde esta opinion, Kunten, GA, 1994, pp. 352, 358, y SCHONEMANS, ADPCR, 1996, pp. 197 s. (= GA, 1995, pp. 201 ss.), quienes hian destacado que la habi- tual respuesta a la cuesti6n de por qué ha surgido el discurso sobre el Derecho penal de la sociedad del riesgo —esto es, la que alude a los nuevos fenémenos Rirpidos en esta época—. 10 es en parte cieria, ya que no todos los ambitos de actividad arriesgada a 10s que se hace referencia son realmente privativos de la Sociedad actual y, por otro lado, al menos algunos de los aspectos importantes elo que se reconove como reacciGn jurfdico-penal ante los fenémenos de la so- ‘edad del riesgo son conocidos hice tiempo. | @ Especificamente sobre los problemas que ésta plantea en la sociedad del IYAZAWA (ed.), Newe Strafrechtsentwicklungen, riesgo, vid. pp. 335s. 1eR, en KOHNE/42 [LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL, litos. Este dato, junto a ciertos cambios en las formas de apari- cién de tal tipo de criminalidad, ha dado ocasién para un adelan- tamiento y endurecimiento de la punicién, lo cual ha ocurrido significativamente en la criminalidad vinculada a las drogas y es- tupefacientes y en general en la criminalidad organizada 1. El aspecto decisivo a destacar es que a estos —al menos en parte— modernos émbitos en los que surgen nuevos riesgos para bienes juridicos ya protegidos o eventualmente protegibles, van unidas ciertas caracterfsticas que dificultan enormemente la po- sible reaccién del ordenamiento, en este caso penal, asi como su efectividad y que, de manera no residual, pueden llegar a afectar también a la legitimidad de tal respuesta. Las dificultades a las que se enfrenta la utilizaci6n de los ins- trumentos juridicos «tradicionales» —no s6lo penales— en estos terrenos, que tienen que ver con factores inherentes a los nuevos riesgos, pueden sintetizarse fundamentalmente en las siguientes ©; en primer lugar —y con una significaci6n incuestionable—, la ibilidad de dominar por completo, en toda su dimensi6n es- pacio-temporal, secuencias de la técnica, cuya auténtica potencialidad es dificilmente abarcable y concretamente previsi- ble por las normas juridicas. Es de destacar también, a este res- pecto, cémo el trepidante avance cientifico y tecnolégico ha lle- que se hable de una auténtica «explosién de ignorancia» unida al mismo, en el sentido de que se ignoran da- tos fundamentales de estos «nuevos riesgos» y que cada avance é ientifico descubre nuevas Areas de ignorancia ®, Cons- un ulterior factor generador de dificultades, el he- cho de que dicho progreso técnico tiene lugar frecuentemente a través de las actividades de estructuras con organizaciones com- plejas y jerarquizadas, como son las enipresas e incluso el propio Estado, y que éste también adopta un papel determinado que pue- de ser de reprimir 0 de fomentar los fenémenos sociales peligro- sos 6, 61 Vid. Hirsci, en KOHNE/MivAzAWA (ed.), Neue Strafrechtsentwicklungen, ‘Tomando como punto de partida el esquema que propone PAREDES, en AP, 1997, p. 218. ee © Sobre este problema vid. BECK, en Politik, pp. 140 ss. © Vid Paxsves, AP, 1997, p. 218, 1. BVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 43 Estas caracterfsticas de los fenémenos a tratar provocan, a su” vez, dificultades para que las estructuras de imputacién y trata- miento juridico de las actividades arriesgadas puedan ofrecer una respuesta eficaz. sin operar transformaciones 0 proceder a inter- pretaciones flexibles 0 adaptadas de modo forzado a las nuevas necesidades. Junto a las dificultades sefialadas, habrfa que subrayar un fac- tor destacado por varios autores que, en mi opinién, puede cali- ficarse como decisivo en la explicacién del fendmeno que esta- ‘mos tratando; se trata de la tendencia creciente, observable en la al, de redefinir los acontecimientos lesivos como njustos», ya que cada vez parecemos menos dispuestos a con- siderar tales acontecimientos lesivos como meros «acciden- tes» 65, Ello favoreceria la tendencia a imputar la realizacién det riesgo a autores individuales, atribuyendo a los mismos la auto- ria de acontecimientos lesivos que tal vez antes se habrian defi- nido como «accidentes» 6, ya que la psicologia social ha confir~ mado que cuando algo sale mal comienza la busqueda de un culpable y se acaba en muchas ocasiones encontrando alguno, aunque sea de manera injusta ®. 6 SEELMANN, Juris, nim. 1, 1994, p. 281, aludiendo a que los psicslogos sociales explican este fendmeno por Ia tendencia a acoger los acontecimientos bbucidn de responsabilidad aumenta la soportabilidad de un bi cen el mismo sentido PRITTW1tz, Strafrecht, pp. 107 ss. El pr ue aparece como rasgo de la faodera el no aceptar sus peligros o riesgos de modernizaciOn y necesitar de un ‘Vincalo causal, y con ello de una responsabilidad jurdica y social Vid al respecto KUNLEN, en JUNG/MULLER:DiETZ/NEUMANN (ed), Recht p_ 354: Parrrwirz, Strafrecht, pp. 107 s. Recoge en nuestra doctri- ta tal propensin, Siva, La Ley, 1997-3, p. 1717. A esta tendencia se opondria el hecho, tambien sefalado por SEELMANN, Zuris, ném. 1, 1994, p. 282, de que tn los ambitos definides como Derecho penal de riesgo —por ¢}.,en el Derecho penal econdmico y en el de medio ambiente—, son actos de definicin varia~ bes, efectuados por terceros, los que convierten una determinada conducta en hecho antijuridico;y ello harfa que en estos casos no resulte tan evidente una i ible, ¥ menos ain cuando a consecuencia de una persiGn de la responsabilidad a causa de la divisién del trabajo, lo Ia acu- ulacion de pequetas Faltas de cuidado de algunos y su combinacién producen mente el dao. Surgiria asi, segun este autor, un «dilema psico-social de la n>, que seria uno de fos motivos posibies que explicarfan la trso sobre el Derecho penal de Ia sociedad del riesgo en la actualidad (bid, SEELMANN, op. ult cit p. 28 ‘Vid Patrrwz, Strafrec, p. 109, que trata con detenimiento este aspec-44 1. LO$ TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL. Asi pues, en conclusién, a las dificultades que se le plantean a las distintas ramas del ordenamiento para hacer frente a los nuevos fenémenos y sus eventuales consecuencias, que pueden crear también necesidades de proteccién distintas, se une la pre- sin de encontrar formas de imputacién que permitan siempre hacer a alguien responsable de los sucesos o eventuales conse- cuencias indeseables, porque parece que todo tiene que ser res- ponsabilidad de alguien y no es posible asumir que hay un mar- gen de riesgo que no es siempre totalmente controlable. IAS POLITICO-CRIMINALES EN LA SOCIEDAD y: RASGOS DE LA EVOLUCION ACTUAL DE LA LEGISLACION PENAL. 1.3.1. Rasgos de la evolucién de la politica criminal en la actualidad Se trata ahora, una vez apuntada la caracterizaci6n de la so- ciedad del riesgo y los problemas que puede plantear, de abordar un asunto todavia mds polémico, como es el de determinar lo que constituirfan las lineas fundamentales, lo especffico, de la politi- ca criminal en tal sociedad, El andlisis de la cuesti6n ha de partir del hecho de que quienes, desde el Derecho penal, han aceptado © asumido el topos sociedad del riesgo, consideran que ésta su- pone o trae consigo determinadas consecuencias que hacen apa- recer caracteres de una especifica politica criminal en la socie- dad del riesgo y, ulteriormente, también un especifico Derecho penal de tal sociedad, Tal politica terizarfa por una tendencia al Derecho penal preventivo con un acentuado adelantamiento de la proteccién penal, lo que con| va, por una parte, un frecuente recurso a la formulacién de d tos de peligro —en buena medida de peligro abstracto—, asi como la configuracién de nuevos bienes juridicos universales de vago contenido, por otra 6. Como ha sefialado Prrtrwrz, la més to de la psicolo; social de la atribucién de responsabilidad. Vid. las ideraciones de SILVA, Expansidn, pp. 33 s., especialmente nota 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 45 importante diferencia entre el «viejo» y el «nuevo» Derecho pre- Reavetes ne ‘el nuevo Derecho penal del «control global» ® protege mds bienes y distintos y, ademés, los protege antes, es Hecir, en un estadio previo a la iesi6n del bien juridico. Por otra parte, tal tendencia preventiva conllevaria una flexibilizacién de los presupuestos clisicos de imputacién objetivos y subjetivos >. asf como de principios garantistas propios del Derecho penal de tun Estado de derecho 7!. jenes han puesto expresamente en estrecha relacién las man toniniones e la sociedad del riesgo con el desarrollo actual del Derecho penal, destacan cl interés que tendria la sociedad del riesgo en minimizar la inseguridad y conseguir un control glo- bal 7, aunque ello provoque ciertas transformaciones a las que se ung, p. 44; BARATTA, Pena y jOHMANN, GA, 1995, p. 497. . ino «Grofisteuerung», vid. Stra recht 9.245, Freer Vid Sia san, luris, nm. 1, 1994, pp. 274 1 Gostts umibién en nuestra doceina eta tendencia a la «reinterpret; cigs hexiivaign de garanasclisias del Derecho penal sustansivo y del ioe ay de las reglas de imputacion como caracteres inequrvoc rest seas del Derecho penal actus, Svs, Expanstén, pp. 7-18, 30. ‘También rectentemente, partiendo de on plateamic cage, Sivctsz Gakeis De PAZ, Moderno Derecho penal, pp. <2en oon monopraia de reciente apancion, Cosco, Delitos de peligro, SSiptn, or elcontarie, una posicion que no compte esta visi cia ol ie evolobion actual hacia la protecion prferente de bi Miduales a uaves de delitos de peligro, Gebido ala cficacia y Io peligro para roteccién no aro para su protect armen de Ia tela penal (vid iano on penta abr eta Fo ane cg aa Gel Derecho peal Tambien cn el SE eae Sab pp 1358 Lun abajo cn el que exponealgnas aS nels ue au oping, conven Tas nuevas dimensiones ogo paral Derecho pena> 46 1, LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL, acaba de aludir, con la pretensién de estar en condiciones de reaccionar de manera flexible a los problemas de la sociedad del riesgo, cediendo asf a las presiones de prevencién. Si la moderna sociedad del riesgo se caracteriza por la afloracién de nuevos pe- ligros para la vida, la salud o integridad, 0 las condiciones me- dioambientales entre otros posibles, nos encontrariamos con una sociedad en la que ya no se trata tanto de alcanzar lo «bueno» para el bienestar humano, sino de impedir lo «peor», por lo que resultarfa natural ampliar y adelantar cada vez més la proteccién penal respecto de cada nuevo peligro 78. Asi, se afirma a este res- que en la p iminal influirfa de modo absolutamen- te decisivo el rasgo caracteristico de la sociedad del riesgo, ya 1ado, de la sensacién de falta de seguridad subjetiva, que fa reacci6n de actuar a través del Derecho penal como medio «calmante» de tal percepcién de inseguridad; y independencia de que se trate de una defensa frente a peligros siempre reales y no meramente ficticios o de que sea el medio id6neo para combatirlos 0 contrarrestarlos ”. La demanda de proteccién, en ocasiones masiva, se canaliza, por tanto, a través de la ampliacién del Derecho penal, tatar siempre ni en suficiente medida, en primer lug: puesta obedece al princi la respuesta adecuada para conseguir las soluciones mas id6- neas y eficaces a los problemas planteados y, en tercer lugar, pero no por ello de menor relieve, si es una respuesta que se mantie- ne dentro de los limites de una intervencién legitima del Derecho penal. Por ello, se ha podido extraer la conclusién de que en este contexto parece problemitico, tanto desde un punto de vista mo- ral como de los presupuestos del Estado de Derecho, utilizar una reacci6n juridica errénea 0 equivocada, especialmente en los ca- sos de atisencia de peligros reales o de dificultades en la capaci- dad de conduccién a través del ordenamiento penal de los com- % Este es el diagndstico de CaLuirss, NJW, 1989, p. 13: que, con ello, el Derecho penal puede acabar cayendo en el iciones aparentes. ), que entiende en un rigor excesivo que hace peligrar . tuna «ideologia de la seguridad, vid ampliamente Garcia PaBLos, Criminol kia, pp. 149 ss. 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 0 portamientos que los provocan. Por otra parte, no puede olvidar Se que una reacci6n de estas caracteristicas puede constituir mera legislacidn simbélica que haga peligrar su seriedad, pues se ha destacado que el efecto simbdlico, una vez descubierto, conduce a la ineficacia ?5. [Asi pues, ese rasgo caracteristico de la politica criminal de Jos uiltimos aiios que Se apreciaria, sin duda, en la tendencia a un Derecho penal preventivo con un acentuado adelantamiento de la proteccién penal, tendrfa un sentido més criminalizador que des- .dor 76. La tensi6n 0 antinomia entre el principio de in- i6n minima y el recurso a la penal criminal como ultima ratio por una parte, y las tendencias expansivas que pretenden atender a las crecientes necesidades de tutela por otra, es resuel- ta claramente a favor de las segundas 77. Y efectivamente, resul- ta constatable en las sltimas reformas penales, tanto fuera como dentro de nuestro pafs, tal tendencia 78, La expansiGn o la acen- tuacién de la tutela penal a «nuevos» o relativamente novedosos Ambitos, como la regulaci6n en materia de recursos naturales, te- 75 Destaca ambos aspectos SEELMANN, tiéndose a BLOCK, «Ideen und Schimaren p. 667. Vid, también sobre tal efecto sim Pena y Estado, nim, 995, vid. la clara manif rgo, en Rodriguez Mour ficamente en relaci6n con la proteccién de la «mayor vocacién penalizadora que despe- izacion del Derecho penal més como instru- an mezapismo de protec juries subsi Giario de otras ramas del ordenamiento juridico, Munoz Cope, Estudios Pro ‘Casabé, vol, Il, p.532. Vid. también ConDoBa, La Ley, 1996-3, pp. 1332s DERNAT, Prologo al CP 1995 (Tecnos); el mismo, Jueces; de que en la tenden- los ele. Gia politica criminal que inspira el CP de 1995 resulta ‘mentos de expansin frente a la intervencién mfnima.48 I, LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL rritorio y medio ambiente, ordenacién de la economfa, salud pé- blica y seguridad colectiva, proteccién de los consumidores, bio- tecnologia, etc., y la intensificacién de la intervencién pe otros terrenos mas tradicionales —como terrorismo, paz. p ca— supone una creciente criminalizacién de conductas que, afiadidas a los tipos del Derecho penal clisico «nuclear», no con siguen ser contrapesadas por la desc todo en materia de faltas, se ha producido en las iltimas reformas penales en nuestro pafs, incluido el nuevo CP 1995, Mas alld de 1a constatacién de esta tender peculiaridades especificas trae consigo importantes cambi las cuestiones y problemas que se someten a la solucién penal 7? Y, por tanto, unia transformacién sustancial de las demandas a las que hay que hacer frente y de los problemas que surgen para re~ solverlas 8, Expresado sticintamente, se destaca que los nuevos sectores que por contrap co» pertenecen a lo que se denomina «modern» Derecho penal, plantean problemas también nuevos o tan complejos que no pue~ den resolverse satisfactoriamente con las soluciones del «viejo» modelo 8", La conclusi y difusas demandas prev da en controlar el riesgo no pueden ser Derecho penal liberal, que estaria mas que esti dotado de un arsenal de medios limitados y que, como instrumento preventivo, ha de ser prudente ®, Por todo ello, en os tiltimos afios, estos problemas que sur- gen para arbitrar la reaccién del ordenamiento juridico a las cues- Sr eee eee eee aan ren Stat 4 de ein sion 1991, p. 35 (= NSWZ, 1 cextrafio que éla modema p én» se hayan convertido en hermanos, por 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 49 tiones que plantean los nuevos riesgos se han convertido en cre- ciente objeto de estudio y andlisis §, con especial preocupacién sobre las consecuencias de su tratamiento juridico, por las difi- cultades para conciliar éste con los principios hasta ahora aquila- tados de imputacién de responsabilidad penal, como con los prin- cipios bésicos del Derecho penal de un Estado de Derecho. Asi por ejemplo, entre otros factores posibles, se puede destacar que Ta ignorancia parcial o total de datos fundamentales sobre la po- ible evolucién de eventuales peligros unidos a ciertas técnicas, actividades 0 productos, etc., tiene que producir dificultades y consecuencias para un Derecho penal que, hasta ahora, utilizaba principios de imputaci6n de responsabilidad individual basada ‘sibilidad de ciertos resultados o consecuencias, en la relevancia de los conocimientos individuales del autor, en la ne- cesaria prueba de la relacién causal entre el comportamiento del autor y el hecho del que se le responsabiliza, en la individualiza- cin de la responsabilidad de cada persona interviniente, etc. *. Se ha sefialado, con raz6n, que junto al cuestionamiento de la propia legitimidad de las formas de tutela al uso en el desarrollo actual del Derecho penal, surgen indefectiblemente ciertas dis- funciones con las estructuras y reglas de atribucion de la res- ponsabilidad penal habituales hasta ahora en el Derecho penal, especialmente las atinentes a la relacién de causalidad, el dolo y a imprudencia, la autoria y la participacién, asf como la delimi- tacién entre formas consumadas e imperfectas *. En relacién con todo ello, la critica global que se dirige a la politica criminal tipica de la sociedad del riesgo es que en su dis- posicién o tendencia hacia la disminucién de la inseguridad o al {© Estos anilisis no s6lo se efecttian desde una perspectiva general, sino que se producen también especialmente desde la perspectiva de los tipos de la Par~ te especial, que es donde se produce hoy en dfa, en buena parte, la renovaciGn y Ja transformacién del Derecho penal a 1a que aqui se alude. Vid. al respecto HAS- SeMER, ADPCP, 1992, p. 241 (= ZRP, 1992, pp. 379 ss.). En el terreno de los es- tudios sectoriales, en los que, sin embargo, se trata la problematica «general» que aqut se sefiala en el campo del Derecho penal medioambiental, 1990, p. 1259; Suva, La Ley, 1997-3, pp. 1714 ss. prineipios, entre otros que pueden verse afectados, PARE- 997, p21 'S Cf, HASSEMER, Pena y Estado, nim. 1, 1991, p. 34; cl mismo ADPCP, 1992, p. 244; HeRzoc, ADPCP, 1993, pp. 317 y 319. Recoge la problematica en nuestro pais recientemente MATA Y MakriN, Bienes juridicos, pp. 4-5.50 1. LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL logro de aleanzar un control creciente de la misma, podria pro- vocar transformaciones que amenazarfan, en primer lugar, es- tructuras consideradas basicas en Derecho penal y, en tltima instancia, los principios y garantias propios del Estado de De- recho 8, ‘Segdn efectos en la consecucién de esa como la teorfa de la indudable su instrumental para uno de los tentadores de esta crit jeas de inseguridad, complejidad social, necesidad de orientacién, estabilizaci6n de expecta mn de los bienes juridicos frente a grandes perturba dono de la tarea hasta ahora encomendada al mismo de un «mfnimo ético», para convertirse en un instrumento de con- trol de los grandes problemas sociales, pasando asf de reprimi puntuales lesiones concretas de bienes juridicos a la prevencién @ gran escala de situaciones problemdiicas *: e1 Derecho penal en estos casos no tutelaria a victimas potenciales, sino meramen- 86 Los principio le un Derecho per exigentes para iberal propio de un Estado de Dere~ y feaccionar de modo y su desformalizacién —eliminacién 0 disminucién de barreras que pue- dan contrarrestar la persecucién de fines lo, Hassemer, AK S1GB, antes § 1, nm, 480 3s. Des: los problemas de legitimidad de un Derecho penal preve 1991 pp. 23'ss., en conclusidn, p. 36 (= NSIZ, 1989, p. 55 , PP. 182 ss., 200 ss.; el mismo, NJ, 1994, pp. 193 91, pp. 435 ss.; HeRZOG, Unsicherheit, pp. 70 8s: A is, 1992, ‘ALBRECHT, ismo, Expansién, passim, especi e pp. 55 ss., 63 ss. 87 Hassemer, Pena y Estado, 991, p. 33 (= NSIZ, 1990, p. 557). 88 Esta es er tica de HaSseMER, Pena y Estado, nim. 1, 1991, pp. 33s. (= NSIZ, 1990, pp. 553 ss.), cursiva afiadida. Vid. también, del mismo, AK StGB, antes § 1, nm. 470 ss. |. BVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 3 te funciones ®. Tal proceso de «modemizacién» del Derecho pe- nal se acentia a través de una flexibilizaci6n de instrumental ju- ridico-penal en interés de una adaptacién a las crecientes y cam- biantes situaciones de amenaza y de las necesidades de proteccién, flexibil .cién que ponen en entredicho una estricta sujecién a los principios ya consolida- dos %, Ahondando en este cambio de tendencia, considera Has- SEMER que si segtin la famosa consideracién de F. von Listz, el Derecho penal constituye la barrera infranqueable de 1a politica criminal, la situaci6n actual lo presenta, por el contrario, como el brazo alargado de la misma, es decir, como instrumento de la po- litica criminal}, En palabras de otro detractor de la evolucién actual del Derecho penal, éste pierde su funcién de garantia de la libertad y se transforma en un elemento de intervencién fi del Estado %. 1.3.2. La discusién sobre la capacidad del Derecho penal de enfrentarse a los «nuevos riesgos» Otro aspecto importante de la discusién politico-criminal en sentido amplio que se ha planteado de forma muy viva en el de- bate reciente sobre el Derecho penal del riesgo —o, si no se quie- re aceptar el empleo de tal expresién %, sobre las adaptaciones en Dei de fen que no se estarfan 7 indeterminadas funciones: vid. © La afirmaciOn corresponde a HASSEMt p. 109, En este sentido se quiere poner el ace do tanto concretos bienes juridicos, sino vagas: al respecto HASSEMER, cn SCHOLLER/PHILLDS ( (= Doctrina penal, pp. 279 ss.). Sobre esta vision de 1 objetos de la tutela penal, vid. infra 1.4.2.0). ‘0 Vid, HASSEMER, Grundlagen, 91 HASSEMER, AK'SIGB, antes § fundizando en este sentido su critica a una politica c tos de eficacia funcionalizan los principios del Derecho penal, entiende HASSE MER (en SCHOLLER/PHILIPYS [Elrsg.], Funktionalismus, p. 85 [= Doctrina penal, 1989, p. 275 ss.]) que al ser ése uno de sus intereses centrales y estar orientado ai «output», un pensamiento penal funcionalista no puede Criminal. Asi, la aplicacién del Derecho orientada a las consecuencias y 1a pon- Geracién de los principios segtin los intereses del caso concreto suponea una fle~ ‘ibilizacién de las «tradiciones normativas» del Derecho penal, sustrayéndoles toda su capacidad de resistencia para servir de limite a las presiones politico- criminals 5 Asf se pronui No hay que olvidar el origen cri .) Funktionalismus, pp. 88 ss. ransformacién de los , NIW, 1989, p. 1339. .0 de la expresién «Derecho penal del92 LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL, del Derecho penal que imponen las necesidades de la actual so- ciedad postindustrial—, se refiere a la cuestién de la capacidad ‘én del Derecho penal como instrumento eficaz de de comportamientos; esto es, en lo que aqui interesa, como medio de defensa efectivo ante los nuevos riesgos y, por tanto, para dar respuesta a las actuales necesidades de protecci6n. ‘A este respecto, nos encontramos también con una division de opiniones en lo que se refiere a la cuestién general de la eficacia © no de la utilizacién del Derecho penal, asi como a la funcién que cada uno entiende que cumple o puede cumplir la pena, tan- to en términos generales como especificamente en materia de prevenci6n de estos «nuevos riesgos». Hay que tener en cuenta, por tanto, que la recepcién por el Derecho de la polémica sobre la sociedad de riesgo y su repercusi6n especificamente sobre el Derecho penal, ha afectado también a la cuestién, siempre polé- mica, del papel efectivamente desempefiado y a desempefiar por la pena y, en definitiva, a la de la tarea o funcién que se asigna al Derecho penal, debatiéndose a este respecto si puede decirse que hay una fundamentacién o una teoria de la pena especifica de la sociedad de riesgo ™. Quienes sostienen tal cosa entienden en su mayorfa que puede afirmarse la existencia de una conexién entre las condiciones de la sociedad de riesgo y una fundamentacién preventivo-general positiva de 1a pena®5. En lo que a ello con- riesgo» que se presenta para designar un modelo de Derecho penal adaptado a as nuevas necesidades y exigencias de una sociedad postindustrial moderna, que, a su vez, se caracteriza por algunos como sociedad 54 Vid. ampliamente sobre 9S Vid. en este sentido CaLLiess, NJW, direccién se pronuncia HassEMER, Pena y que JAKons construye su variante de la teorfa de la prev Sobre la base de las expectativas frustradas en los contactos sociales y de la ne- cesidad de orientaciGn y de estabilizacién de las normas, recurriendo a la idea Ge la complejidad social y de la incertidumbre personal, que son los caracteres propios de una sociedad del riesgo. Sobre la cuestiOn se’pronuncia en la doctri- ha espafiola Pérez DeL VatLe, Poder Judi 43-44, p. 66, negando que sea posible hablar de una teoria de la pen: smente relacionada con Ia "20, considerando el hecho de que los nuevos Yiesgos no han ‘anean con los tradicionales de la sogiedad indus- ino se centra en la cuestiGn de sifiay una teoria hhaya de cumplir respecto ala pre- mente los riesgos ya conocidos no |, EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 33 ciemne, y pese a las voces escépticas ante la realidad de tal para- lelismo, resulta ilustrativa y especialmente significativa la opi- nin de un autor como KiNDHAUSER —cuya posicién no puede encuadrarse precisamente entre los frontalmente criticos al desa- rrollo actual del Derecho penal—, cuando destaca que en el De- recho penal de la seguridad generado en la sociedad del riesgo se produce, entre otras transformaciones, un alejamiento de los tra- dicionales fines de la pena, entendiendo por tales los de retribu- cién, prevenci6n especii jidaci6n, que se han relegado a tun segundo plano de Ia discusiOn. Segiin este autor, la teorfa de prevencién general positiva, que defiende la estabilizacién de s normas a través del ejercicio de fidelidad al derecho, es la -oria de moda no tanto debido a su plau: id —que perso- nalmente él considera de hecho elevada—, sino también y espe~ cialmente porque, en su opinién, se ajusta como anillo al dedo al Derecho penal de la seguridad %. 1. Enlo que se refiere ya propiamente a la polémica acerca de la eficacia y el cometido efectivamente desempefiado por la pena en la prevencién de riesgos, un sector doctrinal implicado en la discusién que se desarrolla en Alemania, se muestra critico respecto a la posibilidad de considerar suficientemente funda- mentado el efecto preventivo general de la pena y especialmente escépticos acerca de la eficacia preventiva de los tipos de peligro para la proteccién de bienes juridicos colectivos y poco delimi- tados. Entre tal grupo critico se puede incluir la postura manteni- ‘ga mejor con la(s) funcién(es) que se le quiera(n) asignar al Derecho penal en Ia sociedad Por otra parte Siva, Expansién, p. 90, sin abordar expresa- mente el tema de si Ia teorfa de la pena gue mantiene JAKops puede entenderse Como propia o especificamente ajustada a la actual sociedad de riesgos, s{ se pronuncia en contra de considerar que aquélla pueda ser un factor determinan- te en el actual proceso expansivo del Derecho penal. 96. Vid. KINDHAUSER, Universitas, 1992, p. 232. Como hipétesis que refor~ refiere este autor al hecho de que las catéstrofes. me~ {La incidencia preventivo-especial sobre cl autor para la evitacién del delito es levante cuat 10 en el caso del Derecho penal de Ia 610 es determinado a través de su rolML LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL \ por Prirrwrrz 97 y también, con matices propios, en algtin {0 algo més radicales, las de otros autores «frankfurtianos», pmo HasseMer %, LODERSSEN %, P. A. ALBRECHT 100 y HER- 3G 101, Un aspecto que se puede considerar comiin a estos posi- ‘onamientos es la preocupacién de que el objetivo de conseguir ya mayor eficiencia ponga en peligro, en aspectos relevantes, el ‘erecho penal del Estado de Derecho, que en ese proceso de mo- zacion puede perder, o al menos dilvir, alguno de sus prin- pios limitadores bésicos 2, A ello se afiadirfa el problema de ue el balance que desde esta posicién se hace de la eficacia del tstrumento penal en las areas donde se producen las presiones 2 criminalizacién y de tutela penal acentuada no es halagtiefio. fas bien el éxito es tan escaso, que todos, incluso los partidarios 1ds acérrimos de la intervencién penal en estos ambitos —me- io ambiente, drogas, economia, criminalidad organizada— re- onocen que hay una evidente crisis de efectividad en estos te- 97 Quien se ocupa ampliamente de 50 ss. Para sus conclusiones al respect isin desde el punto de vista esgo en op. ult. 38 Vid. i, especialment reventiva se deriven ciertas intias del Estado de Derecho; asimismo, pone en rel tue experimenta el Derecho penal con parte de las doctrinas s pena. ° Vid. LODERSSEN, en Bemmann FS., pp. 47 ss.; vid, también el mismo, “StW, 107 (1995), pp. 877 ss., especialmente pp. 899 ss., 90: ‘6? Quien mantiene una postura abiertamente més 1 Derecho penal no es el medio adecuado para el cont rn Gmbitos como la proteccién del medio ambiente o apacidad de conduccién del Derecho penal, por su incapaci tuando Se recurre a él como medio de regulacién de conflictos del sistema: vid. cl 187, 192, ‘donde expone la discusién sobre los limites ino penal en estos terrenos; el mismo, KritY, discusién en Strafrecht, pp. 242 3p. 365 s. Vid. también ‘iminalidad» en la sociedad del jobre la teorfa de le 993, pp. 247 ss itz Vid,, sintetizando los problemas i id Mor ADPCP, 1993, pp. 317 ss.; jo en Ia doctrina espafiola, covialmente pn. 55 $8. 63 Ss. 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 55 rrenos, Si a esta crisis de efectividad le sumamos otra de legiti- midad, el resultado del «fracaso» del Derecho penal del «control global» (Grofsteuerung) 0 del Derecho penal del riesgo resulta- ria evidente 193, ‘A todo lo anterior habria que unir, segin el sector critico mencionado, el destacado efecto simbélico que tendria buena parte de la respuesta penal en estos campos. Este efecto simboli- £0 es concebido tanto como medio de conseguir una seguridad o ‘aseguramiento predominantemente simbélico, como en el senti- do de legislacién puramente o fundamentalmente simbélica, decir, Ia que se presenta como aparente solucién del problema por parte del legislador, que promete efectividad pero no la con- Sigue. Ello se ha interpretado en el sentido de que se trataria de tun Derecho penal no tanto orientado a la proteccién real de los bienes juridicos, sino a conseguir fines politicos més amplios, como satisfacer una necesidad de intervencién y de respuesta. Tal fendmeno, en opinién de HasseMER ', serfa manifestacion de la crisis de una politica criminal orientada s6lo a las conse- cuencias, que convierte al Derecho penal en un instrumento po- litico en el que a través de delitos de peligro abstracto se prote- gen bienes jurfdicos universales difusos. Este seria el paradigma rresponde con la imagen de la sociedad del riesgo y 1a id global que es caracteristica en ella. Se pone de relieve, por tanto, que la presién de prevenci6n de 1a sociedad del riesgo incita a una politica criminal simbélica; si se tiene en cuenta, ademés, que el factor de inseguridad consti- tuido por la persona solo puede ser dirigido 0 conducido a través de normas de modo limitado, cuando se pretende conseguir se- 1 En este sentido se pronuncia sin ambages PRITTWIt7, Strafrecht, pp. 369 s. 10s Vid Pena y Estado, niim. 1, 1991, p. 36 (= NStZ, 1989). Como secuela de esta orientaciéa a las consccuencias surgen segiin Hassemer, ADPCP, 1992, p. 240 ( ZRP, 1992), exigencias de que el Derecho penal intervenga cuanto an fertos Ambitos donde, ademds de querer que éste sirva como medio de ‘pretende también que opere como medio educador ia lepislacién de medio ambiente o leg antidis- Griminatoria_-; entonces ya no se discutirfa siel recurso al Derecho penal es ino si pretende conseguir que la poblacisn respete los val ‘del Derecho penal, Todo ello favoreceria la tendencia a Iizar el Derecho penal no como iilfima, sino como sola 0 prima ratio, con\ tiéndose en un medio de solucién de conflictos sociales que, a pesar de la ‘oravedad de sus instrumentos, deviene en una soft law.56 1M, LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL. guridad real a través del establecimiento de normas de seguridad, se estaria trasladando la cuestiGn de la solucién faictica del pro- blema al plano normativo, contrafictico, de la negacién del con- flicto 195, Todo ello, entre otras consecuencias, acaba dando como resultado un Derecho penal con un efecto simbolico en sentido negativo, que mereceria un juicio eritico, es decir, un De- recho penal en el que las funciones latentes predominan sobre las manifiestas '0, en el que hay una falsa apariencia de efectividad ¢ instrumentalidad, ya que fracasa su efecto instrumental y hay un inevitable déficit de ejecucidn '°7. Supuestos paradigmaticos 105 Sobre todo ello, vid. KiNDHAUSER, Universitas, 1992, pp. 232 s.. que pone de manifiesto que tal negacién del conflicto supone la realizacién de la di- 1ede ser lo que no debe ser, 0, entendiendo por de formulacién y promulgacién de normas de las que apenas se i6n alguna, es decir, casos en los que el le ardcter $i 461 ss. Déficit de ejecucién que no se s6lo a la existencia de elevadas cifras negras, sino también a que la apli= de Ia norma Hega frecuentemente s6lo a los casos de bagatela, a los pe- culpables y no a los «cerebros> que permanecen en Ia oscuridad, que su aplicacién resulta desigual y conlleva, en ocasiones, consecuencias injustas, En cl caso del Derecho penal medioambiental parece evidente que en la préctica al- canza fundamentalmente a menoscabos poco significativos en proporcién con Jos maivos deteroros que ge producen de modo permitido, Con todo, el aspec~ to més interesante de la polé: 4 de tales déficits, cuesti6n sobre la que las opi tienden que éstos se producen por una infrautilizacion de los nales y, consecuentemente, reclaman una mayor y més intensa les instrumentos (en este sentido y especificamente para el medio ambiente, Heine, ADPCP. 1993, pp. 299 ss. [= NUW, 1990, pp. 2425 ss ¥y quienes consideran que los déficits de ejecucién constituyen un problema es- ictural, que no puede solucionars trumentos penales, ya que esto 10 penal del 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 7 en los que la intervencién penal no aporta lo que promete son la regulacién penal en materia de medio ambiente, el Derecho pe- nal econdmico, los delitos relativos a estupefacientes, control de armas, entre otros muchos 198; casos todos ellos en los que la pre- sién de prevencién, de proteccién y, en definitiva, de interven- ci6n es tan grande, que ni siquiera se cuestiona la capaci del Derecho penal para tutelar eficazmente tales bi tricta necesidad en todos los casos en los que se uti blema de un Derecho penal que facilita sus funciones simbélicas a costa de las instrumentales es que, aunque en un principio pa- rezca resolver el problema, a largo piazo resulta destructivo, adle- més de suponer, como destaca HasseMER, un ataque a los princi- pios de un Derecho penal garantista del Estado de Derecho, especialmente al principio de exclusiva proteccién de bienes ju- ridicos, y de producir un efecto de disminucién de la confianza de los ciudadanos en la administracién de Justicia !®. El peligro de que los nuevos Ambitos, instrumentos y funciones traigan con- ig0 transformaciones y problemas que tengan como consecuen- cia que, en ciertos ambitos, el Derecho penal sdlo pueda ejecu- tarse de forma deficitaria y acabe cumpliendo en ellos funciones predominantemente o puramente simbélicas, evidentemente mina la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento y la solidez del ordenamiento juridico y en su capacidad y efectividad para afrontar los problemas para los que sf resulta necesaria ¢ in- uso imprescindible su utilizacién. En conclusion, y respecto a la critica que el sector doctrinal que estamos analizando hace es- pecificamente de la politica criminal de la sociedad del ries ésta produciria una seguridad simbélica y una desintegraci6n del Derecho penal propio de un Estado de Derecho 10. son una muestra de que el Derecho penal se introduce en nuevos ambitos, utili- za unos instrumentos y se le atribuyen unas funciones que son impropios y es este caricter extrafio el que resulta fundamental y hace el problema insuperable. 108 Vid. Prirrwtz, Strafrecht, p. 257. En el ambito del Derecho penal eco- némico, vid. las consideraciones criticas de ALBRECHT, NJ, 1994, p. 196. 1 Vid. Hassemer, en Pena y Estado, 1991, p. 36 & NSIZ, 1989, p. 558) SW, 1995, p. 486. lidad y de efectiva Para un Derecho penal ue posers emp mrins ta es la conchusién de Prrrtwitz, Strafrecht, p. 260. conclusines tambign eras a est especto do SEsLMA, KFIV, 1992, . 461, y FReuste, S1Y, 1996, pp. 226 s.58 1, LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL En todo caso, resulta relevante destacar que lo criticable es que se trata de un efecto simbélico claramente negativo, puesto que se ha reconocido también que el Derecho en general, y espe- cialmente las leyes penales, tienen siempre efectos simbélicos evidentes, 10 cual no serfa reprochable en principio, ni tampoco constituye una caracteristica especifica del «Derecho penal mo- derno», sino que es una faceta de la ley penal y de la pena !!!. De hecho, no hay por qué asociar necesariamente tal efecto al Dere- cho penal del riesgo. En este sentido, se ha insistido ya desde hace aiios en el hecho de que e! Derecho penal crisis de efectividad y legi potenciada por las nuevas exigencias, de modo que en un cierto aspecto el cardcter simbélico es una sefia propia de todo Derecho penal "12, Por otra parte, parece necesario concluir que no siem- Ut Vid. Hassemer, Pena y Estado, nim. 1, 1991, pp. 25 ss. (= NS! id. también en el sentido «positivor de la funcién simbdlica del ‘opcién prevalente parece ser la det entre nuestra doctrina, SILVA, Aproximacidn, pp. 304 ss p. 93s. Sobre la aproximacién alos efectos jema p perspectiva de la Criminol ica y, en pa ‘enfoque del denominade «labeling approach» que parte precisamente de ‘conclucta considerada desviada y Ia re- Symbolische Gesetzgebung, pp. 79 58. bre tal corriente criminol6gica, vid. por todos Garcia PaBtos, Criminol pp. 773 ss. 2” ASf 10 entiende Prrrrwrrz, Strafrecht, pp. 162,255 s. Vid. también Has- seMeR, Produkiverantwortun; Sobre el concepto de Derecho penal ‘en general sobre el tema, vid. VoB, Symbolische Gesetzgebung, passim, y especialmente, pp. 79 ss.. 102 ss.; AME: LUNG, ZStW, 92 (1980), pp. 19 ss. HAFFKE, KritV, 1991, pp. 165 ss.; SCHMENL, ‘un Derecho penal simbé- En 1. BVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL, 59 pre resulta fécil distinguir nitidamente entre funciones «exclusi- vamente» simbélicas como algo contrapuesto a lo que desempe- fia también alguna funcién intrumental 113. 2. Entre quienes adoptan una postura al menos parcialmen- ‘a respecto al papel de la intervencién penal para dar res- puesta a los nuevos riesgos, se mantienen también posiciones que muestran diferencias claras con las anteriormente aludidas, que parecen asumir ciertos elementos contradictorios respecto a la funcién a desempefiar en este terreno por parte del instrumento penal;Estos surgirfan en la medida en que aunque se parta del re- conocimiento claro con cardcter general de la posibilidad de con- seguir motivacién del ciudadano mediante la amenaza penal —especialmente en el émbito de los peligros de gran envergadu- ra, donde los sujetos suelen ponderar y sopesar los riesgos, el be- neficio y, sobre todo, los costes de su comportamiento—, se plantea si desempefiar en estos casos esa funcién puede suponer problemas dificilmente resolubles. Asf pues, por un lado se asu- me el cardcter incuestionable de la capacidad directiva que pue- de esperarse a este respecto de! Derecho penal como medio para el control de riesgos de gran alcance, en la medida que el ofsta sopesador» se verfa motivado a mantener los niveles de .do ante Ia amenaza de perjuicios "4; pero por otro, se ad- vierte que también aqui se presenta un dilema: la concepcién tec- noerdtica del Derecho penal puede ser contraproducente por su ineficacia incluso simbélica y porque es dificilmente compatible reproche ético de una sancién penal: quien efectia repro- ches ético-sociales individuales s6lo puede hacerlos con sentido en casos en los que la responsabilidad individual sea un hecho evidente. Por otra parte, un Derecho penal entendido como ele- s6lo de valores simbélicos» a través del Derecho penal, que se refiere a que Ia hhorma es reconocida verbalmente por la mayoria de las personas pero no asf en su comportamiento, por lo que en estos casos la norma no parece cumplir real- mente una funcién de direccién de conductas (asf ocurrirfa por ejemplo en al- ‘gunas conductas de dafios, evasién de impuestos, sobomos o corruptelas que fran devenido «mormalesy en determinados contextos, conducts ene ico Fo el Derecho nal debe estabilizar normas que no tien 0 efectiva de conduccién de comporta sentido SILVA, Aproximacién, pp- 306 s.; 991, .60 LOS TERMINOS DE: DISCUSION ACTUAL, mento de conduccién que se reputa, en gran parte, valorativa- mente neutral desde el punto de vista moral y que se aplica in- cluso a conductas conformes con el sistema —aunque declaradas no deseables—, resulta diffcilmente compatible con el reproche de una sancién penal "15, 3. Finalmente, aparecen también en esta polémica los posi- de la ineficacia sostenidas por el sector critico, al considerarlas insuficientemente fundamenta- das asi como especulativas, y que mantienen la mayor verosimi- litud de Ja eficiencia preventivo-general de la pena también en in embargo, no dejan de reconocer quienes mar nen esta opinién, que en esta discusién los argumentos son bi camente los basados en convicciones personales y en el sentido comtin, a falta de datos concluyentes que aclaren el auté efectivo papel de la pena "6. De la exposicién més det is que los «nuevos » 9 las nuevas formas de relaciones de intercambio so- enfrentan al Derecho penal y la «crisis» que ello provoca, surge la cuestién fundamental que se plantea en la discusi6n ac- : analizar hasta qué punto el sistema penal est en situa- cidn de afrontar los modernos riesgos y las nuevas necesidades 15 Vid. SEELMANN, luis, nim. 1, 1994, MaNN/Smib/STEINVORTH (ed.), Gerechtigkeit, p. 119, donde se refiere a la nece- sidad de que los presupuestos 0 condiciones de imputacién se correspondan con las consecuencias juridicas previstas por el Derecho penal que, por su carga co-social s6lo se scomoda a supuestos de respons: mente, ello presupone atribuirle o querer mantener tal sentido de reproche a la pena. ‘6 En esta direccién, vid. KOHLEN, GA, 1994, pp. 363 ss., especialmente 364 s. Vid. también SCHONEMANN, ADPCP, 1996, pp. 200 5, utlizar Ja expresion de ScHONEMANN, ADPCP, 1996, rablar 284; el mismo, en OnsvSEEL: 1. EVOLUCION MODERNA DEL. DERECHO PENAL 6 con’el instrumental del Derecho penal garantista: El debate, evi- dentemente, se inserta en la discusién de més amplio alcance so- bre la medida en que la proteccién de los bienes juridicos debe realizarse a través del Derecho penal. Las opciones de respuesta esbozadas por la doctrina podrfan ‘esquematizarse asi: la primera de ellas consistiria en seguir b: ‘camente los enfoques propios del Derecho penal garantista, apli- cando los ins de responsabilidad ya conocidos a ias nuevas realidades cuando ello sea posible —aunque esto plantee ciertas dificultades que no permiten afirmar que, finalmente, tal modelo pueda controlar 0 dar respuesta eficaz. por si s6lo a todas las demandas que surgen de la sociedad del riesgo—. La segunda supone, en cambio, per- dogmiticos y de las reglas y principios de atribuci6n de la res- ponsabilidad ya asentados, con la intencién de poder controlar mis eficazmente tales peligros a través del Derecho penal, pro- pugnando en todo caso la «adaptacién» del Derecho penal a los nuevos tiempos. Finalmente, como tercera opcién, s¢ plantea la renuncia a la expansién de los preceptos penales a estos nuevos Ambitos, por considerar que la misma no se corresponde con la tarea propia del Derecho penal y que en tal adaptacién perderia su identidad y su justificacion. La cuestién que late en el fondo de esta disyuntiva es cémo idea de consecucién de seguridad a través del Derecho penal sin deformar con ello el sistema. Y a este res- ecto, no se trata tanto de discutir si es legitimo el intento de con- seguir seguridad a través de la regulaci6n juri mientos, puesto que no parece que puedan exi legitimidad, en principio, de tal fin. Lo cuest qué la repuridad, que es una materia genuina del derecho de «po- licfa» y de las contravenciones administrativas, se incorpora como idea basica del moderno Derecho penal y si su consecu- cidn puede realizarse a través de éste de manera razonable —y afiadiria yo— 0 si, por el contrario, tal objetivo desbor- tas, 1992, p. 229. Apunta también la idea Jakoss, Sociedad,62 1, LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL, da el marco de una fundada politica criminal propia de un Esta~ do de Derecho. Ante esta alternativa, un sector minoritario, aunque pujante, parece claramente inclinado por la renuncia, al menos parcial, a Ia intervencién del Derecho penal més alld de un dmbito nuclear fundamental !°, defendiendo la estrecha sujeci6n a los principios que informan y distinguen al Derecho penal. Fuera de esta op- ci6n, practicamente todas las restantes pretenden no caer en al- ternativas 0 soluciones extremas, de manera que casi nadie se de- clara abiertamente partidario de un abandono de las estructuras y principios de Ia atribucién de responsabilidad penal conocidas hasta ahora, que pudiera conllevar —como sostienen los criti- cos— una merma de principios garantistas basicos del Derecho penal, ni reconocen siempre abiertamente que ésta tenga lugar efectivamente. La posicién més extendida es la que dice abogar por una solucién intermedia que, sin renunciar a los principios garantistas del Derecho penal del Estado de Derecho, intente adaptarse a las nuevas exigencias con nuevas técnicas o median- te un mayor uso de las ya conocidas "21. Sin embargo, como re- 120 Respaldan esta opeién CaLLiess, NJW, 1989, p. 1338; HASsEMER, ADPCP, 1992, p. 248 (= ZPR, 1992, p. 383); el mismo, Grundlagen, 2." p. 276. 7 16 ss.; ALBRECHT, Kr el mismo, NJ, 1994, p. 199, aunque precisa tanto su propuesta alternativa, aboga simplemente por un retroceso del Derecho penal de la demanda de control preventivo omnicomprensivo a la ‘que esta sometido; NAUCKE, Krit¥; 1993, p. 16 W, 105 (1993), p. 807, que se mues 2 8. (= GA, 1995), p. 207; StRATENWERT 10, en VirT, «Tagungsbericht», ZStW, 105 (1 Derecho penal nuclear. 121 Se presenta como paradigma de esta posicién intermedia el trabajo de STRATENWERTH, en ZStW, 105 (1993), pp. 688 ss., que defiende Ia legitimidad de jién por ejemplo de intereses puramente ecolégicos a través de la es~ ligro abstracto para contrarrestar eficazmente los nuevos riesgos que en ésta y otras materias amenazan a la humanidad, pues no serfa ad- 1. EVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL, 63 sulta palpable, tal soluci6n conciliadora no siempre es posible 12 ‘en todos los casos y, lo que es todavia més evidente, cada una de Jas soluciones que se proponen son enjuiciadas de manera dispar, ‘como compatibles 0 respetuosas con las exigencias propias del Derecho penal garantista por unos, 0 como desviadas 0 atentato- rias del mismo por otros. Esto supone, finalmente, que la alter- nativa no est, como habitualmente se presenta en Ja literatura sobre el tema, entre dos tnicas posiciones claramente enfrenta- das: por un lado la que defiende la tendencia hacia la progresiva ‘cmodemizacién> de la tutela penal asumiendo tareas que pueden conllevar la renuncia a una estricta sujecién a los principios de atribucidn de responsabilidad penal tipicos hasta ahora en un De- recho penal garantista —con el consiguiente abandono de princi- pios informadores clasicos de tal modelo—; por otro, la negativa frontal a que el Derecho penal abandone el niticleo original de re- gulacién que se le atribufa, sin permitir que pueda reaccionar iar ala intervencién del Derecho penal en supuestos que afectan tT intereses vitales de la misma, En sentido similar, SCHONEMANN, en Cuadernos duel Consejo General del Poder Judicial, 1991, p. 35, y ADPCP, 1996, p. 200 GA, 1995), En realidad y aunque se presenten como posturas intermedias © St califiea Roxy, AT, I,32, § 232, la mantenida por STeaTENWeRT, ZStW, (1993): igualmente en nuestro pais, Corcoy, Delitos de peligro, p. 26—. oi {fo es que suponen en buena medida una funcionalizacién de Conceptos claves de Derecho penal, asf como una transformacién de instrumentos basicos del fnismo para enfrentarse a nuevas necesidades de aseguramiento del futu fn este sentido Hinsci, en KUHNE/MIYAZAWA, Neue Strafrechtsenswicklungen, pp. 12s, Vid. también cxticamente sobre Ia tesis defendida por STRATENWERT, Zz (1993), pp. 679 ss. respecto ala sustituci6n del concepto de bien ju- ric nin de ROXW, en KUNNEMIVAZAWA, Newe Strafrechtsentwicklun- Jgen, p. 412. Defendiendo en nuestra doctrina 1a posicin de StRATENWERTH era via digna de adhesi6n, CORCOY, dade garantfas formales y ciera axitud en laimputa ces Bits ta impunidad de conductasaltament peligrosas 0 nocivas, es posible Sfetapee soptar por la tercera via», representada por la combinacion de princi- Flos tdicnalee de la dogmtica penal y de figuras delictivas novedosas (ash, Pictees AP. 1997, p. 227), parece algo optimista, pues no es extrafio pens jaye eimpunidade, entre libertad 0 seguti- lantesndese, y que habré casos en Ios que tblemente, inclinar la balanza en uno w defender una via intermedia en la que mnamente alos intereses predominantes en la sociedad actual, istantividad y autonomfa de los bienes jurfdicos supraindivi- ‘ales sin eferrios a Bienes individuales, no olvidando el garantismo, CORCOY, Delitos de peligro, pp. 26s64 1h LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL. frente a alguno de los problemas «modernos». Las posibles op- ciones ante la cuestién planteada no parecen agotarse en la total y completa «tecnocratizacién» o funcionalizacién del Derecho penal, que modifique o incluso renuncie a principios garantistas, aquilatados, o bien en el refugio en el Derecho penal nuclear més, basico 123, Por el contrario, las posiciones defendidas por los di- versos autores dan lugar a una profusin de posturas interme- dias, en cierto modo eclécticas que no permiten proceder a una dicotomia tan clara, aunque ciertamente sea posible reconducit la diversidad de modo esquemitico a las dos posibles opciones alu- didas por la mayorfa de la doctrina. Pero incluso con esa triple alternativa, que ofrece la existen- cia de vias intermedias, puede considerarse que no se agotan to- talmente las posibilidades de posicionamiento ante la cuestién, ya que finalmente hay quienes no aceptan claramente que estén ante una disyuntiva de este tipo y dicen mantenerse fuera de las posibles opciones que presupongan el previo reconocimiento de Ja sociedad del riesgo como una descripcién correcta 0 aceptable de la sociedad actual y de! fenémeno del Derecho penal del ries- g0 como uno con entidad propia. En este sentid de autores como KUHLEN, 0 en parte también como la mas contradictoria de SCHONEMANN, parten, como vere~ mos més adelante, de negar al menos algunos aspectos de la dis- cusi6n. 1.4. LA PERSPECTIVA DOGMATICA DEL «DERECHO PENAL DEL RIESGO» (ANALISIS DE LA CRITICA A LA MODERNA EVOLUCION DEL «DERECHO PENAL DEL RIESGO», CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS DELITOS DE PELIGRO) 1.4.1, Introduccion Se trata de abordar ahora la caracterizaci6n de la evolucién y de los trazos mis significativos del Derecho penal actual desde él punto de vista dogmdtico y ya no estrictamente politico-criminal, analizando cudles son algunas de las consecuencias dogmdticas ‘entre otras, la alternativa que presenta en un principio SEELMANN, 1994, p. 279, aunque reconozca més adelante que tales opciones. jituyen todas las posibles reacciones frente a la cuestién que se discute. 1. BVOLUCION MODERNA DEL DERECHO PENAL 65 ‘de las dificultades que plantearfan los nuevos desafios. Para ello es preciso referirse a los argumentos de quienes dirigen al Dere- ccho penal actual, especialmente en estos nuevos émbitos, la acu- sacin de una cierta flexibilizacin de las estructuras dogméticas tradicionales objetable desde el punto de vista de las garantias del Estado de Derecho. En realidad al ser el propio concepto de «Derecho penal dela sociedad del riesgo» 0 tout court «Derecho penal del riesgo» el concepto clave de una feoria critica de la moderna evolucién del Derecho penal, su utilizacién 0 adopcién como objeto de andlisis puede recibir la acusaci6n de que supone ya una cierta toma de postura, Aunque es cierto que la creacién conceptual del topos Derecho penal del riesgo, ademas de describir la evolucin y las transformaciones que ha supuesto para el Derecho penal la adap- tacién espectfica al fenémeno de la sociedad del riesgo", en- trafia también una critica frontal a esta evoluci6n, tomar este tér- mino como punto de referencia de la discusién actual no es més que reconocer los parémetros dentro de los que se mucve la mis- ma; ello no presupone de antemano la aceptacién, sin més, del modelo de configuraciGn de la «sociedad del riesgo», ni de todos Jos extremos de la teoria critica mencionada. Asi pues, la refe- rencia parece lo suficientemente extendida como para que tam- bien aludan a ella autores que, sin embargo, concluyen que tal concepto no es ttil 25, o le falta consistencia '°. Por otra parte, al igual que se reconoce Ja existencia de varios modelos de ex- plicacién de la sociedad del riesgo, hay quien se basa en Ja mul- tiplicidad de acepciones con las que puede utilizarse el concepto de Derecho penal del riesgo para criticar 0 negar la «presunta» fuerza analitica del mismo 127. 12 Vid, la definicién del término propuesta por FREASEE, StV, 1996, p. 227, ‘que entiende por tal el Derecho penal que se ha adaptado de «forma congenial» ai fendmeno Ge la sociedad del riesgo. Pormenorizadamente sobre este concep- inds bien efectos negativos de Esta sobre ta evolucén de Derecho pens Hi- GENDORF, NSIZ, 1993, pp. 10 ss., y Produzentenhaftung, pp. 43 ss. 26 En este sentido se pronuncia SCHONEMANN, ADPCP, 1996, p. 197 (= Ga, 1995), recogiendo la opimiGn de KUHLEN. 994, pp. 357 s la utilizacin del térmi Imente p. 359, quien reprocha Derecho penal del riesgo en66 1, LOS TERMINOS DE LA DISCUSION ACTUAL, Sin tomar todavia necesariamente partido en esa polémica sobre la etiqueta que merece el propio objeto al que va referida aquélla, creo que es posible un acuerdo sobre varios puntos en Jos que, de modo primordial, se centra la discusién de la actual evolucién del Derecho penal. El primero harfa referencia, preci- samente, a los caracteres del que podriamos llamar Derecho pe- nal de la prevencién, 0 del riesgo 0 de la seguridad, segin la po- sicién que se adopte #28, En segundo lugar se discute vivamente, en los términos ya sefialados, acerca de la capacidad de conduc- cién («Steuerungskapazitat») tanto del actual Derecho penal como del que se intenta construir, teniendo en cuenta que a éste, con independencia de la penetrante orientacién al riesgo, siempre Ie ha afectado una crénica crisis de efectividad y de legitimidad. Y, en tercer lugar, relacionado con Jo anterior, resulta especial- mente polémica la cuesti6n referida tanto a la posibilidad como, especialmente, a la legitimidad de perseguit un incremento de la

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