Teoria de Las Obligaciones Arturo Alessandri Rodriguez PDF

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES
INDICE
PRIMERA PARTE
Kos.
LNTRODUCCION ... ... ... ... ... 5
CONCEPTO DE LA OBLIGACION ... ... 6
CARACTERES DE LA OBLIGACION ... 10
ELEMENTOS DE LA OBLIGACION ... 10
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ... ... 11
Los Contratos ... ... ... ... ... ... .. 14
Los Cuaslcontratos ... ... ... ... ... ... . 16
Los Actos Ilicitos (Delitos y Cuasidelites) ... 20
... ... ... ... ... ... ... ... ... 22
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES (Sus dIversas closes) ... ... 23
LAS OBLIGACIONES NATURALES (Generaildades) ... ... ... ... .. , ... 32
Fundamento de las Obligaclones 34
En que consists Is ObligaclOn Natural- Diferencias con la ObligaciOn Civil 35
Dos Grupos de Obligaclones Naturales ... ... ... 39
Efectos Juridicos de las Obligaclones Naturales ... 49
Primer requisite ... ... ... ... ... ... ... ... .. 50
Segundo requisito ... ... ... ... ... 51
Tercer requisito ... ... ... ... ... ... ... 52
Otros casos de Obligaclones Naturales ... 57
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ... ... ... ... 62
A) La Ejecucin Forzada ... 84
1.- Ejecuclen forzada en las obligaciones de dar 69
2.- pecucien forzada en las obligaclones de hacer ... 70
3.- Eiecucl6n forzade en las oblIgaclonee de no hacer .. , ... 72
B) La IndemnIzaciOn de Parjulcios ... ... ... ... 74
Requlsitos de la IndemnizacT0ri de perjuiclos . 78
Primer requisito . . ... ... ... ... ... ... ... 78
Segundo requisite ... ... 79
Tercer requisito ... ... .. 80
El caso fortuito ... ... ... ... ... ... ... ... 80
Efectos del caso fortuito ... ... ... ... ... 82
A qui& Incumbe in prueba del caso fortuito? 34
La culpa y el dole... ... ... ... ... ... ... .. 95
LA culpa contractual y la extracontractual ...........................08
93
Diferenclas entre el dote y la culpa ... ... .. 97
Teoria de la mora (Cuarto requisite) ... ...... 97
Quo as in mora, ... ... ... ... ... ... ..... 99
ST1
ARTURO ALESSANDR1 RODRIGUEZ
Pigs.
Requisitos de Ia mora 101
Primer requIsito . 102
Segundo requisite ... 102
Tercer requislto .. 105
Efectos de la mora . .. ... , . 110
Determinacin o avaluaciOn de los perjuicios . 113
a) LiquidaclOn judicial . . . .. 114
b) Liquidaclan Legal ... .. ... .. ... ... ... .. 118
c) La liquidaclOn convencional o clausula penal 123
Primer objetivo ... ... ... .. ... ... ... ... 124
Segundo objetivo . . 125
Tercer objetivo .. 125
Cuarto objetivo ... ... 126
Caracteres de Ia cliusula penal ... ... . 126
Diferencias entre la clausula penal y la indemnizaciOn de Perjuicios otdinaym . 13,I
Exigibilidad de la clausula penal ... ... ... ... ... ... ... ... 134
La clausula penal enorme ... ... ... ... ... .. 138
C) Los derechos auxillares del acreedor ... ... ... ... ... ... ... 141
1' Las medIdas conservatives o de precauciOn ... ... ... ... .. ... 143
r Ejerciclos por el acreedor de clertas acclones o derechos del deudor ... 144
3' La accIOn paullana o revocatoria ... ... ... ... ... ... ... 149
Oportunidad en que Ia acciOn paullana puede ejercitarse ... 151
Actos juridicos revocables por la acciOn pauliana ... ... . , . 153
Primer requlsito ... ... ... ... ... ... ... ,.. ... .., 154
Segundo requislto .... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 156
Acreedores qua pueden Intentar la acclOn pauliana .. ... . 158
Naturaleza jurldica de la acciOn pauliana ... ... ... ... ... ... 158
Efectos de la acciOn pauliana respecto de los terceros subadquirentes ... ... 159
Tiempo de prescrIpciOn de la acciOn pauliana ... ... ... ... 160
4i' El beneficlo de separaciOn ... ... ... ... ... ... ... 161
OBLIGACIONES SUJETAS A MODAL1DADES (Generalidades) .. 163
1' Obligaciones condlcionales ......................... .......184
.
Elementos constitutivos de la condlciOn ... ... ... ... 166

Clasificaci6n de las condiclones ... ... ... ... ... 168
A) Las condlciones expresas y tacitas ,.. ... ... 168
B) Condiclones positives y negatives ... ... ... ... ... 168
C) Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas .... ... 169
D) Condiclones licitas a Ilfcitas, poslbles e imposIbles ... ... 171
Efectos de estas condiciones ... ... ... ... ... ... ... 173
Condlciones positives ... ... ... ... ... ... ... ... 173
Condiclones negatives ... ,.. ... ... ... ... ... ... 174
Efectos de la posIbilided a imposibilidad ... ... ... ... 176
E) Condlciones suspensivas y resolutorias ... ... ... ... ... 177
Estados en que pueden encontrarse estas condlciones ... ... 178
Modo de cumplir estas condlciones ... ... ... ... ... ... 180
Efectos de la pOrdida de In con, pendlente la condiclOn ... 181
Efectos de as Condiclones suspensive y resolutoria ... . , 183
1' Efectos de Ia condiciOn suspensive ... ... ... ... ... 183
La condiclOn suspensive opera retroactivamente ... 188
2 Efectos de Ia condiciOn resolutorla ... ... ... ... ... 191
La condiciOn resolutorla ordinaria ... ... ... ... ... ... .. 192
Camo opera la condiclOn resolutorla ordinarla7 ... ... ... .. 194
La condiciOn resolutorla tticlta ... ... ... ... ... ... ... ... 195
Efectos de la condiciOn resolutoria t6cita ... ... ... ... ... ... ... ... ... 198
Diferencias entre la condlclan resolutoria tacIta y la condlciOn resolutoria or-
200
El pacto comisorio 201
578
Efectos del pacto comisorio 204

Primer requisite .. 200
Segundo requleito 209
Tercer requisite . . 209
La acciOn resolutoria 210
Efectos de la condicidn resolutoria cumplida 216
Primer requisite ... 220
2,- Las obligaciones a plaza (Generalidades) 224
CfasifIcactein de los plazas 226
En favor de quihn se entiende astipulado et elm ... 230
231
3- Las obtigaciones modeles ..... 237
OBLIGACIONES DE ESPECIE 0 CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GENERO
240
Obligaciones de especle a cuerpo cierto ... 242
Teerfa de los riesgos 243
2' Las abligaciones de genera 251
Diferencias entre lee obligaciones de especle o cuerpo cierto y las obligaciones
252
Obligaclones con &refitted de objetos ... ... 253
A) Oblfgaciones de simple objeto mtiltiple ... ... ... ... 253
B) Obilgaciones alternatives ... ... ... ... 254
1 9 Pet-dicta total y fortutta ... .. ... ,. .. , .. 257
2r Perdida total y culpable ... .. ... ... ... 257
r Perdida parole( ... ... ... ... ... ... .. ....... .... ,.. . ... . .. ... 258
C) Obltgaciones facultativas ... .., .., .,. ... ... ... ... ... ... .., ... 258
Diferenclas entre las obligaciones alternatives y facultatives .. .. ... ... 258
Obligaciones con plurailded de /Meta* ... ... ... ... ... ... 260
I. Obilgaciones simplemente conjuntas ... ... ... 260
IL Obilgaciones Sollderlas Mockeries generates) ... 264
265
Caracteres de lee obligaciones solldarlas ... ... ... ... . ... ... 265
Clasificacien de to solldartedad en cuanto a to pluralidad de sujetos ... ... 267
Fuentes de la solideriedad ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..... 267
Sotidariedad active ... ... ... ... ... ... ... 269
Efectos de la solidarledad active ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 270
A) Efectos entre el deudor y los acreedores ... ... ... ... ... ... ... ... 273
B) Efectos de to Solidarieded active entre los coacreedores sotidartos cuando la
oblIgacian ha side extingulda per el pago efectuado uno de elloa 274
Solldariedad pasiva ... ... ... ... ... ... ... ... . ... ... ... 275
Efectos de la solidartedad wive ... ... ... ... ... 276
A) Efectos entre los Codeudores y at Acreeder .................. ... ...277
Excepclones quo los deudores soltdarios puedon oponer at acreedor 261
13) Efectos quo 1 8 solidarledad pasiva produce entre los codeudores ... 285
Extincldn de la solidarteded ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 288
La sotidartedad Imperfecta ... ... ... ... ... ... ... ... ... 292
III. Las obligaciones Indivisibles (Generatidades) ... 293
Cosas divtsibtes y ewes IndivisIbles ... ... ... ... ... 295
Dtversas climes de Indivisibitidad ... ... ... ... ... ... 299
Las oblIgacIones dtvlsIbles (excepclones a Is dIvIsIbilfdad) ... 302
Primera excepcin ... ... ... .. ... ... . ... ... .. 304
Segunda excepciOn .. 307
Tercera excepclOn 308
Cuarta excepcitin . 308
Primer case ... ... 308
Segundo case .310
.....
579
ARTURO ALESSANDR1 FICORIGUE2
Pigs.
Ouinta excepci6n 311
Sexta excepci6n ... . 312
De las obligaciones Indivisibles 313
Etectos de IndIvisibIlidad pasiva . . . 313
Efectos de Ia indivisIbIlidad active .. 316
SemeJanzas y diferencias entre Is solidaridad y Ia IndIvIalbilldad 317
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES 320
LOS MOODS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES (Generalidades) 326
El mutuo consentimiento, o convencidn, o mutuo disenso 328
El pago efectivo (concept del pago effective) 330
1.- Por qul4n puede hacerse el pago . ..... 332
Primer Casco.- El tercero page con el consentimiento del deudor 334
Segundo case.- El tercero page sin conocimlento del deudor 335
Tercer case.- Finelmente. puede pagaree contra la voluntad del deudor 336
Requisites del pago on las bligaciones de dar 337
Primer requisite 338
Tercer requisite 341
2. A quldn debe hacerse el page .. 341
Primers excepci6n 343
Sogunda excepci6n 343
Tercera excepci6n 345
8). Page limbo al representante del acreedor 345
CI. Pago hecho al poneeder del credit 350
13). Pogo hecho a quien no tiene calidad bastante pars recibir 351
DOnde y wand debe hacerse el page. Luger del pago 352
353
4.- C6mo y en que forma debe pagers. 354
La ImputaolOn do) pago 361
363
El pago por consignaci6n 364
Do Ia oferta y Is consignaciOn . 386
350
Requisites de In oferta 386

IL- La consigned:5n . 369
Procedimlento del pago por consignacian ... 370
370
Segundo case ... .. ... ... 374
Efectos del pago por consignacidn . . 375
El p5go con subrogaci6n (Concept() de Ia subrogaci6n) .... 378
Diferente naturaleza furidica de Is subrogaci6n, la novaci6n, is mint) de ere-
ditos y el pago efectivo ... 382
Especies de subrogaci6n . . ... . 384
1.- La subrogaci6n convencional 385
Requisites de la subrogaci6n convencional. 386
2.- La subrogaci6n legal ... 388
Primer case .. 389
Segundo case 390
Tercer case .. 391
Cuarto caso . 393
Quint case 393
Sext, caso . 394
Efectos de Ia subrogaci6n .. . 395
Del pago por acciOn elecutiva o por cesiOn de bienes a uno o varies acreedores 398
Do Ia cesiOn do bienes en particular .. . 401
C6m6 se hace la cesien de bienes? 405
580
TEORIA DE LAS CHKIGACIONES
Pigs.
Efectos de Ia cesian de bienes 405

La ceslan de bienes no transfiere el dominio de stos a los acreedores 401
Como termina Ia cesian de bienes 407
Pago con beneficio de competencia 410
La dacian en page , . 413
LA NOVACION (Concepto de Is novacidn ..... 417
Requisitos necesarlos para quo hays novacidn 418
Primer requisito ..... 418
Segundo requisito 419
Tercer requisito 420
1.- NovaciOn por camblo de obligaciOn 421
2.- NovaciOn par camblo de acreedor 424
NovaciOn por cambia de doudor 426
Guano requisito .. , 429
Ouirtto requisito 430
Efectos de la Novact6n . ............ 431
La delegaciOn 436
Requisitos de la dee-local] partecta ............ 438
Efectos de is delegacitin perfecta 439
La delegacidn imperfecta 439
LA REMISION (Concepto de la rernisiOn) 441
Diversas especies de remielen: sus efectos 442
LA COMPENSACION (Concepto de Is compansaclOn) 447
Importancla de la compensecIdn .,. 448
ClasificaclOn 448
La cornpenseclen lewd. Sus requisito' 449
Primer requisito ... 449
Segundo requisito 451
Tercer requisite ... 452
Cuarto requisito 453
Quints requisito ag
- - 464
Cases en qua per exception no precede Is compensation legal ...... 455
"La compensaclOn no puede tenor lugar en perjulcio de los dereohos de un
tercero" 457
Efectos de Is compensackin 458
Renuncia de is compensacidn 460
La compensaciOn convenclonal 461
La compensaclan judicial . 462
LA CONFUSION 462
Efectos de Is confusion .. ... , . 464
DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE (Generatidadea) 467
OblIgaciones en las cuales precede 468
ImposibIlIdad de ejecucian en las obligaciones de dar 469
471
Efectos de este mode de extinguIr obligaciones ... ... ... 472
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA (Concepto de Is preset - 11)05n) 472
Carlo opera la prescrfpciOn extintiva o liberatoria? . ... ... 474
Elomentos de Ia prescripcldn extintiva ... ... . . .. 475
Ca es el plaza de prescripciOn senaiado por Is Ley? . 476
I. La prescription de largo tiempo ... ... ... ... ... .. ... ... ... . 477
Al - Plaza de prescription en las acciones de obligation proplamente tales 478
B).- Plazas de prescription de las obligaciones accesorias o reales de obligaclOn 47Y
Cr).- Plazas de prescripclan de las acciones propletarias. ... ... ... ... 479
La suspension y la interruption en la prescription extintiva de largo tiempo 482
Acciones quo no prescriben .. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 484
581

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ
Pigs.
II- La prescripc16n de corto tiempo ... .... 485

1 9 PrescripciOn de tres dies ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 485
2? Prescripci6n de dos silos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 486
La interrupcfOn y la suspension en las prescripciones de corto tiempo ... 487
111.- PrescripciOn de corto tiempo de acclones especlales ... ... ... 488
Reglas comunes aplicables a toda prescrIpcf6n ... ... ... 489
LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES (Nociones generates) ... 492
Ou6 es la prueba ... ... ... . .. ... ... ... ... 493
A quien incumbe Ia prueba ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .., 496
Los diferentes medios de prueba ... ... ... ... ... ... ... .,. ... ..... 498
La prueba instrumental (Definfciones - Diferencia entre los Instrumentos pObli-
500
Instrumento por via de prueba y por via de solemnidad ... ... 502
Instrumentos pijblices ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 503
Requisites qua debe reunir el instrumento ptiblico ... ... ... ... .. , ... 505
Primer requisite.- Que sea autorlzado por un funclonarto ptiblico 505
Segundo requisite.- Cue el funcionerio pOblico sea competente ... ... ... . 505
Tercer requisite.- Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legates. 506
Valor probatorio del instrumento pliblico ... ... ... ... ... ... ... ... ... 506
A) Valor probatorio respecto de los otorgantes ... ... ... .. 506
B) Valor probatorio respecto de terceros ... ... 506
Efectos de la nulidad del instrumento pOblice ... 513
La Escritura P6blica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .., .., ... .., 515
Requisites de la escritura ptiblica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 515
Primer requisite.- Que sea autorizada por un notario competente ... 516
Segundo requisite.- Que se inserte en un protacolo o reglstro pubrico 517
Tercer requisite.- Cue se otorgue con las solemnidades legates ... ... 518
Las contraescrituras ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 522
ImpugnaciOn del instrumento elliptic ... 524
a) ImpugnaciOn de nulidad ... ... ... ... 524
b) ImpugnaciOn por falta de autenticidad ... ... ... ... ... 525
c) ImpugnaciOn por falsedad de las declaraciones ... ... ... ... ... .. 527
Los Instrumentos Privados (0u6 es instrumento privado. - Sus carac.teres).... 528
Valor probatorio del Instrumento Privado ... ... ... 529
A) Valor probatorio respecto de los otorgantes ... 531
B) Valor probatorio respecto de terceros ... ... 532
Los sregistros, asientos y papeles domOsticos .. 533
Las cartas y telegramas ... ... ... ... ... ... 535
Prueba testimonial (Generalidades) ... 537
Admisibilidad de Ia prueba testimonial ... ... ... ... . . . , . 539
I.- Primer principle en las limitaciones a la prueba testimonial ... 540
II,- Segundo principle en las limitaciones a la prueba de testfgos 547
Excepciones a estos principles ... ... ... ... ... ... ... ... .. 550
Primers excepciOn ... ... ... ... ... ... ... . 551
Segunda excepciOn ... 557
Tercera excepciOn ... ... ... .... ... ... ... ,. 558
Las Presunciones (DefiniciOn y clasificaci6n) ... ... ... ... 559
La Confesi6n de Parte (Concepto de este medio de prueba) .. 563
I.- La confesi6n extrajudicial ... ... ... ... ... ... ... 563
II.- La confesiOn judicial ... ... ... ... ... ... . 564
Divisibilidad e indivisibilidad de la confesiOn judicial ... 566
irrevocabllidad de la confeslan judicial ... 570
El Juramento deferido (Generalidades) ... 571
Juramento estimated y decisorio ... ... ... ... 572
La inspecciOn personal del Juez (Generalidades) . 574
El Informe de peritos (Nociones generates) ... 575
582
TEORIA DE LAS OBLIGACION ES
Introduccidn
El objeto de nuestro estudio saran todas las disposiclones conteni-

des en el Libro IV del COdigo Civil, a excepcian de las qua se contIenen
en el titulo XXII, que por referirse a las Capitulaciones Matrimonlales y
Sociedad Conyugal, saran estudiadas en el afio prOximo.
El estudio que nos corresponde Nicer, puede dividirse en dos gran-
des partes: is primera, que podemos Ilamar General, consagrada al es-
tudio tedrico de las obligaclones. En esta parte estudlaremos toe cameo-
toe de las obligaclones, sus elementos, sus efectos, las diversas closes de
obligaclones, los modos de extinguirse las obligaclones, y finalmente, su
prueba.
La otra parte, Is que podemos Ilamar Especial, esta consagrada
al estudio de la toads de los contratos y demi% fuentes de Is obllgacio-
nes, cuaslcontratos, delitos y cuasIdelitos.
Ambas partes tienen una enorme importancla, no sale desde el
punto de vista tearico, sino desde el punto de vista practico porque, pue-
de decirse, sin terror de Incurrir en exageraciones, que el 80 per clento,
por no decir el 100 por clento de las actividades de los Individuos, con-
slsten en contratos y obligaclones.
Pero si ambas partes tienen una importancia practice enorme, hay
qua reconocer, in embargo, que el estudio de In parte general, In con-
sagrada a la Teoria de las Ohligaciones, tiene una Importancia macho
mayor qua In otra. Y tiene mayor importancia el estudlo de la Teorie de
las Obligaciones qua el estudio de Is Teorfa de los Contratos y demaa
fuentes de obli jaciones, primero, porque all! estudiaremos los principios
fundamental& qua rigen todas las obligaclones en el Derecho, princl-
pios que se aplican, edemas, a todos los actos juridicos y porque las dis-
posiciones que sabre obligaclones contiene el C. Civil no son solamente
aplicables a las obligaclones qua actualmente existen, sino quo esos prin-
cipios nos airven pars resolver todas las cuestiones de caracter juridlco
,ue puedan presentarse con motivo de las nuevas obilgaciones o nuevos
actos juridicas que puedan acontecer y que vayan hacienda necesarias
las evoluclones del Derecho y de Is Sociedad. Todas esas nuevas oblige-
clones que no encuentran cabida en los Cdigos se resuelven en Is prac-
tice con arreglo a los principios generales del Derecho. Es to qua ha pa-
5
ndice
ndice
ARTUROALESSANDRIRDDRIGUEZ
Concept de la Obliged6n
El hombre tiene necesidades de diverse indole que debe satisfa-

car, Para cuyo objeto necesita de las cosas del mundo exterior que le
rodean. Estes cosas, como la utilided que ellas son susceptibles de pro-
curarle, pueden obtenerse, o bien aproplandose directamente de las cosas.
o Wen extrayendo las utilidades que las cosas son susceptibles de pro-
ducir, o bien, cuando esto no es posible, obligando a otros indIvIduos a
que le proporcionen estas cosas o esas utilidades.
En el primer caso, estas relaciones jurfdicas de diverse indole, don

origen a los Derechos Reales: en el Ultimo caso, a los Derechos Perso-
nales o Creditos. Unos y otros forman parte del patrimonio: ambos son
derechos patrimoniales, porque son susceptibles de una avaluaciOn pe-
cuniarla, que es Ia caracteristica esencial de todos los derechos patri-
moniales. Unos y otros consisten en la facultad que el hombre tiene de
ejecutar actos determinados. Pero mientras los derechos reales consisten
en el poder direct() sabre una cosa, que permite a su titular extraer todo
o parte de las utilidades que Ia cosa puede producir, los derechos perso-
nales, en cambio, consisten en la facultad o poder de acciOn que un In-
dividuo tiene sobre una persona determinada, pare exigirle qua le do,
le Flap o no le hags alguna cosa.
De aqui que el Mlle haya definido en at articulo 577 el derecho

real coma aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona; y en el articulo 578 hays definido el derecho personal como
aquel que solo puede reclamarse de clertas personas, que por un hecho
suyo, o la sole disposiciOn de la ley, hen contrafdo las obligaciones co-
rrelatives.
En el derecho real hay dos elementos, el sujeto, at que tiene Is

facultad y Ia cosa sabre que esa facultad se ejerce; es una relacift dl-
recta entre el hombre y la cosa, y el vinculo juridic se establece entre
Is cosa y el sujeto titular del derecho. Par eso as un derecho directo, que
se ejerce sin respecto a determinada persona, porque puede hacerse va-
let- contra cualquier individuo.
6
TEORIA DE LAS OBLJGACIONES
En et derecho personal, en cambio, hay una relacl6n juridica de

persol,a a persona; no es ye una relaciOn juridica entre una persona y
una cosa. El Indivicluo titular de un derecho personal no puede it dtrec-
temente a buscar la cosa que es objeto del derecho: necesita dirigirse a
otra persona, esto es, en contra del individuo qua se ha obliged. Cuando
yo compro una cosa no puedo ejercer rot derecho con respecto a la cosa
rnisma que es objeto del contrato; yo necesito it en contra de ml deudor,
para me entregue la cosa. Es pues, el derecho personal un vfnculo
entre persona y persona, y no un vinculo entre la persona y la cosa.
Podemos decir par eso, que el derecho personal es is facultad que

tiene una persona determinada pare compeler a otra persona tamblen
determinada a que de, haga o no haga una cosa,
LY aim conoceremos si en una relaciOn juridica hay un derecho

personal o hay un derecho real? Left sabremos si el derecho que at su-
jeto ha adquirldo es un derecho que se ejerce directamente en la cosa o
es un derecho que se ejerce contra persona determinada? Para ello no
hay sine que aplicar los principios generates de nuestra tegistaclOn, qua
son, a este respect, los mismos que informaron at Derecho liamano.
Para nosotros ser titular de un derecho real, querrd decir, haber ejecu-
tado antes un acto juridico de los que en el Derecho sirven para transfe-
rlr o transmitir. Per eso, si en la situaciOn juridica que el hombre ha
contrafdo no hay un derecho real, no hay un modo de adquirir, hay aim-
plemente un derecho personal, y solo, una vez que en el sujeto del dere-
cho haya concurrido el modo de adquirir, habre aparecido en dt, el de-
recho real.
Cuando at vendedor y el comprador consienten en la cosa y en el

erect, se forma un contrato que genera derechos personales. Mlentras
el contrato quede en este situacidn, mientras las partes no cumplan sus
obligaclones, mientras no haya un modo de adquirir el dominio, hay solo
un derecho personal. Pero ni la una ni is otra, tienen un derecho real
sabre el precio o sobre la cosa materia del contrato. tCundo el compra-
dor habra adquirldo un derecho real sabre la cosa comprada? Una vez
quo at vendedor, cumpliendo su obligacIdn, hays transferido at dorni-
nlo at comprador par el modo de adquirir, por la tradicidn.
En el derecho personal hay tres elementos: el sujeto del derecho,

que as la persona quo tiene facultad de exigir algo de otra; el objeto, quo
es Ia cosa sobre que en ultimo termino recae el derecho, aquella que el
sujeto del derecho percibe; y finaimente, at paciente del derecho, que es
la persona qua este obligada a ejecutar el hecho debido, aquella en con-
tra de quien puede ejercerse este facultad que se denomina derecho per-
sonal.
Desde at momenta que en el derecho personal el paclente del de-

recho debe ester determined desde un principle, mientras qua en at
derecho real as Coda Ia humanidad; y desde el momenta que at derecho
7
personal consiste en la facultad que una persona tiene de exigIr algo de

otra persona determinada, resulta que el paciente del derecho personal
se encuentra colocado en una necesidad de la cual no puede prescindir,
ni desligarse por obra de su exclusive voluntad mientras no cumpla la
obligaciOn debIda. Esa situaclOn del paciente pare con respecto at titular
del derecho, es le que en Is clencia del derecho se denomina obligacien.
De manera que considerada la obligaciOn desde este punto de vista,

podemos decir que as Ia necesidad juridica en qua el paciente del derecho
so encuentra, de dar, hacer o no hacer una cosa.
La obligaciem supone un vinculo juridic perfecto entre dos per-

sonas determinadas: una, el sujeto, que tiene la facultad de exigir 5190:
y otra, el paciente, que este colocado imprescindiblemente en la necesi-
dad de dar, hacer o no hacer lo que el vinculo juridic to oblige,.
Si se pudiera materializar este concept abstracto de la obligaciOn,

podemos imaginarnos dos individuos atados por un laze; una de ellos
amarrado, y otro que tiene el laze por la mano. El que tiene el laze por
la mano es el acreedor, es el sujeto del derecho personal; el otro que esti
amarrado por el lazo, que no puede desatarse, sino por voluntad del otro,
es el paciente del derecho personal; y finalmente, la amarra vendrfa a
ser el vinculo juridic que liga al deudor con el acreedor
Este ejemplo material corresponde perfectamente bloc al origen

primitive de Is oblIgaciOn y al origen mlsmo de la palabra obligaciOn.
Obligar, del latin "ob-ligare", atar, amarrar, encadenar, Ilgar, por-

que en los primitives tiempos del Derecho Romano, at deudor era ama-
rrado y encadenado por el acreedor, hasta que no solventara su oblige-
ciOn.
En los primeros tiempos del Derecho Romano, los romanos no con-

cibieron los conceptos abstractos de las dos obligaciones, solo se oblige
al estado de obligado que era el estado de un IndIvIduo amarrado por
otro por to que aquel le debfa a Este.
Las !eyes romanas le acordaban al acreedor un modo legal de eje-

cuciOn sobre la persona del deudor, "la menus Infectio": St el deudor no
cumpl(a su obligaciOn, el acreedor podia echar mane sobre 61, y tents
derecho pars pedir Ia adjudicackin del deudor, pare convertIrlo en es-
clove, o si eran varies los acreedores, pare repartirse sus pedazos.
Este concepto primitivo de la obligaci6n fue poco a poco svoiuclo-

nando, y elle se debi6 principalmente a las exigencies de los plebeyos y
at mayor desenvoivimiento juridic de los romanos, que modificaron
estas Ideas, espiritualizando lo que haste entonces habfa side un con-
cepto demasiado material. Ya no fue la obligaciOn un derecho qua se ejer-
cfa to persona del deudor, sine sobre los actos de la voluntad del
8
hombre; ya obligarse no fue dar su cuerpo en prenda y comprometer su

persona, sino que fue comprometer su fe, obligarse bajo paiabra de ho.
nor. Dentro de este concepto, se dejr5 entregado el cumplimiento de las
obligaciones a la Iesitad del deudor, y se hizo de Ia obligaciOn del deudor
una simple cuestiOn de honorabilidad, pasando de este mode del extreme
netamente rnaterialista at extreme esencialmente espiritualista, como
stempre sucede en todo orden de cosas con los camblos bruscos de chit-
lizacidn.
Los pretores modificaron el rigor de este nuevo concepts y otor-

garon al acreedor acciones eficaces, y mediante todo este largo rece-
dimiento, Ilegaron los romanos a definir y precisar el verdadero con-
cepto de is obligaciOn, tat como lo concibe el mundo moderno: un vincu-
la juridic en virtud del cual una persona determinada est6 obligada pa-
re con otra, tambin determinada, a dar hacer o no hacer aquello a que
se ha obliged. Porque hoy dia obligarse no as comprometer to persona
del deudor, sino comprometer su patrimonio.
Podemos entonces, definir In obligaclOn en Ia siguiente forma:
"La obligacln as un vinculo juridico qua cotoca a una persona de-

termlnada en Is necesidad de dar, hacer o no hacer alguna coma, respecto
de otra, tambhin determinada".
0 blen puede definirse: "Es un vincula juridic entre dos o mas

personas determinadas, que coioca a una de ellas en In necesidad de dar,
hacer o no hacer una cosa respecto a otra".
Cada autor de Derecho da una definiciOn distinta respecto a lo que

es Ia obligaciOn, pare todos &los coinciden en este mismo concepto
que acabo de dar. Giorgi, autor Italian quo ha escrito una obra titulada
"Teorfa de las Obtigaclones", define Ia obligaciOn como ''un vinculo ju-
ridic en virtud del cual una o ms personas determinadas quedan su-
jetas respecto de otra u otras, tamblen determinadas, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa".
Baudry Lacantinerie, el conocldo autor francs, la define: "Es un

vinculo juridic en virtud del cual una o alas personas determinadas
quedan civilmente ligadas respecto de otra u otras tambln determine-
das, a dar, hacer o no hacer alguna coca".
Planiol define la obligaciOn dIclendo que "es el vinculo juridic

entre dos o rruSs personas determinadas, en virtud del cual una de alias,
el acreedor, tiene la facultad de exigir alga de otra liamada deudor".
Se ve que Codas las defIniclones coinciden con la idea que expres
at definir la obligaciOn.
El C. Civil chlteno no ha definido la obligaciOn. El articulo 1438

at bien Wale los caracteres juridicos de la obilgaciOn, ha definido el
9
ndice
ndice
Mementos de la ObligaciOn
De Ia definition que se die de la obligacien, resultan sus tres ele-

mentos constitutivos que nunca pueden faltar: el acreedor, el deudor y
el objeto o cosa debida.
El acreedor es el sujeto activo de la obligacien, el que tiene Ia fa-

cultad de exigir algo de otra persona. Para el Ia obligacidn es un derecho,
un derecho personal. Por eso, podemos decir que el acreedor es el titular
del derecho personal o credit, y para el la obligaciOn es un elemento
activo del patrimonio.
El deudor es el sujeto pasivo de Ia obligacien; es el que este co-

locado en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa; es el individuo
ligado a otro, es el que tiene su libertad limitada o restringida con res-
pecto a otra persona. Para el Ia obligacien es una deuda o una carga y
debe anotar esta obligacien, en el debe de su patrimonio.
Finalmente, la cosa debida u objeto de la obligacien es aquello que

el acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el deudor debe
dar, hacer o no hacer.
10
ndice
MORA DE LAS OBLIGACION ES
Fuentes de as Obligaciones
No hay efecto sin cause. Las obligaciones tarnpoco escapan a esta

regIa, motivo por el cual, debemos estudiar y averiguar castes son las
causes que generan las obligaciones, los hechos que producen estos efec-
11
tos que en el Derecho se denominan obligaciones; y este estudio nos

Ileva necesariamente a investigar cuales son las fuentes de las oblige-
clones.
Fuentes de las obligaciones son los hechos qua las generan o las
producen, los antecedeates de donde emsna una oblIgaciOn, las circuns-
tancias que producen una obligaclOn.
La clasificaciOn de estas fuentes depende del criterio con que se
mire la cuestiOn, porque si nos remontamos a las fuentes mds remotas o
mediatas, no encontramos otra que la ley, ya que toda oblIgaciOn no
tiene eficacia, sino porque Ia ley se la reconoce o se la da. De manera que
los contratos producen efectos porque la by los reconoce y considera co-
mo tales. y la prueba de ello es que los simples deberes morales, que no
han sido reglamentados ni sancionddos por la ley, no son obligaciones.
Pero si tomamos en cuenta o atendemos a las causes pr6ximas o
inmediatas, podemos hacer una clasificaciOn mds exacta. Nuestro C. Ci-
vil at mencionar las diversas causes de las obligaciones, las diversas fuen-
tes, senala en el articulo 578, dos de cites, Ia ley y el hecho human, par-
que dice: "Derechos personales o crdditos, son los qua s6lo pueden rade-
marse de ciertas personas, que por un hecho suyo o to solo dispasictOn
de Ia ley, han contraido las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el diner() prestado, o el Hy) contra
el padre por aiimentos. "De estos derechos nacen las acciones perso-
nales".
En el articulo 1437, sefiala el COdigo cuatro fuentes de las obligacio-
nes, el contrato o convention, at hecho licito, el hecho ilicito y la ley.
Dice este articulo: "Las obligaciones nacen ya del concurso real de las
voluntades de dos o m6s personas, como en los contratos o convenclo-
nes; ya de un hecho voluntario de la persona que se oblige, como en la
aceptaciOn de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha InferId injuria o dafio a otra perso-
na, como en los delitos o cuasidelitos, ya por disposiciOn de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia". (Ley 57 de 1887, art. 54).
Y finalmente, el articulo 2284 sefiala tres fuentes de obligaciones:
la convenciOn, Ia ley y el hecho del hombre, cuando dice en su Inciso 1:
"Las obligaciones que se contraen sin convenciOn, nacen, o de Ia ley, o
del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de Ia ley se ex-
presan en ella".
La dasificaciOn tradicional de las fuentes de las obligaciones, las
divide en cinco grupos, a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito, at
cuasidelito y Ia ley. Y estas cinco fuentes de obligaciones estn contem-
pladas de una o de otra manera en las tres disposiciones citadas.
Esta clasificaciOn tradicional, que es la adoptada por casi todos los
Cedigos modernos y a que se ref ieren casi todos los tratadistas de De-
recho. es una clasificaciOn falsa, superficial, que no corresponde a la rea-
12
TE-ORIA DE LAS OBLIGACIONES
Mad de las cosas Un estudio detenido de las fuentes de las obligaclo-

nes, nos tends que Ilevar a la conclusion forzosa de que en realided no
hen sido dos, en las cuales pueden agruparse todas las restantes y que
las criticas que se han hecho a Is clasificaciOn tradicional, son justas.
Planiol y Baudry Lacantinerie senalan coma Unica fuente de las oblige-
clones, el contrato y la ley, agrupando en este segunda, en la ley, el cuaal
contrato, el deka. el cuasidelito y las obligaciones que flacon proplamen-
te de ellas.
La orifice que se hace de la clasificacien de las fuentes de las obi!

gaciones es exacta. En el contrato, la fuente de fa obilgacidn es la volun-
tad de las partes, que determine el objeto, el alcance y la extension de
fa obligaciOn. La ley, en materias de contratos no interviene, sine por
un doble motivo: o bien pare sancionar fa obra de las partes, otorgndole
a estas los modos peat obtener su reconocimiento, a blen para vigilarlas
a fin de que en sus convenciones no puedan menoscabar el orden
o las buenas costumbres. Pero fuera del contrato, no puede haber obli-
gaciOn, sino par disposiciOn de la ley; fuera del contrato no es la vo-
luntad de las partes Ia que genera la obligaciOn, sino que es la disposi-
cion de la ley.
En estos casos en que un individuo se oblige a consecuencia de un

hecho que ha ejecutado, no es porque haya tenido la intenciOn de conver-
tirse en deudor, sino porque Ia ley le atribuye at hecho ejecutado por ese
individuo una consecuencia que le impone una obligaciOn. LE! individuo
que comete un delito se oblige por quO? Porque tiene la intenclan de
convertirse en deudor. LO es acaso el mOvil de contraer una oblIgaciOn
propiamente tai? Excusada creo la respuesta. En el case del cuasicon-
trato, en el pago de lo no debido, par ejemplo, cabe preguntarse el que
recibe una cosa que no se le debe, Ltiene la obligacian de restituirla a
su duefio? Si la recibe de buena fe, no tiene voluntad de devolverla; at
este de male fe. con mayor razan falta la voluntad del individuo pare
obligarse: es is sola disposicin de la ley, la que impone la oblIgaciOn
respective. Eso sf que la ley no es caprichosa ni arbitraria. El legislador
para imponer estas obligaciones atiende a ciertas circunstancias que con-
curren en la persona o en el patrimonlo del acreedor, y son ellas las que
toma en cuenta pare desprender una obligaciOn en contra de la persona
que ejecuta cliche acciOn: la existencia de una resit% injusta.
Se trate de reparar una lesiOn injusta cuando el individuo ha come-
tido un delito, un cuasidelito o en el caso de un cuasicontrato, porque
en todo cuasicontrato hay enriquecimientn sin cause, como lo veremos
oportunamente.
El delito solo impone obligaciOn cuando cause una lesion injusta,
de aqui quo del intento de homicidio no se desprenda ninguna oblige-
d& civil, porque no hay datio.
De modo pues, que todas estas obligaciones derivadas del delito,
del cuasidelito y del cuasicontrato no tienen otra fuente, que la ley, que
13
mire, al imponerlas, a la reparaciOn del clan() causado. De aqui que el

COdigo alernan y el COdigo suizo que son los ms modernos, no hagan
esta clasificacidn traditional de las obligaciones. Y solo se limiten a es-
tudiar, primero las obligaciones derivadas de un contrato, enseguida las
derivadas de los actos ilicitos, y, finalmente, las obligaciones derivadas
de un enriquecimiento sin causa, pero no entran a clasificar las fuentes
de las obligaciones, dejando esta materia entregada al criterio de los au-
tores o tratadistas.
Estudiaremos separadamente las diversas fuentes de las obligacio-
nes que hemos enumerado, dando solo algunas nociones fundamentales,
sin perjuicio del estudio detenido que de ellas haremos en moment opor-
tuno.
Los Contratos
El articulo 1438, define el contrato en Ia forma siguiente: "Contra-

to o convenciOn es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o mu-
chas personas".
De Ia disposiciOn contenida en este articulo resulta que Ia ley chi-
lena ha definido el contrato asimilndolo a Ia obligaciOn y confundien-
dolo con la convenciOn, no obstante que estas tres instituclones juri-
dices no son identicas ni unas mismas. La definiciOn del articulo 1438
corresponde ms bien a Ia definiciOn de la obligaciOn que a Ia del con-
trato, porque la obligaciOn es un vinculo juridic que coloca a una per-
sona determinada en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa con
respecto a otra persona tambjen determinada. La obligaciOn as el efecto,
el contrato, Ia causa; del contrato nace este vinculo juridic que coloca
al deudor en Is necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa. De manera,
que es en el contrato. que el individuo se oblige a dar, hacer o no hacer
una cosa. Toda relaciOn juridica, sea o no convenciOn, cualquiera que sea
Ia fuente que la engendre y que consists en un vinculo que coloque al
deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer, es una obligaciOn.
Entre el contrato y Ia obligaciOn, hay la misma relaciOn que entre
la causa y el efecto, que entre Ia madre y el hijo. Todo hijo necesita de
una madre, y nadie podria definir Ia madre por el hijo, y el hijo por Ia
madre, ni nadie podria confundir racionalmente el Orbol que produce el
fruto y el fruto que es producido por el Eirbol.
Confunde tambien el articulo 1438 dos conceptos que en Ia diem
cia del Derecho no tienen una misma significacidn: el contrato y Ia con-
venciOn. Para la ley chilena, las expresiones contrato y convenciOn son
sinOnimas, representan una misma idea. El articulo 1437 ya nos ha dicho
que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
o mas personas, "como en los contratos o convenciones"... y el articulo
1438 vuelve a repetir el mismo concepto cuando dice: "contrato o con-
venciOn... etc.".
14
Juridicamente considerados, no pueden confundirse el contrato y

to convencin. La convention es todo acuerdo de voluntades con el objeto
de producir un efecto juridico; en consecuencia, Ia compra-venta, el arren-
damiento, la tradician, el pago, son convenclones, porque estan for-
modes por un acuerdo de voluntades con el objeto de producir efectos
juridicos, efectos que pueden consistir en Ia creation, modification o ex-
tinct& de un derecho. 1,Cuando la convention es contrato? /Solo en un
caso determined y Unica: cuando el efecto juridico que produce el acuer-
do de voluntades consiste en In creation de obligaciones. Todo acuerdo de
voluntades, cualquiera que sea el efecto que se produzca, as convenclan.
Si ese acuerdo de voluntades produce obligaciones, la convencian recibe
el nombre de contrato, par to que podemos definir el contrato como Ia
convencitin generadora de obligaclonea, o coma el acuerdo de voluntades
creador de obligaciones. Por eso, la tradition no as contrato; por eso el
pago no es tampoco contrato; y por eso, la novaclOn sera contrato o no
sera contrato, segan sea el efecto que ella produzca. Si tiene por objeto
crear una nueva obligaciOn, sera contrato, y no lo sera en el caso que sa-
to modifique o extinga una obligacidn.
Hay entre el contrato y la convenci& la dIferencla que hay del ga-

new a is especie: la convencian es el genera, el contrato as Ia especte, o
sea, todo acuerdo de voluntades quo produzca obligaciones qua pare la
ley chilena es la primera fuente de obligaciones.
Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a la manera

come se forma el consentimiento y observaremos que as is resultants de
dos circunstancias, la oferta o policitacian y la aceptacien. La oferta o
policitactan as Ia propuesta que una de las partes dirige a la otra, para
convenir una relacian juridica.
En Ia legislact& chilena, la simple oferta o policitacidn, no liga por

si sole a an autor, ni produce efectos juridicos, salvo el case excep-
clonal del articulo 99 del C. de Comercio, que estudiaremos en el momen-
to oportuno. Este articulo as at Onto que hate exception a la regla que
acabo de enunciar, cuando dice: "El proponente puede arrepentirse en at
ttempo media entre el envio de fa propuesta y Ia aceptacidn, salvo qua
al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestacien o a no dis-
poner del objeto del contrato, sino despues de desechado o de transcu-
rrido un determinado plazo".
"Incise 2. El arrepentimiento no se presume".
Salvo este caso de excepcian, la oferta o pollcItacian, o sea la de-

claracian unilateral de voluntades de una persona, no tiene entre nosotros
fuerza suficiente pars obligar a su autor, ni pare crear una obligacidn.
De AI que podamos decir qua en Chile, la manifestacian unilate-

ral de voluntades, no es fuente de obligaciones. Y me refiero a esta fuen-
te de obligaciones porque en Alemania ha aparecido una doctrine moder-
15
nista, que consiste en atribuir fuerza creadora de obligaciones a Ia de-

claraciOn unilateral de voluntad, que segOn los autores es fuente de obli-
gaciOn y tiene eficacia juridica suficiente pare ligar a su autor, para
imponerle una obligacIOn sin necesidad de aceptaciOn de la otra parte.
Esta doctrina ha sido aceptada en principio por el COdigo alemen.

Este COdigo, que rige desde el 1 9 de enero de 1900, acepta este criterrio
y en sus disposiciones hay determinados casos en que una persona queda
ligada por el solo efecto de una declaraciOn unilateral de voluntad, sin
necesidad de aceptaciOn de Ia otra parte.
Para los partidarios de esta doctrina, en esta declaraciOn unilate-

ral debe encontrarse la Unica fuente de obligaciones, y para ellos, el con-
trato naceria de Ia union de las voluntades unilaterales de las partes con-
tratantes.
Los autores franceses resisten enOrgicamente esta teoria de Ia de-

claraciOn universal de voluntad como generadora de obligaciones, y en
realidad esta doctrina no se ha ablerto ancho campo en la jurisprudencia,
porque sus propios defensores reconocen que Ia declaraciOn unilateral de
voluntad, solo viene a crear una obligaci6n, cuando a Ia voluntad del
proponente viene a anadirse Ia voluntad de In otra parte, quedando en
estas condiciones el contrato, como la Onica fuente de las obligaciones
derlvadas de la voluntad de las partes.
Podemos, pues, decir que entre nosotros, la Onica fuente de obli-

gaciones, derivada de Ia voluntad de las partes, es el contrato.
Los Cuasicontratos
Son tambien fuentes de las obligaciones los cuaslcontratos.
lOue es el cuasicontrato? Esta es una de las instituciones juridi-

cas mes dificiles de definir, y por eso la ley chllena no ha pretendido
definirla. No hay articulo alguno del C.Civil chileno en que se define
el cuasicontrato; solo hay algunos conceptos, algunas Ideas emitldas al
respecto. Asi, el articulo 1437 dice que las obligaciones nacen de los con-
tratos o convenciones, o ya de un hecho voluntario de Ia persona que
se oblige, como en la aceptaciOn de una herencia o legado, y on todos
los cuasicontratos". El articulo 2284, dice al respecto: "Las obligaciones
que se contraen sin convenciOn, nacen de la ley, o del hecho voluntario
de una de las partes. Las que nacen de Ia ley se expresan en ella". Y en
el inciso 2 agrega: "si el hecho de que nacen es licito, constltuye un
cuasicontrato".
Esto es lo Clla) que encontramos en la legislaciOn chilena acerca

de lo que es el cuasicontrato. Y no se ha definido, porque son muchos y
muy numerosos, y porque cada uno presenta caracteristicas tan propias
16
y tan distintas e independientes a las que presentan los demos, que es

casi imposible agruparlos en una sole definiciOn.
El articulo 2285 dice que "hay tres principales cuasicontratos: la
agenda oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidar. Pero el propio
articulo 2285 nos esta diciendo que no son estos los Unicos cuasicontra-
tos, puesto que si indica que estos son los principales, hay otros que no
son los principales. El propio C. Civil nos suministra ejemplos de otros
cuasicontratos que no estan setialados en el articulo 2285; asi, en el ar-
ticulo 1437 nos senate la aceptacian de una herencia o legado; el articulo
2238 establece por otra parte, que "el depOsito necesario de que se hace
cargo un adult que no tiene la libre administracin de sus bienes, Pero
que esta en su sana razdn, constituye un cuasicontrato que oblige at de-
positario sin la autorizaciOn de su representante legal". En el Derecho
Procesal se encuentra el cuasicontrato de "litis contestation" que oportu-
namente se estudiard.
A cause de este dificultad, algunos autores prefieren definir las
obligaciones cuasicontractuales en lugar del cuasicontrato, y dicen que
son obligaciones cuasicontractuales las que una persona contrae pare con
otra, sin que haya mediado convenciOn respecto a la obligacin, y que se
asemejan en sus efectos, a las obligaciones contractuales.
La definichin generalmente admitida del cuasicontrato, la que fi-

gura en cast todos los textos, es este: "El cuasicontrato es un hecho vo-
luntarlo, licito no conventional que impone obligaciones".
Es un hecho voluntario porque emana de la voluntad de un indi-
viduo, y porque la obligaciOn no se le impone a uno sin su voluntad, co-
me sucede en las obligaciones propiamente tales; es un hecho licito pare
diferenciarlo de los delfts y cuasidelitos que son ilicitos; y es no con-
vencional porque no hay acuerdo de voluntades.
Este definiciOn que, como digo, es la generalmente aceptada, es

vivamente criticada por uno de los mas brillantes profesores de la Uni-
versidad de Paris, Planlol; y a ml juicio, la critica de este autor, es
aceptable. Dice Planiol: "Cualquiera creeria que cuando se habla de cua-
sicontrato, se esta serialando una institution juridica muy semejante at
contrato, tan semejante, que casi es un contrato, y que solo hay entre
el contrato y cuasicontrato, diferencias secundarias o de detail que no
desvirtiian la semejanza que entre. el cuasicontrato y el contrato existe.
Sin embargo, no es asi, y la diferencia de ambos esta en que mientras
el contrato nace del acuerdo de voluntades entre dos o mas personas, en
el cuasicontrato no existe este acuerdo, sino que hay la voluntad de una
sole persona, que por disposicien de la ley contrae una obiigaciOn. Corn-
parer entonces el contrato con el cuasicontrato, es to mismo que encon
trar analogia entre el contrato y el delito".
La palabra cuasicontrato es una male palabra de los textos ro
manos. Los romanos reconocieron edemas del delito y del contrato, como
Fuentes de obligaciones, otros hechos que tambien engendran obligacio-
17
nes, pero nunca pretendieron clasificarlos como fuentes precisas de obli-

gaciones. A estas obligaciones que los romanos no clasificaron en defini-
tive, las consideraron como si nacieran de un contrato o como si nacie-
ran de un delito. Si el hecho que las originaba era licito, les aplicaban
las reglas de los contratos; si el hecho que las generaba era Welt, les
aplicaron las reglas de los delitos. Par esto, decfan que habian obliga-
ciones que nacfan cuasi ex-delito o que nacfan "cues! ex-contrato".
Con el transcurso del tiempo, y en el deseo de simplificar las pa-

labras, se dijo despus que habfa obligaciones excuasicontratos, y mAs
tarde se suprimiO la palabra ex, y se dijo cuasicontrato. Y por
se terminO diciendo que los cuasicontratos eran fuente de obligaciones.
Decfamos hace un momenta, que entre el contrato y el cuasicontra-

to hay una diferencia fundamental. En efecto, at contrato nace de acuer-
do de las voluntades de dos o aids personas, y Ia ley en este materia no
hace sino sancionar la obra de las partes, o vigilarlas, a fin de que sus
obligaciones no vayan contra el orden pUblico o las buenas costumbres.
Es Ia voluntad de las partes la que determine at alcance de Ia obligaciOn,
su extension y su objeto. En el cuasicontrato no hay acuerdo de volun-
tades, este acuerdo queda excluido, no hay sino Is voluntad de una sofa
persona, porque lo que engendra Ia obliged& en el cuasicontrato, as el
hecho ejecutado por un individuo, que tiene, por disposiciOn de la ley,
la virtud de obligar a esta persona que ha ejecutado el hecho. Por eso,
en at contrato, Ia voluntad de las partes es un elemento esencial, ya
que el deudor no se oblige, sino en Ia medida de esa voluntad, hasta
concurrencia de lo que 61 ha ejecutado, porque la obliged& nace de su
propla voluntad, y sera Osta Is que determine a cuanto se oblige y en
que forma.
En el cuasicontrato, la voluntad no juega ningUn rol, no se toma
ni siqulera en consideraciOn, porque hay casos en que la persona se obli-
ge atIn contra su voluntad, aunque no haya consentido. iPor que? Por-
que Ia obliged& se genera por Ia obra de Ia ley. De ahf que Is capacidad
en el cuasicontrato no tenga la importancia que tiene en el contrato, en
at cual, es un requisito indispensable pare que una persona se obligue,
que sea realmente capaz. En el cuasicontrato, Ia capacidad es un ele-
mento que no se toma en cuenta, porque Ia obliged& no nace de la vo-
luntad del individuo, sino de Ia disposiciOn de Ia ley, que en muchas oca-
siones Ia impone atin en contra de la voluntad del obligado. Por de pron-
to citaremos el articulo 2238, que en el caso del depOsito necesario, im-
Pone una de estas obligaciones. El contrato de comunidad se forma tarn-
bin entre personas incapaces: muere un individuo dejando hijos meno-
res, se forma entre ellos una comunidad, un cuasicontrato, sin que puedan
argumentar que son incapaces; e igual cosa sucede en el caso de la ges-
tiOn oficiosa, cuando Is persona a quien se le ha administrado sus nego-
cios es un menor, porque asi lo ha dispuesto la ley.
"Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo refiriendo,

que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna mas evi-
18
TEORIA DE LAS OBUGACIONES
dente todavia, si se considera que en el cuasicontrato, muchas veces is

persona que se oblige, no as el que ejecuta el hecho que constituye at
cuasicontrato, sino que es fa persona que se beneficia con 61 porque hay
que toner presente que en el cuasicontrato pueden nacer obligaciones, tan-
to pare el autor del hecho, como pare la otra parte que no ha Intervenido
en la *cud& de ese hecho. Hay casos, per ejemplo, en que la oblige-
d& nace del hecho personal del acreedor, de este naturaleza tenemos el
cuasicontrato que se denomina agencia oficiosa.
La agencia oficiosa se puede definir en forma &amnia, diciendo qua

"es un mandate en que el mandatario obra sin mandante".
Ei cuasicontrato impone obligaciones, no 8610 al gestor oficioso

sino que oblige tambien a la otra parte, a aquae a quien se le adml-
nistran sus negocios, y esta queda obligada a reembolsar todos los gastos
necesarios o Utiles que hayan demandado las gestiones de Is agenda ofi-
closa. El articulo 2290, dice a este respecto: "Si el negoclo ha sido blen
administrado, cumplire el interesado las obligaciones que el gerente ha
contrafdo en la gesti& y le reembolsar6 las expenses Utiles o necesarias".
Y en el incise 2? agrega: "El interesado no es obligado a pager :Warta
alguno al gerente", terminando en el incise 3 9 con la siguiente disposi-
den: "Si el negocio ha side mai administrado, el gerente es responsable
de los perjulcios".
iPuede decirse despus de esto, que el cuasicontrato de agencia
oficiosa, que le impone obligaciones al interesado, el quo no ha consen-
tido en esta gestiOn, sea un acto voluntario? zPuede decirse qua el intere-
sado haya consentido y se hays obliged per su voluntad? El articulo
2290 as una demostraciOn evidente que el cuasicontrato no as un acuerdo
de voluntades. El articulo 1437 no es entonces, correcto, cuando dice:
"Las obligaciones nacen... ye de un hecho voluntario de la persona qua
se oblige, come en is aceptaciOn de una herencia o legado, y en todos los
cuasicontratos"... Pero en todo case, tante is expresiOn voluntaria del
articulo 1437, como la expresien voluntarla del articulo 2284, no as
tampoco muy exacta. porque hay muchas cuasicontratos en que no hay
voluntad de obligarse, en que hay intend& de contraer una obligaciOn,
y sin embargo, se contrae. Nos surninistra un *molt) el cuasicontrato del
pago de to que no se debe.
Se ye, entonces, que es lmpropio denominar el cuasicontrato, un he-
cho voluntarh, si la obligaciOn que se crea no nace del hectic, voluntario
de las partes, porque en muchas ocaslones no as at autor del hecho ei que
se oblige, y en otras ocasiones no hay voluntad de ejecutar el hecho de
que nace la obligaciOn. En todos estos casos, es la disposiciOn de la ley fa
qua impone Is obligaddri correspondiente; y fa disposiciOn de la ley
se funda en estos casos en is equidad, en el deseo de evitar que puede
producirse pare una de las partes on enriquecimiento sin cause.
No son puss, los cuasicontratos, actos voluntarios. No son tempo-
agrega Planiol, actos Ifcitos, porque si aiguna denomlnaciOn se les
19
pudiera dar, seria la de actos ilicitos, o sea, actos contrarios al Derecho,

a la normalidad.
tPor qua, dice Planiol que el cuasicontrato no as un acto licito,

sino un acto ilicito? Porque para 61, y en esto esta de acuerdo con Ia
mayoria de los tratadistas, el fundamento de los cuasicontratos esta en el
enriquecimiento sin causa de una de las partes, en el beneficio que una
de las partes experimenta a costa de la otra.
Posiblemente el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta, y del

cual va a derivar la obligaciOn cuasicontractual, no sea 'kite, sea per-
fecto, normal, corriente y aceptable; la obligacidn encuentra su causa y
su origen, a consecuencia de la ejecuciOn de hechos que causan un em-
pobrecimiento para una de las partes, y un enriquecimiento injusto para
Ia otra. Y este enriquecimiento sin causa, si que es un acto 'licit, porque
la licitud, en el Derecho, exige que todo enriquecimiento tenga una causa,
puesto que de lo contrario, se ha roto to normalidad juridica que quiere
que todo enriquecimiento tenga una causa.
Podemos concluir diciendo que Ia verdadera causa de las obliga-

clones de los cuasicontratos, es la ley, que determina el alcance y la ex-
tensidn de aquello a que el deudor se oblige; y se funda en circunstan-
cias de perfecta equidad: "reparar una lesiOn injusta".
Dos consecuencias juridicas de mucha importancia emanan de es-

tos principios que acabo de exponer: la primera, que ya enuncie as que
la capacidad para obligarse no 'liege ningUn papel en los cuasicontratos.
Las reglas que rigen Ia capacidad para obligarse en materia de contratos,
no tienen aplicaciOn tratOndose de los cuasicontratos.
La segunda consecuencia, es que las reglas que rigen Ia prueba

testimonial en las obligaciones contractuales, no se aplican tampoco en
materia de cuasicontratos. De manera que el articulo 1709 del C. Civil
que declara inadmisible Ia prueba de testigos en los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de $ 200.
se refiere sOlo a las obligaciones convencionales y no a las cuasicontrac-
tuales; de donde se infiere que las obligaciones que nacen de los cuasi-
contratos, no quedan sometidas, por no emanar de una obligaciOn con-
vencional, al principio consignado en el citado articulo 1709.
Los Actos lilcitos (Delitos y Cuasidelitos)
Son tambien, fuentes de obligaciones, segtin el articulo 1437, los

hechos que han inferido injuria o dario a otra persona, como en los deli-
tos y cuasidelitos, es decir, los actos ilicitos, los que ordinariamente se
conocen con esta denominaciOn en el Derecho.
Los actos ilicitos son fuentes de obligaciones, Onicamente cuando

causan daft, a otra persona. No basta que un acto sea 'licit para que
20
TEORIA DE LAS OSLIGACIONES
sea fuente de obligaciones: es necesario que cause daii a otra persona.

Por eso, pueden definirse los actos ilicitos como fuente de obligaciones,
diciendo que son los actos ilicitos perjudiciales a otro. Lo dice at articulo
1437, y este rnlsmo concepts lo vuelve a repetir el COdigo, at habiar de
los delitos y cuasidelitos, cuando en el articulo 2314 dice: "El que ha co-
metido un delito o un cuasidelito que ha Inferido dello a otro, as oblige.
do a la Indemnizaci6n; sin perjuicio de la pens que le impongan las leyei-.
par el delito o cuasidelito".
Los actds Mottos que son fuente de obligaciones, los divide. la ley
en delitos y cuasidelitos, distincidn enterarnente inutil, que no tier uti-
tided practice ni cientifica ninguna, porque unos y otros producen los
MieM08 efectos y se rigen por las mismas reglas. Nosotros tenemos que
pacer la distincian, cual la ley positive la hace, y tendremos que distin-
guir at dellty def cuasidelito.
No hay entre ambos otra diferencia que la relaclonada con la cau-

se que produce uno y otro, pero no asf, en cuento a los efectos que pro-
ducen ambos. A este respects, at articulo 2284 da una idea de fo que es
el delito y de lo que as el cuasidelito, en sus Incisos y 4e: "Si at hecho
es lifcit y cometido con intencidn de (War, constltuye un delito". "Si
el hecho as culpable, pero cometido sin intencidn de War, constituye
un cuasidelito"; disposiclones que seAalan con precisidn las diferencias
entre uno y otro.
Podemos deck por eso, que es delito at acto Melte intenclonal y

y que cuasidelito as el acts illcito culpable y perjudicial.
Lo que constltuye el delito, as at dolo; to que constituye el cuasi-

delito as la cuipa, o sea, la faits de aquella dlligencia o cuidado que los
hombres emplean ordinartamente en sus negoclos proplos.
Unto los delitos, como los cuasidelitos, se dividen en dynes y

penaies. Pero este ciasificaciOn se hace atendiendo a elementos diversos.
El delito as civil, cuando cause deo. El delito es penal, cuando

esta penado por la ley.
El e.ikto y at cuasidelito civil se asemejan at criminal, en que am-

bos son pen ados par la ley, pero se diferencian en que el segundo es pe-
nado per la ley, cause o no den, mientras que los primeros seran civiles
lieven ono pens consigo, slempre que causen dant).
El delito o cuasidelito penal as at acto ilicito penado par la ley,

cause o no dant). El delito, dice el artfculo 19 del C. Penal, toda amen)
u omislan voiuntaria penada por la ley.
De to anterior se desprende, quo un acto ilicito puede ser delito

civil o deft penal, como puede ser en un caso penal, y en otro civil.
21
ndice
TEOR1A DE LAS OBLIGACIONES
Ciasificacian de las Obligaciones
Sus Diversas Clases
Las obligaciones pueden clasificarse de muy diverse manors, segim

sea el punto de vista desde el cual se consideren.
A) Atendiendo a su objeto se dividen en positives y negatives; en

obligaciones de dar, hacer o no hacer; y en obligaciones de especie o
de cuerpo cierto y obligaciones de Oiler.
ObligaciOn positive es aquella cuyo objeto consists en una presta-

cii5n,es decir, en la realizaciOn de un hecho quo puede consistir en dar o
en hacer alguna cosa. Cuando el objeto de la obligaciOn es una prestaciOn,
es un hecho positivo de parte del deudor, la obligaciOn se dice quo es
positive: la obligaciOn del vendedor de entregar la cosa vendida, la obli-
gaciOn del arquitecto de construir una case, etc.
Obligacin negative es aquella cuyo objeto consiste en una absten-

cien, es aquella que le impone at deudor la prohibiciOn de hacer algo,
que sin Is obligaciOn le seria licito ejecutar: el comerclante que vende su
almacn y se oblige a no abrir otro similar dentro de cierto espacio de
tiempo contrae una obligaciOn negative.
Tambien se divider; las obligaciones atendiendo a su objeto, segfin

resulta del articulo 1460, en obligaciones de dar, en obligaciones de hacer
y en obligaciones de no hacer. "Toda declaraciOn de voluntad debe tener
por objeto, dice este articulo, una o mas cows que se trata de dar, hacer
o no hacer. El mere use de la cosa o su tenencla puede ser objeto de la
declaracidn".
Esta clasificacidn tiene mucha mayor importancia que la anterior, per

las razones que mas adelante veremos.
ObligaciOn de der es aquella que tiene por objeto la transferencia

dot dominio o la constitucien de un derecho real en favor del acreedor.
Constituye un MIA traslaticio de dominio y par eso se cumple merliante
la tradiciOn que es el mode de adquirir el dominia en virtud de un titulo
traslaticio de dominio, y que consiste en la entrega que el duet() hace
de una cosa a otra persona, habiendo por una parte la facultad e intend&
de transferir el dominio, y par otra la capacidad e intenciOn de adquirir
lo (articulo 670 del C. Civil).
La palabra dar, cuando uno habla de obligaciOn de dar en la ciencia

del Derecho, no se refiere a la acepciOn que vuigarmente se le da, a la
.
acepciOn de regalar o donar una cosa, sino que al sentido que le dieron
los romanos: "dar" del latin "dare", o sea aquello que le impone al deu-
dor la obligaciOn de transFerir el dominio.
23
El articulo 1548 del C. Civil dice que "Ia obligaciOn de dar, contie-
ne Ia de entregar Ia cosa"..., to que pudiera hacer pensar que jurfdica-
mente, en ciencia del Derecho, dar y entregar fueran una misma cosa.
Considerada esta materia en abstracto, con prescindencla de Ia oblige-
ci6n positive chilena, no podemos confundir Ia obligaciOn de dar con la
obligaciOn de entregar. La obligaciOn de dar es la que tiene por objeto
transferir el dominio, constituir un derecho real en favor del acreedor;
en tanto que Ia obligaciOn de entregar es la que consiste en el simple
acto material de traspasar una cosa a otra persona, la que consiste en
la materialidad de pasar una cosa de una persona a otra, porque con
arreglo al articulo 1460, el uso o tenencia de una cosa puede ser objeto
de Ia obligaciOn.
De esto resulta entonces, que mientras la obligaciOn de dar supone,

o major, constituye un tftulo traslaticio de dominio, la obligaciOn de en-
tregar constituye un tftulo de mere tenencia. En la obligaciOn de dar,
el acreedor puede Ilegar a ser dueno de la cosa; en la obligaciOn de en-
tregar solo adquiere el uso o tenencia de Ia cosa, mOs no el dominio. Por
eso, en Ia compra-venta es un contrato en que una de las partes se oblige
a dar una cosa; contrato es transferir el dominio. De aquf que el articu-
lo 1793, diga que "la compra-venta es un contrato en que una de las
partes se oblige a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero". En cambio,
en el contrato de arrendamiento, Ia obligaciOn del arrendador, no es dar
la cosa arrendada, sino Onicamente entregarla. A este respecto el articulo
1924 al enumerar las obligaciones del arrendador, dispone que el arren-
dador, es obligado: "1 9 ) a entregar la cosa arrendada...".
Jurfclicamente entonces, no es lo ads= dar que entregar; Ia expre-

siOn entregar es generica, as mss amplia que Ia de dar, porque corn-
prende todo traspaso que va de manos del deudor a manos del acreedor.
Por eso, toda obligaciOn de dar es necesariamente de entregar, pero no
toda obligaciOn de entregar es necesariamente obligaciOn de dar. De aqui
es que los tratadistas del Derecho asimilan as obligaciones de entregar
a una obligaciOn de hacer, y solo clasifican entre las obligaciones de dar
a las que propiamente son tales, a las que tienen por objeto la transfe-
rencia del dominio, a la constituciOn de un derecho real a favor del acree-
dor. Las obligaciones de entregar son, para ellos, obligaciones de hacer,
puesto que la obligacin se traduce en un simple hecho material despro-
visto de toda significaciOn juridica, como es dar una cosa a otra persona
para que tenga su uso o su tenencia.
En mi concepto, en el C. Civil chileno, no existe esta diferencia;

mi opiniOn es que dentro de nuestro COdigo, Ia obligaclOn de dar coin-
prende toda obligaciOn que tenga por objeto la entrega de una cosa, sea
que el deudor deba transferir el.dominio de la cosa, sea que deba transfe-
rir Onicamente su uso o tenencia. La obligaciOn de dar, en Ia legislaciOn
chilena, es aquella que tiene por objeto Is entrega de uda cosa, sea en
propledad, sea en tenencla. OblIgaclOn de dar, dentro de este concepto,
24
serla aquella que tiene per objeto la entrega de una cosa que el deudor
debe hacer al acreedor, sea que importe la transferencia del dominio o el
simple use o tenencia de la cosa.
Y pare pensar asi, existen varies rezones: 1) Los articulos 1438

y 1460 del C. Civil que contraponen los conceptos de dar una cosa, con
hacer una cosa.
2) En seguida, los articuios 1817 y 1824 y siguientes del mismo

Cddigo. La ley ha comenzado por definir la compra-venta en el articulo
1793, y cuando entre a reglamentar las obligaciones del vendedor, se ha
olvidado de la expresiOn "dar" del articulo 1793, y habla solo de la obli-
ged& de entregar, y se encabeza el prrafo que trate de estas oblige-
clones diclendo en el articulo 1824: ''Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradiciOn y el saneamiento de la
cosa vendida" (inciso Y si se siguen leyendo todos los dernes ar-
ticulos encontraremos estampados los mismos conceptos, confundiendo,
asi, dos tdrminos que, juridicamente, no pueden confundirse. En el caso
tipico de obliged& de dar, en la compra-venta, el COdigo chileno habla
indistintamente de obliged& de dar y de la obliged& de entregar, ha-
ciendo sindnimas estas dos expresiones.
Vuelve la ley chilena a confundir estos conceptos en el articulo

2196, cuando dice: "El tnutuo o prstamo de consumo es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungi-
bles, con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y calidad".
39) Per otra parte, los articulos 580 y 581 suminlstran otra prue-
ba en apoyo de is opiniOn que se viene sosteniendo. Porque La clue se
atiende pare calificar de mueble o inmueble una accidn? A la naturaleza
de la cosa debida. El articulo 580 dice: "Los derechos y acciones se repu-
tan blenes muebles o inmuebles, segdn to sea la cosa en que han de ejer-
cerse o que se debe. Asi, el derecho de usufructo sobre un inmueble es
inmueble. Asi, la action del comprador para qua se le entregue is Mica
comprada as Inmuebte; y is acciOn del que ha prestado diner pare quo
se to pague as mueble". Y el articulo 581 agrega: "Los hechos que se de-
ben se reputan muebles". "La Elect& pare que un artifice ejecute la obra
convenida, o rezarsa los perjuicios causados por la InejecuclOn del con-
venio, entre per consiguiente, en la clase de los blenes muebles".
Ahora Bien; supongamos que la obliged& de entregar no fuera

la obliged& de dar una cosa, sino la obliged& de hacer; la obligation
del vendedor pare con el comprador de clue naturaleza serfa en el caso
de un inmueble, por ejemplo, y en presencia de la disposiciOn del articu-
lo 581? Evidentemente seria, en este suposicidn, una action mueble, lo
que dentro do la legislaciOn positive chilena, es sencillamente un absurdo.
49) Finalmente, en el C. de P. Civil no se hate distinciOn alguna

entre las obligaciones de dar y entregar; unas y otras estdn asimiladas
25
en absoluto por lo que respecta a la manera de cumplirse o ejecutarse.

Expresamente se dejel constancia, cuando se discutieron estas disposicio-
nes legales en Ia ComisiOn redactora del C. de P. Civil, que el procedi-
miento estabiecido para las obligaciones de dar. se aplicaria a todas las
obligaciones que tienen por objeto entregar una cosa, cualquiera que fue-
ra el resultado juridico que tuvieran para el acreedor. De manera que el
acreedor de obligacion de dar como el acreedor de obligaciOn de entre-
gar, hara efectivo sus derechos por el mismo procedimiento, por el que
seriala el Titulo I del libro III del C. de P. Civil.
En conclusion, podemos decir que Juridicamente, no pueden con-

fundirse las obligaciones de dar y entregar. En todo caso, esta interpre-
ted& es ms sencilla y simple que cualquiera otra; Ia ley es el buen
sentido y Ia razOn escrita, y no es lOgico pensar que el legislador haya
hecho elucubraciones cientificas en las materias que van a conocer los
ciudadanos y los Tribuneles.
La obligaciOn de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecuciOn

de un hecho que no consiste en Ia entrega de una cosa. Es aquella cuyo
objeto es un hecho positivo que el deudor se compromete a ejecutar. La
obliged& de pintar un cuadro, la que contrae un actor de ejecutar una
representaciOn teatral, etc., son obligaciones de hacer porque consisten
en la ejecuciOn de un hecho material, como es por ejemplo, Ia entrega
de una cosa del deudor al acreedor, tomando la palabra entrega en su
sentido doctrinario.
Finalmente, obligaciiin de no hacer as aquella que tiene par objeto

la no ejecuciOn de un hecho por parte del deudor, aquella que le impone
at deudor la no ejecucidn de un hecho que sin Ia obliged& le seria
hacer, como es is de no abrir un almacen similar dentro de cierto tiem-
po, o bien, la de no levantar las murallas sino hasta cierta aitura.
Tanto Ia obligaciOn de dar, como la obligaciOn de no hacer y la

de hacer, pueden cumplirse en una sofa operaciOn, pueden resolverse en
Ia ejecuciOn de un solo acto; o bien, pueden imponer al deudor, Ia ejecu-
ciOn de una serie de actos repartidos en cierto espacio de tiempo, en cuyo
caso se dice que la obligaciOn es sucesiva.
Podemos definir, por eso, la obligaciOn sucesiva, como aquella cuyo

objeto impone al deudor la ejecuckin de una serie de actos que deben
cumplirse en cierto periodo de tiempo.
La obligaciOn de no hacer es por lo general sucesiva, porque el deu-

dor debe abstenerse de ejecutar el hecho debido por todo el tiempo que
abarque Ia obligaciOn. Las obligaciones del arrendador y del arrendata-
rio, son ejemplos tipicos de obligaciones sucesivas; y por eso se llama
el arrendamiento, "un contrato de tracto sucesivo", de lo cuel se deduce
Ia consecuencia que estudiaremos en debida oportunidad, de que este
contrato no se resuelve, sino que se termina.
26
La clasificaciOn de las obligaciones de dar, hacer y no hacer tiene

mucha importancia: en primer lugar, sirve pars clasificar las acciones
que de ella emanan, porque mientras en las obligaciones de dar, la action
del acreedor puede ser mueble o inmueble, segfin sea la cosa que debe
el deudor; en las obligaciones de hacer y no hacer, la acclOn es siempre
mueble. porque "los hechos que se deben se reputan muebles", segOn (Hs-
pone el articulo 581 del Cedigo Civil.
La disposiciOn del articulo 581 se aplica tanto a las obligaciones

de hacer, coma a las obligaciones de no hacer, porque si este articulo ha-
blare solo de las obligaciones de hacer, habrian quedado excluidas las de
no hacer; de aqui que solo diga, "los hechos que se deben se reputan
muebles; y tanto las obligaciones de hacer coma las de no hacer son
hechos, puesto que consisten en la ejecuciOn de un hecho que consiste
en una abstenciOn.
De manera que, mientras la obligaciOn de hacer y la obligacien

de no hacer, son siempre muebles, la obligaciOn de dar sera mueble a in-
mueble, segOn sea Is naturaleza de la cosa que se debe.
En segundo lugar, tiene importancia este clasificaciOn de las obit-

gaciones de dar, hacer y no hacer, pare determiner la manors cerno es-
tas obligaciones se cumplen, y pare determiner los efectos que produce
el cumplimiento de ellas.
Por Ultimo, es importante este clasificacIan desde el punto de vista

de coma las obligaciones se extinguen, porque mientras las obligaciones
de dar pueden extinguirse par la perdida de la cosa debida, las obligacio-
nes de hacer y no hacer no se extinguen par este modo de extinguir
las obligaciones.
Finalmente, las obligaciones, atendiendo a su objeto, se dividen en

obligaciones de especie o cuerpo clerto, y en abitgaclones de genera,
clasificaciOn esta, que se hace tomando en consideration Is mayor a me-
nor determined& de la obligaciOn.
Es una regla general en el Derecho, consagrada en el articulo 1460,

de que toda obligation, debe terser un objeto determinado. Sin este re-
quisito no hay obligaciOn, ye que lo que constituye este institucien Ju-
l knee, es la determinacien del acreedor, del deudor y de la cosa, objeto
-
debida.
Oue el objeto sea determinado, quiere decir, que sea precisado con
toda exactitud par las partes to quo el deudor debe al acreedor. Pero
este determinaciOn puede hacerse en cuanto al genera y cantidad
camente, o en consideraciOn at individuo mismo.
Segtin esto, la obligation de genera es aquella en que se debe in-

determinadamente un individuo de cierto genera determinado. Ejemplo
27
de esta obligacien: Juan debe a Pedro cien fanegadas de trigo (articulo

1508).
La obliged& de especie a cuerpo cierto, es aquella on que se debe

determinadamente un individuo de un genera determinado. Ejemplo de
esta obligacien: la que tiene Fulano de entregar a Zutano un camiOn
Ford Ng Tanto.
Esta clasificaciOn de las obligaciones, tiene tambien mucha impor-

tancia juridica. En primer lugar por los efectos que producen estas obli-
gaciones. La obligacien de especie o cuerpo cierto le Impone al deudor la
obligaciOn de conservarlo hasta su entrega; asi lo dice el articulo 1548:
"La obligaciOn de dar contiene la de entregar Ia cosa; y si esta es una
especie o cuerpo cierto contiene edema's Ia de conservarlo hasta Ia entre-
ga, so pena de pagar los perjuiclos al acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir' . ',Par que? Porque el deudor no puede satisfacer su
obligaciOn ni descargarse de ells, sino entregando Ia misma cosa debida;
luego, el debe conserver esa cosa hasta el momenta de hacerle Is en-
trega al acreedor.
En cambio, el deudor de genera cumple su obligaciOn entregando

cualquiera individuo del gnero determinado, y si perece uno de los
cuerpos del genera, se entregar6 otro.
En seguida, mientras Ia obligaciOn de cuerpo cierto se extingue
por la prdida de Ia cosa debida, la obligaciOn de gnero no se extingue
por la cosa debida que se pierde, porque es una regla de Derecho que el
genero no perece; porque si Pedro tiene den caballos encerrados en una
caballeriza, listos pare entregarlos a Juan, y viene un rayo los mate a
todos, no se extingue la obliged& de Pedro, ya que otros cien caballos
puede conseguirlos en Ia parte que quiera.
B) Atendiendo a c6mo existen las obligaciones, se dividen en obli-

gaciones principales y accesorias.
ObligaciOn principal es aquella que existe por si sola, independien-
temente de toda otra obligacidn.
Obliged& accesoria es aquella que existe en virtud de otra obli-

gaciOn, de manera que sin ella no se concibe su existencia. Ejemplo de
esta obligacien, la hipoteca, porque no existe sino en virtud de una obi!.
gaoler) principal; la prenda, su hermana; la flanza, destinada al mismo
objeto; la clausula penal, etc.
La importancia de. esta clasificaciOn este en que la obligacidn ac-

cesoria queda subordinada a Ia principal, de manera que extinguida Ia
principal, necesariamente se extingue Ia obligacien accesoria, en virtud
de aguel principio de que lo accesorio slgue Ia suerte de lo principal. Y a
la inversa, Ia extinciOn o nulidad de Ia obligaciOn accesoria, no envuelve
Ia extinci6n de Ia obligaciOn principal.
28
C) Atendiendo a si los efectos de la obligacidn estn o no subor-

dinados a modalidad, se dividen las obligaciones en obligaciones puras y
simples y en obligaciones sujetas a modalidad.
.
Obligati15n pure y simple as aquella que produce sus efectos desde

qua se contrae y pare siempre, sin restricciones y limitaclones de fling*.
no especie.
Obligaciones sujetas a modalidad as aquella cuyos efectos Min su-

bordinados a ciertas clausulas, Ilamadas modalidades y quo consisten en
la conditiOn, en el plazo y en el modo.
La regla general en el derecho, es que la obligaciOn sea pure y
simple, porque las modalidades no se presumen ni se subentienden, a me-
nos que is ley expresamente las haya consignado, corno en el caso del
articulo 1489 que dice: "En los contratos bilaterales va envuelta la con-
diciOn resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado".
(inciso 1).
0) Atendiendo a las personas que intervienen en la obligacion.

Las obligaciones pueden ser de un solo deudor y de un solo acreedor, o
de varies deudores o de varios acreedores, en cuyo case se dice qua hay
pluralidad de sujetos de la obligacion. Este pluralidad de sujetos puede
consistir en un deudor y varies acreedores, en un acreedor y varies deu-
dores. El caso cormin es el de obligacidn, en que hay un solo acreedor y
un solo deudor.
Las obligaciones en que hay pluralidad de sujetos constituyen ye

una anornalia; y estas obligaciones se clasifican en tres grupos: oblige-
clones simplemente conjuntas, obligaciones solidarias y obligaciones in-
divisibles.
Obligacian simplemente conjunta as aquella en quo hay varios deu-

dores y varios acreedores, a un deudor y varios acreedores, a un acreedor
y varios deudores, pare en que cada deudor solo esti obligado a su cuota,
y en que cada acreedor silo puede exitir la suya. A estas obligaciones se
refleren los articulos 1511 y 1526 en SUS incisos primeros que dicen: "En
general, cuando se ha contraido por muchas personas o pare con muchas
la obligaciOn de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el pri-
mer case, es obligado solamente a su parte o cuota en is deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho pare demander
su parte o cuota en el crddito" (articulo 1511, inciso 1?). "SI la obliga-
cion no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravard a sus co-
deudores. Exceptdanse los casos siguientes: (incise 1 del articulo 1526
del C. Civil): Juan, Pedro y Diego se obligan a favor de X, a pagarle
trescientos pesos; cada uno debe cien pesos, y no se podrd exigir a Juan,
a Pedro o a Diego, sino lo que cada uno debe. Juan se oblige a pager
a A, B y C, trescientos pesos; a cada uno debe cien pesos, y no podra exi-
29
gir A, B o C, sino lo que Juan debe a cada uno, as decir, si A es at que

cobra, solo tendra derecho a su cuota, esto es, cien pesos.
En realidad, esta obligaciein simplemente conjunta no constituye
una anomalia en el Derecho, porque hay tantas obligaciones, cuantos
sean los deudores o acreedores, pues se reputa divisible en tantas partes
como sean los deudores y sean los acreedores; en el primer ejemplo hay
tres obligaciones de cien pesos cada una y lo mismo sucede en el segundo.
La conjunciOn de deudores o acreedores puede ser originaria y deri-
vative. Es originaria cuando ella se presenta en Ia obligaci6n desde la
constituciOn misma de ella, es decir, cuando Ia obligaclOn ha nacido a Ia
vide juridica con piuralidad de sujetos. Juan, Pedro y Diego, se obligan
a pagarle a Z cien pesos.
La conjunciOn es derivative cuando la obligaciOn de un solo deudor
y de un solo acreedor ha Ilegado a convertirse en una obligaciOn de plu-
ralidad de sujetos por alguna circunstancia posterior, como cuando fa-
llece el deudor y deja varios herederos, en cuyo caso, cada heredero se
oblige por la cuota que le corresponde.
ObligaciOn solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y en que cada deudor, no obstante tratarse de un solo objeto
divisible, est6 obligado al total de Is deuda, y en que cada acreedor puede
exigir a su vez, el total de Ia obligaciOn (articulo 1511, inciso '29).
La regla general es que cuando hay varios deudores o varios acree-
dores, cada uno deba pagar, en el primer caso, o cada uno pueda exigir
en el segundo, la cuota que le corresponde, como en at caso de los articu-
los 1511 y 1526, incisos primeros. La solidaridad rompe esta regla, porque
cada deudor este obligado at total, y cada acreedor puede exigir ese mis-
mo total.
La solidaridad no se presume, ella debe pactarse expresamente, o
consignarse en una disposicidin testamentaria, o en un texto legal (artfcu-
lo 1511, inciso 3 9 ).
Es esta una de las instituciones jurfdicas de mayor importancia prac-
tice, porque la solidaridad conduce a darle mayores garantfas at acreedor;
s una especie de seguridad o caucin que produce en la practice los
mismos resultados que la fianza, Ia hipoteca y Ia prenda. porque no sOlo
queda afecto el patrimonio del deudor por Ia parte que le corresponde,
sino que edemas queda afecto su patrimonio en la totalidad de la obli-
gaciOn; de aqui por qua todos los Bancos e instituciones de Credito,
cuando exigen una fianza, Ia exigen en calidad de solidaria, y de ese
modo el Banco o la InstituciOn de Credito de que se trate, puede dirigirse
tanto at deudor principal o contra el que ha prestado Ia cauciOn, por at
total, y poco le importa que el deudor principal caiga en insolvencia, si
el otro puede pager la totalidad.
La obligaciOn indivisible es aquella quo tiene por objeto una cosa
que no es susceptible de una divisiOn fisica ni intelectual o de cuota; por
30
ndice
ARTUROALESSANDRIRODRIGUE2
Las Obligaciones Natureles
Generalidades
Si estudiamos las obligaciones civil es y los deberes morales que los

hombres tienen entre si, observaremos que en uno de los extremos se
encuentran las obligaciones civiles, es decir, estos vinculos juridicos per-
fectos entre personas determinadas y sobre un objeto tambien determi-
nado, que coloca a una de ellas, el deudor, en la necesidad de dar, hacer
o no hacer algo, con respecto de la otra, el acreedor, a quien la ley da los
medios necesarios para obtener su cumplimiento si el deudor Ia rehusa,
porque si asi no fuera, las obligaciones carecerfan, en realidad, de toda
utilidad prectica.
En estos vinculos juridicos, el cumplimiento de la obligaciOn no

queda entregado al arbitrio del deudor; el deudor no es libre de cumplir
o no la obligaciOn; estO colocado imprescindiblemente en Ia necesidad de
satisfacer a su acreedor disponga de los medios necesarios para obtener
el cumplimiento de la obligaciOn.
Pero para que asi suceda, es menester que se trate de vinculos ju-
ridicos perfectos, que reiman los elementos determinados por la ley pa-
ra ser tales, esto es, que se contraigan entre personas determinadas y
que recaigan sobre un objeto determinado, y que no adolezcan de vicios
que le quiten las probabilidades de eficacia juridica.
En el otro extremo, como contrapuestos a estos vinculos juridicos,

encontramos los simples deberes humanos que la sociabilidad humane, la
moral, o la religion, imponen a los hombres con respecto a sus semejan-
tes. La religion cristiaea impone a los individuos una serie de deberes y
obligaciones para con sus semejantes, que quedan entregados, natural-
mente, a la conciencia de cada cual. Todos estos son simples deberes
morales, que, como digo, arrancan su origen, o de la idea religiosa de cada
cual, o de la moral, o de Ia sociabilidad o conciencia de los hombres.
Estos deberes morales quedan entregados exclusivamente, en cuan-

to a su cumplimiento, a la conciencia y libre querer de cada coal. No caen,
por eso, bajo el cumplimiento del Derecho; no son obligaciones porque
no hay en ellos, ninguno de los elementos que constituyen la obligaciOn;
32
TEOR1A DE LAS OBLiGAC1ONES
no concurren ni las personas determinadas, ni tampoco la determined&

del objeto, porque desde el memento mismo que estos elementos esters
determinados, los deberes dejan de ser tales, pate convertirse en obliga-
clan. Asi el deber de dar limosna, que puede imponer Ia religion, la me
ral o Ia simple idea humanidad, no es obligacidn, porque si lo analizamos,
veremos que no hay determinados ni el acreedor, ni el deudor, ni la cosa
debida. El acreedor no este determinado, porque no cumple con este de-
ber de conciencia, dandole limosna a cualquier menesteroso, pues pare
satisfacer este deber, no tengo yo en mi caso necesidad de ddrsela a una
persona determinada.
Es tambidn indeterminado el deudor, porque el pordiosero o men-

digo que solicita una limosna del transetinte, no la pide a una persona
determinada ni tiene tampoco derecho de exigirla de determinado indivi-
duo: is pide al que qulera dersela.
Finalmente, es indeterminado el objeto del debar, porque el indi-

viduo cumple con este deber moral de hacer caildad entregando cualquier
case, sin que puede formarsele discusiOn sabre el monto de lo que ha
dada.
Son pues, los deberes morales, la antftesis de las oblfgaciones ci-

viles, porque mientras estas tienen determinados sus tres elementos,
acreedor, deudor y cosa debida, y otorgan al acreedor un medlo eficaz pa-
ra compeler al deudor al cumplimiento de aquello a qua se ha obliged, on
los deberes morales no concurren ninguna de estas cirCunstancias, ni
nada hay determinado, y no hay tampoco media eficaz para exigir su
cumpilmiento; so clnica sand& seran las sanciones morales que fijen la
religiOn o Is moral, pero aparte de estas sanciones, el Derecho no le otor-
ga ni le reconoce ninguna, porque el deber moral no cae bajo el cumpli-
miento del Derecho.
Entre estos dos extremes, las obligaciones civiles y el simple de-

bar moral, hay on termini:, media, hay un vinculo juridico que participa
de los caracteres de la obliged& civil en cuanto a la determined& de
sus elementos, y en cuanto al efecto juridico que produce; y que parti-
cipa de los caracteres del deber moral, en cuanto al hecho de no ester san-
cionado so curnplimiento por medic) de una acciOn, cumplimiento que
queda entregado a la simple conciencia del deudor.
Este termino media, mezcla de obliged& civil y de deber moral,

as lo que en el Derecho se conoce con el nombre de obligacidn natural,
que es aquella qua no conflate derecho pare exigir su cumplimiento, pero
qua curnpiida autoriza para retailer lo que se ha dodo o pagado en ram%
de elle (articuio 1470, incise 3).
La obligaciOn natural se diferencia de la obligacion civil, en que

este Cdtima le otorga al acreedor una acciOn para exigir su cumplimiento;
es decir, mientras Ia obligaciOn civil da al acreedor un derecho para corn-
33
peler judicialmente at deudor, la obligaciOn natural no le da at acreedor

ningOn derecho para exigir ese cumplimiento, el cual queda entregado a
Ia simple voluntad o conciencia del deudor.
Pero por otra parte, la obligaciOn natural es una verdadera oblige-

don, y esto es lo que se asemeja a las obligaciones verdaderas, porque,
al igual que en la obliged& civil, los tres elementos, acreedor, deudor y
cosa debida estan determinados, ya que si no estuvieran determinados,
no seria obligaciOn, y no hay que olvidar que la propia ley las llama obli.
gaciones naturales, y para que sean naturales tienen que ser obligacio-
nes, y para que sean obligaciones, as necesario que reiman los elementos
indispensables para que este vinculo juridico se genere.
La obligaciOn natural tiene, tambien, sus semejanzas y diferencias

con los deberes morales. Se asemejan en que como en estos, su cum-
plimiento queda entregado en absoluto a la conciencia del deudor. Asi co-
mo el acreedor del deber moral, tomando Ia palabra del acreedor en su
mAs amplia acepchin, no dispone de los medios necesarios para que el
deudor ejecute el deber moral, igualmente el acreedor de la obligaciOn
natural, no tiene medio alguno para exigir su cumplimiento.
Pero Ia obligaciOn natural se diferencia fundamentalmente del deber

moral, porque, aparte de producir ciertos efectos juridicos que nunca
produce el deber moral, tiene determinados sus elementos constitutivos:
y es solamente bajo esta condiciOn que la obligaciOn natural puede ser
Ia condiciOn de estar perfectamente determinados sus elementos cons-
titutivos.
Fundamento de as Obligaciones Natureles
iCuel es el fundamento de las obligaciones naturales? i,Cual es la

razOn de ser de esta especie hibrida que no es ni obligaciOn civil ni deber
moral, y que tiene alga de deber moral y de obligaci6n civil?
Observe la ley, por ejemplo, que el transcurso del tiempo o la in-

suficiencla de Ia prueba, pueden colocar al acreedor en Ia imposibllidad
de obtener que el deudor cumpla su obligaciOn.
Pero la ley no puede dejar de reconocer que en todos estos casos

ha nacido un vinculo jurfdico, que no puede ser sancionado por la ley,
pero que queda, sin embargo, celebrado ante at hecho y la conciencia de
los hombres. El legislador se hace esta reflexiOn: "Si yo le doy valor a
estos vinculos juridicos, autorizo por ese solo hecho, Ia violaciOn de mis
disposiciones, puesto que si da lo mismo cumplir o no con Ia ley, es evi-
dente que los ciudadanos no ajustaren sus actos a las disposiciones le-
gales, y los ejecutaran con prescindencia de ellas". Agrega edemas, el
legislador dentro de su razonamiento: "Si yo no acepto que el transcurso
del tiempo, extinga las obligaciones y derechos, trastornq el orden esta-
blecido, porque no habra nada seguro, ni nada definitivo".
34
No puede, entonces, el legislador, a fin de obtener el cumplimiento

de sus disposiciones, y a fin de mantener el orden pablico, aceptar como
validas y eficaces. obligaciones que presentan estas condiciones. Pero, al
mime tiempo, el legislador tiene quo convenir en que estos vinculos ju-
ridicos que se han celebrado entre dos o mss personas, existen en la con-
denote del acreedor y del deudor. tQue Inconveniente hay entonces, pare
que ei individuo que contrajo una obliged& satisfaga su conciencia y
cumpla con este deber de honradez y pague to obliged& a su acreedor?
Este acto no puede ser repudiado par la fey, puesto que Is ley propende
par todos los rnedios, a que los individuos seen honrados y cumpian sus
obligaciones.
Liege eel el legislador, a construir Is teoria de las obligaciones natu-
rales, aquellas que si no le dan derecho al acreedor pare exigir su cum-
plimiento, autorizan, una vez cumplidas, para retener lo que se ha dada
o pagado en razOn de ellas. Par ejemplo, on menor de edad, relativamen-
te incapaz, segOn la ley, contrae una obligaciOn; este obliged& es nula,
de nulidad relative. Pero cabe pregunterser "Este obligaciOn, ,se celebr6
o no se celebrO? Evidentemente que se celebr6; el manor reciblO, ponga-
mos par caso, los mil pesos que el mutuante le presto; pero Ilega el me-
nor a mayor edad y acordandose de la obliged& que contrajo en aqua.
Has circunstancias, cumple su obligaciOn, pagando los mil pesos al acree-
dor. En tal caso, el deudor ha pagado una obliged& natural; la bilge-
d& no podra exigirse porque era nula, pero coma Is obliged& realmente
se peg& la ley autoriza al acreedor pare mantener ese pago.
En qui Consiste la Obligacian Natural Diferencias con la

,
Obligaci6n Civil
Con estos antecedentes, podemos explicar la definiclOn que de las

obligaciones civiles y naturales da el articulo 1470, cuando dice: "Civiles
son aquellas que dan derecho pars exigir su cumplimiento; naturales las
que no confieren derecho pare exigir su cumplImiento; pero que cumpil-
das autorizan pare retener lo que se ha dada a pagado en razOn de ellas"
(incs. y 2). En otros terminos, obliged& civil es Is que da accien
pare exigir su cumplimiento; y natural as la que solo da exceed& para
retener lo que se ha dada o pagado en razOn de ellas.
La acciOn es el medio que la ley da pare pacer efectivo un derecho;
la excepciOn es el media que otorga la ley pare rechazar o destruir una
acciOn. La accidn es of arena que ataca; la exceed& es of arena que de-
fiende. A la vez que la ley da of acreedor o demandante medios pare
obtener lo que busca, le da a la otra parte, al deudor a demanded, me-
dios pare clefenderse de las peticiones a rezones de aquel.
Pues bier; en la obliged& civil, of acreedor tiene una acciOn; on
las obligaciones naturales, en cambio, el acreedor carece de ells, carece
del arms necesaria pare compeler al deudor a que cumpla la obilgacidn,
porque la obliged& natural solo produce excepciOn.
35
Pero lo anterior no quiere decir que en Ia obligaciOn civil el acree-

dor no tenga una excepciOn para retener lo dado o pagado por el deudor,
puesto que si Ia tiene Ia obligaciOn natural, con mucha mayor razOn goza
de ella Ia obligaciOn civil que es un vinculo juridico. En efecto, toda obli
gaciOn le da at acreedor una acciOn, le da at deudor una excepciOn para
rechazar Ia acclOn del acreedor cuando sea infundada, o cuando se pre-
tenda cobrar dos veces, y le da at acreedor una excepciOn para impedir
que se devuelva lo que el acreedor recibiO en pago de Ia 0 - gaciOn del
deudor.
En Ia obligaciOn natural falta uno de esos aspectos: Ia acci6n. El

acreedor no tiene acciOn para exigir su cumplimiento, pero si el deudor
page y pretende repetir lo pagado pidiendo su devoluciOn, el acreedor se
excepcionar6 conforme al articulo 2296, que dispone: "No se podra re-
petir que se ha pagado para cumplir una obligaciOn natural de las enu-
meradas en el art. 1470"; porque el pago tiene una cause eficiente, Ia
obligaci6n natural. Y a Ia vez, el deudor dispone de las excepciones nece-
sarias, si el acreedor pretende cobrarte Ia obligaci6n.
Lo expuesto pone en evidencia, entonces, lo que caracteriza funda-

mentalmente a la obligaciOn natural, lo que to da su fisonomfa jurfdica,
to que sirve para identificarla; Ia carencia de Ia acciOn, Ia falta de los me-
dios necesarlos para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la
obligaciOn por parte del deudor.
Pero Ia obligaciOn natural, al igual que Ia civil, sOlo existe como

obligaciOn natural, bajo la expresa condiciOn de que concurran en ella to-
das las circunstancias y requlsitos necesarlos para que pueda existir una
obligaci6n civil; es decir, sOlo existe bajo la condition precise de que
haya determinaciOn del objeto y determinaci6n de la cosa debida; pues
convlene recalcar este pensamiento; sOlo hay obligaci6n natural donde
existi6 o pudo existir una obligaci6n civil. Alti donde solo ha habido un
deber moral, no hay ni puede haber obligaciOn natural, porque allf donde
hay deber moral, hay indeterminaciOn de los elementos constitutivos de
la obligaciOn, y sOlo hay obligaciOn cuando hay determinaciOn de los ele-
mentos de ella, acreedor, deudor y cosa debida.
En reatidad, Ia obligaciOn natural es una obligaciOn civil desvirtua-

da, una obligaciOn civil que pudo vivir como tal y que por circunstancias
posteriores o extranas ha perdido su eficacia juridica, en cuanto a la
acciOn de que ella carece.
El transcurso del tiempo hate que el hombre vaya perdiendo su vigor

y su energia; sus facultades ffsicas e intelectuales van debilitandose por
el transcurso de los anos, esto es, cuando el hombre se acerca at periodo
de Ia senectud. En dicho periodo el individuo no tiene las aptitudes que
tuvo en el periodo de k madurez. Pues bien este individuo que ha ido
perdiendo sus energlas fisicas, que ha padecido un debilitamiento de sus
facultades intelectuales, ideja de ser hombre por esos solos hechos? De
36
TEOR1A DE LAS OEILIGACiONES
ninguna manera; el transcurso del tiempo podra influir en la forma que

se quiera en las facultades y aptitudes del individuo, pero no le hace per-
der su personalidad, no le hace perder su caracter de hombre.
Lo mismo sucede con las obligaciones civiles. El transcurso del tiem-

po hace que las obligaciones civiles vayan perdiendo su eficacia, y que
Ilegue un momento en que la obligaciOn deje de tenet fuerza o energia
-
suficiente pare poderle dar at acreedor el derecho de demandarla; y no

por eso, deja de ser obligaciOn, asi coma el hombre no deja de ser tar,
aunque transcurran los aiios y se debiliten sus facultades y aptitudes.
La obligaciOn natural, entonces, es una obligaciOn que existiO o pu-

do existir como civil y que por el transcurso del tiempo, por la falta
de prueba, o por otra circunstancia, se foe desvirtuando.
Consecuencia juridica de este conclusidn, es quo donde no hay obli-

gacien civil, o donde to obligacien civil es Hicks, no hay ni puede haber
obligaciOn natural Tendremos ocasi6n de aplicar estos principlos, cum-
do pasemos revista a una obligaciOn natural, impropiamente Hamada en
los textos de estudio y en el mismo COdigo, obligaciOn meramente natu-
ral, porque parece darnos a entender, que cliches obligaciones meramente
naturales, no producen ningOn efecto civil. Esto mismo nos esta demos-
trend que la definiciOn del art. 1470 es muy defectuosa, porque no
nos da una idea clara de lo que es una obligaciOn natural, ya que no nos
Indica sus elementos y se limita solo a senalarnos sus efectos, y no todos,
si !Dien es cleric que sonata el principal.
,
Yo preferiria por esto, definir, la obligaciOn natural, como lo hace

Baudry Lacantinerie: "Obligacien natural, as al igual de is obligacien
civil, un vinculo entre personas determinadas en virtud del cual una de
elias este colocada en to necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con
respecto de otra persona tambien determinada, pore cuyo cumplimiento
no este sancionado por una accien". Es decir, la misma definiciOn que he
dado de obligaciOn civil, pero con un agregado: "pero cuyo cumplimien-
to no esta sancionado por una acciOn".
Este definiciOn si que nos da una Idea clara de to quo es una obli-
gaciOn natural, nos indica que debe reunir los mismos atributos de una
obligaciOn civil y nos sugiere la idea de que no es un deber moral, y nos
seriala su atributo esencial: que el acreedor esta despojado de accidin.
Lo que acabo de decir, manifiesta tambiOn que no as muy correcto

Hamar a estas obligaciones, obligaciones naturales o meramente natura-
les, como to hace el art. 1470, porque pudiera hacer creer que son deberes
morales, y ya hemos visto que no lo son.
Algunos autores prefieren, por eso, Hamarlas obligaciones imperfec-

tas, pars contraponerlas a las obligaciones perfectas. Nosotros, sin em-
37
ARTURO AIESSANDRI RODFUGUEZ
bargo, las seguiremos Ilamando naturales, por ser data la denominacien

que les de el C. Civil.
Puesto qua la obligacien natural es una verdadera obligaciOn en Ia

cual eXisten determinados el acreedor, el deudor y la cosa debida, y
puesto que Ia obligacien natural constituye una excepciOn al Derecho
com6n, segOn lo cual, la regla general es que toda obliged& este dotada
de una Emden, tenemos que ilegar a Is conclusiOn, de que las obligaciones
naturales constltuyen una excepcien en el Derecho, y como excepcien
que son, no pueden aplicarse por analogia y no pueden existir, sino en
virtud de un texto expreso de Is ley.
De manera que toda obligacien, que no sea un deber moral, y a to

cual la ley no be hays dado el caracter de la obligaciOn natural, tiene que
ser obligacien civil. En mi concepto no hay ms obligaciones naturales
qua las que expresamente hays sefialado la ley como tales. denominendo-
las fist, o atribuyendoles los efectos propios de las obligaciones naturales.
De donde fluye este conclusion: "los jueces interpretando una obligacien
no podren darle at carecter de natural a la que la ley no le ha dado el
carecter de dicha obligaciOn". Para llegar a esta conclusiOn baste fijarse
en el art. 1470; alli se declaran como obligaciones naturales por eJemplo,
las obligaciones nulas. Aqui hay obligaclOn natural, porque la ley le ha
dado ese carecter.
Al respecto, entre nuestro COdigo y el Cddigo frances hay una dife-

rencia fundamental. El COdigo Civil frances no regiament6 las obligacio-
nes naturales; no hay on 61, sino un solo articulo que las nombra, on el
titulo del pago, y que dice que no se podra repetir lo que se ha pagado
en virtud de una obligacien natural. El COdigo espanol y el itallano con-
tienen Ia misma disposlcldn, pero no las reglamentan, to quo han hecho
solo el COdigo chlleno y el argentine. De aqui que en Francis el concep-
to de las obligaciones naturales, solo so encuentre en los tratadistas del
Derecho; y han sido los autores y Is Jurisprudencia de los tribunales, los
que han determinado sus alcances, los cuales no pueden tener cabida
dentro de nuestra legislation positive.
1,0u6 sucede en Francis? Los franceses son amigos de estirar Ia ley,

y, ante los vacios del COdigo frances en esta materia, ha sido menester
que la Jurisprudencia y la doctrine hays venido a Ilenarlos; pero la Ju-
risprudencia ha ido muy lejos con sus interpretaciones. En Francis se
les reconoce a los jueces la facultad de entrar a averiguar si una oblige-
cien es civil o natural; y dentro de este criterio han Nevado los autores y
los tribunales a darle of erecter de obligaciones naturales a obligacio-
nes que evidentemente no son tales, dentro de las que senate la ley
chilena. Y les dan este carecter, no solo a aquellas que se fundan en una
simple intention del espfritu, sino aquellas que se cumplan pare dar sa-
tisfaccien a un deber imperioso de Is conciencia. Dentro de este concepto
y juego de palabras, el ex-amante que se oblige a darle a su antigua con-
cubine una pensiOn, contrae una obligation natural, porque su concien-
38
TEORLA DE LAS 0430GACIONES
cia le impone el deber imperioso de ayudar pecuniariamente a la que fue

su companera.
En Chile no puede aceptarse este teoria; el que en Chile se oblige

a darle una pension a su antigua concubine, contrae una obligaciOn civil
derivada de la voluntad del individuo.
El hecho de que no hays ms obligaciones naturales que las que

expresaniente senate la ley, no se opone a que la enumeractOn del art.
1470, no sea taxativa, porque puede haber otros articulos qua senalen
otras obligaciones naturales: La enumeraciOn que hace el articulo 1470 no
es taxativa, es decir, no son solamente obligaciones naturales las que se-
nate dicho articulo.
Algunos sostienen que dicha enumeracin es taxativa, y se fundan

pare ello en el incise cuarto del art. 1470 que enumera las obligaciones
naturales; yen que el art. 2296 dispone que "no se podri5 repetir lo que
se ha pagado pare cumplir una obligaciOn puramente natural de las enu-
meradas en et art. 1470".
En realidad, esta pint& no tiene asidero en Is ley; hay varies otras

obligaciones naturales senaladas por el C. Civil, fuera de las del art. 1470;
y en seguida, is expresiOn "tales son" del art. 1470, no significa que sean
esas las Unicas obligaciones naturales, porque quiere decir, que son obli-
gaciones naturales las que se sefialan a continuaciOn, pero no indica que
sOlo sean esas las obligaciones naturales; pare esto habrfa side necesario
que la ley hubiera dicho: "Son Unicamente" obligaciones naturales, o que
hubiera dicho "sOlo" son obligaciones naturales.
Dos Grupos de Obligaciones Natureles
Del art. 1470 resulta que las obligaciones naturales pueden clasifi-
carse en dos grandes grupos: 1 9 ) Obligaciones civiles degeneradas; y
2) Obligaclones civiles nulas y rescindibles.
Primer grupo.El primer grupo, el de las obligaciones civiles dew , -

neradas, esta formado por las obligaciones de los nt'imeros 2 9 y 4, esto
es, "las obligaciones civiles extinguldas por la prescripciOn" y las que
no hen lido reconocidas en juicio par falta de prueba".
Forman este grupo las obligaciones civiles que nacieron como tales,
que tuvieron toda la eficacla que la ley les atribuye, pero que circuns-
tancias posteriores a la obligaciOn, el transcurso del tiempo o Is falta de
prueba, les quitaron su eficacia. De este grupo corresponde mencionar
en primer tannin() las del 1+4 2 2 del art. 1470, las que se hen extingul-
do por la prescripciOn.
A) Aquf esta la mejor prueba de toda Is teoria desarrollada ante-

riormente; se trate de verdaderas obligaciones civiles, que se han trans-
39
formado por el transcurso del tiempo. Estes obligaciones nacieron como

perfectas, tienen todos los atributos de la obliged& civil, acreedor, deu-
dor y objeto determinado: el acreedor tuvo el medio necesarlo pare ob-
tener del deudor su cumplimiento, pero transcurriO el tiempo, hubo iner-
tia de su parte, y la obliged& civil se extingui6 por la prescripciOn, por-
que Ia conveniencia pablica y privada exige que el transcurso del tiempo
estabilice los derechos y las situaciones adquiridas: y esta obliged& que
neck) perfecta ante el Derecho, mediante el modo de extinguir las obli-
gaciones denominado prescripcin, Ileg6 a convertirse en obliged& na-
tural.
La prescripciOn extintiva es un modo de extinguir las acciones y

derechos ajenos por el transcurso del tiempo, pero no extingue Ia obli-
gaciOn; lo que mata es la acciOn Onicamente, el arma que Ia ley ha dada
al acreedor pars obtener su cumplimiento. Y esta obliged& civil se trans-
forma entonces, en obliged& natural; y esta obliged& que pudo cum-
plirse por Ia via judicial, no puede exigirse en esa forma.
Y surge aqui este interesante cuestiOn juridica: "Si la obliged&

civil se transforma en natural mediante Ia prescripciOn, Les necesaria
una sentencia judicial que declare prescrita la action, o basta el simple
transcurso del tiempo pars qua Ia obligaciOn civil se transforma en na-
tural?
Don Leopoldo Urrutia y don Tomas Ramirez sostienen que la obli-
ged& civil se transforma en natural por el simple transcurso del tiempo
sin necesidad de sentencia judicial que declare prescrita Ia obligaciOn
civil, porque segOn ellos, la prescripcien extintiva as un modo de extin-
guir las acciones y derechos ajenos por el solo transcurso de cierto lapso
de tiempo, durante el cual se han ejercido dichas acciones o derechos.
De manera que para que Ia extinciOn se produzca basta el mero transcur-
so del tiempo, idea que estaria corroborada por el art. 2514 del C. Ci-
vil, que establece: "La prescripciOn que extingue las acciones y dere-
chos ajenos exige solamente cierto laps() de tiempo, durante el cual no
se hayan ejercido dichas acciones" (inciso 1).
Don Alfredo Barros Errazuriz, en su "Curso de Derecho Civil"
sostiene la opinion contraria, es decir, qi,ie la obliged& civil extinguida
por la prescripciOn se transforma en natural, mediante Ia sentencia ju
dicial que declare prescrita Is obliged& civil. Porque si Wen Ia prescrip-
ciOn se produce de pleno derecho, ella no surte sus efectos juridicos, sino
una vez que es alegada y declarada por sentencia judicial; de manera que
Ia prescripciOn no viene a producir, en realidad, los efectos que la ley le
atribuye, sino en virtud de la sentencia judicial que Ia declare, porque el
prescriblente puede renunciar a la prescripciOn, conforme a los precep-
tos que rigen Ia materia.
A mi juicio, la opinion sustentada por el senor Barros Errazuriz, es
Ia mss ajustada a Ia verdad. Las rezones que tengo para sostener la pi-
nt& del senor Barros, son (Seas: 1) Eri primer lugar, y como lo va-
40
TEDF11A DE LAS OBLIGAC1ONES
mos a ver, todas las obligaciones naturales a que se refiere el art. 1470
del C. Civil, se produces y vienen a existir coma tales, despues de una
sentencia judicial que se haya dieted, deciarando la nulidad de la obli-
ged& a dcsechando la demanda del acreedor por insuficiencia de la
prueba.
2) Enseguida, si bien es cierto que la prescripciOn produce sus
efectos despuds que concurran los requisites sefialados per la ley pan
que ella se produzca. no hay que olvidar que la prescripciOn no puede ser
declarada de oficio, porque debe ser alegada, ya que es un derecho que
el juez no puede declarer de oficio, segOn lo dispone el art. 2493. De
ahi la necesidad de alegcrla, y de ahi que deba ser declarada por sentencia
judicial, y mientras Ia sentencia no se dicte, no produce los efectos que
la ley le atribuye.
3?) Finalmente, y este es la raw mas convincente a mi juicio, si
se aceptara la primera de las opiniones que acabo de exponer, se confun-
diria en el Derecho, dos instituciones que son completamente distintas, la
renuncia de la prescripciOn y Ia abligaciOn natural. Es sabido que la
prescripciOn puede ser renunciada expresa a tcitamente; pero sOlo des-
pues de cumplida, segtin lo dispone el art. 2494, incise 1? del C. Civil,
es decir, una vez que han concurrido los requisitos necesarios pare que
ells produzca sus efectos. La renuncia de la prescripciOn es Melte en el
caso de la prescripciOn extintiva, cuando el deudor que puede alegarla,
paga, pide prat-raga o abona intereses. Ahora bien; el deudor que antes
de la sentencia judicial, que antes de prevalecer de este beneficio que le
da la prescripciOn despues de haber entered el tiempo necesario para que
la prescripciOn opere, paga su obligaciOn, esta renunciando en concepto
de la ley, la prescripciOn de que puede prevalecer. Cabe preguntarse en-
tonnes, lel deudor que en esas mismas circunstancias paga su obligaciOn,
renuncia a Ia prescripciOn, a page una obliged& natural? Vendriamos
asf, a confundir dos instituciones juridicas que para la ley no son la
misma cosa. Todavia mas; supongamos que el deudor que se encuentre
en situaciOn de alegar Ia prescripcidn, es demanded per el acreedor. El
deudor puede alegar o no la prescripciOn, porque es un privilegio o he-
neficio que la ley ha puesto en sus manos, y que puede, por consiguiente,
hacerlo valer o no. Supongamos que el deudor no afiega Ia prescripcian,
en tat case, sera condenado al pago de Ia obligaciOn, y el acreedor tendria
perfecto derecho a pedir que se reconocieran los efectos legales del pago
que ha sido reconocido por sentencia judicial. Podria exigir el deudor la
devoluciOn de la que el acreedor recibie coma page, fundandose en que
Ia obliged& estaba prescrita? Evidentemente que no; to que viene a de-
mostrar que no baste el simple transcurso del tiempo para que la pros-
cried& se produzca, sino que es necesario que haya sido reconocida por
sentencia judicial, despuds de haberse aiegado, y sOlo una vez que se ha
dejado en claro que la obliged& esta prescrita, cuando ya carece de ac-
clan, entonces si que se cumple una obligadOn natural, si of deudor paga,
porque as se lo dicta su conciencia; obliged& natural, qua then no pudo
haberse cumplido, porque ya carece de Ia acciOn necesaria para exigir su
cumplimiento, propia de la obliged& civil.
41
Por estas consideraciones, pars que Ia obliged& civil se transforms

en natural, en el caso del N 9 29 del articulo 1470, es menester que la
prescripclen haya sido alegada y declarada por sentencia judicial, y no
que solo haya transcurrido of tiempo necesario para que ella se produzca.
B) Forman tambien parte de este grupo de las obligaciones civi-

les degeneradas, las del N 4 del articulo 1470, "Las quo no han side
reconocidas en juicio por falls de prusba".
Se trata aqui de obligaciones civiles que reunen todos los lemon-
tos necesarios pare tener plena eficacia juridica: se contrajeron entre per-
sonas determinadas, sobre un objeto determined, y con estricta sujecien
a Ia ley en cuanto a sus requisitos de fonds* y de forma; es decir, Is yell-
dez de Ia obligacidn no merece reparos de ninguna especie; pero la falta
de medios probatorios, is negligencla o descuido del acreedor, que no se
provey6 de los medios necesarios para acredltar Ia obligacien del deudor
en caso de un debate Judicial, hicieron que la demands que intentd con-
tra el deudor, fuera rechazada.
Para que una obligacien civil se transforme en natural, a virtud de

lo dispuesto en el N 4 del articulo 1470, es menester que la demanda
del acreedor pare obligar al deudor a qua le pague, sea rechazada por
falta de prueba, es decir, por carecer el acreedor de medios .necesarios
pare convencer al juez de In existencia de is verdad de su derecho. Si Is
demanda as rechazada por cualquier otro motivo, por alguna excepclen
del deudor, por defect de procedimiento, o por cualquier otro capitulo
que no sea insuflciencla de prueba, ya no estarfa en el caso del articulo
1470, N 49 . Se trate de preceptos de excepcien que no pueden inter-
pretarse o apilcarse por anaiogfa, ya que en of articulo 1470 N 4, dis-
pone que son obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en
juicio por falta de prueba.
De Io dicho se desprende que solo puede convertirse en natural una

obligacien civil, por este solo capitulo; es necesario que la obligacien
exista como civil, de tal modo que sl la demanda es rechazada por ha-
berse omitido en la celebraclen del acto alguno de los requisitos en aten-
den al acto mismo la obligaciert, en caso de rechazarse la demands, no
seguir existiendo como natural, porque donde no hay o no ha habido
obligacien civil, no puede haber ni hubo obligaclen natural. En otros
terminos, para que la obliged& civil rechazada por insuficiencia de la
prueba se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obli-
gaciones en que el escrito o documento en que conste se exija por via de
prueba, y no en el caso del artfculo 1801, inclso que trata de Ia
compra-venta de bienes ralces, y que Is falta de escrltura publics haria
que en concepto de Ia ley, se considerara como Inexistent, en conforml-
dad of articulo 1701 del C. Civil. En cambio, si Pedro presta a luan mil
pesos sin escritura alguna, of contrato de mutuo se ha perfeccionado y
nacido ante el Derecho, porque of mutuo, as un contrato real que se per-
fecciona por Is entrega de Is cosa y qua no se necesita solemnIdad alguna
42
TE-OBIA DE LAS OBLIGACIONES
para probar su existencia Pero ei articulo 1709 dice que no se podran

probar par media de testigos los actos o contratos que contengan la en-
trega o promesa de una cosa que valga mes de doscientos pesos. En el
caso propuesto, el contrato de mutuo ha debido otorgarse por escrito;
pero, Gpare que efecto? Para el Unice efecto de probarlo ante los tribu-
nales de justicia. En este caso, si el acreedor, carece de los medios proba-
torios necesarios para prober la obligacidn, no puede presenter testigos,
ni documento escrito, porque no los tiene; y si en estas condiclones, se
presenta a los tribunales de justicia en demanda del pago, su demanda
tendra, necesariamente, que ser rechazada por insuficiencia de Is prueba,
La obligacidn de que era acreedor, pasa entonces, a convertirse en natu-
ral. porque se trate de una obligacidn civil perfecta; de una obligacidn
que nacid ante Is ley con todos los atributos de una obligacidn, y que no
ha podido reconocerse en juicio, porque el acreedor no tuvo los medios
necesarios para acreditarla; pero coma esa obligacidn existe, se convierte
en natural y el deudor podr6 a no cumplirla, seg& se lo dieter: su con-
donde.
Segundo grupo.Pasamos al segundo grupo de obligaciones natu-

rales a que se refiere el art. 1470, las obligaciones miles o rescindibles.
Este grupo esta formed() por obligaciones civiles que retinen todos los re-
quisitos de fondo prescritos por la ley pare su validez y eficacia, pero en
las cuales se han ornitido, los requisitos de forma, por cuyo motive estas
obligaciones no pueden producir Is plenitud de efectos juridicos que la
ley atrlbuye a una obligacidn, y son susceptibies de anularse o rescin-
dirse mediante el ejercicio de una acciOn
La ley no puede reconocer eficacia juridica a una obligacidn que se

ha generado en contravenci& a sus preceptos. Pero como estas obliga-
clones, considerando sus elementos de fondo, pueden estimarse contrai-
das, Is ley permite que el deudor las reconozca, si es que su conclencla asi
se lo ordena; y de ahi que si las cumple, si page lo que debe para satis-
facer su conciencla, no puede repetirse el pago.
Perlenecen a este grupo las obligaciones naturales de los INQs. 1g

y del art. 1470 del C. Civil. Estudiaremos separadamente estas dos
categories de obligaclones naturales. Se trate de obligaciones dynes que
adolecen de un vicio; no obstante to cual, la ley, en atenciOn a las rezo-
nes que hemos dada, permite que subsistan coma civiles.
A) La primera de estas dos categories de obligaclones naturales que

sePiala el art. 1470, es la del N esto es, "Las contrafdas per perso-
nas que teniendo suficiente juicio y discernImiento, son, sin embargo, In-
capaces de obligarse seg& las leyes, coma fa miller casada en los casos
en que le as necesarla fa autorizaciOn del marido, y los menores adultos
no habilitados de edad"
Se refiere el N 1 del art. 1470 a las obligaciones anulables o res-

cindibles. es decir, a las obligaclones civiles que adolecen de nulidad re-
43
ARTURO ALESSANDFil RODRIGUEZ
lativa por incapacidad de las partes. Pero por otro motivo legal quedan
excluidas de este categoria, las obligaciones nulas relativamente, por
error, fuerza, dolo o lesiOn.
Sabemos que los requisitos o formalidades exigidos por la ley en

un acto o contrato, pueden exigirse en consideracIOn al estado o calidad
de las personas que los ejecutan o celebran, o en considered& a Ia natu-
raleza del acto en si mismo. En el caso del N 9 1 9 del artfculo 1470 es
menester que se trate de requisitos o formalidades exigidas en considere-
d& al estado o calidad de las personas. Si se trata de requisitos en cuan-
to se refiere a Ia naturaleza del acto en si mismo, se tratarfa ya de un caso
que estaria fuera del que enumera el art. 1470 en su 1. El Onico
motivo que podrfa producir una obligaci6n natural, es la incapacidad del
deudor; los otros casos de nulidad relative, en concepto de la ley, no son
suficlentes, pare generar una obligaci6n natural.
La incapacidad es absoluta o relative. cu6I de estas incapacida-

des se refiere el N 1 9 del art. 1470? Por de pronto, debemos descartar
la incapacidad absoluta, porque con arreglo al art. 1447, los actos de las
personas absolutamente incapaces, son nulos de nulidad absoluta, y no
producen n1 min obligaciones naturales, y no admiten mid& (Inds
29 ). Luego, los actos de los impOberes, de los sordomudos que no pue-
dan darse a entender por escrIto, y de los dementes, no producen en flin-
g& caso, obligaciones naturales, son nulas de nulidad absoluta.
Nos quedan entonces los actos de los relativamente incapaces. Pero

no todos los actos de estas personas producen obligaciones naturales,
porque hay que tener presente que el art. 1470 N. 1, sOlo les da el
carOcter de tales, a los actos contraidos por las personas que tienen sufl-
ciente juicio y discernimiento. SegOn eso, quedan excluidas en primer ter-
mlno, las obligaciones contrafdas por un prOdigo en interdicci6n, porque
precisamente el prOdigo est6 en interdicciOn por no tener juicio ni dis-
cernimiento para la administraciOn de sus bienes; enseguida, quedan
excluidas las personas juridicas, porque son personas ficticias que care-
cen de todo Juicio y discernimiento; los religiosos, porque aunque tienen
suficiente julclo y discernimiento, son absolutamente incapaces en todo
lo relacionado con el derecho de propiedad; sOlo restan las mujeres ca-
sadas no divorciadas y los menores adultos no habilitados de edad, los que
en sus actos, producen obligaciones naturales de las que desIgna el N 1
del art. 1470. Si una mujer casada que no puede obrar sin Ia autoriza-
clOn del marldo o del juez, contrae una obligaci6n stn dicha autorizacl6n,
sin cumplir los requisitos senalados por Ia by en considered& a su ca-
pacided, a su calidad, Ia obligaci6n que la mujer casada ha contrafdo, es
una obligaci6n anulable o rescindible, y este obligaci6n, una vez decla-
rada la nulidad, se transforma en obligaci6n natural. Son pues, a estas
obligaciones, a las contraidas por Is mujer casada no dIvorciada, y por
el menor adulto, a las que se refiere el N? 1 del art. 1470.
44
- MORA DE LAS OBLIGACIONES
En cuanto a las obligaciones contraidas por personas afectas de in.

capacidad especiales, contraidas por personas que han contravenido una
prohibicidn legal. tarnpoco caben dentro de estas obligaciones nature-
les, porque los actos que Ia ley prohibe son nulos y de ningiin valor,
salvo en cuanto designe otro efecto que el de la nulidad para el caso de
contravenciOn (articulo 10). y porque con arreglo al art. 1466, hay un
objeto ilicito en el acto o contrato prohibiclo por la ley.
De manera que si el marido le vende a su mujer divorciada un in-

mueble, o un padre le vende a su hijo de familia una cosa que no le per-
tenece, no cabria hablar en ambos casos de obligaciones naturales.
Para que las obligaciones contraidas por estas personas sean natu-
rales, es menester, a juicio de la unanimidad de las autores, que la nu-
lidad haya sido declarada par sentencia judicial, porque con arreglo a
los arts, 1684 y 1687 del Clic:lig Civil, la nulidad no produce efectos
juridicos entre las partes ni respecto de terceros, sine en virtud de sen-
tencia judicial que la declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto
goza de la presuncian legal de que es valid() y que se ha ajustado a la ley
en su celebraciOn. De manera que todo deudor que pague una de estas
obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que Ia declare nu-
Ia, paga una obliged& civil, aunque los vicios que la hicieron anulabic
o rescindable hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga
una obligaciOn civil declarada nula en los casos del articulo 1470, IT
1 9 , habit' pagado una obligacian natural.
Hay, pues, tres etapas jurichcas distintas en las obligaciones a que

se refiere este N 19 del articulo 1470: antes de declararse la nulidad, la
obligacien es civil, pero expuesta a anularse a rescindirse; despues de
declarada la nulidad, la obliged& es rneramente natural; y la tercera
etapa se presenta despues que In obligacien se ha saneado par In pres-
cripciOn a por is ratificacidn, en cuyo caso se trate de una obligacion
civil perfecta aue no merece reparo de ninguna especie.
B) Forman tambien parte de este segundo grupo de obligaciones

naturales, las del N 9 3 9 del articulo 1470, "las que proceden de actos
a que fatten las solemnidades que la ley exige pare que produzcan efectos
civiles: como la de pager un legado impuesto par un testamento que no
se ha otorgado en debida forma".
En el caso anterior, esto es, en et caso del N 9 1c del articulo 1470,

)
la obliged& natural provenia del hecho de haberse omitido en la cele-

braciOn del acto o contrato que engendra la obligacian, algUn requisito
exigido par la ley en considered& al estado o calidad de las personas;
en el caso del N 9 3 9 , que vamos a analizar, se trate de obligaciones que
provienen de actos en cuya celebracian se han omitido las solemnidades
que la ley exige en consideraciOrt a la naturaleza del acto en si mismo,
mientras las obligaciones del N 1 9 son relativamente nulas, las obli-
gaciones del N 9 3 9 son flutes de nulidad absolute.
45
continuer
ir atrs
acto unilateral, nulo, por incumplimiento de las solemnidades legales.

Razones para sostener esta tesis:
11 En primer lugar, el ejemplo citado por el N' 3' del articulo

1470. Se dire, el ejemplo de ese articulo no excluye otros, porque quien
dice ejemplo, dice que hay varios otros# analogos o parecidos, y que se
coloca uno porque no se pueden colocar' todos. Se acepta Ia objeciOn; pe-
ro zque objeto ha tenido el legislador al poner eJemplos? Lo dice el
mensaje con que el Presidente de la RepUblica envici al Congreso el pro-
yecto de C. Civil; y si en este caso, se ha puesto el ejemplo del testa-
mento nulo por defectos de forma, es porque se ha querido esciarecer la
idea o concepto a que el ejemplo se refiere.
2') En seguida, la historia fidedigna del establecimiento de Ia ley.

Cuando se redactO el C. Civil chileno, estaban en vigor las doctrines del
Derecho romano y de los autores franceses, especialmente Pothier, que
ha sido una de las fuentes principales de donde se ha tornado el C. Civil;
y tanto la doctrina romana como Ia francesa inspirada por Pothier, solo
reconocen como obligaciones naturales por este capitulo, las obligaciones
civiles que provienen de los actos unilaterales.
Si eran estos los antecedentes que tuvo en vista el redactor del C.

Civil, no es lOgico creer que se haya apartado de esas fuentes.
3') Finalmente. porque de aplicar el N 3 del articulo 1470 a las

obligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato.
Ilegariamos a los absurdos jurfdicos riles monstruosos. Supongamos un
contrato de compra-venta de bienes rafces como obliged& natural,
supongamos que la obliged& del acreedor sea una obliged& natural.
SegUn el articulo 1470, el vendedor no podria repetir el pago, pero el
comprador no se va a contentar con Ia entrega material del inmueble,
porque en concepto de la ley, Ia tradiciOn no se opera por la entrega ma-
terial, sino por la inscripciOn en el Conservador de Bienes Rafces. Aho-
ra bien, icOmo va a hacer Ia entrega el deudor? Hay que elegir uno de
estos dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante la cual
se otorga el contrato de yenta nula; o tenemos que aceptar que el corn-
prador, tiene derecho de exigir del vendedor, le extienda la escritura
respective. El articulo 690 del C. Civil, concordante con el articu-
lo 52 del Registro del Conservador de Bienes Rafces, exige la inscripciOn.
El contrato sere entonces nulo, y el comprador necesitare entonces es-
critura pUblica, o conseguir del Conservador que le inscriba Ia escritura
privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escri-
tura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pUblica,
Ia compra-venta sera perfecta, y entonces no cabe dentro del caso que
contempla el articulo 1470, y porque en este Ultimo caso, el comprador
tiene derecho de exigir del deudor Ia correspondiente inscripcien que ope-
ra Ia entrega de Ia cosa, que, en este caso, es la tradiciOn.
48
TEORIA DE LAS OBL1GACIONES
En conclusion no cabe hablar de obligaciones naturales en el caso

del articulo 1470, N? 3?, derivadas de actos bilaterales por ornisin de
las solemnidades que Ia ley prescribe pare el perfeccionamiento de esas
convenciones.
Efectos Juridicos de las Obligaciones Naturales
Las obligaciones naturales producen efectos juridicos, a saber: 1)

Dan derecho at acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en ra-
zen de ellas; 2 9 ) Pueden ser novadas, es decir, susceptibles de una no-
varier); 31 Pueden ser caucionadas; y 4 9 ) No hay a su respect, cosa
juzgada.
A) El primero y el principal de los efectos que produce una oblige-

d& natural, es el de dar derecho al acreedor pars retener lo que se ha
'dado o pagado on razOn de ellas; es decir, la obliged& natural produce
una exception, porque si bien no le ha dado al acreedor una action pare
exigir su cumplimiento, por las rezones tantas veces ya dadas, la ley
acepta come valid y eficaz le que la conciencia le lmpuso at deudor pa-
ra pager su obligacion. Este page no puede repetirse porque no es inde-
bide, y no es indebido, porque tiene causa, y tiene causa, porque ha habi-
do una obliged& que en concepto de la ley. tiene en todo caso, la vir-
tud suficiente de justificar el page. En consecuencia, el que page no hace
una donacien sine que paga come deudor. El articulo 1470 del C. Ci-
vil establece expresamente este efecto de Ia obliged& natural, ya que las
define diciendo: Son aquellas que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener to que se ha
dado o pagado en razOn de ellas; y el articulo 2296, concordante con el
referido articulo 1470, establece que "no se podra repetir lo que se ha
pagado pare cumplir una obliged& puramente natural de las enumera-
das en el articulo 1470".
En consecuencia, el que paga una obliged& natural, no hare un

acto de liberalidad, ni hace una donation; el que paga una obligaciOn
natural rumple una obliged& juridica, de la misma manera que el que
paga una obliged& civil.
Entre el pago de is obliged& civil y at pago de la obliged& na-

tural, no hay ninguna diferencia, ambos son pages, uno no puede exigir-
se, pero pagado, gozan ambos de la misma protecciOn de Ia ley.
Para que el pago que el deudor hace en virtud de una obliged&

natural, no pueda repetirse; para que el acreedor tenga derecho a conser-
ver o retener en su poder lo que el deudor le ha pagado, para que sea
eficaz y produzca una exception en beneficio det acreedor, debe reunir
los tres sigulentes requisites: 1?) Que el page sea hecho voluntariamen-
te; 2) Que el page sea hecho por una persona que tenga la (fibre ad-
ministraciOn de sus bienes; y 3- ) Que se haga con arreglo a la ley "Pa-
ra que no pueda pedirse Ia restitution en virtud de estas cuatro clases de
49
obligaciones, dice of inciso final del articulo 1470, es necesario que el

pago se haya hecho voluntariamente per el que tenia Ia libre adminis-
tracien de sus bienes .
-
Si el pago no reune uno de estos tres requisites, si falta cualquiera

de ellos. ya no es valid en concepto de Ia ley, autorizaria al deudor para
repetir dicho pago, y no le darfa derecho al acreedor para conservarlo
o retenerlo en su poder. Si el pago es forzado, o no se ha hecho por quien
tiene Ia libre administraciOn de sus bienes. no es eficaz en concepto de
la ley, porque Ia excepciOn solo se produce siempre que se Ilene en el
pago. los tres requisites que acabo de sehalar.
Primer requisite
Para que el pago sea valido debe ser hecho voluntariamente, dice of
incise final del articulo 1470 .
i Ou quiere decir que el pago sea hecho voluntariamente? Elio sig-

3
nifica que el pago sea hecho libre y esponteneamente por el deudor y

con pleno conocimiento de que su acreedor no tiene medio pare exigirlo.
El deudor debe pager por un acto de su espontenea y fibre volun

tad, porque asi le place, porque su conciencla se le ordena; porque desde
of momento mismo que le pague por medie de Ia presien, deja de ser vo-
luntario. para pasar a ser fruto de la coaccien; faltarfa por parte del
deudor este primer requisite, y no autorizaria al acreedor para retenerlo.
Pero no basta que el pago sea libre y esponteneo, es menester que

el deudor pague con pleno conocimiento de Ia situacien jurfdica, es decir,
conociendo to verdadera naturaleza de to obligacien. sablendo que va a
pager una obliged& natural, conociendo perfectamente bien Ia situa-
el& de su acreedor, y sablendo que este no tiene ningen derecho para
exigirle el cumplimiento de la obligacien. De manera que si el deudor
page y al pagar yerra sobre la naturaleza de la obligacien, paga una
obliged& natural. creyendola una obligaciOn civil, ya el page no cum-
pliria este primer requisite y no autorizaria at acreedor para retener lo
que se ha pagado en razen de ella; por ejemplo: Si Juan heredero de
Pedro, page una deuda que tenia su causante, en Ia inteligencia de que
Pedro es deudor de ells en razen de mutuo, y despues de haber efectuado
el pago descubre que la obliged& que el causante tenia era simpleinen-
te natural, una deuda de juego, por ejemplo, el heredero Juan estaria
autorizado para repetir el pago, por que el page sin conocer la verdade-
ra naturaleza de Ia obliged& y porque page en la inteligencia de que se
extingufa una obliged& civil y no una obliged& natural.
El articulo 2296 justifica ampliamente la exigencia de esta condi-

el& apuntada por Ia doctrine francesa, porque el articulo 2296 dice que
no se podre repetir lo que se ha pagado pare cumplir una obliged& pu-
ramente natural de las enumeradas en el articulo 1470. i,Cual es enton-
50
ces el page qua no se puede repetir? El que se hace pare cumplir una
gacien puramente natural, el que hace por un vincufo juridico en que
el acreedor no tiene medios de obtener judicialmente su cumplimiento.
Segundo requisite
Que el page sea hacho por el qua tenga la Fibre administraciOn de

sus bienes.
La expresien fibre administraciOn de sus bienes este toniada aqui

como en varies articulos del C. Civil, en el sentido de libre dIsposiciOn.
La ley exige con esta expresien "fibre administracien" que el deudor ten-
ga facultad de poder disponer, de poder enajenar los bienes que forman
su patrimonio.
No es In mismo en el Derecho la libre administracien, que la libre

disposition. La facultad de administrar comprende solamente la facultad
de ejercitar los actos de conservaclen y mantenimiento de los blenes:
porn no comprende la facultad de comprometer el patrimonio, de dispo-
ner o enajenar los efectos de que el patrimonio se compone.
El articulo 2132 del C. Civil contenido en el titulo del mandato,

dice que deben entenderse por actos de administraciOn, cuando se ref ie-
ren al mandatario, los siguientes: interrumpir las prescripciones, cul-
Over las tierras, intentar las acciones posesorlas, ejecutar todas las repa-
raciones que tengan por objeto el mantenimiento o conservation de las
cosas que se administran. Pere no comprende Ia facultad de administra-
clon, Ia facultad de disposicidn, y quien administra no padre hipotecar,
vender, o constituir cualquier derecho real sabre la cosa que este bajo su
adrninistracidn.
En cambio, la facultad de disposicien, no solo comprende la de

administrar, la de ejecutar los actos de conservation y mantenimiento de
las cosas, sino que tambin, la facultad de comprometer el patrimonio, y
quien tiene facultad de &spoiler, tiene facultad de enajenar y graver las
cosas con gravamenes y derechos reales. De ahi entonces, que quien
tiene solo facultad de administrar, no tiene facultad de disponer; y a la
Inverse, quien tiene facultad de disponer, con mucha mayor razOn ha
de tenet- las facultades de administrack5n.
Sin embargo, la ley ha empleado en muchas ocasiones este frase

"fibre administracien de los bienes", en el sentido de libre disposlcien
de los blenes; son numerosos los articulos del C. Civil en que In ley pa-
re referirse a la facultad de disposiciOn de los bienes, se sirve de las ex-
presiones "libre administraciOn de los bienes". Por ejemplo, al hablar
de la capacidad de Ia mujer casada divorciada perpetuamente, dice en el
articulo 173: "La mujer divorciada administra con independencia del
marido, los bienes que ha sacado del poder de este, o que despues del
divorcio ha adqulrido"; al hablar de Ia Interdicclen del demente, vuelve
51
el COdigo a emplear la expresiOn libre administraciOn de los bienes en

el sentido de libre disposiciOn, en el articulo 447 que establece: "Los
decretos de interdicciOn provisoria y definitive deberdn inscribirse en el
Registro del Conservador, y notificarse at ptiblico por un periOdico del
departamento, si lo hubiere, y por carteles que se fijaran en tres, a lo me-
nos, de los parajes mOs frecuentados del departamento. La inscripciOn
y notificaciOn debern reducirse a expresar que tat individuo, designado
por su nombre, apellidc y domicilio, no tiene Ia "libre administraciOn
de sus bienes"; porque si no fuera asi, el prOdigo y el interdicto no po-
drian ejecutar los actos de administracin, pero podrian ejecutar los ac-
tos de libre disposici6n, lo que serfa absurdo; el articulo 1236, inciso
1, al hablar de la aceptaciOn de una asignaciOn, y de la repudiaciOn,
repite Ia expresiOn libre administraciOn de los bienes en el sentido de
libre disposiciOn; e igual cosa hacen los articulos 1578, inciso 1 9 , at
hablar del pago, el 1388, el 1686 y el 1766, inciso 2, para no citar flies.
En todas esas disposiciones la ley ha empleado la frase "libre admi-

nistraciOn de los bienes" para referirse a las personas que tienen o no
tienen la libre disposiciOn de dichos bienes. En este misma acepciOn esta
tomada esta expresiOn en el articulo 1470, y es natural que asi sea; el
pago, por regla general, es un acto de enajenaci6n, las mds de las veces
tiene por objeto transferir el dominio de Ia cosa pagada del deudor ai
acreedor; y si el pago es un acto de enajenaci6n, cuando tiene por objeto
transferir el dominio, es de toda evidencia que para que el pago de una
obligaciOn natural sea eficaz, debe ser hecho por quien tiene facultad de
enajenar, es decir, por quien tiene Ia facultad de poder disponer de Ia
cosa, objeto del pago.
En consecuencia, pare que el pago de una obligaciOn sea valido, as

menester que lo efectile una persona plenamente capaz, mayor de 25
afios, porque el menor habilitado de edad no tiene Ia libre disposiciOn de
sus bienes; y esta persona plenamente capaz mayor de 25 afios. no debe
encontrarse en ninguno de los estados de incapacidad sefialados por Ia
ley, no debe ser una mujer casada que se halla bajo potestad, o un prO-
digo, o un demente bajo interdicci6n mayores de 25 anos.
Tercer requisito
Finalmente, at tercet requisito, consiste en que el pago debe hacerse

en conformidad a Ia ley .
No figura este requisito en el articulo 1470, ni es un requisito ex-

presamente mencionado por Ia ley al tratar de las obligaciones naturales:
pero el es una aplicaciOn de los principios generates del Derecho.
La ley ha reglamentado el pago de toda obligaciOn, sin entrar a

averiguar si lo que se paga corresponds a una obligaciOn natural o a una
obligaciOn civil. Luego, los principios que aparecen en el pago en to que
no han sido modificados por el articulo 1470, son aplicables ternbin a
52
las obligaciones naturales, y de esos preceptos resulta que el pago solo

es valid() cuando se ejecuta en conformidad a la ley; y las reglas que
rigen el pago de una obliged& natural, no son las del contrato de do.
nation, sino que son las que Ia ley senate en el libro IV at tratar del pri-
mer modo de extinguir las obligaciones. El que paga una obliged& na-
tural no dona, no hace un acto de liberalidad. sino que simplemente paga
una obliged& reconocida par la ley.
B) El segundo efecto de las obligaciones naturates, es que ellas

pueden ser novadas .
Puesto que is obliged& natural existe y puesto que la ley Ia reco-

noce, puede ser causa suficiente de una novaciOn. Por eso, el articulo
1630 dice "Para que sea valida Ia novaciOn, es necesario que tanto la
obliged& primitive como el contrato de novacidn, sean vlidos, a to me-
nos naturalmente"
Una obliged& natural puede novarse, puede remplazarse por otra

obligaciOn, porque la ley Is reconoce y le de eficacia juridlca.
Hay todavia otra razOn: la novaciOn no es sine el pago de una obli-

ged& por medio de otra obligacin. Segtin Ia ley, se puede pager no
solo con especles o con hechos, sine temblen con obligaciones; asi, el
deudor que debe den pesos puede pagarlos contrayendo otra obliged&
nueva. Si la novaciOn en el fondo es un page que err lugar de hacerse en
especles, en hechos, se hace en obligaciones, no se ye Ia rag) por que
la obliged& natural no puede ser objeto de una novaciOn.
Pero no hay aqui compensaciOn legal, que es un modo de extinguir-

se las obligaciones por el hecho de ser dos personas deudoras una de Ia
otra, porque pare que haya tugar a la compensaciOn legal, es menester
que las obligaciones seen actualmente exigibles, y la obliged& natural
no to es, porque la obliged& natural carece de action, de aqui que el ar-
ticulo 1656 diga que "la compensaciOn se opera por el solo mlnisterio
de is ley y aun sin conocimiento de los deudoras, y ambas deudas se ex-
tinguen reciprocamente hosts la concurrencia de sus valores desde el
memento que unas y otras reimen las siguientes calidades:... 3?) Que
ambas seen actualmente exigibles".
C) Las obligaciones naturales, puesto que tienen existencia juri-

dice y puesto que son verdaderos vinculos obtigatorios que no difieren
de las obligaciones sine en la carencia de action, pueden ser causa
suficlente pare ser objeto de una caution. De ahi que el articulo 1472
establezca que las fianzas, hipotecas, prendas, y las clausulas penales
constituidas por terceros pare seguridad de estas obligaciones valdran"
Segiin este articulo, la obliged& natural puede ser aflanzada, pue-

de ser cauclonada por una hipoteca o una prenda, pueden ser aseguradas
per una clausula penal.
53
Todas estas obligaciones accesorias pueden existir a su respecto

porque hay una obligaciOn principal.
Al hablar de la fianza, vuelve el C6digo a reiterar este concepto

en el articulo 2338, cuando dice: "Ia obligaciOn a que accede is fianza
puede ser civil o natural".
Pero para que la fianza, Ia prenda, la hIpoteca o Ia clausula penal

destinadas a asegurar una obligaciOn natural sean velidas, es menester
que emanen de un tercero y que se constituyan una vez que exists Is
obligaciOn coma natural.
El articulo 1472 establece que son las cauciones constituidas por

terceros las que valdrAn. Luegolas constituidas por el deudor carecen
de eficacia juridica: y se comprende la raz6n, porque si Nara el promo
deudor el que caucionare el cumplimiento de la obligaciOn natural, Ia
cauciOn seria una burla ridicula para el acreedor, ya que si este no puede
exigir Ia obligaciOn principal, tampoco podra exigir la obligaciOn aces-
soria, como lo es Is cauciOn.
Es menester, adernes, que Ia cauciOn se constituya despues de decla

rada Is obligaciOn natural, as decir, que is fianza. la prenda, la hipoteca,
o Ia cleusula penal, accedan a Ia obligacion cuando ya esta subsista. como
natural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derecho de
reembolso como civil. antes que se haya transformado en natural, ella
seguire Ia suerte de Ia obligaciOn principal; asi, si se caucionara una obi,-
gaoler) nula o rescindible, alguna de esas obligaciones a que se refieren los
ntimeros 1 9 y 39 del articulo 1470, o algunas de aquellas obligaclones
civiles extinguidas por Ia prescripcien, Lea serfs Is suerte de Ia obli-
gaol& accesoria? Ia nulidad de ella o la extinciOn de ella; porque estas
obligaciones accesorias siguen Ia suerte de la principal.
Para que cads cauciOn subsista, pars que esta cauciOn vaiga en el
sentido que indica el articulo 1472, es menester que Is obligacion acce-
soria se constituya despues que Is obligaciOn civil se hays transformado
en natural, o sea, despues que por una sentencia judicial se ha declarado
nula y prescrita una obligaciOn civil, o se haya rechazado la demanda
del acreedor por insuficlencia de la prueba.
Con respecto a la fianza de una obligaciOn natural debemos toner

present() que ella produce dos efectos especialisimos que modifican los
efectos generales de este contrato. EIIos son: el fiador de una obligacion
natural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derecho
de reembolso.
El beneficio de excusiOn este definido por Ia ley (articulo 2357)

y como su nombre lo indica, consiste en la facultad que la ley da al fia-
dor a quien el acreedor be exige el cumplimiento de la obligaciOn, de ex-
54
cusarse de pagarle, rnientras el acreedor no haya agotado sus recursos

contra el principal deudor.
La fianza es una obligacien subsidiaria; of fiador se oblige pare ei

caso que el deudor principal no cumpla. Par eso, el beneficio se llama de
excusien; el articulo 2357 lo define en is siguiente forma: "El fiador
reconvenido goza del beneficio de excusien, en virtud del coal podra
exigir que antes de proceder contra el se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este
para la seguridad de la misma deuda".
Tratendose de la fianza de una obligacien natural, el fiador no go-

za del beneficio de excusien, porque segt.ln el articulo 2358. "pare gozar
del beneficio de excusien son necesarias las condiciones siguientes:...
3) Que Ia obligacien principal produzca accien".
La obligacien natural no produce accien: luego falta una de las

condiciones necesarias pare que el fiador pueda alegar el beneficio de
excusien. LY por clue razen of fiador reconvenido pare el pago de una
obligacien natural, no goza del beneficio de excusien? Porque si el fla-
dor gozara del beneficio de excusien en la obligacien natural, seria ilu-
soria la fianza para el acreedor,
El segundo efecto que se produce, as quo el fiador que page una

obligacien natural, no tiene el derecho de reembolso contra of deudor
principal.
Es un efecto propio del contrato de fianza que el fiador que page

Ia deuda, queda subrogado en los derechos del acreedor pare obtener del
deudor et reembolso de lo que par 01 page. Tratendose de una oblige-
don natural, pi fiador no goza de este beneficio. Y esto porque of adieu-
lo 2370 estabiece: "El fiador tendre accien contra el deudor principal
pare el reembolso de lo que haya paged par Of can intereses y gastos,
aunque la fianza haya side ignorada del deudor". "'rendre tamblen de-
recho a la indemnizacidn de perjuicios segan las !villas generates". "Pe-
ro no podra pedir of reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que
haya sufrido antes de notificar al deudor principal, la demanda inten-
tada contra (litho fiador". Y of articulo 2375 dice poi- 91.1 parte: "Las
acciones concedidas por el articulo 2370, no tendren lugar en los casos
sigulentes: Cuando la obligacien del principal deudor es puramen-
te natural, y no se ha valid por la ratificaciOn a par el lapse de tiem-
La men por la cual el fiador que page una obligacion natural, no

tiene of derecho de reembolso, cae por so propio peso. Segun el articulo
1610 del C. Civil, "se efectiia la subrogacien poi- el minlsterio de la ley
y eon contra Ia voluntad del acreedor, en todos los casos sefialados por
las leyes y especlalmente a beneficio:... 3) del que page una deuda
a que se haya obliged solidaria o subsidiariamente"; es decir, of fiador
55
pasa a ocupar el lugar del acreedor para poder ejercitar los mismos de-
rechos que a este corresponden en contra del principal deudor. Si el
acreedor no tiene el derecho de exigirle el pago at deudor, y si el fiador
se subroga en los derechos que el acreedor no tiene, es imposible que
haya entonces subrogaciOn en un derecho que no existe. De ahI, entonces,
que el reembolso de la fianza que debe hacer el dador principal at fiador,
quede en las mismas condiciones que la obligacitin principal, es decir,
quede a Ia conciencia del deudor.
En resumen, la fianza de una obligaciOn natural no provee at fia-

dor del beneficio de excusiOn, ni del derecho de reembolso de lo que page
at acreedor, en virtud de lo dispuesto en el Nr 3 del articulo 2358 y
en el N 1 del articulo 2375.
D) El cuarto y Ultimo efecto que producen las obligaciones natu-

rales, esta contemplado en el articulo 1471: "La sentencia judicial que
rechaza la accien intentada contra el naturalmente obligado, no extin
gue Ia obligaciOn natural".
Esto quiere decir, traduciendo el articulo a una frmula mas sen-

cilia, que no hay respecto de Ia obligaciOn natural, cosa juzgada, que Ia
sentencia que ha favorecido en sus pretensiones al deudor, no obsta al
cumplimiento de la obligacien, por parte del deudor. Si el acreedor de-
manda at deudor por el cumplimiento de una obligaciOn civil, y por ser
nuta Ia obligaciOn, por hallarse prescrita, o por falta de prueba, Ia de-
manda es rechazada. el deudor queda exento del cumplimiento de Ia obli
gaciOn. Pero esta sentencia no es obstculo para que el deudor cumpla Ia
obligaciOn natural en que se ha transformado la obligaciOn civil, y una
vez que haya ejecutado el pago en virtud de esta obligaciOn natural, no
podra fundarse en esa sentencia para exigirle at acreedor que le devuel-
va lo pagado, dicindole que la excepciOn de cosa juzgada lo ampere.
El articulo 198 del C. de P. Civil, dice que las sentencias definite

vas o interlocutorias firmes, producen la acciOn o la excepcien de cosa
juzgada: dan una acciOn para exigir el cumplimiento de lo que Ia sell
tencia fella y una excepciOn para que no puedan volver a discutir Ia mis-
ma cosa o ampliar el fallo mas ally de los trminos a que se refiere.
Si fueramos a aplicar lisa y Ilanamente el principio de la cosa jui-

gada, el deudor tendria perfecto derecho para oponer la excepciOn de
cosa juzgada. Pues bien, en Ia obligaclOn natural, no existe sino en vir-
tud de sentencia Judicial que declare la nulidad de la obligaciOn civil, o
que la declara prescrita, o que la rechaza por insuficiencia de prueba, se
comprende que si esa misma sentencia le sirviera de fundamento at deu-
dor, para repetir ei pago, no habria jamds obligaciOn natural, ni el acree-
dor gozaria del beneficio de retener lo que se ha dado o pagado en razOn
de ella. Y precisamente para evitar este contradicciOn, ha sido menester
que la ley consigne el articulo 1471. Porque la sentencla judicial que re-
chaza la acciOn intentada por el acreedor, zque declare? Declara que no
56
hay obligaciOn civil; sobre eso ha recaido el debate de las partes, y es

eso lo que la sentencia ha fallado; pew no ha fallado to sentencia, si hay
o no obligaciOn. La obliged& natural es la segunda etapa, es el proce-
dimiento que viene despus que el juicio ha terminado.
En realidad, la sentencia judicial que rechaza la acciOn del acreedor

contra el deudor, meta Ia obligacian civil, pero deja subsistente la obla
gaciem natural, y como la cosa juzgada estaba amparando at deudor, en
lo que respecta a Ia obligaciOn civil, no puede justificarse este ampere
sobre Ia obligaciOn en que no ha recaido el debate de las partes.
Otros Casos de Obligaciones Natureles
No sotamente las del articulo 1470 son las Unicas obligaciones na

turales que establece la ley chilena, sino que hay varies otras, si bien los
autores y la doctrine discrepaa acerca de su verdadera naturaieza juri
dice.
Se sefialan generalmente como obligaciones naturales las siguientes:

1) Las que provienen del juego y de la apuesta kite; 21 El pago de
intereses no estipulados en el mutuo; 31 El pago de Ia mutta en el
caso de los esponsales no cumpliclos; 4) Los casos del deudor concur-
sado, del deudor que goza del beneficie de competencia, y del heredero
beneficiario que page ma's de aquetlo a que estaba obliged en virtud del
convenlo, en virtud del beneficio de competencia o en virtud del benefi-
cio de inventario; y 6 9 ) El pago que tiene un objeto o cause ilfcitos,
hecho con conocimiento de la ilicitud.
Analizaremos por separado cada uno de estos casos que se senalan

como de obligaciones naturales, para it diciendo respecta de cada uno de
ellos, cuales de estas obligaciones son naturales, y cu6les no lo son.
Y tiene importancia esta clasificaciOn, para determiner la manera

como debe hacerse el pago, porque la regla del inciso final del articulo
1470 We se aplica a aquellos casos en que la obligaciOn sea natural.
1 9 ) Veamos el caso del juego:
De los articulos 2259, 2260 y 2263 que estan en el titulo de los

contratos aleatorios, en el parrafo del juego y de la apuesta, se despren
de que hay tres casos de juegos y de apuestas: 14) Los juegos 'kites o
de azar a que se refiere el articulo 2259, fa ruleta, el bacara, los ca
ballitos y denies que persiguen las autoridades; 29) Los juegos lfcitos en
que predomlna la fuerza y destreza corporal a que se refiere el articu
to 2263, como los juegos de armas, carreras a pie o a cabatlo, pelotas,
bolas y otros semejantes;la Riche romana y el box quedarian inctuidos
en este categorfa; y 3 9 ) Los juegos licitos en que prevalece el esfuerzo
Intelectual, a los que se refiere el articulo 2260, porque sl bien este ar-
ticulo es de carkter general, desde el momento que el articulo 2263 con-
57
temple casos de juegos licitos en que predomina Ia destreza corporal,

es evidente que el artfculo 2260 queda limitado a los juegos en que pre-
domina el esfuerzo intelectual; ejemplo tfpico, el ajedrez.
Los juegos licitos en que predomina Ia fuerza o destreza corporal.

son verdaderas obligaciones civiles, producen accidn y excepciOn; de ma-
nera que el luchador que gana to lucha romana, tiene derecho no sdlo a
conserver y retener lo que se le hays pagado come premio, sine tambien,
derecho para exigir el pago cuando el que debe pagarselo no se lo pague,
A este respecto. el articulo 2263 dice: "Sin embargo, de lo dispuesto en
el articulo 2260, produciran accidn los juegos de fuerza o destreza cor-
poral, come el de arenas, carreras a pie o a caballo, pelota. bolas y
otros semejantes. con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a
los reglarnentos de policia". Y agrega en el inciso 2. "En case de con-
travenciOn deserhare el juez la demanda en el todo"
Los juegos ilicitos o de azar, come el bacare, la ruleta, etc.. ado.

lecen de nulidad absolute, porque con arreglo al articulo 1466, hay ob
jeto ilicito en las deudas contrafdas en juego de azar. En consecuencla
no dan ni accidn ni dan excepciOn, no dan derecho para exigir el pago,
ni autorizan pare conserver o retener lo que se ha dada o pagado en
razOn de alias; pero si el pago se ha ejecutado a sabiendas del objeto
Melba, lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita, a sa-
biendas, no podrii repetirse (articulo 1468). En tal caso no hay oblige-
ciOn natural, porque no ha podido haber una civil. Se trata solo de un
castigo impuesto por Ia ley al que ha pagado a sabiendas del objeto o
cause ilicita.
Finalmente, los juegos licitos en que predomina la destreza intelec

tual, no producen accidn, pero si excepciOn; es decir, no dan derecho pa-
re exigir el pago de lo convenido, en caso de ganar; pero si voluntaria-
mente se paga el monto de la deuda al que ha ganado, este tiene Ia ex-
cepciOn de toda obligaciOn natural, Ia excepciOn para retener lo que se ha
dada o pagado en razOn de elias. Aqui si que hay una verdadera obli-
gaciOn natural. SegUn un autor de Derecho, hay en este case una oblige
cion natural, pero el legislador no ha querido reconocer abierta y Iran-
camente el juego, no es aigo que cuente con las simpatias de la ley. Pe-
ro, agrega este autor, la ley no ha podido desentenderse del concepto
pUblico que dice que las deudas de juego son deudas de honor, y ha res-
petado entonces la conciencia del deudor que voluntariamente ha pagado
2) El articulo 2208 del C. Civil contempla otro caso en que habria

obliged& natural. Dice este articulo que "si se han pagado intereses,
aunque no estipulados, no podran repetirse ni imputarse al capital"
Si en un contrato de mutuo o de prestamo no se han estipulado in-

tereses y el deudor voluntariamente los paga, no se imputan al capital y
el deudor no tiene derecho de repetlrlos,
58
TEORtA DE. LAS OBLIGACIONES
3 9 ) El articulo 99 del C. Civil establece que "tampoco podrit pe-

dirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiera estipula-
do a favor del otro para el caso de no cumptirse to prometido. Pero si se
hublere pagado la multa, no podra pedirse su devoluciOn".
El articulo 98 por su parte dice que "los esponsales o desposorios o

sea, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho prl-
vado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del indi-
viduo, y que no produce obliged& alguna ante la ley civil". Y at in-
ciso 29 agrega: "No se podra alegar este promesa ni para pedir que se
have a efecto el matrimonio, ni para demander indemnizacien de per-
juiclos".
De manera que el contrato de esponsales, en virtud del cual un

hombre y una mujer toman el nombre de esposos, y que no es otra cosa
quo el compromiso de contraer matrimonio, no da derecho para que se
exija su cuinplimiento, ni da derecho pare exigir el page de la multa que
se hays estipulado en case de falter uno al compromiso. Pero si eata
multa se page, no existe tampoco derecho pare exigir su devolucien.
Hay aqui obliged& natural? La cuestien es discutibie. El efecto

que se produce es el de la obligaciOn natural, pero en mi senor, no la
hay, porque aqui no hay ni ha habido obliged& civil, y todos los ca-
sos de obligaciones naturales que hemos visto, son cases de obligaciones
naturales que han existido o podido existir come civiles. Y si el contra-
to de esponsales es un hecho enteramente privado que no produce obli-
ged& ante Ia ley, no puede decirse que hay una obliged& natural,
puesto que no ha podido haber ni ha habido obliged& civil.
Sin embargo, la ley autoriza pare conserver Ia multa. Ha creido el

legtslador que no es posible desentenderse per completo de las conse-
cuencias de este contrato, y no quiere que un individuo que ha querido
en alguna forma reparar el dello caused, tenga despues los medios para
obtener la devolucien de aquello que espontaneamente se oblige y que
page pot - su pro* voluntad.
4?) Tampoco hay obligacien natural en el case del articulo 1468: "no
padre repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o cau-
se incite a sabiendas".
Si un individuo ha celebrado un contrato que adolece de ilicitud

del objeto o de ilicitud de Ia cause, con conocimiento de cause, ese con-
trato es nulo de nulided absolute. Pero si el deudor voluntariamente pa-
ge o entrega aquello a que se oblige en virtud de una cause a de un ob-
jeto ilicito, no puede repetir lo pagado. Aqui no hay obliged& natu-
ral, porque no puede haberla donde no hay y no pudo haber oblige-
d& civil, sine que mas Bien es un castigo o une sancien pare at indivi-
duo qua contraviene las disposiciones legates; y este sand& es la no re-
peticien de to pagado por el que a sabiendas vfol6 la ley. Por ejemplo,
59
Pedro le dice a Juan: "Si matas a Diego, to doy mil pesos". Aqui hay
un objeto ilicito, y si el individuo mata a la persona que India) Pedro,
Juan no tendria derecho para exigir el pago; pero si Pedro le page, es-
te no tiene derecho a exigirle a Juan la devolucidn del pago.
5) Finalmente, se seriala como casos de obligaciones naturales

unos que en mi concepto ni siquiera son discutibles.
Se dice que el heredero beneficiario, el que acepta la herencia con

beneficio de inventario, en virtud del cual este obligado a pagar hasta
concurrencia de lo que recibe; que el deudor que goza del beneficio de
competencia en virtud del cual no es obligado a pagar mds de lo que bue-
namente puede, dejandose lo indispensable para la modesta subsisten-
cia segUn su clase y circunstancias, con cargo de devolucien cuando mejo-
re su fortune; y que el deudor concursado que paga mas de aquello a
que se oblige por el convenio, paga una obliged& natural.
El beneficio de inventario, dice Ia ley, "consiste en no hacer a los

herederos que acepten responsables de as obligaciones hereditarias y tes-
tamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado" (articulo 1247). Si los bienes heredados son cien y el muer-
to debla mil, el heredero beneficiario solo paga cien y el acreedor tendr
que quedar impago del resto.
El beneficio de competencia consiste en no pagar mas de aquello a

que buenamente se oblige el deudor, dejandose lo necesario para Ia sub-
sistencia segLin su clase y circunstancias, y con cargo de devolver el resto
cuando mejore su fortuna (articulo 1625). De manera que el deudor
que goza del beneficio de competencia, tiene derecho para que se le Ii.
mite el pago hasta una cantidad que no sea tal que le absorba la totali-
dad de lo que tiene para poder vivir segLin su clase.
En concepto de algunos, el deudor concursado y el deudor que go-

za del beneficio de competencia, y no obstante pagar mas de aquello a
que estaban obligados cumplen una obligacien natural e igual cosa ocu-
rriria con el heredero que goza del beneficio de inventario, es decir, se
obligarian naturalmente.
En mi opinion, en ninguno de estos tres casos hay obligaciones na-

turales, sino que hay una verdadera obligacien civil, en que la response-
bilidad del deudor queda restringida o limitada, ya sea por disposicien
de la ley. en el caso del beneficio de competencia o del beneficio de in-
ventario, ya sea por voluntad de las partes, como en el caso del deudor
a quien se le ha hecho un convenio. De manera que si el heredero benefi-
ciario o el deudor que goza del beneficio de competencia o el deudor con-
cursed, paga mas de aquello a que estaba obligado por el beneficio o
convenio, paga una obligacidn civil, es decir, ha renunciado al beneficio
que la ley o Ia estipulacien de las partes ie han otorgado. Se trate de un
beneficio del cual puede libremente aprovecharse o no; y ya sabemos
60
ndice
Efectos de as Obligaciones
El titulo XII del libro IV del C. Civil, se intitula "DEL EFECTO DE

LAS OBLIGACIONES", y no obstante su nombre se reglamentan en
el confuse y distintamente tanto los efectos de las obligaciones, come
los efectos de los contratos, y confunde asi el C. Civil chileno, al igual
que lo hizo el Cedigo frances, dos cosas que en Derecho no pueden con-
fundirse.
Los articulos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 de este titulo re-
glamentan exclusivamente los efectos de los contratos, pare decir qua
los contratos son ley para los contratantes, que deben cumplirsa de bue-
na fe, pare determiner Ia responsabilidad del deudor, segOn el beneficio
que el contrato reporte a las partes, para determiner los efectos que la
more produce en los contratos bilaterales, pare determiner los efectos
que produce la promesa de celebrar un contrato, y flnalmente pare indi-
car Ia responsabilidad del deudor en los contratos cuando incide o no el
dolo en esta parte.
Las otras disposiciones restantes reglamentan los efectos de las

obligaciones.
Juridicamente, no pueden confundirse los efectos de un contrato

con los efectos de una obligacicin. Los efectos de un contrato son las obli
gaciones que crew, porque el contrato es el acuerdo de voluntades gene-
rador de obligaciones: el contrato es Is causa, la obligacion es el efecto
que proviene de esa cause. De manera que los efectos de los contratos,
son las obligaciones que los contratos engendran para una o ambas par-
tes efectos del contrato de compra-venta, las obligaciones del comprador
.
y las obligaciones del vendedor: en tanto que el efecto de ese efecto, as

decir, el efecto de la obligacion, as Ia necesidad juridica en que el deu-
dor se belle colocado de cumplirla, para lo cual Ia ley le da al acreedor,
ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. De donde se in-
fiere, que los efectos de las obligaciones vienen a ser asi, las consecuen-
cies juridicas que la ley desprende para et deudor o el acreedor de este
vinculo denominado obligaciOn.
Lo normal y lo corriente de la vide juridica, o mejor, lo que Is ley

supone coma normal y corriente, es que el deudor cumpla voluntaria y
espontneamente su obligacion. Pero puede suceder que el deudor altere
62
la normalidad juridica, que vwle su compromiso, que se resista a ejecu-

tar la abstencian a prestacin debida; y como el se halla en la necesidad
juridica de cumplir la obligacion. la ley le da at acreedor ciertos medios
para obtener que el deudor cumpla la obligacion cuando la rehuse o la
retarde; y estos rnedios que la ley le da al acreedor pare conseguir del
deudor el cumplimiento de la obligacion, es to que en el Derecho se conoce con
el nombre de "efectos de las obligaciones", que vienen a set entonces, el medio
que Ia ley da at acreedor y del cual resulta para el deudor, esa necesidad
imprescindible en que se halla de dar, hacer o no hacer aquello a que se ha
obliged.
Podemos clefinir entonces, los efectos de las obligaciones como los
derechos que la by confiere al acreedor, pare exigir del deudor su cum-
plimiento exacta, integro y oportuno de la obligacion, cuando este no Ia
cumpla en todo a en parte, o esti' en more de cumplirla.
Los efectos de las obligaciones son siempre unos mismos, cualquiera
que sea la fuente de donde la obliged& emane; sea contractual, sea
cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal, los efectos que se pro
ducen en estos casos, son identicos, porque la ley no distingue.
Estes derechos que la ley confiere at acreedor para perseguir este
objeto son tres: Un derecho principal pare exigir en cuanto sea po-
ssible la ejecucian forzada de la obligacion; lo que con este derecho se
persigue as el objeto debido, es obtener que el deudor realice la presta.
clan o abstencian debida; la ejecuciart forzada tiende a obtener el cum-
plimiento efectivo, especifico de Ia obligacion, tiende a compeler al deu-
dor a que de, haga o no haga aquello a que se oblige, a que entregue la
cosa materia de la obligacion, a que etecute el hecho debido, o se abs-
tenga de ejecutar los hechos prohibidos. Se dice que este derecho sirve
"en cuanto sea posible", porque tendremos ocasidn de ver que no toda
obligacion se puede cumplir forzadamente.
Un derecho secundario pars exigir Indemnizacian de perjuicios,
cuando el deudor no cumpla la obligacion, o este en more de cumplirla.
Su objeto as reparar el daho causado al acreedor par el incumplimiento
total o parcial o por more en el cumplimiento.
3?) Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del

deudor al cumplimiento de la obligacion, tomando las medidas necesa
rias para su seguridad y conservacian, a fin de hacer posible el pago de la
deuda. Los derechos auxiliares, segOn esto, tienen por objeto mantener
integro el patrimonio del deudor, evitar que el deudor haga disminuirlo,
en perjuicio de los acreedores, sea vendlendo a enajenando los bienes
que lo forman.
De estos tres derechos, el primero de ellos es un media directo, ()ar-

gue persigue el cumplimiento efectivo de la obligacion; los otros dos son
indirectos, porque tienen par objeto cautelar el patrimonio del deudor
a fin de hacer posible, en definitive, el cumplimiento de la obligacion.
63
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUF2
Estudiaremos por separado cada uno de estos tres derechos, que en

conjunto, constituyen los efectos de as obligaciones. Empezaremos por
la eiecucien forzada, o sea, por el derecho principal que toda obligacien
da al acreedor.
A.La Ejecucidn Forzada
Como dije hace un momento, lo normal en el derecho es que el

deudor se allane voluntariamente al cumplimiento de la obligacien. En
tal caso, debe cumplirla exactamente, es decir, total y oportunamente
en el tiempo y lugar convenidos, realizando la prestaciOn o abstenciOn
debida y no otra distinta. Si Ia obligacien es de dar, el deudor debe en-
tregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenidos; si Ia
obligaciOn es de hacer, deberd el deudor ejecutar el hecho mismo a que se
oblige y no otro, y en Ia Opoca oportuna; y si la obligaciOn es de no
hacer, debere el deudor abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en
la forma convenida.
Pero puede ocurrir y esto ocurre con mss frecuencia que la con-
veniente que el deudor rehuse el cumplimiento de Ia obligacien, que
viole su compromiso, que resista Ia elecuciOn de aquello a que se oblige.
La ley, en tal caso, va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que
solicite del Estado la proteccien en su favor, y el Estado le otorga esta
proteccien por medio de los tribunales de justicia, que constituyen el
poder pUblico que tiene la misien de obtener el reconocimiento de los de-
rechos, y resolver las contiendas que con motivo de ellos, se susciten en-
tre partes. Y estos Tribunales le daran al acreedor los medios para qua
el deudor no burle su compromiso, medios que no son otros que los ne-
cesarios para procurar In ejecucien forzada de la obligacien por medico
de Ia autoridad publics, y que se traducen en el hecho en compeler al
deudor a que cumpla aquello a que se oblige, aun contra su voluntad,
por medio de la fuerza publica.
Para que proceda Ia ejecuciOn forzada es menester que el acreedor

tenga una deuda liquida, actualmente exigible, y que conste de un titulo
ejecutivo, es decir, de un documento autOntico que haga indiscutible el
derecho del acreedor.
Son titulos ejecutivos los que enumera el articulo 456 (455) del
C. de P. Civil, entre ellos, las sentencias firmes, sean definitivas o inter-
locutorias; las escrituras pOblicas, con tal que sean primera copia, u otras
posteriores dadas con decreto judicial y citadel 1 de Ia persona a quien
-
deba perjudicar o de su causante; o un instrumento privado reconocido

judicialmente o mandado tener por reconocido, etc.
Si el acreedor no tiene el titulo que haga indiscutible su derecho,

si no puede exhibir alguno de los instrumentos que seriala taxativamente
el articule 456 del C. de P. Civil, sera menester que previa discusidn en
64
juicio ordinario con su deudor, pruebe la efectividad de su derecho, y

solo una vez que Is sentencia judicial le haya reconocido la efectividad
del derecho, o que haya declared su calidad de acreedor, tendr en sus
manos el titulo ejecutivo que enumera el articulo 456 del C. de P. Civil.
En realidad, y de lo expuesto, se desprende que la ejecuciOn forza-

da no es otra cosa quo el juicio o procedirniento ejecutivo reglamentado
por Ia ley procesal, porque solo hay lugar a la ejecuciOn forzada de la
obliged& en los casos en que segtIn el COdigo de Procedimiento proceda
el juicio ejecutivo.
La ejecuciOn forzada procedera cuando sea posible iniciar un juicio
ejecutivo, porque en caso contrario, sera menester que el acreedor discu-
ta con el deudor la existencia de su derecho, y obtenga el reconocimiento
de la obliged& o el reconocimiento de su calidad de acreedor, per la
sentencia que ponga fin a dicho juicio ordinario.
Ahora bien, ,sobre clue versara la ejecuciOn forzada? Lsobre qud

se har efectivo este derecho que la ley da at acreedor de coder compeler
por mettle de la fuerza al deudor at cumplimiento del page? Es un anti
guo aforismo de derecho que quien se oblige, oblige todos sus bienes. De
ahl que lo que queda afecto al cumplimiento de Ia obligaciOn sea el pa-
trimonio del deudor, es decir, sears sus bienes y no su persona. La per-
sona del deudor no queda afecta, en las legislaciones modernas, at cum
plimiento de la obligaciOn.
Este derecho lo consagra entre nosotros, en primer tOrmino, el ar-

ticulo 1624 del C. Civil, que establece: "Lo dispuesto acerca de la cesiOn
en los articulos 1618 y siguientes, se optics al embargo de los bienes por
la action ejecutiva del acreedor o acreedores; pero en cuanto a la exert-
don del apremlo personal se estare a lo prevenido en el COdigo de enjuicia-
miento"; y enseguida, los articulos 2465 y 2469, que autorizan a cada
acreedor individualmente, y a todos epos en conjunto, pare pedir que to-
dos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables, sean pues-
tos a remate a fin de pager a los acreedores con el producido de elks. A
este respecto, el articulo 2465 dice: "Toda obligacien personal da at
acreedor el derecho de perseguir su ejecuciOn sobre todos los bienes rai-
ces o muebles del deudor, sean presentes o futures, exceptuandose sole-
mente los no embargables, designados en el articulo 1618". Per su parte el
articulo 2469 establece: "Los acreedores con las excepciones indicadas en
el articulo 1618 podran exigir que se vendan todos los bienes del deudor
haste concurrencia de sus crkfitos, inclusos los intereses y las costas de
cobranza, pars que con el producto se les satisfaga integramente si fue-
ren suficientes los bienes, y en caso de no seri, a prorrata, cuando no
haya causes especiales pare preferir ciertos creditos, segiin la clasifica.
coin que sigue".
Por otro lade, el inciso del articulo 1618 dispone: "La cesiOn com
prenderd todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto 1o3
no embargables"
65
Los articulos 2465 y 2469 que por determiner los efectos de as

obligaciones debleran figurer en el titulo que reglamenta las obligaciones
y no en el titulo De Ia Prelack& de Creditos, como indebidamente figu-
ran, establecen lo que en el Derecho conocen los autores con el nombie
de derecho de PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES.
Cuando se dice que todo el patrimonio del deudor esta constituido

en prenda, en favor de su acreedor, no se tome a Ia palabra prenda en Ia
acepciOn juridica que le corresponde, esto es, de contrato de prenda, por
el cual of acreedor conserve en so poder una case mueble del deudor en
garantia del cumplimiento de su obligacien. lo que se quiere deck es quo
asi como Ia cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de Ia obli-
gaciOn principal, de Ia misma manera. todo su patrimonio, puede ser
objeto de la persecucidn individual o colectiva de los acreedores cuando
el deudor se resista a cumplir su obligaciOn. En este sentido, se dice que
los bienes del deudor quedan dados en prenda al acreedor. Se excepttlan
finicamente los bienes inembargables enumerados en el articulo 1618,
enumeraciOn que complete el articulo 467 (466) del C. de P. Civil, y
los derechos que no tienen carOcter patrimonial, porque la acciOn del
acreedor o acreedores se ejecuta sobre el patrimonlo del deudor,
Para que tenga lugar este derecho de prenda general que consagran
los articulos 2465 y 2469 del C. Civil, es menester, como dice el articulo
2465, que el acreedor to sea de obligaciOn personal, es decir, que el deu-
dor se belie obligado directamente con el, porque Ia responsabilidad del
patrimonio no es sino consecuencia de Ia responsabilidad de la persona.
En consecuencia, si el deudor no resulta tal en virtud de un vinculo quo
61 haya contraido, sino como consecuencia de tenor en su patrimonio una
cosa afecta a una determinada obligaciOn, ya el acreedor no podr6 per-
seguir todo el patrimonio del deudor, sino Onicamente la cosa afecta a la
obligaciOn. Es lo que sucede en el caso de la prenda y la hipoteca en que
se responde a la obliged& con el bien hipotecado o dado en prenda.
,,Por que? Porque en este case el adquirente, el tercer poseedor del in-
mueble hipotecado, no se ha obligado, no ha contraido fling& vincula
juridico en favor del acreedor, y si resulta obligado es porque tiene una
cosa que estaba afecta at cumplimiento de, la obligaciOn. La accin del
acreedor, pare emplear una expresiOn de Planiol, "esta localizada en una
cosa de las que pertenecen al deudor". En consecuencia, su responsabi
lidad cesera desde el moment() mismo en que deje de toner Ia cosa en
su poder. Por eso, si el tercer poseedor de le finca hipotecada quiere des-
ligarse en absoluto de dacha obligaciOn, no tiene rds que deshacerse de
ells, enajenandole, sadndola a remate, etc.
En estos casos a que me vengo refiriendo, no tiene entonces, el acree-

dor, este derecho de prenda general, porque solo se tiene contra los deu-
dores que se han obligado personalmente, no contra los que Ilegari a te-
ner Ia calidad de tales por incorporar en su patrimonio una determina-
da cosa afecta al cumplimiento de una determinada obligaciOn.
6R
Para poner de relieve estos conceptos, algunos autores se sirven de

las expresiones de obliged& personal y obligacian real. La primera so-
rra Ia que el individuo contras directamente en beneficio del acreedor.
"Toda obliged& personal, dice el articulo 2465, da at acreedor, el dere-
cho de perseguir su ejecucian sabre todos los bienes raices o muebles del
deudor, scan presentes o futuros, exceptudndose solamente los no ember-
gables, designados en el articulo 1618". En cambia, seria obliged& real
aquella que pesa cobra una persona, no por haberla contraido, sine por to-
ner en su patrimonio una cosa determinada que se haila afecta at cumpli-
miento de una obliged& que otra persona contrajo.
El derecho de prenda general solo se otorga en las obligaciones per-

sonales. Sotemente el patrimonio del deudor queda afecto at cumplimien-
to de las obligaciones. La persona del deudor no queda afecta a ese cum-
plimiento, ni responde tampoco con ells coma en los primitivos tiempos
del Derecho roman.
Durante muchos siglos de is Humanidad, la persona tambin fue ob-

jeto de la persecucin del acreedor. El Cddigo de Napolean, que foe el prt-
mero que se dicta, establecia la prislan por deudas. La legislacidn inglesa
mantiene la prisian par deudas haste el die de hay, y sin dude alguna, a
ella se debe en gran parte, el profundo espiritu del cumplimiento de las
obligaciones que exlste en inglaterra. En Francis foe abolida a mitad del
siglo pasado, y hay die se deja sentir una fuerte corriente entre los juris-
consultos y hombres de negocio pare restabiecer Is prisiain par deudas.
En Chile foe establecida una ley de 1837, que le dlo un carecter

enteramente civil, cesando tan pronto coma el deudor pagara; y fue
abolida en parte par la ley de 23 de junco de 1868 que en su articulo Unica
dice lo sigutente: "La prislan par deudas solo tendr lugar en los casos
siguientes
"11 En los casos de quiebra culpable o fraudulenta;
"2) En los de penes que consistan en multas pecunlarlas que estn

sustituidas par prisiOn, segtIn las beyes;
"3?) Contra los administradores de rentas fiscales, municipales o

de estabiecimientos de educed& a de beneficencla creados a sosteni-
dos por at Estado, o sujetos a Ia inmedlata inspeccian del gobierno; y
"4?) Contra los autores. curadores o ejecutores testamentarios, par

lo que hace a is administracian de los blenes que les este confiada en vir
tud de dichos cargos. Quedan derogadas todas las disposiciones contra-
ries a la presente ley".
Fuera de los cuatro casos taxativamente enumerados por Ia ley de

23 de junco de 1868, no hay en Chile prisian par deudas.
67
En un pais de poca altura como el nuestro, en que no existe desa-

rrollo, no digo la noel& de cumplir obligaciones. sino ni siquiera Ia
noel& del cumplimiento del deber, creo que seria una medida Otil y be-
neficiosa para el mejor desarrollo de los negocios y de las relaciones co-
merciales, que se restableciera Ia prisiOn por deudas.
La Misien Kemmerer propuso el restablecimiento de Ia prisien del

fallido en el proyecto sugerido al gobierno; y at efecto, en el decreto-ley
778 de 19 de diciembre de 1925, se senalan algunas modificaciones at
C. de P. Civil, de las cuales resultaria que se ha puesto nuevamente en vi-
gencia la prisiOn del fallido porque se le ordena at sindico Ilevar a efec-
to y cumplir todas las diligencias que senalan los articolos 1391 y siguien-
tes del C. de Comercio, y entre las diligencias que el sindico debe hacer
una vez declarada la quiebra, figura segOn erarticulo 1391 del C. de Co-
mercio, Ia de procurar el arresto del fallido.
Por sentencia de fecha 15 de abril de 1926, Ia Corte de Apelacio-

nes de Santiago ha declarado que este decreto-ley no tiene fuerza oblige-
toria per haberse dictado despues de estar en vigencia la nueva Consti-
tuciOn. De manera que el hecho de que la prisidn por deudas este o no res-
tablecida, depende del valor legal que se le atribuya at referido decreto-ley
Si no tiene fuerza obligatoria, Ia situaciOn es la misma que existia en vir-
tud del C. de Comercio, y la ley de 1868. Si tiene fuerza obligatoria ha-
bra que Ilegar a la conclusion de que la prisiOn del fallido contemplada
en el articulo 1392 del C. de Comercio ha sido restablecida, no por el ar-
ticulo que citO la Corte en su sentencia, sino por otro articuto que no fue
citado por Ia Corte'.
Para determinar como se procede a Ia ejecuciOn forzada de las obli-

gaciones, para determiner el procedimiento que debe seguir el acree-
dor para obtener del deudor el cumplimiento de Ia obliged& por medio
de Ia fuerza pOblica, es menester distinguir entre las obligaciones de dar,
de hacer y de no hacer, porque la diverse naturaleza de unas y otras, ha
obliged necesariamente at legisiador a dieter reglas muy distintas, que
no son unas mismas para estas tres ciases de obligaciones.
El procedimiento senalado para las obligaciones de dar, como ya

se ha dicho, se aplica, sea que se haga o no el distingo entre la oblige-
d& de dar o Ia obliged& de entregar. El procedimiento ejecutivo del
libro III del C. de P. Civil, destinado a las obligaciones de dar, incluye
tambien las obligaciones que Ia ciencia del Derecho llama de entregar,
porque en la ley chilena no se hace diferencia a este respecto.
1. El Libro IV del 06digo de Comercio, "De las quiebras", y el mencionado decreto-ley
778, de 19 de diciembre de 1925, en lo relativo a las quiebras, fueron expresamente
derogados por el artloulo 228 de Ia ley 4.558, sobre quiebras, publicada on at Diario
Oficial de 4 de febrero de 1929, la que, a su vez, fue derogada por el articulo 256 de Ia ley
18.175, nuevo texto de la Ley de Quiebras, Diario Oficial de 28 de octubre de 1982.
68
TEORLA DE LAS OBLIGACIONES
1 .EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de Oar
Si el acreedor tiene un titulo ejecutivo y si la deuda es liquida y

actualmente exigible, se procede a la ejecuclem forzada de la obligaciem
con arreglo al titulo 1 del lib'ro II del Ciddigo de Procedimiento Ci-
vil, procedimiento que en Ifneas generales se reduce a esto: el acreedor
solicitare del Tribunal respectivo que se despache mandamiento de em-
bargo en contra del deudor. El Tribunal examinard el titulo y si con-
curren en el los requisitos legales procederd a ordenar que se requiera de
pago al deudor; si el deudor requerido no procede a efectuar el pago. se
traba embargo sobre los bienes que le pertenezcan, El embargo consiste
en poner los bienes en mano de un depositario, a quien se entrega su
tenencia y administracidn, para que los pone a disposiciOn del tribunal
mientras se procede al remate de ellos. Si el deudor se opone a Ia traba
de embargo, el tribunal decretare el auxin() de la fuerza publics, por-
que se trate aqui de un procedimiento compulsivo que debe Ilevarse
adelante aim contra la voluntad del deudor.
Tratendose de bienes muebles, el embargo se hard en la forma que

determine el C. de P, Civil, que contiene disposiciones especiales
sea la naturaleza de la cosa. Si se trate de bienes rafces, es menester que
el embargo se inscribe en el Conservador de Bienes Rafces del departa-
mento en que se encuentran situados los bienes; sin este requisito,
embargo no surte efecto legal alguno; la inscripciOn se hace en el Re-
gistro de Prohibiciones e Interdicciones.
Trabado el embargo sobre los bienes del deudor, silos quedan We-
re del comercio humano, porque el artfculo 1464 dispone en su N 3
que hay objeto 'licit en la enajenacin de las cons embargadas per
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello.
El embargo priva at deudor de Is administraciOn y disposiciOn de

sus blenes; la administraciOn corre a cargo del depositario; de Ia dis-
posiciOn queda privado el deudor, porque si la conservara, se haria ilu-
sorio el derecho del acreedor. Pero el embargo no priva at deudor del
dominio de sus bienes, porque se trate solo de una medida preventive.
El deudor conserve el dominio de sus bienes hosts el moment de la
subasta y haste qua se efecte Ia tradiciOn de los bienes conforme a las
disposiciones del C. Civil.
El deudor dispose de cierto plaza para oponer sus excepciones o

defenses. Y trarnitado el juicio en conformidad al C. de Procedimiento
se dictard sentencia; y si este ordena seguir adelante la ejecucien, se
procederd a rematar los bienes embargados, a fin de que con el produ-
cido de ellos se haga pago el acreedor del capital, intereses y costes, co-
mo lo dispone el articulo 2469 del C. Civil. Pero si lo embargado no
son bienes rafces o muebles, sino valores, se procede a ordenar que el
que los tenga en su poder haga entrega de ellos al acreedor.
69
Tal es, sucintamente esbozado, el procedimiento ejecutivo en las

obligaciones de dar.
2. EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de Hacer
Respecto de as obligaciones de hacer, la ejecuciOn forzada de Ia

obligaci6n, no presenta las mismas dificultades que en las obligaciones
de dar. Habra casos, y tal vez seran los ales, en que sera imposible ob-
tener el cumplimiento efectivo, especifico de Ia obligaciOn: porque si
se recurriera al procedimiento de la ejecuciOn forzada para alcanzar el
hecho mismo materia de la obligaciOn, o esta no se obtendria, o se obten-
dria enteramente defectuosa.
Por otra parte, habria que recurrir a procedimientos violentos para

con el deudor, habria que ocher mano a procedimientcs vejatorios que
!a generalidad de los autores consideran reftidos con los principios de Ia
libertad individual. Por ejemplo, L clue fuerza humans podria haber ca-
paz de obligar a un actor a hacer una representaciOn que no quiere hacer?
',Cue fuerza humane seria capaz de obligar a un profesor a hacer la
(lase a que se ha obligado si el no quiere hacerla? Podrim tomarse me-
didas coercitivas, pero no habra medio alguno que oblique al actor a
abrir Ia boca o al profesor a que dirija a los alumnos.
No es, pues, posible, por la naturaleza rnisma de la obligaciOn de

hacer, que consiste en un hecho personal del deudor, recurrir al proce-
dimiento de Ia ejecuciOn forzada. Ha necesitado, por eso, el legislador,
modificar el rigor del principio, ha necesitado contemplar esta situaciOn
especial de las obligaciones de hacer, y a este objeto obedece Ia regla-
mentaciOn del articulo 1553, quo alterando el principio general del De-
recho de que todo acreedor tiene acciOn pare exigir el cumplimiento es-
pecifico de la obligaciOn, dispone que "si is obligaciOn es de hacer y el
deudor se constituye en mora podra pedir el acreedor, junto con Ia in-
demnizaciOn de la more, cualquiera de estas tres cosas a elecciOn suya:
V) Cue se apremie al deudor pare Ia ejecuciOn del hecho con-

venido;
2') Cue se le autorice a el mismo para hacerlo ejecutar por un ter-

ce.ro a expensas del deudor; y
3') Cue el deudor le indernnice de los perjuicios resultantes de

Ia infracciOn del contrato."
El acreedor podra elegir entre estas tres cosas, podra optar por cual-
quiera de ellas, cualquiera que ella sea, ya que el articulo 1553 es bas-
tante explicito al respecto. El acreedor podra pedir a su elecciOn en pri-
mer lugar, que se apremie al deudor para Ia ejecticien del hecho cnnve
nido; y segOn el C. de P. Civil (articulo 570), este apremio puede con-
sistir en arresto de 15 dias, o en multa proporcional a beneficio fiscal,
medidas ambas que pueden repetirse hasta obtener el cumplimiento.
70
'MORA DE LAS OBLIGAC1ONES
Si el deudoi no ejecuta el hecho debido no obstante el arresto y no

obstante la multa que se le impuso, puede entonces el acreedor pedir que
se le autorice a el inismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas
del deudor, a costa de este. Por ejemplo. se ha contratado Ia construe-
ciOn de una obra material cualquiera y el deudor rehusa cumplirlu: se
!e ,'irresta, se le impone la multa, pero siempre resiste al cumplimiento de
la obligacien. En este caso podra entonces el acreedor pedir la autoriza-
cien correspondiente para hacerlo ejecutar per un tercero a expensas dot
derider. per cuenta del deudor.
Pero este cumplimiento por equivalencia, per medlo de on tercero

a expensas del derider no es siempre posible; solo sere posible en el
case en que la obligation sea susceptible de ejecutarse par otra persona.
Si el hecho debido per su natirraleza es tal que no puede ser ejecutade
sine por el deudor, porque han side sus condiciones personales las que
se han tornado en cuenta para contraer la obligacien. no podra el acree
dor recurrir a otra persona para que per cuenta y a costa del deudor
ejecute la obligacren, como seria el case, por ejemplo, de un artiste a
quien se ha contratado para que ejecute les hechos a que su arte se re-
fiere, y en que han sido sus condiciones personales Ia cause determinante
del contrato.
En este case le queda al acreedor el derecho de pedir la indemniza-

cien de perjuicios, Ia que se tramitara en juicio orclinario, ya que
menester se determine y avalne la extension del derecho del acreedor
El titulo II del libro Ill del C. de P. Civil que comienza con el

articulo 557 (5561 reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obli-
gaciones de hacer y de no hacer. El articulo 557 dice que "hay ace ion
ejecutiva en las obligaciones de hacer, cuando siendo determinadas y
actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas, algtin titulo quo
traiga aparejada ejecuciOn en conformidad al articulo 456 (455)".
i procedimiento selialado per la ley para proceder a la ejecucierr

forzada de una obligacin de hacer, es divers() segue que el hecho do
bido consista en In suscriecien de on documento o en la constitution de
una obligacien, o on is ejecucien de otro hecho cualquiera.
El deudor de obligacien de hacer puede haberse obliged a ejecutar

uri hecho material cualquiera, construir una case, etc. Pew el }well
&hide puede consistir tambien en suscribir un instrumento o en consti
tiiir una obligacin. Versar6 sabre esto la obiigaciers de hacer en el case
del contrato de promesa, esto es, cuando una persona promete la cele-
bracin de un contrato, contrato que segOn el articulo 1554 solo pro
duce obligacien siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1
Otte is promesa conste por escrito; 21 Que el contrato prometidu
no sea de aquelios quo las leyes deciaran ineficaces; Que la pro-
mesa centenge t.in plazo o condicien que fife la dpoca de la celebration
71
ARTURO ALESSANOR FIODR1GUEZ
del contrato; y 4?) Clue en ella se especifique de tai manera el contrato

prometido que solo fatten, para que sea perfecto, Ia tradiciOn de Ia cosa,
o las solemnidades que las leyes prescriben.
Concurriendo estas circunstancias, habrd lugar a to dispuesto en el

articulo 1553.
Cuando el hecho debido consiste en la suscripciOn de un documento

como en el caso anterior (promesa de cetebrar un contrato) o en Ia
constituciOn de una obligaclOn, la accidn ejecutiva se rige por el ar-
ticulo 559 (558) del C. de P. Civil: "Si el hecho debido consiste en la
suscripcidn de un instrumento o en la constituciOn de una obligacien
por parte del deudor, podra ',weeder a su nombre el juez que conozca
del litigio, si, requerido ague!, no lo hiciere dentin del plazo que le se-
nate el Tribunal".
De manera que Ia action ejecutiva en este caso se reducird a pedir

at Tribunal que se le senate un plazo at deudor para que proceda a Ia
suscripciOn del documento o constituciOn de una obligaciOn, y si el deu-
dor no to hiciere, procedera el juez a suscribir el documento o constituir
la obligaciOn a nombre y por cuenta del deudor.
En cambio, si el objeto de Ia obligaciOn de hacer es la ejecucicie

de cualquiera otro hecho material, el procedimiento ejecutivo se rige
por el articulo 560 (559) y siguientes del C. de P. Civil, que en lineas
generates se reduce a lo que sigue: si el deudor resiste el cumplimiento
de Ia obligaciOn, se procede ejecutivamente y el mandamiento ejecutivo,
contendrd, si el apremio personal, el arresto y Ia multa no son suficien-
tes para obligarlo a que ejecute el hecho debido, el embargo de SW.;
bienes.
Los detalles y explicaciones sobre el particular corresponden at ee-

tudio del Cif:1(11g de Procedimiento Civil.
3.EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de No Hazer
La obligacien de no hacer se viola por el solo hecho de que el deu

dor ejecute el hecho prohibido. El deudor a quien se le ha prohibido
abrir un almacen dentro de cierto radio de la ciudad en cierto lapso de
tiempo, viola su compromiso abriendo un nuevo almacen dentro del radio
en que no debe hacerle antes del tiempo convenido.
Las obligaciones de no !lacer tambien pueden climplirse ejecutiv3-

mente, tambidn pueden ser objeto de la ejecuciOn forzada, y a ellas se
refiere el articulo 571 (570) del C. de P. Civil: "Las disposiciones que
preceden, dice este articulo, se aplicar6n tambien a las obligaciones
de no hacer, cuando se convierta en la de destruir Ia obra hecha. con
tat que el titulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas
72
las circunstancias requeridas por el inciso 2 9 del articulo 1555 del C.

Civil, y no puede tener aplicaciOn el incise 3 9 del mismo articulo".
"En el caso que tenga aplicaciOn este (Mime inciso, se procederd en forma
de incidente".
Los derechos que otorga la ebligacien de no hacer al acreedor son
los que determine el articulo 1555 del C. Civil. Este articulo, dice que
"toda obligaciOn de no hacer una Pose se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse le hecho".
"Pudiendo destruirse la coca, y siendo su destrucciOn necesaria pare
el objeto que se tuvo en mire al tiempo de celebrarse at contrato, sera
el deudor obliged a ells, o autorizado el acreedor Para que la lleve
efecto a expenses del deudor" ''Si dtcho objeto puede obtenerse cum,
plidamente per otros medios, en este caso sere ofdo el deudor que se
allane a prestarlos' "El acreedor citiedard de todos modes indernne
Del precepto del articulo 1555 se desprende que para determiner
In que el acreedor puede pedir con respecto al deader que viola o con
traviene obligaciOn de no hacer, hay que distinguir si es o no posible
la destrucciOn del hecho que le fue prohibido at deudor.
Primer caso
Si el hecho prohibido ai deudor por et contrato, si le que el den

dor no debiO hacer pare hizo, se puede destruir, hay que subdistin
guir otros dos cases: 111 Si la destrucciOn es indispensable pare rea-
lizar el fin que se tuvo en vista al contratar, "pudiendo destruirse la
cosa hecha y siendo su destrucciOn necesaria para el objeto que se tuvo
en mira al tiempo de celebrar el contrato", coma dice el incise 2 9 del
articulo 1555, el acreedor tiene derecho a pedir la destrucciOn de le
obra y edemas, derecho pare pedir qua se le autorice a el pare hacer des-
truir la obra per un tercero a expenses del deudor. Por ejemplo, yo he
comprado una propiedad que da vista a un hermoso parque del vecino.
quien me ha vendido el inmueble en referencia. Motive principal y aii-
ciente determinante del contrato fue pare mi la circunstancia de quo
la case que yo (be a comprar me daba vista sobre el parque de la pro
piedad del vendedor, y en estas mires, prohibo en el contrato, y de
elle se deja expresa constancia, al vendedor, levantar sus murallas haste
aria altura que me impida la vista sabre at parque en referencia. Si el
vendedor, en este caso, no cumple su obligaciOn de no hacer, y levered
las murallas de tat manera que impidan toda la vista hacia el pargue
ye estaria autorizado para pedir la destrucciOn de la muralla, a pedir
que se rebajara la muralla haste Ia altura conveniente. ger flue? Por
que la destrucciOn es posible y porque el objeto que se tuvo en vista at
contratar fue la hermosa vista que la propiedad tenia.
21 Pero si Ia destrucciOn de la obra no es de absolute necesidad
pare realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede
obtenerse por otros medios. es decir, puede ser autorizado el deudor
73
para cumplir su obligaciOn de otra manera, siempre que el acreedor

obtenga la finalidad que se propuso al contratar, en este caso sera ofdo
el deudor siempre que se allane a ejecutar la obligaciOn de esta nueva
manera (inciso 3' del articulo 1555).
Segundo caso
No es posible destruir lo hecho. En este circunstancia, al acreedor

no le queda otro remedio que pedir Ia indemnizaciOn de perjuicios. Si
un actor ha venido contratado para representar en el Teatro Municipal,
con prohibiciOn expresa de representar en otro Teatro, y el actor repre-
senta en el teatro Victoria, our ejemplo es imposible deshacer to hecho.
En tal caso, en conformidad al inciso 1' del articulo 1555, no hay otro
remedio que pedir la indemnizaciOn de perjuicios.
B La Indemnizacidn de Perjuicios
El segundo de los derechos que Ia ley da at acreedor es la ;ndemni-

zaciOn de perjuicios.
Ordinariamente, cuando el deudor no cumple su obligaciOn, o la

cumple imperfecta o tardiamente es lesionado en su patrimonio porque
se ve privado de las ventajas que le habria reportado el cumplimiento
efectivo, integro y oportuno de la obligaciOn.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no

hacer en que para el acreedor es imposible obtener Ia ejecucidn especi-
fica, el cumplimiento real y efectivo de la obligaciOn. En todos estos
casos, el acreedor sufre una lesiOn en su patrimonio, lesion imputable a
un hecho del deudor, lesiOn que, por lo tanto, el acreedor no este obli
gado a sufrir, Ia reparaciOn que el incumplimiento de la obligaciOn le
ha caused(); y esa reparaciOn Ia alcanza mediante la indemnizaciOn de
perjuicios, que es uno de los efectos que las obligaciones engendran para
el acreedor.
La indemnizaciOn de perjuicios puede definirse, segOn esto, como
el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una
cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habria
procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de (a obligaciOn.
Los fundamentos de este derecho de Ia indemnizaciOn de perjuicios

son, ee primer lugar, aquel principio de que "nadie puede ser lesionado
en su patrimonio por un acto ajeno". El acreedor tenia una justa ex-
pectativa en el cumplimiento integro, oportuno y efectivo de Ia obliga-
ciOn; un hecho del deudor o de otra persona le ha privado de esa ven
taja o beneficio a que tenia perfecto derecho por la disposiciOn de la
ley o por la voluntad de las partes. Ese dano sufrido por el acreedor en
su patrimonio debe ser reparado, y a repararlo tiende Ia indemnizaciOn
de perjuiclos.
74
TEORIA DE LAS OBLIGA JONES
En seguida, puede encontrarse otro fundamento de este derecho, en

la sand& a castigo que Ia ley civil quiere !moaner al que contraviene
una obligacian, al deudor que viola a falta a su compromiso.
El objeto de la indemnizacien de perjuicios aparece de manifesto

en lo que acabo de decir. El acreedor contaba con obtener una ventaja
con el cumplimiento efectivo, integro y oportuno de fa obligaciOn; pe-
ro, par un acto del deudor, su expectativa resuita fallida, y se produce
en su patrimonio una lesion, una privacien de esa ventaja, y esa priva-
di& de beneficio debe ser reparada.
La indemnizacien de perjuicios viene entonces, a reemplazar el be-

neficio que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento integro,
efectivo y oportuno de la obligacien. Por eso se dice que la indemni -
zaciem de perjuicios, a diferencia de la ejecucin forzada, satisface al

acreedor en equivalencia, viene a ser equivalente a Ia ventaja o beneficio
que el acreedor habria reported por el cumplimiento de Ia obliged&
Hay atjn otra diferencia entre la indemnizacien de perjuicios y la

*cud& forzada: aquella precede respecto de toda Giese de obligaciones,
cualquiera que sea su fuente, tanto en las obligaciones contractuales y
cuasicontractuales, como en las delictuales, cuasidelictuales y en las pro-
piamente legates; en cambio. come el C. Civil ha reglamentado espe-
cialmente la indemnizaciOn de perjuicios en materia detictual y cuaside-
lictual coma resuita del articulo 2314 y siguientes, aplicando la regla de
hermeneutica de que la ley especial prevalece sabre la general, tenemos
que Heger a la conclusion que las reglas contenidas en el Utak) De los
Efectos de las obligaciones sale tienen aplicaciOn en el caso de las obli-
gaciones contractuales, cuasicontractuales y propiamente legates; las
obligaciones derivadas de las otras fuentes estan regidas par los articu-
los 2314 y siguientes del C. Civil.
Aunque la ley no to ha dicho, los perjuicios se indemnizan en di-

nero. Este es an principio que no es 0 consagrado en la ley, pero que
-
esta uniformemente aceptado par Ia practice y por la jurisprudencia de

todos los paises; el Cdcligo alernan, sin embargo, estableci, innovando
sabre este principio, la indemnizacin en especies, siernpre que ello sea
posible.
La indemnizacien de perjuicios con erre& al articulo 1556 pro-

cede en tres casos: cuando el deudor no cumple su obligacian. cuando
el deudor la cumple imperfectamente, y cuando el deudor ha retardado
el cumplimiento de In obligaciOn, es decir, cuando no la ha cumplido
oportunamente, en el tiempo debido.
De esto se desprende que In indemnizaciOn de perjuicios se divide

en dos clases: compensatoria y moratoria. Es compensatoria en los dos
primeros cases a que me acabo de referir; es moratoria cuando el deu
dor ha retardado el cumplimiento de la obligaciOn.
75
Puede definirse Ia indemnizaciOn compensatoria como Ia cantidad

de dinero que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor cuando es-
te no cumple su obligaciOn o solo Ia cumple en parte.
Se llama compensatoria, precisamente, porque viene a compensar

los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el in-
cumplimiento total o partial de la obligaciOn. En este caso subsiste Ia
obligaciOn, pero ha varied() su objeto; la cosa misma que fue objeto
de Ia estipulaciOn, aquello que el acreedor y el deudor convinieron, no
va a poderse realizar, pero se va a reemplazar o substituir por Ia in-
demnizaciOn de perjuicios, que viene a ser el reemplazo, en el hechu,
del objeto debido.
El articulo 1672 del C. Civil nos suministra un ejemplo de lo que

acabo de decir: "Si el cuerpo cierto perece por cuipa o durante Ia mora
del deudor, la obligaciOn del deudor subsiste, pero varia de objeto;
el deudor es obligado at precio de Ia cosa y a indemnizar al acreedor '
(inciso 1).
guede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obli-

gaciOn o la indemnizaciOn de perjuicios compensatoria; puede el acree-
dor elegir entre exigir del deudor Ia prestaci6n o abstenciOn debida, o
la indemnizaciOn de perjuicios compensatoria; o la indemnizaciOn de
perjuicios compensatoria solo procede cuando la obligaciOn es ya impo-
sible de cumplir? Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer
no hay .cuestiOn ninguna; el acreedor puede pedir ambas; los articulos
1553 y 1555 lo autorizan pare ejercitar estos derechos en forma alter-
native.
La dificultad se suscita respecto de las obligaciones de dar, con

relaciOn a las cuales, Ia ley nada ha dicho. i,Podra el acreedor de una
obligaciOn de dar, cuando el deudor no Ia cumpla, exigirle indistinta
mente Ia indemnizaciOn de perjuicios o la cosa debida? Se ha sostenido
y se sostiene por algunos que el acreedor de obligaciOn de dar puede
solicitar indistintamente las dos cosas. En mi concepto, el acreedor de
obligaciOn de dar no podra, ni puede exigir indistintamente las dos co-
sas, es decir, Ia obligaciOn principal o Ia indemnizaciOn de perjuicios.
El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de la obliga-
ciOn; a eso se obligO el deudor, ese es el objeto de su obligaciOn, tras
ese fin fueron deudor y acreedor a contratar. De no aceptarse esta teo-
ria, tendriamos que Ilegar a Ia conclusion de que las obligaciones son al-
ternatives y que el acreedor puede exigir o la entrega de fa cosa debida o
Ia indemnizaciOn de perjuicios, y sabemos que Ia regla general en el
Derecho, que el tipo normal de obligaciOn es que ells sea pura y simple,
que no haya anormalidades.
En consecuencia, el acreedor puede pedir la cosa misma, y s6lo en

subsidio, cuando el deudor no puede cumplir las obligaciones a que se
obligO, entonces exigir Ia indemnizaci6n de perjuicios.
76
En mi concepto, diversas disposiciones legates corroboran este af ir-

maciOn. En caso contrario, 4cOmo se explicaria que la ley haya nece-
sitado en cases especiales ester estableciendo reglas a este respecto?
Tales son of articulo 1555 que se refiere exciusivamente a las obligaciones
de no pacer; en el caso del articulo 1489, o sea, en ague' en que va en-
vueita la condicien resolutoria tecita de no curriplirse por uno de los
contratantes to pactado en los contratos bilaterales; en tai circunstan-
cla puede of otro contratante pedir a su arbitrio o is resoluciOn o el
cumplimiento del contrato, con indemnizaciOn de perjuicios. Y alas to-
davia, en el caso de la clausula penal fue necesarlo que Ia ley consig-
nara un texto expreso que autorizara at acreedor pare exigir o la pena
o Ia obliged& principal sin el cual el acreedor no habria podido exigir
ambas cosas indistintamente. 6Que demuestra esto? Que Ia ley no au-
toriza at acreedor de obligaciOn de perjuicios. Dice el articulo 1537.
"Antes de constituirse el deudor en more, no puede el acreedor deman
dal- a su arbitrio la obliged& principal o la pena, sino la obliged& prin-
cipal: ni constituido el deudor en more, puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obliged& principal y la pena, sino cual-
quiera de las dos cases a su arbitrio, a menos que aparezca haberse es-
tipulado la pena por of simple retardo, o a menos que se haya estipulado
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin
principal".
zeual es la regla general que de este articulo se desprende? ,Que

el acreedor puede exigir indistintamente la obliged& principal o los
perjuicios? A mi modo de ver, yo entiendo que solo la obligacion prin-
cipal o Ia pena; la exceed& confirma la regla; de lo contrario no ten
dria aplicaciOn el articulo 1537.
La indemnizaciOn de perjuicios moratoria es la cantidad de diner

que el acreedor puede exigir del deudor cuando este no cumple oportu-
namente su obligacion.
Se llama moratoria porque Indemniza los perjuicios derivados de la

more, es decir, del cumplimiento inopnrtuno de Ia obligaciOn. El deu-
dor no solo est obliged a cumplir la obligaciOn en forma Integra y elec-
tive, sino en el tiempo convenido; si el deudor no cumple su obliged&
dentro de ese tiempo, cae en more y tiene lugar entonces la indemn!
zacian de perjuicios moratoria.
La indemnizacien compensatoria, representa o substituye a! objeto

mismo de la obligacion; la Indemnizacin moratoria represents el he
neficio que le habria reportado al acreedor, of cumplimiento oportuno
de la obligaciOn por parte del deudor; subsiste el objeto principal de In
obligaciOn, el acreedor lo obtiene, pero se realize tardiamente, y es este
perjuicio que resulta, de cumplir la obliged& tardiamente, el fundamen
to de la indemnizacien moratoria.
77
ARTURO ALESsANDRIRODR(GuEZ
De esto se deriva la siguiente consecuencia juridical la indemniza-

cion compensatoria como reemplaza o substituye el objeto directo de la
obligacien, no puede acumularse con ella, es decir, el acreedor no po-
dra pedir el cumplimiento de Ia obligaciOn principal y fa indemniza-
cien compensatoria, no podra pedir, por ejemplo, la entrega del caba-
llo y el valor del mismo. En cambio, la indemnizacien moratoria, puede
acumularse con la obligaciOn principal, porque la indemnizaciOn morato-
ria, no reemplaza o substituye al objeto de la obligaciOn, sino que reem-
plaza o substituye el beneficio que el acreedor habria reportado de Ia
entrega oportuna de Ia cosa.
Desde el momenta que Ia indemnizaciOn compensatoria y la indem-

nizacien moratoria, provienen de causas muy diversas, desde el momen-
to que una y otra tienen por objeto reparar (Janos de diverse Indole, que
resultan de la ejecuciOn de hechos distintos, se explica perfectamente
bien que una pueda acumularse y Ia otra no. El articulo 1553 dice expre-
samente: "Si la Obligee'On es de hacer y el deudor se constituye en mo-
re: podre pedir el acreedor, junto con la indemnizaciOn de la mora cual-
quiera de estas tres cosas a elecciOn suya... etc.". Y el articulo 1672
dice: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,
Ia obligaciOn del deudor subsiste. pero varia de objeto; el deudor es obli-
ged al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". "Sin embargo, si
el deudor este en mora y el cuerpo cierto que se debe, perece por caso
fortuito que habria sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor solo se debera Ia indemnizaciOn de los perjuicios de (a mora.
Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder
del acreedor se debe el precio de Ia cosa y los perjuicios de Ia mora".
Requisitos de la Indemnizaciem de Perjuicios
Sea la indemnizaciOn compensatoria, o sea, moratoria, para que el

acreedor pueda exigirla, porque tiene derecho a cobrar perjuicios a su
deudor por el retardo en el cumplimiento de la obligaciOn, o por incum-
plimiento total o parcial de Ia misma, es menester que concurran copu-
lativamente cuatro requisites: 1 9 ) Oue haya infracciOn de la obligaciOn
por parte del deudor, sea que este no cumpla la obligaci6n, o que la
cumpla en parte. o que la cumpla tardiamente; 2) Que esta infracciOn
de la obligaciOn le haya causado un perjuicio al acreedor 3) Que esta
infracciOn de Ia obligaciOn sea imputable al deudor; y 4 9 ) Oue el deudor
este constituido en mora.
Primer requisito
Oue haya infracciOn de Ia obligaciOn.
Puesto que uno de los fundamentos del derecho a la indemniza-

ci6n de perjuicios. es el carecter de pena o sand& que la ley le ha dado
para castigar al deudor que viola sus compromisos, y aceptado que no
78
TEORIA DE LAS OBLIGAC IONE S
puede hober pona can una falta previa, se comprende que si el deudor no
viola su compromise, no tiene por que indemnizar los perjuicios, ni por
quo sufer ninguna deco de castigos. Por eso, es necesario que en pri-
mer tarn lino, el deudor no cumpla su obligaden; y habra infraccien en
-
los trey casos del articulo 1556 que dispone: "La indernnizacien de per-
juicios comprende el daft emergente y el lucro cesante, ya provengan
de no haberse cumplido la obligacion, o de haberse cumplido imperfec-
tamente, o de haberse retardado el cumplimiento" finciso 1?).
Segundo Requisito
Se requiere, en segundo termino, que la infraccien origins un per-

juicio al acreedor.
Puesto que otro de los fundamentos de este derecho es el dano o

lesion que experimenta of patrimonio del acreedor, se comprende. tam
bien, facilmente, que Si no hay perjuicio pare el acreedor, no tiene por
qu haber indemnizacin de perjuicios.
4Cual es la causa de la indemnizaciOn de perjuicios? zPor clue se

deben perjuicios? Porque el nombre lo este indicando, y como no hay
efecto sin causa, donde no hay causa no hay efecto.
Se entiende por perjuicio toda disminucin experimentada en el pa-

trimonio del acreedor, sea que consista en una perdida real y efectiva,
sea que consista en la perdida de una ventaja. Y aqui este el funda-
mento de aquella division a que nos referiremos ma's adelante, del dello
emergente y del lucro cesante. Por eso, la infraccien de una obliged&
que no reporta perjuicios al acreedor o el incumplimiento par parte del
deudor que no lesiona al acreedor, no da derecho para exigir indemni-
zed& de perjuicios.
Es raro encontrar un caso de incumplimiento de una obliged& de

clue no resuite dano al acreedor, pero, los autores de Derecho citan el
siguiente. que ya es clasico: un acreedor hipotecario ordena al Note-
rio Conservador de Bienes Raices que proceda a la inscription de su
hipoteca: el Conservador, per negligencia o por otra causa, no inscribe
la hipoteca, ha fatted a sus deberes, no ha cumplido so obligacien.
La propiedad es secede a remate y el precio de la subasta no da para
pagar al acreedor hipotecario. En este caso el acreedor hipotecario que
no alcanzd a inscribir su hipoteca, no sufre ning& dano por culpa del
notario, porque en ning& caso, inscrita o no la hipoteca, la subasta
habria dado lo necesario para pager al acreedor; y no tiene, por consi-
guiente, derecho para reclamar del Conservador la indemnizacien de
perjuicios.
Los perjuicios deben ser probados por el acreedor, "incumbe pro-

bar las obligaciones a su extincien al que alega aquellas o esta" tarticu-
lo 1698).
79
El acreedor que alega que ha experimented un dab en su patri-

monio es quien debe probar Ia magnitud de ese dafio. Sin embargo, hay
dos excepciones: una en el caso de la clusula penal a que se refiere el
articulo 1542: "Habra lugar a exigir la pena en todos los casos en que
se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que Ia ineje-
cuciOn de lo pactado no ha inferido perjuicio at acreedor o le ha producido
benef icio".
La otra excepciOn es Ia de la regla del articulo 1559: "Si Ia obli-

gaciOn es de pager una cantidad de diner, Ia inderrinizaciOn de perjui-
cios por Ia mora este sujeta a las reglas siguientes: ...2 1 El acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sOlo cobra intereses; Bas-
ta el hecho del retardo".
En cuanto at monto de los perjuicios, podre discutirse en el mismo

juicio en que se cobren o en uno posterior, de acuerdo con el articulo 196
del COdigo de Procedimiento Civil.
Tercer Requisito
La infracciOn debe ser imputable at deudor, es decir, debe provenir

de un hecho suyo.
Tres obstaculos pueden oponerse al cumplimiento de una oblige-

ciOn: el caso fortuito, Ia culpa y el dolo.
Mientras el caso fortuito es un hecho enteramente ajeno a la vo-

hinted del deudor, el dolo y la culpa provienen precisamente de su hecho:
y es por esto, que mientras el caso fortuito exonera o exime de toda res-
ponsabilidad at deudor, por regla general, el dolo y la culpa no la exo.
neran sino que la agravan.
Podemos decir, segiin esto, que sOlo es imputable Ia infraccin de

una obligaciOn cuando proviene de la culpa o del dole. y no del caso
fortuito o de fuerza mayor. Estudiaremos por separado cede una de es-
tas tres situaciones.
El Caso Fortuito
El articulo 45 del C. Civil define el caso fortuito o fuerza mayor

como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de Ia autoridad ejerci-
dos por un funcionario pdblico, etc.
Los autores de Derecho discuten sobre qua diferencia hay entre el

caso fortuito y la fuerza mayor; y generalmente, Ilaman case fortuito a
los fenOmenos que son obra de Ia naturaleza; y Ilaman fuerza mayor a
80
los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su obli-
gaciOn, como un acto de la autoridad ptIblica, el apresamiento de ene-
migos, etc.
Este distincin no tiene entre nosotros razOn de ser; podemos de-

cir, pare emplear una expresiOn vulgar, que es pure rniisica, y no nos in-
teresa en absoluto porque es completamente inOtil. En Chile quien ha-
bla de caso fortuito, habla de fuerza mayor y quien habla de fuerza ma-
yor, habla de caso fortuito, ambas son expresiones sinOnimas y ambas
son el imprevisto a que no es posible resistir. Para dernostrarlo, baste leer
el articulo 45 del C. Civil que nos ahorra toda otra explicaciOn; y se very
en todo el curso del estudio del Derecho Civil que indistintamente habla
el COdigo de caso fortuito o de fuerza mayor.
ICueles son los requisitos necesarios pare que un hecho constituya

caso fortuito y libere de toda responsabilidad al deudor?
Ellos son: 1?) que provenga de una cause enteramente ajena a la

voluntad del deudor, es decir, que el deudor no haya contribuido en forma
alguna a su producciOn o reatizaciOn.
Por eso, si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor, o si so-

breviene en la more del deudor, ya le irroga responsabilidad al deudor.
porque si no hubiera sido culpable o si hubiera cumplido oportunamente
su obligaciOn, el caso fortuito no se habria producido.
2) Que se trate de un hecho imprevisto. Lo dice el artfculo 45: es

el imprevisto a que no es posible resistir; es decir, que se trate de un he-
cho que dentro de los calculos ordinarios y corrientes, no se haya podido
prever, que no sea de aquellos hechos que sobrevengan con demasiada
frecuencia. For eso, un Tribunal declarO en cierta ocasin que si el yen-
dedor no pudo entregar la cosa vendida porque el arrendatario no le en-
tregO la cosa en el tiempo convenido, no existia caso fortuito.
3?) Finalmente, es necesario que se trate de un hecho insuperable,

es decir, que el deudor, dentro de los medics de que puede disponer, no
pueda evitarlo.
Si el hecho hace mas Via el cumplimiento de la obligaciOn, si le

impone mas sacrificios at deudor de los que se crelan, no hay caso for-
tuito. En consecuencia no hay fuerza mayor en el caso del alza de la mo-
no de obra, por ejemplo, o el aumento de los costos de producciOn, o el
aumento de las contribuciones, etc.
Determiner si un hecho consti Wye o no caso fortuito, es una cues-

tiOn que queda entregada enteramente at criterio de los tribunales respec-
tivos, porque el que en on caso puede ser fuerza mayor, en otro no pue-
de serlo; y asi se explican as diversas sentencias dictadas por los Tribu.
81
nales at respecto. La guerra, por ejemplo, Les caso fortuito? Puede ser
y no puede serlo. Sera un caso fortuito para comerciantes o fabricantes
que viven en los territorios invadidos por el enemigo, y no lo sera para
los que viven en los territorios no invadidos. Lo mismo cabe decir de las
huelgas; una huelga total de los ferrocarriles puede serlo y no serlo
si se probara o no que habfa otros medios de transporte.
Lo anterior explica algunos fallos de los Tribuneles que por via de
ejemplo voy a citar: uno de la Corte de Apelaciones de ConcepciOn que
figura en Ia Gaceta de los Tribuneles, ario 1910, tomo segundo, sentencia
1066, plc:line 764; otro de la Corte de Apelaciones de Valparaiso. Gace-
ta de los Tribunales, an 1899, tomo primero, sentencia 148, pdgina 119.
Efectos del caso fortuito
En primer lugar, el deudor queda exento de responsabilidad. El ar-

ticulo 1547 en su inciso 2, establece: "El deudor no es responsable del
caso fortuito,;a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dafiado a is cosa debida, si hubiese
sido entregada at acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por
su culpa".
Es un antiguo aforismo juridic que "al imposible nadie estd obli-
gado", y por eso es que puede pedirse Ia tradiciOn de todo aquello que se
debe desde que no haya plazo pendiente, salvo que intervenga decreto ju-
dicial en contrario (articulo 681), porque la retenciOn de lo que se debe,
hecha por el Juez, constituye un caso fortuito.
Enseguida, si Ia obligaciOn es de dar una especie o cuerpo clerto, ella
se extingue por la perdida que sobrevenga por un caso fortuito. SI la
obligaciOn es de hacer o de no hacer, el caso fortuito tamblen extingue Ia
obligaciOn sin responsabilidad alguna para el deudor y sin que el acreedor
nada deba pedir por este capitulo.
Finalmente, el deudor no es responsable en el retardo del cumpli-
miento de la obligaciOn, cuando ese retardo o mora derive de un caso for-
tuito o fuerza mayor. Lo dice el articulo 1558 en au Inciso segundo: "La
mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indem-
nizacidn de perjuicios".
Todo esto nos permite decir entonces, que el caso fortuito es un he-
cho que exime de responsabilidad at deudor, y que la infracciOn de la obli-
gacidn proveniente de un caso fortuito, no es imputable al deudor, y no
proviniendo de su culpa, el acreedor no puede exIgIrle indemnizacidn de
perjuicios.
La regla general es que el deudor no responda del caso fortuito, que
el incumplimiento de una obligacian por un hecho de esta naturaleza, no
be imponga at deudor responsabilidad para con el acreedor, quien, por lo
mismo, no podra exigir indemnizacidn de perjuicios.
82
'MORA DE LAS OBLIGACIONES
Hay, sin embargo, casos de excepcien a este regla, en los cuales no

obstante, que el incumplimiento proviene del caso fortuito, el deudor as
responsable y debe indemnizar perjuictos at acreedor. Asi secede, en pri-
mer termino, cuando el deudor toma a su cargo el caso fortulto, estipu-
lndose expresamente; esta estipulacien es perfectamente licita y esta
en forma expresa autorizada por la ley en el inciso final del articulo 1547
y en el articulo 1673.
El articulo 1547 despues de estabiecer la responsabilldad del deu-

dor, segtin sea la naturaleza del contrato, y despues de establecer los ca-
sips en que el deudor no responde del caso fortuito, dice en su inclso
final: "Todo lo oust, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las dispo-
siciones especiales de las !eyes y de las estipulaciones expresas de las
panes". Y el articulo 1673 agrega: "Si ei deudor se ha constituido respon-
sable de todo caso fortulto, o de alguno en particular, se observara to
pactado".
Hay aqui, en consecuencia. una estipulacien expresa, que con erre-

& at articulo 1545, as ley pars los contratantes, y cuando esta se ha
pactado, el deudor queda responsable del caso fortulto, y no puede alegar
este Para excusarse del cumplimiento de is obligacien. Es una especie de
seguro en que el deudor se convierte en asegurador de to case, con res-
pecto al acreedor.
29) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Faita
en este caso, uno de los elementos constitutivos del caso fortuito, que
consista en un hecho que provenga de una cause enteramente ajena del
deudor. En la situaclen anterior, el caso fortuito es imputable al deudor
debldo a su falta de cuidado o diligencia, y es un aforismo juridic, no ex-
presado en la ley, pero objeto de multiples disposiciones de que "nadie
puede aprovecharse de su propia wipe".
El articulo 1547, inciso 2?: el articulo 1590, inciso 1", y el articulo
1672, consignan la recite que acabo de senalar. En inciso 2 9 del articulo
1547, dispone que. "el deudor no es responsable del caso fortuito a
menos que se haya constituido en more (siendo at caso fortuito de ague-
llos que no hubieran danado a Is cosa debida si hubiese sido entregada
al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido per su culpa".
Por su parte, el articulo 1590, inciso 1?, establece: "Si la deuda es
de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se
belle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan
del hecho o culpa del deudor, o de las personas par quienes este as res-
ponsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despues que
el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito
a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor".
el articulo 1672 dispone: "Si el cuerpo cierto perece por culpa
o durante la mora del deudor, Is obligacien del deudor subsiste, pero va-
ria de objeto; el deudor es obligado al precio de la case y a indemnizar al
83
acreedor". Sin embargo, si el deudor esta en mere y el cuerpo cierto que

se debe perece por caso fortuito, que habria sobrevenido igualmente a di-
cho cuerpo cierto en poder del acreedor; sale se deberd la indemnizacian
de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber suce-
dido Igualmente en poder del acreedor, se debe el preclo de Ia cosa y los
perjuicios de Ia more".
3) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor.

porque Ia mora implica la idea de la culpa; a menos que el caso fortuito
hubiera sobrevenido igualmente hallndose Ia cosa en poder del acreedor,
porque siendo asf, el deudor no seria responsable del caso fortuito. Es Ia
regla consignada en el articulo 1547, inciso 1 9 , ya citado, en el incise 1 9
del articulo 1590 y en el articulo 1672 (citados).
4) Finalmente, el deudor responde del caso fortuito, cuando Ia ley
pone especialmente el caso fortuito a cargo del deudor, en conformi-
dad al inciso final del articulo 1547. Asi sucede en el arrendamiento: el
articulo 1983. inciso 1, establece que "el colono no tendra derecho para
pedir rebaja del precio o rents, alegando casos fortuitos extraordinarios";
y lo mismo pasa en el caso del que ha hurtado o robado un cuerpo cierto
a que se refiere el articulo 1676: "Al que ha hurtado o robado un cuer-
po cierto, no le sera permitido alegar que la cosa ha perecido por caso
fortuito, aun de aquellos que hubieran producido la destruccian o per-
dida del cuerpo cierto en poder del acreedor".
LA quien Incumbe Ia prueba del caso fortuito.
En conformidad al articulo 1547, inciso 3 9 , "Ia prueba de is diligen-

cia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito, al que lo alega", que de ordinario seria el deudor, y es una regla
general en materia de prueba que incumbe probar Ia extinclOn de una
obliged& al que Ia alega.
Consecuente con esta regla del articulo 1547, el articulo 1674 esta-
blece que "el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega".
El acreedor probara la existencia de Ia obligacian cuyo cumplimien-
to reclama del deudor, y el deudor se exonerara de su cumplimiento, ale-
gando que ha sobrevenido un caso fortuito o fuerza mayor que lo ha im-
posibilltado para cumplir su obligaciOn. Por esto, es el deudor que ha in-
vocado en su beneficio el caso fortuito quien debera probarlo, y debera
probar no solamente Ia realizaclan del hecho es decir, no solamente que
se ha producldo un caso fortuito, sino ademets, que el caso fortulto no ha
sobrevenido por su culpa, y que ha empleado la debida diligencia o cui-
dado. Igualmente, si el deudor esta constituldo en mora, le correspondera
justificar que Ia cosa .habria perecido igualmente en manos del acreedor
Por eso dice el articulo 1674, incise 2 9 : "SI estando en mora, preten
de que el cuerpo cierto habria perecido igualmente en poder del acree-
dor, sera tambien obligado a probarlo".
84
TEORIA DE LAS OBLiGACtONES
Puede suceder que el incumplimiento de la obligaciOn provenga de

actos o hechcis de un tercero, y que la ejecucin de estos actos a hechos
por parte de otra persona, haya colocado al deudor en la imposibilidad de
cumplir su obligaciOn. /Le incumbe la responsabilidad at deudor? Hay
que distinguir si el hecho emana de una persona de cuyos actos es res-
ponsable el deudor, no queda este exonerado del cumplimiento de la obit-
gacian, y en tai caso debera perjuielos al acreedor. Por esto el articulo
1679 dispone que "en el hecho o culpa del deudor. se comprende el he-
cho o culpa de las personas par quienes fuere responsable".
SI alguna persona por quien responde el deudor, un hijo de fami-

lia, o su mujer, o sus sirvientes, par ejemplo, han cometido un hecho quo
imposibilita at deudor pars el cumplimiento de la obligael6n, si hen des-
trufdo la cosa debida. supongamos por caso, at deudor es responsable
ese incumplimiento, porque en el hecho suyo se comprende el hecho de
las personas por quienes responde.
Pero, si los actos o hechos del tercero que imposibilitan el cumpli-

miento de Ia obligaciOn, provienen de una persona por quien el deudor
no es responsable, no incumbe responsabilldad at deudor; aqui podria
decirse que hay un verdadero caso de fuerza mayor.
Pero si Wen en estos casos en que el incumplimiento proviene de
los hechos o actos de una tercera persona par quien el deudor no respon-
de, este queda exento de responsabilidad, la ley to concede al acreedor el
derecho de exighle at deudor que le cede las acciones que tiene o puede
tenor contra at tercero par cuyo hecho se hizo imposible el cumplimiento
de la obligacien, porque de to contrario habria pars at deudor un enriqueci-
miento sin cause, ya que a la vez quo se exime de la obligacien, tendria
derecho pare reclamar perjuicios de parte del tercero que le imposibilite
su cumplimiento. Por eso el articulo 1677 dispone que "aunque por ha-
ber perecido la cosa se extinga to obligacian del deudor, podra exigir el
acreedor quo se to cedan los derechos a acciones que tenga el deudor
contra aquellos par cuyo hecho o culpa haya perecido la case". Y la mis-
ma regla consigna el articuio 1590, Inciso final, al decir que "si at deterio-
ro ha sobrevenldo antes de constituirse el deudor en mora, pero no pot-
hecho a culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, as
valid el pago de la cosa en el estado en quo se encuentre; pero el acree-
dor padre exigir que se le cede Is acciOn que tenga su deudor contra el
tercero, autor del daFio".
La Culp' y el Delo
Son tambin hechos que obstaculizan el cumplimlento total y opor-

tun() de is obligaciOn, at dolo y Is culpa.
Pero mientras at caso fortuito exime la responsabilidad, por regla

general, al deudor que lo sufre, Ia culpa y at dole, coma que son hechos
85
continuar
ir atrs
La culpa contractual
A ella se refiere el titulo XII del libro IV del C. Civil, denominado

"De los efectos de las Obligaciones".
De Ia culpa delictual, de la que da orlgen al delito o a el cuasideli-

to, de la que es fuente de obligaciones, de Ia que constituye los actos ill-
citos, procede ocuparse cuando estudiemos los artfculos 2314 y siguientes.
El artIculo 1547 del C. Civil, que se refiere a Ia culpa contractual,

a Ia que incide en el cumplimiento de las obligaciones. recibe aplicacien
siempre que hay un vfnculo establecido con anterioridad, sea que emane
del contrato, del cuasicontrato o simplemente de la ley.
En materia de culpa contractual, el C Civil chileno siguici Ia doc-

trine de Pothier.
En el D. Romano habfa dos especies de culpa, Ia culpa grave o lata

que equivale al dolo, y Ia culpa leve que podia ser in abstractum o in con-
creto, segim que para apreciar el grado de responsabllidad del deudor, se
tomara en cuenta el cuidado o diligencia que emplea en sus negocios un
tlpo ideal, un tlpo imaginario o abstracto, que es el been padre de fami-
lia, o que para apreciar ese grado de responsabilldad, se tomara en cuenta
el cuidado que empleara Ia misma persona del deudor. En el primer caso,
el deudor respondfa de la culpa leve in abstractum; en el segundo caso, de
la culpa leve in concreto. La culpa leve in abstractum, segOn esto, era Ia
que no cometerfa el buen padre de familia; la culpa leve in concreto era,
en cambio, aquella que no cometeria el propio deudor en sus negocios per-
sonales.
No conocleron los romanos la culpa levisima. Pero en Ia Edad Me-

dia los escolasticos y los jurisconsultos, amigos de distingos y sutilezas,
creyeron encontrarla en una mala interpretacidn de los textos romanos, y
crearon entonces la divisien tripartite de Ia culpa, en culpa lata a grave,
leve y levisima; tpara que? Para hacer que el deudor respondiera de una
distinta especie de culpa en cada una de las tres clases de contratos que
pudieran presentarse desde el punto de vista de Ia utilidad que reporta-
ran a las partes: contratos que reportan utilidad sOlo at acreedor, contra-
tos que reportan utilidad sOlo al deudor y contratos que reportan uti-
Wad a ambas partes. Y de esta manera se armonizaba perfectamente la
teoria de la culpa con esta clasificacien de los contratos, habiendo para
cada especie de contrato una especie de culpa distinta.
En los contratos que sOlo eran beneficiosos para el acreedor, el deu-

dor respondfa de la culpa lata; en los contratos Utiles para ambas partes,
el deudor respondfa de la culpa leve y en los contratos que sOlo reporta-
ban utilidad al deudor, este respondfa de Ia culpa levisima.
Pothier, el mas grande de todos los jurisconsultos franceses de to-

das las epocas y de todos los tiempos, acogi6 la teoria de la divisiOn tri-
88
"MORA DE LAS OBLIGACioNES
partite de la cuipa, y en su clebre "Tratado de las Obligaciones", que es

Ia obra que principalmente ha servido de fuente al Cedigo de Napoleon
y a nuestro Cedigo Civil, estudid la teoria de la culpa y la dividie en tres
categories: late o grave, leve o levisima. El Cedigo de Napoleon rechaze
ablertamente la divisiOn tripartite, la considere inutii y aun superficial,
y por eso adopte una fel-mule mucho mas simple y mas sencilla. "todo
deudor responde de la cuipa leve en el cumplimiento de sus obligaciones,
de Ia culpa leve que no cometeria el buen padre de familia". Hay casos de
excepcien, pero que no alcanzan a desvirtuar el carecter de regla general
con que este establecida en el Cedigo de Napoleon.
El mismo criterio ha informed al Cedigo alemen, que impone al

deudor un grad de responsabilidad: el deudor responde de la culpa leve:
pero, a diferencia del Cedigo frances, no toma coma model pare apre-
clar el grado de responsabilidad del deudor, el del buen padre de familia,
sine el tipo de leaf comerciante, porque ordena que se gaste el cuidado
que ordinariamente emplea en sus negocios el buen y teal comerciante.
Impone, come se ye, el Cedigo aleman, una mayor responsabilidad que el
Cedigo trances, porque el buen padre de familia es el hombre cuidado-
so y diligent en el manejo de sus negocios, mientras que el hombre de
comercio, el leaf comerciante, no es solo cuidadoso y dillgente en el ma-
nejo de sus negocios propios, sine en los de sus acreedores.
Nuestro C. Civil, sin embargo, se aparte de Ia doctrine del Cedigo

trances, y adopt(' de Ilene la clasificacidn tripartite de la culpa estudia-
da por Pothier en su "Tratado de las Obligaciones". Se puede decir, quo
el articulo 44 del COdigo Civil chileno, es la traduccien cosi literal de los
terminos en quo Pothier enuncle is teoria de is culpa. Segtin este articulo,
la culpa se divide en 3 chases: lata o grave, leve y levisima.
"La culpa Iota o grave o negligencla grave es la quo consists en

no manejar los negocios ajenos con aqua! cuidado que aun las personas
neghigentes y de poca prudencla suelen emplear en sus negocios propios.
Este culpa, en materias clines, equivale al dole".
"La culpa love, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella

dillgencla y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus ne-
gocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacidn, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de cuipa se opone a la dlligencia o cuidado or-
dlnarlo o median a". "El que debe administrar un negocio come un buen
padre de familia es responsable de esta especie de culpa".
"CuIpa o descuido levisimo as la falta de aquella esmerada diligen

cia que un hombre juicioso emplea en Is administration de sus negocios
Importantes. Este especie de culpa se opone a Ia soma diligencia o cui-
dado". (Articulo 44, inclsos 2?, 3., 4 9 y 5 9 ).
La culpa Iota o grave es Ia que imOone menos responsabilidad al

deudor, es aquella que exige al deudor el minimum de cuidado, el mi-
nimum de atencien; el que responde de la culpa Iota, debere soiamente
89
abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturateza que pue-
dan asimilarse a Ia intenciOn positive de inferir injuria o daft en la per-
sona o propiedad de otro.
La culpa leve constituye en el Derecho, la regla general, es Ia cul-

pa de que ordinariamente responden los deudores; ella consiste en Ia fal
ta de aquel cuidado o diligencia que Ia gente ordinariamente emplea en
el manejo de sus negocios.
La generalidad de as personas, el comUn de los mortales, tienen

una pauta para determinar cual es el cuidado que debe emplearse en el
manejo de los negocios: ese tipo lo constituye el buen padre de familia,
que Ia ley considera como el hombre juicioso y diligente. El deudor que
responde de Ia culpa leve, esta obligado a emplear en el cumptimiento
de la obligaciOn, ese cuidado mediano de Ia generatidad de la gente,
La culpa o descuido levisimo, es, como dice el COdigo, la falta de

aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en Ia admi-
nistraciOn de sus negocios importantes. El deudor que responde de la
culpa levisima es et que tiene mayor grado de responsabilidad en el De-
recho, porque, asf como puede parecer paradojal, que el deudor que res-
ponde de Ia culpa lata es el que tiene menos responsabilidad, igualmente
puede parecer paradojal que el deudor que responde de la culpa levist-
ma tenga mayor grado de responsabilidad; pero no es una paradoja, por-
que el deudor que responde de Ia culpa levisima, debe emplear, no sal
el cuidado del que responde de la culpa leve, sino que edemas el cuidado
esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes.
Esta cuestiOn de Ia culpa y este clasificacidn de la culpa, en lata o

grave, leve y tevisima, tiene mats importancia tedrica que practice, porque
en la practice, sere el juez quien aprecie el grado de responsabilidad del
deudor, sera el juez, quien tendre que averiguar si el deudor ha emplea-
do o no el cuidado que Ia ley le oblige, y esto variare segen el criterio de
los jueces. La ley no ha podido sino dar una pauta, darle consejos at juez,
pero en Ultimo grado, quien debera resolver Ia cuestien sere este. Y asi
se exptica que haya fallos de los Tribunales aparentemente contradicto-
rios, pero, en realidad, no puede haber contradiccien, es alga que queda
entregado at criterio de los hombres.
LCual es Ia utilidad de esta clasificacien tripartita de Ia culpa, he-

cha en el articulo 44? La que enuncia el articulo 1547; ella tiene impor-
tancia para determinar de cual grado de culpa responde el deudor en los
diversos contratos, segim sea Ia utilidad que estos reportan a las partes.
La ley, creyendo interpreter la intencien o Ia voluntad de las partes, ha
hecho responder al deudor, de cada una de estas especies de culpa, segtin
que el contrato reporte utilidad al acreedor, o solo at deudor, o a ambas
partes. De aquf qua el articulo 1547 disponga en su inciso 1. que "el deu-
dor no es responsable sino de Ia culpa lata en los contratos que por natu-
90
TEORA DE LAS OBLIGACIONES
rafeza solo son Ottles al acreedor; es responsable de la leve en los contra-

tos que se hacen pare beneflcio reciproco de las partes; y de la levisima
en los contratos en que el deudor es el tinico que reporta beneficio".
Por ejemplo, of depOsito, que es un contrato que beneficia de or-

dinario por su naturaleza, Cinicamente al acreedor, es una carga pesada pa-
re el depositario, que ni siquiera puede cobrar remuneration, porque des-
de el momenta mismo que lo hiciera, el contrato degeneraria en otro dis-
tinto; es lOgico entonces que el deudor responda de lo menos, y de aqui
que solo responda de la culpa late o grave, sin perjuicio de que las par-
tes "pueden estipular que el depositario, coma dice el articulo 2222, res-
panda de toda especie de culpa". "A tette de este estipulaciOn, agrega
en su inciso responders solamente de la culpa late".
Si el contrato es beneficioso para ambas partes, si reporta utilidad

para ambos contratantes, el deudor responde de la culpa love; es lo que
pass en el arrendamiento, y en general, en todo contrato en que hays
utilidad pare el deudor y pars el acreedor.
Finalmente, si el deudor es el alnico que se beneficia con el contra-

to, come sucede en el comodato, por ejemplo, el deudor responde de la
culpa levisima. es dew, tiene el maximum de responsabilidad. El come-
dato es ague' contrato por of cuel se entrega una cosa, pars quo otro use
a gate de ella; viene a ser alga asi, coma un arrendamlento sin preclo.
(Articuto 2178).
Llevada una cuestiOn de responsabilidad a los Tribuneles de Jus-

ticia, el panel del juez, entonces, esti perfectamente determinado: lo pri-
mero que debe Facer es averiguar a quien reports utilidad el contrato, si
el deudor ha empleado o no la diligencia a cuidado que le corresponds
segCin la ley; y si del estudio que haga el juez, liege a la conclusiOn de que
el deudor no ha empleado el cuidado a que esta obliged por la naturale-
za del contrato, tendra que decir que el deudor ha violado su obligaciOn.
que hay culpa, y que debe indemnizar los perjuicios.
Las reglas anteriores, son en realidad, supletorlas de la voluntad

de las partes, y por eso el articulo 1547, inciso final, dispone: "Todo la
cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones espe-
ciales de las leyes y de las estipufaciones expresas de las partes.
La ley o las partes, pueden modificar a derogar en Ia forma que

crean mss conveniente las reglas que enuncia el inciso primero del ar-
ticulo 1547; la ley puede imponer al deudor una responsabilidad distin-
ta de la que ordinariamente le corresponde en consideracian a la utilidad
que of contrato reports a las partes, coma sucede en of caso del depOsito
necesario, contrato que sOlo beneficia al acreedor, y en que Ia response-
bilidad del deudor se extiende haste la culpa leve, coma to dispone et ar-
ticulo 2239.
91
Se comprenden las razones de Ia ley: el depositante no ha podido

elegir a su arbitrio Ia persona del depositario, sino que obligado por las
circunstancias, ha tenido que depositar las cosas en manos del primero
que encuentre.
Las partes pueden, tambien, modifiqar estas reglas del inciso 1 9 del
articulo 1547; pero para ello es menester una estipulaciOn expresa, en que
convengan Ia responsabilidad que al deudor incumbe. Y aun m6s; pue-
den eximir de responsabilidad al deudor; pero esta exoneraciOn de res-
ponsabilidad tiene un limite: las partes no podrian estipular que el deu-
dor no respondiera ni siquiera de la culpa lata, o grave; podran eximir
de Ia culpa leve o levisima, pero no de Ia culpa lata o grave, porque es-
ta equivale al dolo en materia civil, y el dolo no puede renunciarse an-
ticipadamente. "La condonaciOn del dolo futuro no vale", dice el articu-
lo 1465.
quien incumbe la prueba de la culpa?El articulo 1547 on su

inciso 3 dispone que "Ia prueba de la diligencia o cuidado incumbe at
que ha debido emplearlo"; y el articulo 1671 agrega: "siempre que Ia
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o cul-
pa suya".
De estas dos disposiciones podemos deducir la consecuencia de que

en materia de obligaciones, Ia culpa contractual se presume, es decir, que
cada vez que una obligaciOn no se cumpla, se presume que se ha violado,
porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusiOn de la ley,
porque toda obliged& coloca at deudor en Is necesidad objetiva de em-
plear el cuidado o diligencia necesarlo para poder cumplir la prestaci6n o
abstencien debida; si Ia obliged& no se cumple, si el hecho debido no se
realize, quiere decir entonces que el deudor, no ha empleado Ia diligencia
o cuidado a que este obligado.
De esto resulta que cuando una obligaciOn no se cumple, no es el

acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probare solo Ia
existencia de Ia obligacien, del vinculo juridico que le da derecho para
exigir Ia abstencien o prestacien del deudor; y sere este quien se excep-
cionare de no haber cumplido su obligaciOn, quien debere probar que ha
empleado dicho cuidado o dicha diligencia.
1,En que funda entonces su alegaciOn el deudor? La funda en el

hecho de que el ha empleado la debida diligencia o cuidado, y como se-
gun el articulo 1547 "Ia prueba de la diligencia o cuidado incumbe at que
ha debido emplearlo", y como quien debe emplearlo en el cumplimiento
de la obliged& es el deudor, hay que Ilegar a la conclusiOn forzosa de que
cuando se reclama el cumplimiento de una obligacien, es el deudor quien
debe prober que no ha habido culpa de su parte; caso contrario, sere con-
denado como un deudor culpable, sin que el acreedor deba demostrar otra
circunstancia que la existencia de la obligaciOn. Y esta regla es absolute,
cualquiera que sea la culpa, lata o grave, lave y levisima.
92
Pero hay una excepcin a este regla, que en realidad, no es excep-

cion a los principles generates de la prueba, sine al principio del articulo
1547, incise 3 9 , de que incumbe la prueba de la diligencia o cuidado al
que ha debido emplearlo, o mejor dicho, de que se presume culpable el
incumplimiento de las obligaciones. Es la del articulo 2158 del C. Civil.
que despuds de establecer las obligaciones del mandante. dice en su inci-
so final: "No podre el mandante dispensarse de cumptir estas obligacio-
nes, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido
exit o que pudo desernpefiarlo a menos costo; salvo que Is pruebe culpa".
No hay en este articulo, sine una aplicaciOn de Ia regla general del
articulo 1698, porque si el mandante alega la extincien de su obligacien,
es el quien debe prober dicha extincian, y si el hecho en que se funda as
la culpa del rnandatario, lagico es que deba probarlo.
El Milo
Finalmente, el otro hecho que obstaculiza el cumplimiento de una

obligaciOn es el dole, palabra que tiene en el Derecho tres acepciones: en
primer lugar, el dole lo tome Ia ley corno un vicio del consentimiento.
En este sentido, se define come Coda maquinaciOn fraudulenta empleada
para engatiar al actor de un acto juridico. Es a este dolo, vicio del consen-
timiento, a que se refiere el articulo 1451 cuando dice que "los vicios de
que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo" y a que
se refiere el articulo 1458, cuando sefiala los efectos que el dolo produce
en el consentimiento, y es el mismo a que se refiere Ia ley, al tratar de
los actos y contratos pare sefialar sus efectos en el titulo de Ia Nulidad y
Rescisien.
Este dolo, vicio del consentimiento, se presenta, por su naturaleza
antes de In celebracian del acto o contrato, ya que es uno de los medlos
de que se ha valido una persona pare Hever a Is otra a la celebracien del
contrato.
2) La segunda acepcin que tiene la palabra dole, es la de fuente
del delito. Es el que define el articulo 44. inciso final: "El dolo consiste
en In intencien positive de inferir injuria a la persona o propledad de
otro". A este dolo se elude en el articulo 2284 cuando define el delito
diciendo que es el hecho 'kite cometido con intericiOn de &Mar y es a
este dolo a que se reflere la ley en el Mule de Los Delitos y Cuasidelitos,
esto es, aquel dole que se ha cometido en el momenta de ejecutarse el
delito o cuasidelito.
39 ) En este acepciOn se toma el dole come hecho que agrava Is
responsabilidad del deudor. Es a este dole a que se refiere el articulo
1558, cuando determine at grade de responsabilidad que afecta at deudor
por el incumplimiento de las obligaciones, si ese incumplimiento provieno
de su dole. Es este el aspecto del dole que nos interesa considerar por el
memento, o sea, el dole que incide en el cumplimiento de las obligaciones
y que los autores franceses denominan fraude, y que consists en la inten-
clan positive por parte del deudor de causer un datio at acreedor.
93
ARTURO ALESSANDFU RODRIGUEZ
Pero no baste Ia simple intencien de donor al acreedor, es menes-

ter que esa intencien se traduzca en algo real y efectivo. porque el dole
es Ia intencien positive, es decir, real y manifiesta, traducida en vies de
hecho.
Hay dole o fraude come lo llama Ia doctrina, en el incumplimiento

de una obligacien, cuando el deudor no la cumple, no ya per negligencia
o descuido de su parte, sine con el propesito ostensible y deliberado de
perjudicar a su acreedor.
Puede definirse per eso, el dole, en Ia acepcien que ahora estamos

estudiando como los actos u omisiones Intencionales del deudor pare elu-
dir el cumplimiento de su obligaciOn.
Entre el dolo que se reglamenta en el articulo 1558 y el dolo, vicio

del consentimiento, existe una diferencia bastante marcada: el dolo del
consentimiento es anterior al acto, es uno de los medios de que el otro
contratante o un tercero se ha valido para Ilegar a la celebraciOn del acto;
en el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, el acto se ha
celebrado exento de vicios y de toda maquinacin fraudulenta y no es an-
terior a la celebraciOn del acto o contrato, sino que es posterior. No tiene,
pues, per objeto, arrancarle el consentimiento a Ia otra parte, sino perju-
dicer al acreedor en los resultados de un contrato que se ha celebrado con
arreglo a la ley.
El dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es, por

esto, el hecho que agrava alas Ia responsabilidad del deudor. Con arreglo
al articulo 1558, del cual nos ocuparemos oportunamente, el deudor res-
ponsable de dolo, debe indemnizar aun los perjuicios imprevistos El do-
lo no admite graduaciones a diferencia de la culpa; todo dolo impone y
acarrea al deudor igual responsabilidad; el dolo no se presume, salvo en
los casos especialmente sefialados por la fey; of dole edemas, debe prober-
se, y sera el acreedor que esta imputando dolo al deudor en el cumpli-
miento de la obligaciOn quien debera prober el dolo; pueden sefialarse
como casos excepcionales en que Ia ley presume el dolo, el del articulo
698 N 9 5?, el del articulo 1301 del titulo de los Albaceas; el articulo
1459 elude a todos estos casos cuando dice: "El dolo no se presume sino
en los casos especialmente previstos por la ley. En los demas debe pro-
barse". Otro caso calificado de presunciOn de dolo es el del articulo 22 de
la ley de Cheques y Cuentas Corrientes. segi:in el cual se presume que hay
dole de parte del girador de un cheque cuando despues de haber girado,
retirarse voluntariamente los fondos de Ia cuenta corriente, o cuando gira
sobre una cuenta corriente cerrada,a sabiendas de esto, y cuando protes-
tado el cheque el girador fuere notificado del protesto, y no consignors
los fondos dentro de tercero die, en cual case sera castigado por el delito
de estafa.
El dolo no puede renunciarse ni condonarse anticipadamente; no

puede renunciarse de antemano, antes de haberse cometido; no puede exi-
mirse a una persona por el dolo futuro. Si Ia ley hubiera aceptado Is re-
94
"MORA DE LAS OBLICACIONES
nuncia o condonacien anticipada del dolo, implicitamente habria autori-

zado la ejecucian de actos ilicitos. El dolo sOlo puede renunciarse una
vez cometido, as decir, puede renunciarse el derecho que at acreedor da
to ejecucidn de un acto dotoso por parte del deudor, siempre qua este re-
nuncia sea expresa; hay coma se ve, una doble condicidn: que se re-
nuncie at derecho del acreedor y que la renuncia sea expresa, principto
qua consigna el articulo 1465 cuando dice: "El pacto de no pedir mas
en razen de una cuenta aprobada, no vale en cuanto at dolo contenido en
ella, si no se ha condoned expresamente. La condonacin del dolo fu-
ture no vale". Por ejemplo, un individuo ha dado poder a un mandata-
rio para que ejecute ciertos actos en su nombre, y este mandatario que ha
cometido dolo en un momenta de so mandato, le presenta Ia cuenta de
so administraciOn, cuenta que el mandante aprueba, es decir, to da un
Este aprobaciOn de la cuenta no importa condonacidn del dolo
que el mandatario ha cometido en el mandato, porque la disposich5n del
articulo 1465 to prohibe. Para quo el mandante no pudiera exigir Inclem-
nizaciOn de perjulcios al mandatario, seria menester quo aquel eximie-
ra expresamente de responsabilidad a Oste por sus actos dolosos, par-
que solo una renuncia expresa, con conocimlento de los actos dolosos de
quo se trate, exime de responsabilidad at deudor por el dolo producido.
Pero si la ley no permite la condonacian del dolo futuro, y sOlo au-
toriza la condonacian del dale ya realizado y hecha expresamente, es-
to no obsta para que las partes puedan modiftcar la responsabilided del
deudor en case de dole. El Articulo 1558 determine coil es to response-
bilidad del deudor doloso, responsabilidad que oportunamente vere-
mos, pero en at inciso final agrega: "Las estipulaciones de las partes
podran modificar estas reglas". Por consiguiente, los contratantes pue-
den ampliar o restring1r la responsabilided del deudor; podrfa decirse,
par ejemplo, que at deudor no responde en caso de dolo de los perjuicios
imprevistos, porque lo unite que se prohibe, es to que dispone el articu-
lo 1465.
El articulo 44 del C. Civil dice qua en materia civil, la culpa lata o
grave equlvale at dote.
Loud quiere decir que Ia cuipa grave o tats equlvale at dab? LCual
as at aicance de este equivalencia? Qua la culpa late le grave equlvale at
dole no quiere decir que juridicamente seen una misma cosa, porque ace
soda hater de dos institociones distintas, definidas en tarminos distintos
por to ley, una sole y Unica cosa. Este interpretaciOn no podria toner ca-
bide en presencia del propto articulo 44 que nos ha definido de distinto
modo la cuipa late o grave y el dale.
due Ia cuipa grave equlvale at dole quiere decir Cinica y exclusive-
mente que sus efectos juridicos son los mismos, que las consecuencias Jo-
ridicas qua resultan de haber culpa late a grave y dale por parte del deu-
dor, son las mismas; o sea, que la responsabilidad del deudor es Igual en
el caso de la wipe, lata o en el caso del deudor quo comete el dolo.
De este premise se desprende una consecuencia de mocha !moor
tancia practice, y es que la regla que rige la prueba en materia de cuipa
95
no es modificada por el hecho de que Ia culpa grave equivalga al dolo

en materia civil. Si la culpa lata y el dolo fueran la misma cosa, a quien
le incumbiria Ia prueba seria al acreedor que alega el dolo al deudor. Pe-
ro no siendo Ia culpa late o grave y el dolo una misma cosa, sino asimi-
landose en sus efectos o consecuencias juridicas, no puede hacerse exten.
siva a Ia culpa late la regla que rige el dolo. i,Por qua? Porque el articulo
1547 del C. Civil dispone que Ia prueba de la diligencia o cuidado incum-
be al que ha debido emplearlo, sin entrar a distinguir cual es el grado de
responsabilidad del deudor. Toda exoneraciOn de culpa, late o grave, !e-
ve y levisima debe ser probada por el que pretende exonerarse de la cul-
pa, y de esta regla no se excepta el caso en que el deudor responda de
Ia culpa lata o grave. En consecuencia, sera el deudor quien debera pro
bar que no ha incurrido en culpa lata o grave; pero en ningtIn caso, se
ra el acreedor.
La equivalencia que establece el articulo 44 del C. Civil se refiere

Cinicamente a decir que los efectos civiles, que las consecuencias juridicas,
que Ia responsabilidad del deudor, es una misma en materia de culpa late
o grave: la del articulo 1558 del C. Civil. Pero esta equivalencia no al
tera las reglas de la prueba, y en consecuencia, cuando el deudor responda
de Ia culpa late o grave, sera el quien deba probar que no ha habido cul-
pa, porque Ia regla que rige el dolo en materia de prueba no es Ia misma
que rige Ia culpa.
Esta es Ia doctrina aceptada, en una interesante sentencia, por la

Corte Suprema. Un individuo tenia arrendado un fundo y se prendieron
fuego las casas del fundo. El arrendador pidid la terminaciOn del contra-
to de arrendamiento, fundndose en que se trataba de un caso grave que
el C. Civil autoriza para terminar el arrendamiento. El arrendatario sos-
tuvo que el incendio no habia provenido por culpa suya ni de sus depen-
dientes y que debfa el arrendador probar que habia dolo o culpa grave,
y mientras no produjera esa prueba no habia razein para terminar judicial-
mente 'el contrato. En conformidad al articulo 1547 el arrendatario es
responsable hasta de la culpa leve, porque el arrendamiento es un con-
trato que reporta utilidad a ambos contratantes. La Corte de Apelaciones
de Santiago acept6 la teorfa del arrendatario y estableciO que no habien-
do probado el acreedor la culpa lata o grave que en materia civil equivale
al dolo, y que debiendo probar eI dolo el que lo alega, no habia lugar a
dar por terminado el contrato. La Corte Suprema restableciO la verde-
dere doctrina legal, caso la sentencia y establecid que el dolo y is culpa
lata son equivalentes en materia civil, pero que esta equivalencia no al-
canza a modificar las reglas que rigen Ia prueba de una y otra institu-
clan; luego, no debfa aplicarse Ia regla del dolo, sino la regla que rige
Ia culpa en conformidad al articulo 1547. Esta sentencia, que es Ia Uni
ca que conocemos en que se haya estudiado la equivalencia entre eI do
lo y Ia culpa, y que viene acompanada de un estudio de don Luis Claro
Solar, sobre la misma materia, en que se aclaran mucho ales los con-
ceptos establecidos por Ia Corte Suprema, figura en Ia Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, tomo XIX, segunda parte, seed& primera, page
na 415.
96
Diferencias entre el Dolo y la Cuipa
Antes de concluir este materia referents at dale, conviene seitalar

as diferencias que existen entre el doio y Is culpa, y que resultan de Is
exposicidn que se ha hecho de lo que es la culpa y de lo que es at dale.
La culpa es la falta de cuidado o diligencia; el data as la intencian

positive de perjudicar at acreedor. La culpa admite graduaciones, el dole
no las admite. El dole impone una responsabilidad mucho mayor que Is
culpa. La prueba del dole incumbe at que lo alega; en cambia, todo in-
cumplimiento de la obligacin se presume culpable, y per eso es que el
deudor debe prober que ha empleado la debida diligencia a cuidado. Y
por Ultimo, las reglas que rigen la responsabilidad en case de culpa pue
den modificarse libremente par las partes a su arbitrio; no sucede to mis-
mo en el case del dale: las partes no pueden condoner el dolo future, so-
lo puede renunclarse el dole ya cometido, siempre que la renuncia sea
expresa.
Resumiendo todas as reglas que hemos estudiado hasta este me-

mento sabre las condiciones necesarias para exigir indemnizaciOn de per-
juicios, podemos Ilegar a sintetizarlas en estos terminos: "Ole la culpa
y at dolt) imponen responsabilidad at deudor en case de incumplimlento
de la obligaciOn. El caso fortuito to exonera de toda responsabilidad, sal-
vo las excepciones senaladas; at case fortuito debe ser probado pm el
que to alega, que de ordinario serif at deudor. El acreedor debera pro-
ber la existencia de la obligaciOn y la existencia de los perjuicios que
cobra. JustIfIcado esto, se presume culpable el incumplimiento de la obli-
gacidn, y es, por conslguiente, of deudor qulen debe prober que no hay
culpa de su parte, as decir, que 01 ha empleado la debida diligencia a cui-
dada y qua no obstante eso, In obligacin no ha podido ser curnpl Ida.
Pero si el acreedor impute dole al deudor. es at acreedor quien debe pro-
boric.
Mori: de Is More
Cuarto requlsito.
El Ultimo de los requisites necesarlos para que la indemnizaciOn de

perjuicios sea exigible, as que el deudor est constituido en mora, mate-
ria que es una de las mas interesantes en todo el estudlo del Derecho
Civil.
Este exigencia de la constituciOn en mora del deudor pare que se

deban los perjuicios, estti expresamente formulada en el articulo 1557 del
C. Civil, cuando dice que "se debe la indemnizaciOn de perjuicios desde
quo el deudor se ha constituido en more, o si la obligaciOn es de no ha-
car, desde el memento de to contravencidn". Y este corroborada por el
articulo 1538 qua at referirse a la clausula penal, que no as sine una in-
demnizaciOn de perjuicios pactada anticipadamente por las partes, dis-
97
pone que "hayase o no estipulado un termino dentro del cual deba cum-
plirse la obligaci6n principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando
se ha constituido en mora, si Ia obliged& es positive". Y en su inci-
so 2 agrega: "Si Ia obliged& es negative, se incurre en Ia pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".
Como el articuto 1557 no distingue entre indemnizaciOn compen-

satoria o moratoria, sino que habla OnIcamente de indemnizaciOn de per-
juicios, y como el artfculo 1538 tampoco distingue entre las penas mora-
toria o compensatoria, y la indemnizaciOn de perjulcios es compensato-
ria y moratoria, hay que Ilegar a la forzosa conclusion, aplicando el adagio
qua "donde la ley no distingue no le es ticito at hombre distinguir", de
que ambas indemnizaciones de perjuicios quedan incluidas en estas dis-
posiciones legates, y en consecuencia, cads vez que el acreedor quiera
exigir indemnizacien de perjuicios sea moratoria o compensatoria, nece
site previamente constituir en mora at deudor.
La constitucien en mora no solamente es necesaria para exigir per-

julcios cuando el deudor retarda la obligacien, sino aun cuando el cum-
plimiento de Ia obliged& se ha hecho imposible.
En Francia hay una fuerte corriente doctrinarla en el sentido de

que la constitucien en more del deudor, solo es necesaria pare exigir per-
juicios moratorios, mas no compensatorios. La misma opinion sigue don
Alfredo Barros E. en su Curso de Derecho Civil, opinion que es entera-
mente inaceptable en Ia legislaclen chilena. Puede aceptarse en Francis,
donde los textos legates permiten una interpreted& distinta, donde al
lado del C. Civil hay otro Cddigo formado por la Jurisprudencia de los
Tribuneles y la doctrine de los autores; pero en Chile, donde hay dos
artfculos terminantes, me parece inaceptable, y debo advertir que aun en
Francia, este pint& no se ha seguido slempre por los Tribuneles, por-
que Ia Corte de Cased& ha establecido en algunas sentenclas to que sus-
tentan los articulos 1537, 1557 y 1538 del C. Civil chileno.
SI toda indemnizaciOn de perjuicios, sea compensatoria o moratoria

no puede exigirse sin que previamente,e1 deudor este constituido en
mora, esta regla no rige, sin embargo, en todas las obligaciones, como se
desprende tambien, de los termInos de las disposiones que acabo de
citar. La constitucien en mora del deudor es requisito previo para exigir
perjuicios compensatorios y moratorios en las obligaciones de dar y en
las obligaciones de hacer; en las obligaciones de no hacer no es necesa-
ria porque no es ella posible; Ia indemnizacidn de perjuicios en estas obli
gaciones se debe desde el momento de la contravencien; la obliged& de
no hacer le impone al deudor is prohibiclen de hacer algo: si el deudor
no ejecuta to prohibido, la obliged& se este cumpliendo, y si el deudor
ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de more; en el instante pre-
ciso que el deudor hace to que no debe hacer, hay infraccien de Ia obli-
ged& y no retardo en el cumplimiento. Como la naturaleza misma de las
cosas se opone a la constitucien en mot% del deudor, en estas oblige-
clones, is ley ha tenido que reglamentar esta cuestiOn y de ahf Is regla del
98
'MORA DE LAS OEILIGACIONES
articulo 1557. "Se debe Ia indemnizaciOn de perjuicios desde que at deu-

dor se ha constituido en mora, o, si la obligaciOn as de no hacer, desde el
momenta de la contravenclen". Analogy disposicidn consigna el articulo
1538, inciso 2: "Si la obligacion es negative, se incurre en la pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".
tOu es fa mora?
zEn qua consiste la more? 1,Cuando se puede decir que el deudor es-
ta constituido en more?
Si analizamos las diversas disposiciones del C. Civil y aun las del

C. de Comerclo, observaremos que en muchas de ellas, is ley ha sehalado
una Opoca, una oportunidad en la cuai el deudor debe cumplir su obli-
gaciOn. Ael, por ejemplo, el articulo 1826 del C. Civil, dice que "el yen-
dedor as obligado a entregar la case vendida inniediatamente despues del
contrato, o is dpoca prefijada par el". Hay aqui una dpoca fijada para
que el deudor cumpla su obligaciOn. Otro tanto sucede en el articulo 1872
qua dice que at comprador deberA pager el preclo en el lugar y tiempo es-
tipulados, o en el Lugar y tiempo de Ia entrega no hablendo estipulacidn
en contrario. Cabe decir !Dual cosa, en el contrato de arrendamiento: et
articulo 1944 sertala una 6poca para el cumplimlento de la obligaciOn del
arrendatario de pager el preclo; to mismo sucede en el articulo 2180 quo
fija al cornodatario una oportunidad o Opine pare restituir la case presta-
da; y asf, hay muchisimos otros articulos del C. Civil que establecen dis-
posiciones anlogas.
En el C. de Comercio pueden citarse per via de ejemplo, come ar-

ticulos que serialan la ISpoca u oportunidad en qua debe cumplirse is obli-
gaciOn por parte del deudor, el 144, el 155 y el 378. En todos estos ar-
ticulos la ley dice at deudor en qui* momenta debe cumplir su obligaciOn
Si at deudor no cumple su obligacion en Ia oportunidad o done fi-

lads por la ley, si deja transcurrir esa epoca u oportunidad sin satisfacer
a su acreedor, se dice que of deudor esta retarded, se dice quo hay retar
do en el cumplimiento de la obligacion; pero no se dice qua hay more,
porque para que 6sta se produzca, es menester que at acreedor haga saber
a su deudor que of incumplimiento le estES causando un perjuicio.
Por lo que, puede definirse el retardo come el incumplimiento de la

obligaciOn ms ails de la Opoca fijada por la ley.
Mientras hay retardo, mientras hay incumplimiento de la oblige-

ciOn mas MIA de la dpoca fijada por Ia ley, no hay more, porque haste
ese momenta el acreedor no ha hecho saber at deudor, no le ha signifi-
cede el perjutcio que el retardo le esti originando; qulere decir que ese
retardo no daft at acreedor, qua ese retardo no to perjudlca, y puede ver
se en el silencio del acreedor haste una aqutesencia ttacite de su parte a
que el deudor persevere en el estado de retardo.
99
Pero en el momento que el acreedor se queje y to haga saber a su

deudor que el retardo le este perjudicando, en ese mismo momento en quo
el acreedor reciama, deja haber retardo y este pasa a convertirse en
mora, porque desde ese instante el deudor sabe que el hecho suyo. que el
incumplimiento de su parte, este causando un dem en el patrimonio del
,
acreedor. Par eso se dice que hay mora cuando at hombre interpela.
cuando el hombre le hace saber at deudor que lo este perjudicando con
su incumplimiento.
De lo dicho se desprende que Ia mora puede definirse diciendo que
es el retardo culpable del cumplimiento de una obligaciOn, flies elle de la
twee fijada por la manifestacien de voluntad del acreedor.
Las explicaciones precedentes permiten ver con toda distinciOn as
diferencias que hay entre el retardo y Ia mora; el retardo es el simple
atraso en el cumplimiento de Ia obligacien mss elle de Ia epoca fijada por
la ley; la mora es el atraso.perjudicial al acreedor, el atraso mae elle de
Ia epoca fijada por la voluntad del acreedor. La palabra retardo es gene-
rica, comprende todo atraso en el cumplimiento de Ia obligaci6n; la pala-
bra mora es especifica, se ref 'ere a un determinado retardo, al que perju-
dice al acreedor; y por to tanto, mientras todo retardo no es mora, toda
mora es retard, y a ella se refiere el articuto 1551.
Todas estas explicaciones se sintetizan en estas dos frases: "cuan-
do la ley interpela, hay retardo"; cuando el hombre interpela, hay mora.
Este distinclOn de la more y el retardo, este formulada y preci-
sada en nuestro C. Civil at hablar de la clausula penal en los articulos
1537 y 1538. Segn el primero, "antes de constituirse at deudor en mo-
ra, no puede el acreedor demander a so arbitrio la obligaciOn principal
o la pena, sino que sOlo Ia abligaciOn principal, etc.". Y el articulo 1538
agrega: "Heyase o no estipulado on termino dentro del coal deba cum-
plirse Ia obligaciOn principal, el deudor no incurre en la pens, sino cuan
do se ha constituido en mora, si la obligaclOn es positive". Y en su inciso 2g
agrega: "Si la obligaciOn es negative se incurre en la pena desde que se ejecuta
el hecho de que el deudor se ha obliged a abstenerse.
Luego antes de la constituciOn en mora del deudor, hay otro estado

juridico que no es la mora; hay un estado juridico en que puede exi-
glrse Ia obligacien principal y en el cual, sin embargo, no podrian exigir-
se los perjuicios. Ese estado juridico .que corre entre la obliged& y la
constituciOn en mora del deudor, es el retardo.
Esto mismo pone en evidencia otra case que no es to mismo que la
constitucien en mora del deudor, is exigibilfdad de una obligaciOn; una
y otra son estados enteramente diversos, y para ,que proceda la indemni-
zacien de perjuicios, no es necesario que; la obligacien sea exigible, sino
que es necesario que at deudor sate constituido en mora.
Es evidente entonces, que el deudor no puede exigir indemnizaciOn
de perjuicios, cuando sOlo hay retardo.Esto mismo pone en evidencia
que no son una misma cosa en el Derecho, Ia exigibilidad de una oblige-
d& y la constituciOn en mora del deudor; que una obligaciOn sea exi-
100
gible no quiere decir que el deudor este constituido en mora; puede ha.
ber una obliged& exigible sin que el deudor este constituido en mora, y
este distinct& fluye de los articulas 1537 y 1538. Si la more y la exi-
giblildad de una obliged& fueran una misma cosa, Lse concebirfa que
pudiera exigirse Ia obliged& antes de constituirse el deudor en more'?
Son dos instituciones que provienen de causes enteramente distintas: una
obligacien es exigible desde que no haya plaza ni candid& suspensiva
pendiente que retarde sus efectos; desde el momenta que el acreedor pue
de reclamar el cumplimiento de Ia obligee:On al deudor, la obliged& es
exigible. En cambia, hay mora de parte del deudor, cuando no ha cum
plido su obligee's& dentro de la epoca seflalacla por la manifested& de voluntad
del acreedor.
Es cierto que hay un caso en el C Civil, el del INI 9 1 del articulo
1551 en que coinciden y se confunden la exigibilidad de la obliged& y
la constitucien en more del deudor; ese caso ocurre cuando el deudor no
ha cumplido Is obliged& dentro del termino estipulado. Esa obliged&
pasa a ser en ese mismo instante exigible. Pero este resulted, les Ia con
secuencia de ser Is exigibilidad de Is obliged& y la constituck5n en mo-
re, una misma cosa? No, de ninguna manera, as la consecuencia de que
un mismo hecho de origen a dos situaciones distintas; et vencimiento del
plazo origins dos situaclones diferentes, y es par eso quo no puede con-
fundirse Is exigibilidad de una obliged& y la constitucien en more. La
prueba mes evldente de que no son una misma cosa nos la suminIstra
el articulo 1551, N 9 1 9 , puesto que egrega "...salvo quo La ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor pare constituirle en more.
En este caso que In ley contempla en la 2 9 parte del articido 1551.
N 9 1 9 , no baste el venelmfento del plaza pare que el deudor este en ma-
rs, y sin embargo, la obliged& es exigible. LPor que? Porque an estos
casos el vencimiento del plaza, si biers tiene la virtud de hacer exigible
Is obligacien, no tiene la virtud de constituir en more al deudor. Un
ejemplo de esto, lo tenemos en el artfculo 1949 del C. Civil al hablar de
Is mars del arrendatario, en que as necesarlo, pars que proceda Is mora,
que at arrendador requiera al arrendatario, y si requerldo at arrendatario
no restituye la cosa, sere condenado a todos los perjulcios de la more
Coma segtin el articulo 1557, la indemnizacien de perjuicios se debe
desde que el deudor se ha constituido en mare, y comp la constitu-
el& en mora no es lo mismo que Is exigibilidad de una obligee's:5n, si
el hecho de que dsta sea exigible quiere declr que el deudor esta constitui-
do en mora, hay que liegar a In conclusiOn que no baste que una oblige-
d& se exigible pars que el acreedor puede pedir indemnizaclOn de per-
juiclos, porque pare ello, as requisito esencial la constitucien en mora del
deudor.
Requisites de Ia Mora
Teniendo presente que la interoelecidh del deudor par el acreedor, as

indispensable pars constitutr en more a &mei, porque mediante este ac
to, of acreedor to significa o maniflesta que la inejecucien le acarrea per
101
juicios, y tornando en cuenta Ia definiciOn que en Ia clase anterior dimos

de Ia mora, resulta que los elementos constitutivos de esta institucien ju-
ridica, que las circunstancias que deben concurrir para que el deudor este
constituido en mora, son las tres siguientes: 1Q) Que haya un retardo
por parte del deudor en el cumplimiento de Ia obligaciOn; Que este
retardo sea culpable; y 3 9 ) Una interpelaciOn del acreedor al deudor.
Primer requisite.
Es Includable que toda mora invitee Ia idea de retardo; por esta

raz6n es esencial, para que pueda haber more, que el deudor se atrase
en el cumplimiento de Is obligaciOn; si el deudor cumpie oportunamente
la obligaciOn, si no difiere ese cumplimiento ms and de Ia dpoca debida,
no cabe hablar de more.
Segundo requisito.
"Que este retardo sea culpable", es decir, que el retardo provenga
de un hecho del deudor, que sea culpable, esto es, que pueda Imputarse
a su culpa o dole.
Que el retardo provenga de un caso fortuito o fuerza mayor, no

es raz6n suficiente pare constituir en mora at deudor, porque es sabido
que del caso fortuito nadie responde. La idea de mora supone necesaria-
mente un retardo culpable, esto es. imputable a su culpa o a su dole.
Hay sin embargo, quienes creen que este requisito, no es esencial

pare constituir en mora al deudor, que puede haber mora aunque el re-
tardo no sea culpable, y se fundan para ello en el inciso 2 del articulo
1558, que establece que "Ia mora producida por caso fortuito o fuerza
mayor, no da derecho a indemnizaclOn de perjuicios". En concepto de
los que tal opinion sustentan, es mora todo retardo en el cumplimiento de
una obligaciOn, seguido de una interpelaciOn, cualquiera que sea Ia causa
que produzca el retardo, sea imputable al deudor, sea proveniente de un
caso fortuito o fuerza mayor, porque el articulo 1558, se ha referido es-
pecialmente a Ia mora producida por el caso fortuito; y agregan que el
0nico efecto que produce is mora, derivada de un caso fortuito, es el de
negarle al acreedor el derecho de exigir IndemnizaciOn de perjulcios, pe-
ro todos los demos efectos de Ia mora se producen, porque la mora exlste
aim en esta circunstancia.
Era esta Ia opinion que sustentaba en sus clases el senor Baha-

monde.
En mi concepto, esta opiniOn no tiene asidero en la ley; en mi opi-

niOn, y en opiniOn de la mayoria de los que hen estudiado esta materla,
.
es necesario para constituir en more at deudor, que el retardo sea culpa-

ble, que provenga del hecho o culpa del deudor; porque si es cierto quo
el articulo 1558 habla de is mora producida por el caso fortuito no hay
que olvidarse que en unos cuantos articulos anteriores, el C. Civil chi-
102
leno nos ha dicho en el articulo 1547 que el deudor no responde del ca-
so fortuito, y hay aqui un principle de caracter general y absolute; pero
no ha entrado la ley a distinguir si el case fortuito exime de respon-
sabilidad at deudor cuando no puede cumplir definitivamente Ia oblige-
don, o cuando solo la retarda. Este principle consigned en el articulo
1547 no aparece derogado en forma expresa, en una forma manifiesta
per la disposicien del articulo 1558, Unica manera en que la ley hubris
podido consigner una excepcin, toda vez que una excepcien es de dere-
cho esthete y no se presume.
En seguida, el case fortuito exime de toda responsabilidad al deudor,

aun cuando el cumplimiento de la obligaciOn se hays hecho imposi-
ble. Si per un case fortuito perece Ia cosa, se extingue su obligacion y
cesa en absolute su responsabilidad. Cabe preguntarse, Ono seria absurder,
no saris ilegice y contrario at sentido comUn, que el deudor quede eximi-
do de responsabilidad per el hecho mss grave, per el incumplimiento to-
tal y definitive de la obliged& y quede, sin embargo, responsable en el
case en que is fuerza mayor produzca solamente el retard() en at cumpli-
agent de la obligacion? Si acepteramos is opiniOn que ahora se refute,
tendriamos que Ilegar a la conclusion de que el deudor, en lugar de res-
ponder del caso de mayor gravedad, responderfa del case merles grave.
Hay una regla de hermeneutics de quo las diversas disposiclones de is ley
deberan interpretarse unas con otras; de manera que hays entre atlas to
deblda correspondencia y armonia. Pues bien, aplicando este principle de
hermeneutica, tenemos que Heger a la conclusion forzosa de que hay des
expresiones en el C. Civil, dos expresiones qua son Incompatibles, la
mora y el case fortuito. El articulo 681 del C. Civil nos suministra una
prueba; el articulo 681 contenido en el Mule de is tradicien dice quo
'se puede pedir la tradtcien de todo aquello que se deba, desde que no
,
hays plazo pendiente pare su page; salvo que intervenga decreto ju-
dicial en contrario". El decreto judicial que obsta a la entrega de una
cosa, al page de una obligacion, es un case fortuito o fuerza mayor, ex-
presamente sefialado en el articulo 45; el deudor a quien se le notifies
que se abstenga de pager at adquirente; a quien se le ha hecho saber quo
no debe entregar la cosa objeto de la tradicien, se encontratia en more
en opinien de la doctrine que se refute, y es Clare, que en el articulo 681,
el deudor no esta constituido en more. Tenemos en seguida, el articulo
1826, Incise que dice: "s1 ei vendedor per hecho o culpa suya ha
retardado la entrega, podre el comprador a su arbitrio perseverar an el
contrato o desistir de el, y en ambos cases, con derecho pare ser indemni-
zado de los perjuicios segtin las reglas generates". Y cabe aqui pregun-
terse, Isi el vendedor retarda la entrega por un case fortuito, podria su
acreedor perseverar en el contrato o desistir de of con derecho pars ser
indemnizado de los perjuiclos? Hay que Heger a la conclusion, a contra-
rio censu, que el case fortuito no es razen suficiente pare constituir an
mora al deudor. El articulo 1926 nos suministra otra prueba de lo quo
vengo diciendo: "Si el arrendador per hecho o culpa suya o de sus agen-
tes o dependentes, es constituido en mora de entregar, tendra derecho of
arrendatario a indernnizacien de perjutclos" (incise 11. Cabe aqui Is
pregunta L Y si el arrendador no se constituye en more pot hecho o cut-
103
pa de sus agentes o dependientes, sino por caso fortuito o fuerza mayor,

tendria el acreedor el derecho que el articulo le otorga? Es claro que no.
Agrega el inciso 2: "Si por el retardo se disminuyere notablemente pa-
rs el arrendatario Ia utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado Ia
cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podre el
arrendatario desistir del contrato, quedandole a salvo Ia indemnizaclOn
de perjuicios, slempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o ca-
so fortuito".
Todo esto demuestra entonces, que el deudor queda descargado de

responsabilidad aun en el caso de ejecuciOn tardia de Ia obligaciem, cuan-
do esta ejecucidn tardia no es imputable a su culpa o a su dolo, sine at
caso fortulto.
Aun mss, el articulo 1558 nos suministra todavia otra prueba de lo

que vengo diciendo; el efecto principal de la mora es otorgar at acreedor
el derecho de exigir indemnizacien de perjuicios, y si el principal efecto
no se produce en el caso de la fuerza mayor, es precisamente porque en
el &limo del legislador no estuvo jamas la intend& de constituir en mo-
ra al deudor por el caso fortulto; y el simple empleo de una palabra le-
gal no baste pare destruir toda una teoria. El articulo 1559 dice que los
intereses moratorios, en caso de retardo, se deben sin necesidad de jus-
tificar perjuicios 29). 1Podria alguien entender que la ley se ha
referido aqui a algo distinto de Ia mora, ya que emplea Is palabra re-
tardo? Es, indudable que la ley ha querldo decir que los intereses se de-
ben desde que el deudor esta constituido en mora. Infinitos son los ar-
ticulos del C. Civil y del C. de Comercio que hablan de resoluciOn y res-
cisiOn indistintamente, lo que indica solo el mal empleo de una palabra,
pero no de alli puede derivarse una doctrina legal.
Finalmente, el C. de Comercio nos suministra otro argumento en

apoyo de la teoria que aqui se viene sustentando. El articulo 379 del CO-
digo citado dice que "el retardo de la entrega del aporte sea cual fuere Ia
cause que lo produzca, autoriza a los asociados pare excluir de la socie-
dad al socio moroso, o proceder ejecutivamente contra su persona y bie-
nes para compelerle al cumplimiento de su obligaclOn". Y agrega en su
incise 2 que "en uno y otro caso, el socio morose respondent de los
dams y perjuicios que Is tardanza ocasionare a la sociedad".
Este articulo 379 del C. de Comercio habla del retardo, sea cual
fuere la cause que lo produzca, es decir, sea que el retardo provenga del
hecho o culpa del deudor, o sea que provenga del caso fortulto, autoriza
a los demds soclos para proceder en Ia forma que el articulo Indica. /Ou
prueba esta disposicidn? Una vez mss Ia doctrina que se esta sustentan-
do; fue necesarlo el texto expreso de la by por constituir una excepciOn.
De to contrarlo habria side una dIsposiciOn redundante e innecesarla, y
como la excepciOn confirma Ia regla, tenemos que Ilegar nuevamente a
la conclusiOn de que solo es mora la que proviene del hecho o culpa del
deudor, y que no hay mora cuando el Incumplimiento proviene del caso
fortuito o fuerza mayor.
104
Tercer requisite.
interpelacien del acreedor at deudor.
La interpelacian es el acto por el cual el acreedor manifiesta al deu-

dor que el incumplimiento de la obligaciOn to perjudica.
Es el mas esencial de los elementos constitutivos de la mora, porque

mientras el no se produzca, el deudor este simplemente retardado: mien-
tras el acreedor no le signifique al deudor que su actitud le perjudica o le
daft, no hay motive pare creer que el incumplimiento este irrogando un
perjuicio; puesto que el acreedor guarda silencio, hay sobrados motives
pare creer que el acreedor tecitamente este autorizando at deudor para
que persevere en el atraso. En todo case, la ley supone que el &Pio que el
acreedor este experimentando en su patrimonio, no es un defile demasla-
do grande. Posiblemente ese perjuicio se produzca, pare en concept de
la ley, puesto que el acreedor no se queja, no hay perjuiclo.
La interpelacidn puede ser contractual y extracontractual segtin que

ells se Naga at contraerse la obligacian o posteriormente.
lnterpelaciOn contractual es la que se hace mediante un convenlo

de las partes. Puede ser expresa o tecita. Es expresa cuando el acreedor
la hace expresamente, explicitamente, cuando en el contrato manifiesta
su voluntad o su deseo que In obligacian se cumpla en tai a cual oportu-
nidad. La manera usual o corriente de pacer esta interpelacian, segn la
ley, es sefialando en el contrato un plaza para que el deudor cumpla su
obligacian. El sefialamiento de un plaza importa una interpelacien ex-
presa y anticipada y el no cumplimiento de Is obligaclan en ese plaza va
a producir un perjuicio at acreedor.
La interpelaciOn contractual es tecita cuando se deduce de la natu-

raleza de la obligacien, cuando sin necesidad de que las partes la estipu
len expresamente, aparece del objeto mismo que las partes tienen en vista
at contratar que In obligacien no puede ser cumplida illtimamente, sine
dentro de cierto tiempo.
En ambos cases, sea la interpelacien contractual expresa o

ta, el deudor queda constituido en mora por el solo vencimiento del plazo sin
que en el se haya cumplido la obligaciOn.
La interpelaciOn extracontractual es la que proviene de un acto pos-

terior del acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que In inejecucin
le perjudica. En aquellos casos en que no ha habido una interpelacin
contractual, es cuando se necesita una interpelacien extracontractual pos-
terior a la obligacien, porque sin declaraciOn del acreedor que el incum-
plimiento le perjudica no hay mora, ya que la mora consiste en el retard
culpable en el cumplimiento de una obligacion rues elle de la epoca fij9dd
por la manifestaciOn de voluntad del acreedor.
Estos son los principios juridicos que rigen Ia mora.
Vamos a ver, ahora, como los aplica Is legislaciOn chilena.
El C. Civil no ha definido la mora; el art. 1551 se limita a serialar

los casos en que el deudor se halla constituido en mora, aplicando estric-
ta y fielmente los principios juridicos que acabo de exponer acerca de
lo que es Ia mora, y cuales son los requisitos necesarios para constituir en
mora at deudor. Dice el art. 1551: "El deudor est6 en mora: 1?) Cuan-
do no ha cumplido la obligaciOn dentro del t6rmino estipulado, salvo
que Ia ley en casos especiales exija que se requlera al deudor para cons-
tltuirlo en mora; 2) Cuando Ia cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla; 3?) En los demas casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor".
1,CuAl es Ia regla general en materia de constituciOn en mora del

deudor? La regla general en Ia legislaciOn chilena, es la del N 3. del
articulo 1551, como se desprende de Ia frase: "en los dern6s casos"; las
reglas primera y segunda son, en consecuencia, casos de excepciOn. Lue-
go, la regla del N? 3 9 se aplica cada vez que no sea posibte aplicar Ia de
los Nos. 1 9 y 2 9 . De esto se deduce otra consecuencia: que constitu-
yendo los Nos. 1 9 y 2 del articulo 1551 una excepciOr como precep-
too de excepci6n deben interpretarse restrictivamente, y no deben apll-
carse sino a los casos a que especialmente se refieren esos nulmeros.
Examinemos separadamente cada uno de los tree nOrneros del ar-

ticulo 1551.
N' 1' Del articulo 1551.
"Cuando el deudor no ha cumplido Ia obliged& dentro del t6r-

mino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requlera
al deudor para constituirto en mora".
De este niimero se desprende que si en un contrato se ha senalado

un plazo o termino para el cumplimiento de la oblIgaciOn, el deudor que-
da constituido en mora, sin necesidad de requerimiento judicial, por el
solo vencimiento del plazo: Juan debe pagarle a Pedro cien pesos el 1
de Mayo; basta que haya Ilegado el 1 de Mayo sin que Juan pague los
cien pesos a Pedro, para que quede constituido en mora, en conformidad
al N 1 del articulo 1551.
,Se alteran aqui los principios de Ia mora? No se alteran, porque ha

habido una interpelaciOn, .cuando? Cuando al convenir el contrato el
acreedor le dijo al deudor: "Usted debe cumplir su obligaciOn en tal 6po-
ca en que necesito el cumplimiento ail de Ia obligaciOn".
Para que tenga lugar lo dispuesto en el N 1? del articulo 1551, es

menester que se trate de un plazo convenido, estipulado por as partes, de
106
TEORIA DE LAS OBLIGACCONES
un piazo que emane de las voluntades concordantes del deudor y del acree-
dor, porque eso significa la patabra estipulado, que es sindnima de con-
venido, contratado. De all( que si el deudor deja pasar el piazo legal, ei
que Ia ley ha setialado, pero que no han fijado las partes no cabria ha-
bler de mora, y habria que it entonces al N? 3 del articulo 1551.
Este regla del N? 1 9 del articulo citado, tiene ciertas excepciones:

el mismo 1 dice: " . salvo que la ley en casos especiales exija que
se requiera al deudor para constituirle en mora".
Hay casos en los cuales el simple vencimiento del plazo estipulado

en el contrato no baste pare constituir en mora al deudor; as necesario
que con posterioridad al vencimiento, at acreedor haga una nueva mani-
festacin de voluntad. Esto sucede, como dice el N 1 9 del articulo 1551
"en los casos en que Ia ley exija que se requiera al deudor pare constituir-
le en mora". Es lo que pasa con la disposiciOn del articulo 1538 del C.
Civil, que pudiera aparecer a primera vista, en contradicciOn con el ar-
ticulo 1551, N 1, porque dice: "Hayase o no estipulado un termino
dentro del cual deba cumplirse la obligacidn principal, el deudor no in-
curre en la pena, sino cuando se ha constituido en mora si la obligaciOn
as positive" finciso 1 9 ). Se dird, 4a clue caso se refiere este articulo? Se
refiere, precisamente a aquel en que el simple vencimiento del plaza no
baste pare constituir en more at deudor, al mismo case a que se refiere Is
segunda parte del N' 1 del articulo 1551. La ley, por rezones de con-
venlencia, dispuso que en aigunos casos no baste la simple estipulaciOn
de las partes en el contrato pare constituir en mora al deudor en caso de
incumplimiento, y que as necesario un nuevo requerimiento de parte del
deudor. Asi sucede con ei articulo 1949; y lo mismo pasa con el articulo
1977; e igual cosa ocurre en el case del articulo 737 del C. de Comercio
en materia de protesto de letras de cambio; el aceptante de una lett a de
camblo no estd en mora de pagarla por el solo hecho de que a su ven-
cimiento no la pague, sino que es menester un nuevo requerimiento, el
protesto, y solo una vez protestada la tetra se cleberdn los intereses pe-
nales correspondientes.
El N 1 del articulo 1551 del C. Civil, 1,se aplica a las obligacio-

nes condicionales de condiciOn suspensive una vez que dsta ha silo cum-
elide? No, porque el 14 9 1 9 del articulo en estudlo exige un plazo y no
una condicidn. Asi resulta de infinitos articulos del C. Civil, que ponen
en evidencia la distinta naturaleza de una y otra institucidn, que ponen
de manifiesto que no es lo mismo el vencimiento del plazo que el cum-
plimiento de una condicien; por ejemplo, el articulo 2163 contenido en
el articulo del mandato. Como el articulo 1551 N debe ser Interpre-
ted restrictivamente, no puede aplicarse fuera de los casos a que se re-
fiere, hay que llegar a la conclusiOn que no siendo el termino y la con-
diciOn una misma case. la ley al hablar de termino no ha querido refe-
rirse at vencimiento de una condiclOn. En sintesis, en las obligaciones
condicionales de condicin suspensive, la constitucin en mora del deu-
dor se rige, no par el N 9 V., sine por el N 3" del articulo 1551.
107
Otro caso: en un testamento el testador dice: "Lego a Pedro mil

pesos para que mis herederos se los paguen dos anos despus de mi muer-
te". Llegan los dos anos fijados por el testador y los herederos no pagan
los mil pesos a Pedro, 1,estan los herederos en mora? El articulo 1551,
N? 1?, dice: "dentro del termino estipulado", de manera que no es cual-
quier tern-lino el que basta a su vencimiento para constituir en mora at
deudor, sino que el termino estipulado, y la palabra estipulado en su
sentido natural y obvio, es sinOnima de convenir, de pactar, de contra-
tar. Luego, el articulo 1551, en su 19, se refiere al plazo convenido,
al plazo contratado por las partes, at que resulta del acuerdo de las par-
tes, del deudor y del acreedor, y no at que proviene de una voluntad uni-
lateral.
Corrobora esta interpretaciOn la historia fidedigna del establecimien-

to de Ia ley. En el proyecto del C. Civil de 1853 esta disposiciOn figura-
ba asi: "El deudor esta en mora: 1) Cuando no ha cumplido Ia oblige-
ciOn dentro del termino estipulado, si en el contrato se expresa qua por
Ia mera expiraciOn del termino quedari constituido en more...". Este
frase, que la ComisiOn Revisora suprimiO por considerarla int.itil y re-
dundante, esta indicando, precisamente, la doctrine que se viene susten-
tando.
Todavfa hay otra razOn mas, zquiOn debe interpelar at deudor pa-
ra constituirlo en mora? El acreedor, porque Ia interpelaclOn es Is ma-
nifestacidn que el acreedor hace at deudor de que el incumplimiento de
su obligaciOn lo perjudica; y en caso del legado, Lha interpelado el acree-
dor al deudor? No ha hecho esa interpelaciOn, y sin ella no puede haber
mora.
Llegamos entonces a la conclusiOn de que en las obligaciones tes-

tamentarias, aunque se senate un plazo para el cumplimiento de la obli-
gaciOn, el deudor no queda constituido en mora por el simple vencimien-
to del plazo, sino mediante la reconvenciOn judicial del legatario. En
otros terminos, Ia mora en el caso de las obligaciones testamentarias no
se rige por el N 1 9 del articulo 1551, sino por el N? 3 del mismo ar-
ticulo.
Esta materia fue debatida por los Tribunales de Justicia y la Corte

Suprema la resolviO en una sentencia redactada por don Leopoldo Urru
tia y que es una de las mas brillantes que ha dictado la Corte Suprema;
figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, secciOn pri-
mera, pagina 5.
N? 2 Del articulo 1551.
"Cuando Ia cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de

cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o eje-
cutarla".
Hay aqui una interpelaciOn contractual tacita, deducida de Ia na-

turaleza de Ia obligaciOn, del objeto que las partes persiguen at contraer-
108
la En este caso hay tambien, una estipulacian de plazo, pero no una es-
tipulac;i6n expresa colocada explicitamente, sino una estipulaciOn con-
vencional presumida par la naturaleza de la obligacidn. La finalidad que
las panes han perseguido at contraerla esta manifestando claramente
que ells no puede ser cumplida Citilmente y en forma beneficiosa pare el
acreedor, sino dentro de una determinada apoca, de manera que si el deu-
dor no to hace, irrogaria un perjuicio at acreedor. En este caso, baste en-
tonces que el deudor haya dejado pasar la epoca en la cual la obligaciOn
pudo cumplirse Eitilmente, pars que quede constituido en more, sin ne-
cesidad de requerimiento judicial de parte del acreedor. Ejemplo: Un in-
dividuo va a un garaje y soticita que se le arriende un automOvil par
cuatro dies para las fiestas patrias. El dueno del garaje deja pasar el 18
de septiembre, y no entrega el automOvil. En este caso, el deudor se ha
constituido en mora, ya que de la naturaleza de fa obligaciOn se despren-
de en forma inequlvoca que el automvil debit ser entregado antes del
18, porque en esos dias to necesitaba el arrendatario.
r Del articulo 1551.
"En los dernas casos, cuando at deudor ha sido judicialmente re-

convenido por el acreedor"
Constituye la regla general; quedan comprendidas en este mimero

las obligaciones puras y simples, aquetlas en que no hay senalamiento de
plaza; las obligaciones que tienen un plaza legal, las obligaciones condi-
cionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de un
contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportu-
namente, porque con erre& at articulo 1552 "en los contratos bilate-
rates ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumptir to pac-
tado, mientras et otro no to cumple par su parte, o no se allana a cum-
plirlo en la forma y tiempo debidos". Si el comprador tiene un plaza pa-
ra pager, y el vendedor otro pare entregar, y ambos dejan pasar sus pla-
zas, ninguno de los dos oath en more, porque la more de uno purge Is
more del otro, coma lo veremos mem adelante. Quedan incluidos tamblen
en este ntimero los casos de excepeletn a que se ref lore el N 9 1 del art.
1551. y en general, toda obligaciOn que no puede ser incluida dentro de
las nOmeros 1? y 29 del articuto 1551.
En todas estas obligaciones, para que el deudor quede constituido

en more, es menester que et acreedor to reconvenga judicialmente, y esa
interpelaciOn del acreedor se hace mediante una reconvencien judicial.
El NI? 3? del articulo 1551 del C. Civil dice, coma ya hemos vista.
que el acreedor queda constituido en mora en los dem6s cases, cuando ha
sido reconvenido judicialmente por el acreedor. Las palabras de la by
deben entenderse en su sentido natural y obvio y sec/6n el use general y
corriente de las mismas palabras. En conformidad a este regla de her-
menutica, reconvenir signifies pacer cargos a una persona, y como In re-
convenciOn, en el caso del N? 3 9 , debe ser judicial, es necesario que el
acreedor formule los cargos judicialmente, es decir, exija at deudor el
109
ARTURO ALESSANORI ROORIGUEZ
cumplimiento de Ia obligacien por via judicial, y esto se hace por medio

de una demanda interpuesta en forma, en conformidad al C de P Civil
Por eso, to Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha resuelto que
la demanda judicial deducida por el acreedor al deudor. en que le pici.2
el cumplimiento de Ia obligacien, en que le pide indemnizaciOn de per.
juicios, en que in pide la resolucien del contrato. son suficientes recon-
venciones en concept del N 3 del articulo 1551. Hay una abundan-
te Jurisprudencia a este respect() que puede consuitarse con ,rovechn_
Un emisario, una carta o un requerimiento verbal, no serian suti-

cientes para constituir en mora at deudor, porque en el N exige la
reconvenciOn judicial. Hay en esto diferencia con el C. trances, porque
en este se admite que en ciertos casos una carta, un requerimiento verbal
o un emisario son suficientes, para constituir en mora al deudor. Por Ia
misma razen anterior, una simple notificacidn judicial, en quo el acree-
dor le hiciere saber at deudor que desea constituirlo en more. sin deducir
una acciOn en forma, tampoco serviria para la constituciem en mora, a

juiclo de Ia Corte Suprema, porque en conformidad al N 3": del articulo
1551, es necesario la recorivencian judicial por media de una demanda.
Efectos da la Mora
En mora puede incurrir tanto el deudor como el acreedor: el deu-

dor, al no cumplir su obligacidn, at no cumplir oportunamente is pros-
taciOn debida; el acreedor. at no recibir en el tiempo oportuno Ia cosa que
el deudor debe entregar.
Los efectos de la more del deudor y los efectos de Ia mora del acree-
dor, son muy distintos. Los efectos que produce la mora del deudor son:
en primer Lugar, da derecho para exigir indemnizaciem de perjuicios, con
arreglo al articulo 1557, y es este el efecto fundamental y caracteristico
de Ia mora; 2-) Hace responsable al deudor del caso fortuito sobreve-
nido durante su mora, en conformidad at articulo 1547 y 1672, salvo que
el caso fortuito sea de aquellos que habrian sobrevenido igualmente
si to cosa se hubiera encontrado en poder del acreedor; y 31 Pone a
cargo del deudor los riesgos del cuerpo cierto, cuya entrega se deba, de
acuerdo con to dispuesto por el articulo 1550 del C. Civil, que dice "El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que
se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o mss personas
por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos sera a cargo del
deudor el riesgo de la cosa haste su entrega -
Pasamos ahora a la mora del acreedor.

Si el deudor tiene la obligaciein de entregar la cosa oportunamente,
incurriendo en mora en caso contrario, el acreedor tiene tambien por su
parte, Ia obligaciem, consecuencia de aquella, de recibir en la debida opor-
tunidad lo que el deudor le entregue, porque el acto de entregar supone
el acto de parte del deudor, de tomar la cosa y darla at acreedor, y supone
un acto de de este ultimo de recibir para si lo que aquel le entrega.
110
continuer
ir atrs
Finalmente, el articulo 1552 es otro argumento en favor de la doc-

trine que aqui se sustenta. Dice este articulo: "En los contratos bliate-
rates ninguno de los contratantes esti en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cum-
plirlo en la forma y tiempo debido".
Para que en los contratos bilaterales uno de los contratantes este

constituido en mora, es menester que el otro, por su parte, cumpla o se
allane a cumplir, pues la ley no exige que cumpla, baste que se allane a
cumplir; de modo que pare que el deudor constituya en more at acree-
dor, no es necesario que le entregue la cosa, baste que se allane a entre-
garla, y el individuo que ofrece una cosa se allana a entregarla.
Surge aquf otra cuestiOn: 41..a oferta que el deudor debe hacer al
acreedor pare los efectos del articulo 1680, debe ser la oferta a qua se re-
fiere el articulo 1600, at tratar del pago por consignaciOn, o debe ells ha-
cerse en cualquiera forma eficiente o probarse per cualquiera otro media
probatorio? CuestiOn tambien, dificil de resolver. El articulo 1680 exige
tInicamente que la cosa haya side ofrecida; aqui no se trate del pago por
consignacidn; se trate de saber si el acreedor quiere o no quiere recibir;
y no seria humane que se obligara al deudor a prober en un juicla engo-
rroso y largo, algo que puede- prober por cualquier otro medic, probato-
rio. Sin embargo, el problema as bastante discutible.
En cuanto a los efectos que produce la mora del acreedor, &los son
los sigulentes: 19) descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa,
por lo que at deudor no responde de los danos o deterioros qua sabre-
vengan; 29) el deudor seslo as responsable del deterioro que provenga de
su culpa grave a de su dale; 3 9 ) finalmente, el deudor tlene derecho a
exigir del acreedor la indemnizaciOn de los perjuicios consigulentes at no
cumpilmiento de Ia obligaciOn. Todo esto en conformidad a los articu-
los 1548, 1680 y 1827.
Determinacicin o Avaluackin de los Perjuiclos
Memos estudiado ya todos los requisites necesarlos para proceder

a la indemnizacin de perjuicios; hemos serialado las cuatro condiclones
indispensables pare que at acreedor puede exigir perjuicios. Concurs-len-
do estos requisites hay lugar a Ia indemnizaciOn, y !legs entonces el me-
mento de proceder a la determinaciOn o avaluaci& de los perjuicios, es
decir, a la avaluacian del monto o cuantia de lo qua a titulo de perjui-
cios, debe el deudor pagar at acreedor.
Este determined& del monto de los perjuicios puede hacerla Is

ley, el juez o las partes, y sew:in quien la haga, se llama respectivamente,
legal, judicial y convencional.
La liquidaclan convenclonal es is que bacon las partes en el con-

trato, fijando ellas mismas, el monto de su mantra. El objeto de Is II-
113
quidaciOn convencional. es evitar precisamente, los inconvenientes a que

da origen Ia avaluaciOn de los perjuicios por el juez. Esta liquidaciOn
convencional es la que se conoce en el Derecho con el nombre de elnusula
penal, de la que nos ocuparemos en el momento oportuno.
La regla general en materia de indemnizaci6n de perjuicios as que

ante todo se yea si en el contrato se ha estipulado o no algo al respecto,
porque el articulo 1545, dice que "todo contrato celebrado legalmente
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por
su consentimiento mutuo o por causas legates". Solo en defecto de es-
tipulaciOn de las partes, sOlo en defecto de clausula penal se aplican las
disposiciones de Ia ley que rigen Ia indemnizaciOn de perjuicios: y sOlo en
defecto de las disposiciones legates, entra el juez a la avaluaciOn de los
perjuicios segtin su criterio.
Cabe advertir que tanto en la liquidaciOn legal, como en la liquida-

ciOn convencional, el papel del juez es meramente pasivo, porque se limi-
ta a aplicar lo preceptuado por la ley o por Ia convenciOn de las partes.
El papel del juez es activo cuando no se ha fijado el monto de Ia cuantfa
ni por las partes ni por Ia ley; entonces entra 61 a fijarla sin mas requi-
sitos que los que le fijen su criterio y los artfculos 1556 y 1558.
A .Liquidaci6n Judicial
La liquidaciOn judicial as Ia que hace el juez, y es Ia que en Ia

practice tiene una mayor aplicaciOn, cast podemos decir, que es Ia que
ordinariamente se aplica, porque la liquidaclOn legal s6lo tiene cabida
en ciertas y determinadas obligaciones, y Ia contractual o convencional,
sOlo cuando ha habido estipulaciOn de las partes. La liquidaciOn judi-
cial, segtin esto, tiene lugar cada vez que la ley o las partes no hayan
fijado el monto de Ia indemnizaciOn.
i,QuO comprende la indemnizaciOn de perjuicios? El articulo 1556

sefiala sus elementos: "La indemnizaciOn de perjuicios comprende el da-
no emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido
la obligaciOn, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse re-
tardado el cumplimiento". "Excepthandose los casos en que Ia ley Ia li-
mita expresamente at dario emergente".
Los elementos constitutivos de toda indemnizaciOn de perjuicios son

el dab emergente y el lucro cesante. Es la regla general. Pero no hay re-
gla sin excepciOn, y esta tampoco escapa a ella, porque el mismo articulo
1556, en su inciso 2, nos sefiala aquella en que la ley limita Ia indem-
nizaciOn de perjuicios expresamente at daft emergente. En el C. Civil hay
casos en que Ia ley limita los perjuicios al dafio emergente y no autoriza Ia
indemnizaciOn del lucro cesante: por ejemplo, el artfculo 1930 y el ar-
ticulo 1933, contenidos en el tftulo del Contrato de Arrendamiento.
iQue es el dafio emergente? i Oue es el lucro cesante?

3
114
El den emergente es la perdida efectiva experimentada por el acree-

dor a consecuencia del incumplimiento de Ia obligaci6n, o del cumpli-
miento imperfecto y tardio de ells; es el empobrecimiento efectivo, la
disminuciOn real del patrimonio que el acreedor sufre a consecuencia
del incumplimiento de la obligaciOn. Por eso se llama dafio emergente,
porque es algo que sale o emerge del patrimonio.
El lucro cesante es is utilidad que el acreedor habria obtenido con

el cumplimiento efectivo, oportuno e Integre de la obligaciOn; es el bene-
ficio quo al acreedor le habria reported el cumplimiento oportuno, In-
tegre y efectivo de la obligaciOn: viene a ser, en buenas cuentas, la pri-
vaciOn de la ganancia que of acreedor habria obtenido si Ia obliged& se
hubiera cumplido.
Por ejemplo y este ejemplo es chisico en Ia doctrine un empre-

sario teatral contrata a un artiste famoso pare una temporada. Hace
gastos y reciame, lo anuncla en los diaries, pone avisos luminosos, lo
anuncia en la radio, etc., y gasta 10 mil pesos en r6clame. Liege el die
en que est6 anunciado el estreno y el actor se niega a cumplir of contra-
to. Este obliged a indemnizar of datio emergente y el lucro cesante.
Dario emergente: los dlez mil pesos gastados en rclame, porque cons-
tituyen la perdida efectiva experimentada por el acreedor, a consecuen-
cia del incumplimiento de la obligaci6n. Lucro cesante: el beneficio, las
ganancias que of acreedor habria obtenido si el actor hublera hecho las
representaciones convenidas.
De estos dos elementos, sin dude aiguna, of mas Importante es el

deli emergente, y lo es, porque supone una perdida real, efectiva y ma-
nifiesta en el patrimonio del acreedor. Par eso es que slempre se indemni-
za, por eso es que en ninguna indemnizaci6n de perjuicios puede falter,
porque es lo que constituye en su esencia la Indemnizaci6n de perjuicios;
y come se trate de una perdida real, manifiesta, efectiva, es MO probarlo
y establecerlo.
No sucede lo mismo con el lucro cesante que as alga hipotOtico, que

es alga que ands en el terreno de las suposiclones; y de ahf la gran di-
ficultad que hay en is pr6ctica pare establecerlo.
Los perjuicios se dividen en directos e indirectos, y los directos en

previstos e imprevistos.
Perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuen-

cia natural e inmediate del incumplimiento, son aquellos quo no se ha-
brian producido si no es porque hay incumplimiento de la obligaciOn:
constituyen el efecto necesario y !Ogle del incumplimiento de Ia obit-
gaciOn.
Perjuicios indirectos son los perjuicios excepcionales o extraordina-

rios qua si hien se hen producido con ocasiOn del incumplimiento de la
obligaci6n, no ban tenido por cause directa e inmediata ese incumpli-
miento. sino hechos posteriores y extrados al incumplimiento.
115
La regla general es que se deban los perjuicios directos. Los Indl-

rectos no se abonan nunca, ni aun on el caso de dolo del deudor salvo
que las partes, expresamente lo hubieran convenido.
Un ejemplo aclarara estas ideas: y hay uno que, como el anterior,

ha pasado a ser clasico en la doctrine: Un agricultor compra cien vacas
que resuitan enfermas; a consecuencia de ell, contagian a los dernas ani-
mates del agricultor en tat forma, que se mueren las vacas y todos los de-
ms animates del fundo. Por la falta de animates, el agricultor no puede
explotar sus tierras; el descalabro econamico que esto le acarrea, lo
arrastra a un concurso, y es tat at efecto que esto le produce, que termina
por suicidarse. LOU6 perjuicios debe indemnizar el vendedor de las va-
cas enfermas? Aqui viene Ia distinct& entre perjuicios directos a Indi-
rectos. Perjuicios directos: la muerte de las cien vacas y Ia muerte de los
demas animates por el contaglo. Por el no cultivo de las tierras, la de-
claracian en concurso y el suicidio del agricultor, son perjuicios Indirec-
tos, porque no han sido la consecuencia necesaria y lOgIca de Ia enferme-
dad de las vacas, ya que si el agricultor hubiera sido ma s dillgente, pudo
haber arrendado el fundo, por ejemplo, y evitarse una perdida mayor; y
como perjuicios indirectos que son, no se indemnIzan.
Determiner en la practica si un perjuiclo es directo o si es indlrec-

to, es en realidad, una cuestiOn de hecho, sobre Ia cual no se puede sino
dar reglas generates; el Juez apreciara en Is practice cuando un perjuiclo
as directo y cuando as Indirecto.
Los perjuicios directos se divIden en prevIstos a Imprevistos. Per-

julclos previstos son los qua las partes prevteron o pudieron prayer at
tiempo del contrato. Por ejemplo, un individuo este obllgado a entre-
gar clerta cantidad de mercaderias a un comerciante, y no se las entrega
oportunamente. Serie un perjulcio previsto at mayor precio que el co-
merciante habria obtenido con Ia reventa de las mercaderias, porque es
propio del comercio que el comerciante que compra una mercaderia, no
lo haga para conservarla, sino pare sacar provecho de ella.
Perjuicio imprevisto as aquel que las partes no han previsto o no

han podido prever at tiempo del contrato; aquellos que no entran en el
calculo de las partes, sino que provienen de algo que los contratantes no
se imaginaron jamas. Por ejemplo, un individuo ha prestado dinero a
otro, quien no se lo devuelve en el momenta oportuno, y a consecuen-
cia de Ia no devoluciOn, su duefio pierde la oportunidad de comprar
acciones, acetones que despus suben considerablemente y que si este
las hubiera tenido y as hubiera vendido habria ganado una cantidad
considerable de dinero.
En Ia obra de Ricci, autor italiano, se senate coma fallado por los
Tribunales italianos, un caso de aplicaciOn de estas reglas. Un comercian-
te de Turin habia contratado con otro Ia compra de una partida conside-
rable de castanas con el objeto de venderlas en el Cairo, donde las cas-
tatias se venderian a un precio fabuloso que le permitird ganar una grue-
sa suma de dinero. El vendedor no entregi5 oportunamente las casta-
116
TEOF1IA DE LAS OBUGACIONES
ryas y por esto, el comprador no pudo venderlas, ni obtener la utiliciad

qua pensaba. Promovid demanda y exigi el mayor preclo quo las cas-
tense habrian tenido. Los tribunales acogieron la demands, pero solo
condenaron at demanded a pager el mayor erect qua las castatias ha-
brian obtenido en Turin, porque no estaba dentro de la prevision del
vendedor, suponer que el otro iba a revender las castanas a una distancia
tan considerable.
Como en at caso anterior, determiner si un perjuiclo es previsto o

imprevisto, as una cuestiOn de hecho; en algunos cases sera previsto, en
tree imprevisto. Todo dependerd de las circunstancias.
La regla general a este respecto, es que solo se deben los perjuicios

previstos tarticulo 1558, Incise 1 9); por exceed& se indemnizan los
imprevistos, cuando el deudor es doloso, es decir, cuando hay dolo de su
parte.
Segall el articulo 1558, pare determiner de qua perjuicio responde

of deudor en of caso de infracchin a Is obligacidn, es menester distin-
guir sl hay culpa a data de su parte; dice este articulo: "Si no se puede
Imputar dolo al deudor, solo as responsabie de los perjuicios que se pre-
uieron o pudleron preverse at tiempo del contrato; pero el hay dole es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencla Inme-
diata y directs de no haberse cumplido la obliged& o de haberse demo-
redo su cumplimiento. (Incise 1?).
De aqui resulta que Si hay culpa have o levisima,el deudor solo

responds de los perjuicios directos previstos. En case de que haya dole.
el deudor responde de todos los perjuicios directos, seen previstos o im-
previstos. Le mismo en el caso de culpa late, porque el articulo 44 dis-
pone quo la culpa lath en materia civil equivale of doh), y ye hemos vis-
ta que esta equivalencia significa quo una y otra producen los mismos
efectoa luridicos.
El incise final del articulo 1558 dispone quo las estlpulaciones de

las partes podrin modificar las reglas anteriores, de manera que pueden
las partes alterar la responsabilidad que normalmente corresponde at deu-
dor; pueden eritipular qua sun en case de culpa lave o levisima respon-
da de los perjuicios imprevistos, qua responds de los perjuiclos indirectos,
etc.; no tienen mas limited& en este sentido que la del articulo 1465, es
decir, no pueden las partes eximir de responsabilidad at deudor en caso
de dole, porque, la renuncia del dole future no vale.
La procedencla y determined& de los perjuicios qua se cobran se

determinard en julcio ordinario, porque se trate de un derecho que Invo-
ca el acreedor, y at juiclo ordlnario tierce por objeto obtener la declare-
d& de un derecho; conforms at articulo 196 del C. de P. Civil, is =vi-
de de los perjuicios puede determinarse en el mismo julcio, en la ejecu-
cl6n de la sentencla a en julcio separado.
117
B.Liquidacian Legal
La liquidackm legal es Ia que hace la ley, than& ella misma el

monto de los perjuicios que el deudor debe abonar al acreedor. Es de
esta naturaleza Ia liquidecian que hace el articulo 1559.
Los fundamentos de esta disposiciOn legal no son muy dificiles de

encontrar: cuando se trate de hacer Ia determinaciOn de los perjuicios
por el juez, ella es sumamente difIcultosa, dificultad qua se acenttia aun
mss cuando Ia obligaci6n es de pager una cantidad de dinero, porque el
deudor no sabe Ia Inverts'On que el acreedor va a darle, y aun cuando lo
supiera, no podia determiner el perjuicio me le ocasiona con el no cum-
plimiento de la obligaci6n.
Por eso, fa ley guise evitar estos inconvenientes, y en el articulo

1559 f116 el monto de is indemnizacion que el aeudor debe al acreedor
cuando la obligaci6n es de pager, una cantidad de dinero. Dice este articu-
lo: "Si Is obligaci6n es de pagar una cantidad de dinero,i Ia indemniza-
ciOn de los perjuicios por Ia more este sujeta a las reglas sigulentes: 1)
Se elven debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un in-
ters superior al legal, o empiezan a deberse los Intereses legales en el
caso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones es-
peciales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertes ca-
ses; 24 ) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
solo cobra intereses; baste el hecho del retardo; 39 ) Los intereses atra-
sados no producen interes; 4?) La regla anterior se aplica a toda es-
pecie de rental, canones y pensIones peri6dicas".
El articulo 1559 introduce tres derogaclonea al derecho com6n, en

materia de indemnIzaclOn de perjuicios: 1?) En cuanto a Is naturaleza
de la IndemnizacIOn; 2?) En cuanto a to exoneration de prueba de los
perjuicios; y 3?) En cuanto al monto de la indemnizaci6n.
Lo dicho evidencia que nos encontramos ante una disposiciOn es-

pecial o excepcional, y por tanto, debe ser interpretada restrictivamente.
Por eso, el articulo 1559 no se aplica sino a las obligaciones que consis-
ten en pager una cantidad de dinero, cualquiera que sea el origen o fuen-
te de la obligaci6n.
Pasemos a ver en particular cads una de las modificaciones que el

articulo 1559 introduce a las reglas generales.
1?) La primers modificaciOn qua el articulo 1559 nos presents es la

referente a la naturaleza de Ia indemnIzaciOn que el deudor debe abonat
al acreedor. Hemos visto que Ia indemnizaciOn puede ser compensatoria
y moratoria. La regla del articulo 1559 solo se refiere a Ia IndemnizaciOn
moratoria, es decir, Is que tiene por objeto resarcir los perjuicios cause-
dos por Is more en el cumplimiento de la obligaci6n: baste leer el Incise
primero de este articulo pare verb; y es 16gico y natural que asi sea,
porque es bien dificil concebir Is existencia de perjuicios compensatorios.
118
cuando se trate de pagar una cantidad de dinero. Sabemos que Ia Indem-

nizaciOn compensatoria as la cantidad de dinero que remplaza al obje-
to de Ia obligaciOn cuando esta no se cumple; luego, en este clase de
obligacin. en que of objeto de la obligaclian, es precisamente el pago
de una cantidad de dinero, no Gabe indemnizaclOn compensator's; se co-
noce desde of momenta del contrato cual as is cantidad clue at deudor
debe abonar at acreedor.
2?) La segunda excepciOn al derecho comtin que contiene este pre-

cept, consists en is exoneracien de la prueba de perjuiclos; en conforml-
dad a las reglas generates que rigen la prueba, as at acreedor at qua in-
cumbe prober los perjuicios, tratandose de una obligaciOn de pagar una
cantidad de dinero, se modifican estas reglas, y el acreedor no necesita
orobar perjuicios cuando solo cobra intereses.
La ley presume que todo capital, que toda cantidad de dinero es

productive de Inters, y quo at solo hecho de que of acreedor hays recibi-
bo oportunamente lo que of deudor le debia, to ha privado invertir
mente su dinero, to que to habria producido una utilidad, Por eso, el
acreedor no necesita prober perjuicios, ni el deudor tampoco podris en-
trar a prober que of incumplimiento de Su parte no ha privado al deudor
de ganancias, ni podria prober que of acreedor no se ha perjudicado.
Basta of hecho del retardo, dice et N? 2 del articulo 1559, para qua at
acreedor puede exigir perjuicios; no necesita justificarlos, quedando exo-
nerado de Ia prueba, par to tanto.
La expresien retard que aqui se emplea, as sinOnima de more

porque Is ley ha querido decir, que baste of hecho de la more para que
hays Lugar a Is indemnizacidn de perjuicios. Los intereses no son otra
cosa que una indemnizaciOn de perjuiclos en esta class de obligaciones
y of articulo 1551 consign el principio general respecto a la constitu-
cidn de Is mars del deudor. El origen, la historia fidedigna del eatable-
cimiento de Is ley, corrobora to qua vengo diclendo, y finalmente,
texto mismo del articulo 1559, que comienza por decir: "Si la oblige-
ciOn es de pagar una cantidad de dinero, Is IndemnIzaciOn de perjuicios
par is more, esta sujeta a las reglas siguientes...", as otra prueba mas
Para que el acreedor pueda exigir perjuiclos, as necesario entonces.
que at deudor este constituido en more, con arreglo al articulo 1551. Una
vez en mora el deudor debe abonar los intereses, sin necesidad de qua el
acreedor los justifique o los pruebe.
3?) La tercera derogaciOn at derecho comOn dice relaclert con of
monto de la IndemnizaciOn.
Tratandose de In indemnizaciOn de perjuicios judicial, vimos qua
el monto de los perjuicios era una cantidad variable que Is deterrninaba
el juez, segtin los antecedentes acumulados par las partes. Tratandose
de is IndemnizaciOn de perjuicios legal, el manta de los perjuicios as
una cantidad ilia y senalada por to ley. invariable, siempre la misma.
Si at derecho de cobrar perjuicios es independlente de la prueba de

los perjuicios, la lOgica conduce a Is conclusiOn de que of monto de los
119
perjuicios tiene que ser tambian independiente de la extension del deo

realmente experimentado por el acreedor. SI la ley presume los perjul-
dos, tiene tamblan derecho para presumir el monto de esos perjuicios
y el acreedor no necesita probarlos, y estos perjuicios eaten representa-
dos por el inter& que el capital habrfa producido, y de ahi que el N 1'
del artfculo 1559, imponga at deudor la obligaciOn de pagar los intere-
ses ya que dispone: "Se siguen deblendo los intereses convencionales,
si se ha pactado un interes' superior al legal, o empiezan a deberse los
Intereses !miles, en el caso contrario; quedando sin embargo, en su
fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los inte-
reses corrientes en ciertos casos".
En el artfculo 1559, los perjuicios toman el nombre de Intereses, y

se Ilaman intereses los perjuicios que a titulo de II*Mack% legal debe
at deudor abonar al acreedor en caso de more de ague!.
Para determiner cuales son los intereses que el acreedor tiene de-
recho de exigir del deudor en caso de Incumplimlento de una obliged&
que consiste en el pago de una cantidad de diners:), hay que distinguir
tres clases de Intereses: el legal, el inters corrlente y at convencional.
El Inter.% legal es el sefialado por la ley. Este interes mientras no se dic-
ta una ley especial que to f Ile, es el 6 por ciento, a virtud de lo dispuesto
en el inciso 2 del artfculo 2207 del C. Civil.
Inter& corriente es el qua se cobra habitualmente en los negoclos

de una plaza determinada. Veriarit segiin las circunstanclas, porque lo
determine el cobro habitual en los negoclos de una plaza determinada.
Ordinariamente se file en atenciOn al inters bancarlo, por lo que, pode-
mos decir que actualmente el interes corriente es el 9 d 10 por ciento.
lnters convencional as el estipulado o selialado por las partes en

el contrato. Este interes no tiene mas limite que los que fife una ley es-
pecial, ley aue en Chile, haste la fecha, no se ha dictado; por este moti-
vo rige la limitation establecida por el artfculo 2206 del C. Civil, que
establece: "El interes convencional no tiene mas Ilmites que los que tue-
ren designados por la ley especial; salvo que, no limitandolo la ley. ex-
coda en una mitad al que se probare haber sido Inters corrlente al tiem-
po de la convention , en cuyo caso sere reducido por el juez a dicho in-
'
ters corriente". Es decir, el Inters convencional no podra exceder al in-

ters corrlente mas del 50 por ciento de este interas. Si excede, el juez
queda autorizado para reducirlo al Inter& corriente. Asf, si el interes
corriente es el 10 por ciento, el interes maximo que se podr estiputar
sera el 15 por ciento. interes legal el 6 por dent(); Interim corrien-
te digamos el 10 por ciento hoy dfa; maxim de interes convenclonai.
el 15 por ciento.
LA qua interes tiene derecho at acreedor?
Si se han pactado Intereses y estos son superiores at legal, se siguen

debiendo los intereses convencionales. Asi lo establece el N 1? del
artfculo 1559. SI en el contrato se ha pactado un determInado interes,
120
el acreedor tiene derecho de exigir del deudor dicho inters, ya que et

contrato es ley para los contratantes.
Este regla tiene una excepciOn, la del articulo 1544. Si las parten
a titulo de interes moratorio o penal, han pactado en of contrato de mu
tuo un interes superior al mximun fijado por Ia ley en el articulo 2206,
el juez queda autorizado pare reducir el interas convencional al que la
ley permite estipular de acuerdo con lo que se acaba de manifestar, per-
que en dicho case hay una pena enorme.
Si no se han estipulado intereses en el contrato' pare el caso de mo-

re del deudor, o si se han fijado intereses sin flier su Giese, o si se han
fijado o estipulado intereses inferiores at legal desde el memento de la
more, se deben los intereses legates, porque el articuto 1559, N i?,
dice: "en caso contrario", iy cual es el case contrario?, todo aquel que
no quede contemplado en la primers regla que se formula.
Hay casos en que este regla sufre excepciones, segOn resulta del pro-
pi texto del articulo 1559, N 2 1 0 "...quedando, sin embargo, en su
fuerza, las disposiclones especiales que auforicen el cobra de los inte-
reses corrientes en ciertos casos". Asi sucede en el caso del articulo 424
del C. Civil: "El tutor o curador pagers los intereses corrientes del sal-
do que resulte en su contra desde el dia en que su cuenta quedare ce-
rrada o haya habido rnora en exhibirla" ...Igual case ocurre en el caso
del articulo 2156, en que el mandatarlo "debe al mandante los intereses
corrientes de dineros de este que haya empleado en utilidad oracle,
etc. Otra disposiciOn analoga as la del articulo 737 del C. de Comercio
cue establece que una tetra de cambio, una vez protestada, comienza a
devengar intereses corrientes desde el die del protesto. Tampoco se apli-
can las reglas del N? 1 4 del articulo 1559, en aquellos casos en que 'eyes
especiales hayan autorizado el cobra de intereses penales superiores al
maximum que !a by permite estipular, porque es una regla de herrneneu-
tica que las !eyes especiales prevalecen sobre las generates. Asi be ley
de Ia Caja de Credit Hlpotecarlo autorlza para cobrar el 18 per ciento,
inters que antes del decreto-ley que to fija era de un 24 por clento; la
ley de asociaciones de canalistas, file en su articulo 12, intereses pena-
les bastante fuertes; y est', muchas otras 'eyes. Todas estas !eyes, per
ser especiales, prevalecen sobre las reglas de caracter general del CO-
digo Civil.
El articulo 1559 nos oblige a referirnos a to quo en el Derecho se

conoce con ot nombre de anatocismo, patabre de origen griego, y que no
es otra case que la capitalizaciOn de los intereses, definiciOn muy carte
y muy Moil de entender. Consiste en que puedan capitalizarse los in-
tereses; en lugar que el inters pass a manos del acreedor, quedan en
poder del deudor y se transforman en un capital productor de intereses;
de modo que mediante el anatocismo se produce Ia conversidn de los in-
tereses en otro capital que produce intereses, de tal manera que el deu-
dor ye aumentar su deuda enormemente, porque en lugar de pagarse In-
tereses sobre el capital, se pagan intereses sobre este, y sobre los Inte-
roses que el capital produce. Es esta una de las instituciones mss peligro-
121
ARTURO ALESSANDRI ROJRIGUEZ
sas que hay en Ia prctica y por eso, el legislador la ha mirado con muy ma-
los ojos, ya que a la larga puede conducir a Ia ruina del deudor por muy
soivente que este sea, porque segtin calculos matematicos puede en cor-
to plazo duplicar el capital o convertirlo en una sums fabulosa.
El articulo 1559 se ha referido at anatocismo y dice en el N 3?

que "los intereses atrasados no producen interes", y que esta misma re-
gla "se aplica a toda especie de rentas, canones y pensiones periOdicas".

de acuerdo con el N 4 9 . El que debe intereses atrasados no este obli-
gado a pagar intereses sobre esos intereses. sino cue nnicamente si-
gue debiendo los que produce el capital, y como la misma regla se aph-
ca a las rentas, canones y pensiones periOdicas, resulta que el individuo
que debe estas pensiones, canones o rentas no esta tampoco obligado a
pagar interes sobre esos precios, rentas, canones o pensiones periOdicas
que debe.
iOuiere decir eeto que no puedan oactarse intereses de intereses:

zProhibe el articulo 1559 del C. Civil chileno el anatocismo? iNiega
en absoluto a las partes el derecho de cobrar intereses de intereses?
En mi concepto, en Chile, se podria estipular intereses de intereses;

to que se prohibe es que los intereses atrasados produzcan interes; pero
se ha dejado a las partes en libertad de pactar dichos intereses, ye que
el N 9 3 qUiere decir clue los intereses atrasados no devengan intereses
a felts de estipulacidn de las partes, porque el articulo 1559 no es pro-
hibitivo.
Algunos se fundan en el articulo 2210 que dice: "se prohibe esti-

pular intereses de intereses", para deck que no se puede estipular el ana-
tocismo. El articulo 2210 este contenido en el titulo del mutuo; es una
disposlciOn de caracter prohibitivo, como tai, de aplicaciOn restrictiva;
no puede entonces, aplicarse a los casos que no reglamenta, que no con-
templa, y como solo rige en el mundo no puede hacerse extensiva at
articulo 1559. De no ser asl, la ley no habria necesitado prohibir en
el mutuo, lo que ya habria prohibido en terminos generates en el articu-
lo 1559.
Asi como la ley en el caso del articulo 2210 prohibe estipular in-
tereses de intereses en el mutuo, regla que no se aplica sino al caso a
que expresamente se retiere, hay otras disposiciones que autorizan el ana-
tocismo, como es una contenida en e1 contrato de cuenta corriente que
reglamenta el C. de Comercio; este mismo COdigo en su articulo 804, au-
toriza tambien Ia capitalizaciOn de intereses en el mutuo comercial. La
ley de la Cala de Credit Hipotecario autoriza tambien la capitalizaciOn
de los intereses, porque es sabido que el deudor que no paga un dividen-
do en que hay intereses, debe pagar el 18 por ciento sobre el dividendo
riles sus respectivos intereses.
No es pues, la institucian del anatocismo, alga que rechace el C.

Civil chileno en absoluto; solo Ia repudia en el mutuo, pero Ia permite
en otros contratos, y cada vez que las partes la hayan estiputado.
122
TEORIA DE LAS OBIJGACIONES
zeuede el acreedor exigir otros perjuicios del deudor, aparte de los

intereses por la more, en las obligaciones que consisten en el pago de una
cantidad de dinero? Parece que el articulo 1559 no rechaza la solu-
ciOn de que el acreedor pueda cobrar otros perjuicios ademAs del interes;
el N 2 del articulo 1559 parece hacer Heger a esta conclusien, dada la
redacciOn que tiene: " el acreedor no tiene necesidad de justificar perjui-
cios cuando seta cobra intereses; baste el hecho del retardo". De modo
que cuando el acreedor limita su acciOn al cobro de intereses, no necesita
justificar perjuicios; de donde parece que la ley ha querido decir que el
acreedor puede cobrar varios perjuicios, pero solo cuando los reduzca
al cobro de intereses no necesita probarlos; algo "quiere decir esta
presiOn "Ole", y como la indemnizaciOn compensatoria puede asimilar-
se a la moratoria, Unica a que se refiere el articulo 1559, no se ye por
que el acreedor no pueda cobrar otros perjuicios. Esta es la soluciOn
unnimemente aceptada por la doctrine francesa y fueron estos prece-
dentes los que el senor Bello tuvo en vista al redactar el articulo en
cuestiOn. Y asi, tomando un ejemplo fallado por los Tribunales france-
ses, si un deudor de una cantidad de dinero incurre en doin en el cum-
plimiento de su oblfgaciOn, esta, no &Ho obligado a indemnizar los per-
juicios previstos, sino eon los imprevistos. Si el acreedor, con el dinero
que el deudor debi6 pagarle, pensaba comprar acciones y no lo pudo
hacer por la more del deudor, estarfa, el deudor obligado a indemnizar
los perjuicios sufridos por la no camera de las acciones. Mds todavia,
si a consecuencia del incumplimiento el acreedor fuera declared en wile-
bra, tendria el deudor que indemnizar los perjuicios producidos por esa
declared& en quiebra.
C. La Liquidation Conventional o Cliusula Penal
La liquidaciOn convencional es la que hacen las partes mismas en

el contrato. Ordinariamente Is determined& de los perjuicios, en el he-
cho presents clertas dificuitades: en primer lugar, es casi imposible que
la determined& de los perjuicios por el juez, pueda corresponder exec-
temente, ni aim siqulera aproximadamente al dario que el acreedor ha ex-
perimentado; y enseguida, si hay algo dificil en los Tribuneles de Justi
cia, si hay algo que cueste establecer por los medlos que la ley franquea,
son los perjuicios que se cobran.
Todos estos inconvenientes se subsanan al las partes en el rnisnio

contrato, de:erminan anticipadamente el monto de lo quo el deudor
debe abone al acreedor en caso de incumplimiento de la obligaciOn.
-
El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios as lo que en

el Derecho se conoce con el nombre de chiusule penal. De manera que
la liquidaciOn convencional o contractual se denomina cidusula penal.
y puede definirse como la avaluaclen anticipada que as partes bacon
en el contrato de los perjuicios qua puede experimenter el acreedor con
el incumplimiento de Is obligaci6n, o con el cumplimiento imperfecto
o tardio. Ejemplo tipico de clAusula penal, los intereses penales que se
estipulan pare el caso de more del deudor. Es frecuente que cuando un
123
ARTURO ALESSANDRI ROURIGUEZ
deudor contrae la obligaciOn de no hacer, se establezca una pena o una

multa para el caso de contravencidn. Muchas veces las casas comerciates
contratan empleados en el extranjero y se les prohibe prestar sus servi-
clos en otras casas; caso contrario, pagardn una cantidad de dinero.
El articulo 1535 define la clausula penal, diciendo que ''es aquella
en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligaciOn,
se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en case de no eje-
cutar o de retarder la obligaciOn principal".
La definiciOn del articulo 1535 coincide en el fondo con la que se
acaba de dar de la clausula penal, sOlo agrega una idea nueva, que la clau-
sula penal tiene tambien por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligaciOn, y efectivamente, como vamos a verlo, la clausula penal tiene
entre otros objetivos, servir de garantia al cumplimiento de una obli-
gaciOn.
Como se ve, la liquidaciOn convencional o clausula penal, emana
de la voluntad de las partes, quienes en el ejercicio de la libertad de con-
tratar que el C. Civil reconoce a los individuos, fijan en el contrato of
monto de los perjuicios que el acreedor ha de experimenter con el in-
cumplimiento de la obligaciOn. Nadie mejor que ellos, que tienen inters
evidente en el cumplimiento de la obligacidn, estrin capacitados para
determiner cudles deben ser las consecuenclas que para las partes pueden
resultar del incumplimlento de Ia obligacidn. Se trata aqui de una esti-
pulaciOn emanada de la voluntad de las partes, que con arreglo al articu-
lo 1545, es ley pare los contratantes; y de ahf que la liquidacidn conven-
cional deba prevalecer sobre toda otra liquidaciOn.
La ley no ha dicho en que momento puede pactarse Ia chlusula pe-
nal. Podemos decir, por eso, que Ia clusula penal puede convenirse al
tiempo de hacer el contrato, cuya obliged& se quiere asegurar, o con
posterioridad a la celebraciOn del contrato. Pero en todo caso, parece
razonable que la clausula penal deba estipularse antes que Ia obliged&
se viole o se cumpla imperfecta o tardiamente, ya que tlende a asegurar
su cumplimiento.
La clausula penal tiene cuatro objetivos perfectamente bien disefia-
dos que constituyen al mismo tiempo las ventajas o utilidades que en el
derecho of rece esta instituciOn y que constituyen al mismo tiempo otras
tantas utilidades para el acreedor. Ellos son: 1?) En primer lugar, evita
la determinacidn de los perjuicios por el Juez; 2?) Enseguida, exonera del
peso de la prueba de los perjuicios al acreedor; 3?) Sirve de cauciOn o
garantia del cumplimiento de una obligacidn; 49) Finalmente, le da al
acreedor acciones en ciertas obligaclones que sin ella no las tendria.
Primer objetivo
Evita Ia determined& de los perjuicios por of jue2, determined&

esta Ultima como se ha dicho y repetido, no corresponde en Ia mayorfa
de los casos a Ia realidad, sino que dlsta mucho de los verdaderos perjul-
124
TEOR1A DE LAS OBL1GACIONES
clots experimentados por el acreedor. Este Inconvenient unido a las difi-

cultades prticticas que la prueba de Ia Indemnizacidn de perjuicios tiene
en la vide dlaria, hacen quo los juiclos de indemnizaciones de perjuiclos
sean los mas diffciles, mas complicados y de resuitados mas inciertos. To
das estas difIcultades se subsanan con Ia clausula penal; no hay que pro-
ducir prueba, no hay que convencer al Juez, y ni siqulera va a tenor da-
te atribuciones para senalar el monto de los perjuiclos, salvo los casos
de excepciOn del articulo 1544, de reducir la pens.
Segundo Native
El acreedor queda exonerado del peso de la prueba de los perjuicios

por el experimentados. Otra enorme ventaja de Ia clausula penal. El
acreedor que cobra perjuiclos debe probarlos, debe justificar por los me-
dies probatorios cules son los perjuicios experimentados, el monto de
esos perjuiclos. La chiusula penal ahorra todo esto; las patios convinle-
ron en el monto de los perjuiclos, y acreditada por el acreedor la existen-
cia de la obligacian, acreditado que el deudor no la ha cumplido, el Juez
debera condoner al deudor at pago de los perjuiclos estipulados, sin quo
puede alegar quo la inejecucien de la obligaclan no to ha inferido perjul-
clo al acreedor o le ha producido beneficio (articulo 1542). Se corn-
prende esta disposiclan del articulo 1542, porque de no ser asf, el acree-
dor tendria que haber probed() los perjuiclos, lo quo, como hemos visto,
habria dado campo al deudor pare burlarse de la clgusula penal.
Algunos sostienen quo hay en esto una manifiesta injusticia; los

quo esto croon pierden un poco de vista, cual es una de las princIpales
finalidades de Ia chiusula penal; olvidan quo es servir de garantfa at cum-
plimiento do la obligaciOn, con to cual el deudor, temeroso de incurrir en
la pens o sand& que el contrato sonata, tendra buen culdado de cum-
plirto oportunamente. De otro modo, la clausula penal habria sido una
garantia quo nada habrfa garantizado.
Terser Weave
La cleusula penal sirve de caucin o garantia pare asegurar el cum-

plimiento do una obligaclan. Es una de las especles de caucian a quo se
refiere Is ley, porque medlante ella se arbitran los medlos necesarios pa-
re pacer efectivo el cumplimiento del vincula juridic. For eso se llama
clausula penal, porque es una pens o castigo con que se amenaza at deu-
dor pare el caso de que no cumpla la obligacian; de aqui que el articulo
1535 diga quo la clgusula penal sirve "pare asegurar el cumplimiento de
una obligaclOn". En cierto modo, la cleusula penal se asimila a Ia flan-
za, a la prenda y a Ia hipoteca, porque como alias, tiene par objeto ase-
gurar el cumplimiento de Ia obligaclOn at blen difiere esencialmente en
la constituclOn Juridica de estas instItuclones.
125
Cuarto objetivo
Por ultimo, Ia cldusula penal le da at acreedor en ciertas obligacio-

nes una acciOn que sin la cldusula penal el acreedor no Ia tendria. Sabe
mos que el acreedor de obliged& natural no puede exigir compulsive-
mente el pago de dicha obligaciOn: pero si cauciona el cumplimiento de
la obliged& natural mediante una cldusula penal constituida por terce-
ros con arreglo at articulo 1472, esa cldusula penal vale, y ese acreedor
que no pudo exigir el cumplimiento de Ia obliged& por estar exento de
acciOn, puede, sin embargo, exigir la ejecuciOn de la clausula penal por
expresa disposiciOn del articulo 1472.
Caracteres de Ia Cliusula Penal
La clausula penal presenta los siguientes caracteres en el Derecho:

es una obliged& accesoria, es una obliged& condicional y constituye
una liquidaciOn contractual o convencional y anticipada de los perjuicios
en caso de incumplimiento de Ia obligaciOn.
Estudiaremos por separado cada una de estas tres caracteristicas que

presenta Ia cldusula penal.
A) Es una obliged& accesoria porque tiene por objeto asegurar el

cumplimiento de otra obligacidn, y es este circunstancia precisamente,
la que caracteriza la obliged& accesoria, en virtud de la definiciOn del
articulo 1442 del C .Civil que dice: ".. accesorio, cuando tiene por ob-
jeto asegurar el cumplimiento de una obliged& principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella". SI es asi, no puede ells existir sin una obli-
ged& principal, a Ia cual acceda.
Del hecho de ser Ia cldusula penal, una obliged& accesoria derivan

estas dos circunstancias: 19 La nulidad de la obliged& principal, aca-
rrea la de Ia cldusula penal; y La pone sera divisible o Indivisible,
segtin lo sea la obliged& principal.
1 9 ) La primera consecuencia estd expresamente consignada en at

inciso 1 9 del articulo 1536, que establece: "La nulidad de Ia obliged&
principal, acarrea Ia de la cldusula penal, pero Ia nulidad de esta no aca-
rrea la de la obligaciOn principal". No hay aqui, sino una aplicaciOn de
aquel principio tan conocido, de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Es razonable que el legislador haya establecido la nulidad de
la clausula penal, cuando sea nula la obliged& a que accede, porque de
haber dispuesto lo contrario, implicitamente, Ia ley habria autorizado
su violaciOn, ya que se habria obtenido el cumplimiento o ejecuci& de
actos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella.
AplicaciOn de estos principios son entre otros, el articulo 99 del C.

Civil, que establece que "tampoco podr pedirse la multa que por par-
te de uno de los esposos se hublere estipulado a favor del otro para el
126
caso de no cumplirse lo prometido", porque coma el contrato de espon-

sales no esta reconocido par la ley, no tiene valor alguno, la cleusula pe-
nal tampoco la tiene. La mismo secede en el caso del articulo 1701 que
dispone que "la tette de instrumento ptiblico no puede suplirse par otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y
se miraren como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se pro-
meta reducirlos a instrumento pane dentro de cierto plezo, bajo una
cleusula penal; este clausula no tendre efecto alguno" (inciso 1 9 ) .La
ley no admits que un acto solemne que se perfecciona por instrumento
pCiblico, puede convenirse a pactarse en una forma .completamente dis-
tinta a la estipulada por ella, y no le reconoce ningOn valor, y junto con
desconocer valor al acto o contrato, niega todo efecto a la cleusula penal
que en ellos se haya estipulado, lo que no es sine una aplicacian de la
regla contenida en el incise primero del articulo 1536.
A la inverse, fa nulidad de la cleusula penal, no acarrea la de la

obliged& principal.
Los incises 29 y 3 9 del articulo 1536, podrian hacer creer a prime-

ra vista, que ellos importan una excepcian a la regla consignada en el
incise 1, porque podria creerse, dada el empleo que pace de la expre-
sian "con todo", sinenima de "sin embargo", que hay clausulas penates
en las cuales, a poser de ser la obliged& principal ineficaz a nubs, ellos
no to son, este es, tienen valor. No as asf, sin embargo; los incisos 2 9 y
39 , no consignan estas excepciones, porque en ambos cases, se estan re-
firlendo a las situaciones jurfdicas contempladas por los articulos 1449
y 1450, que tratan de obligaciones perfectamente velidas entre las per-
sonas que las contrajeron. El incise 2 del articulo 1536, se refiere at
caso que contempla el articulo 1450, y el incise 3 9 , at case contempla-
do par at articulo 1449. Lo que dicers estos incisos, combinados con los
dos articulos que acabo de sefialar, as alga perfectamente claro: at articu-
lo 1450, se coloca en el caso de que par una persona se hays prometido
el hecho ajeno, coma si yo me comprometo pare con Pedro a que Juan
le pinto un cuadro; fa obliged& se ha contratado; la obliged& se ha
contratado entre Pedro y yo; Juan no ha contrafdo haste este memento
ninguna obliged& ni tiene ninguna responsabilidad, porque pare que una
persona se obligue a otra por un acto o declared& de voluntad, es
menester que consienta en dicho acto o declaraciOn, y que su consenti-
miento no este viciado, y en consecuencia, nada puede conseguirse de
Juan, mientras este no se adhiera expresamente a to pactado per mi.
Por eso dice at articulo 1450: "Siempre que uno de los contratantes se
compromete a-que por una tercera persona, ha de darse, hacerse o no ha-
cerse una cosa, este tercera persona no contraerti obligacidn, sine en vir-
tud de su ratification, y si ella no ratifica, el otro contratante tends ac-
tion de perjuicios contra el que hizo la promesa". Si comprometido yo
a obtener de Juan que pinte el cuadro a Pedro y no obtengo quo Juan
realice este hecho, yo he %doled la obliged& que ccintrale, porque no
he realized la prestaciOn a que me obligue; no cumptiendo la oblige-
don, ml acreedor tiene derecho a exigirme indemnizacien de perjuicios.
127
ARTURO ALE'SSANDR1 RCX)RIGUE2
i,Que dice entonces el art. 1536, inciso 2? "Con todo, cuando uno pro-
mete por otra persona, imponiendose una pena para el caso de no cum-
plirse por esta lo prometido, valdra la pena, aunque Ia obligacien principal
no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona". Hay
evidentemente una impropiedad de lenguaje en la redacciOn del articu-
lo 1536. Si yo, obliged a obtener de Juan Ia pintura del cuadro para Pe-
dro, estipulando edemas, que si Juan no pinta el cuadro, me obligo a pagar
una multa o pena de cien pesos, y Juan no pinta el cuadro, fin acreedor
tiene derecho a exigirme la pena, la indemnizacien que a manera de
clausula penal se ha estipulado; y el hecho de que Ia tercera persona no
haya ratificado la obligacien, no haya prestado su consentimiento, no
deja sin valor el vinculo contraido entre mi acreedor y yo, porque el
consentimiento de Juan, en este caso, no es necesario para el perfeccio-
namiento de Ia obliged& contrafda, sino para que este obliged& pue-
da darle una accien a Pedro, al acreedor, en contra de Juan, para que
Juan tenga tambidn una obliged& con respecto a Pedro y puede este
exigirle su cumplimiento. Luego, en el caso del inciso 2 9 del articulo
1536, hay una obliged& perfectamente aide, asegurada por una cleu-
sula penal. 1,Cual es esa obligaciOn? La que contraje yo con Pedro. No
podrfa entonces decirse que en este caso se este reconociendo eficacia a
una clausula penal destinada a asegurar una obligaciOn nula o Ineficaz.
El caso del inciso 3 del articulo 1536, es el del artfculo 1449 que
autoriza a cualquier individuo para "estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta ter-
cera persona podre demander lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptaciOn expresa o tecita, es revocable el contrato por la sole voluntad
de las partes que concurrieron a 61". "Constltuyen aceptaclen tecita,
agrega el articulo 1449, los actos que self) hubieran podIdo ejecutarse en
virtud del contrato". Yo le compro a Pedro una casa para Juan; yo es-
toy estipulando con Pedro a favor de Juan, es deck, a favor de un ter-
cero. Entre Pedro y yo se ha celebrado un contrato de compra-venta, y
por eso dice el articulo 1449: "...sell esta tercera persona podre de-
mandar lo estipulado...", porque el derecho que este contrato ha crea-
do, cede en beneficio del tercero, se ha incorporado a su patrimonlo, s6-
lo el puede ejercerlo. Pero mlentras no Intervenga su aceptaci6n expresa
o tecita, es revocable el contrato por la sofa voluntad de las partes que
concurrieron a el, esto es, en el ejemplo propuesto, por Pedro y yo.
Ejemplo tfpico del articulo 1449 es el seguro de vide. Cuando yo voy a
una Compafifa de Seguros y me aseguro la vide en favor de mi mujer o
de mis hijos, yo he celebrado una obliged& destinada a crear un dere-
cho en beneficio de una tercera persona. Mientras esta tercera persona, el
beneficiario del seguro no haya aceptado el contrato, este puede dejarse
sin efecto por la sole voluntad de la Compel-11a y del asegurado, que son
los Onicos que han intervenido en su celebraciOn. Pero la Onica perso-
na que puede exigir el cumplimiento de la obliged& a la compel -lie de
Seguros es el beneficiario. iClue dice entonces, en presencia de esta sltua-
ciOn, el inciso 3? del articulo 1536? "Lo mismo sucedera cuando uno
estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se esti-
128
pule se sujeta a una pena pare el caso de no cumplir to prometido"

Cuando en el caso del seguro de vide se estipula una pena pare el caso
que Ia Compania aseguradora no cumpla su compromiso, el asegurado po-
dre exigir la ejecucidn de Ia pena; y en este esta la importancia de Ia clau-
sula penal, porque en virtud del articulo 1449, la Cmica persona que puede
demander lo estipulado, es la tercera persona en cuyo favor se ha ceIe-
brado el contrato por otra. No cabe habiar tampoco, aquf, de una obli-
ged& inexistente, nula o ineficaz, porque hay en vincula juridico oblige-
torio que oblige al deudor a cumplir le estipulado en favor del tercero.
El beneficio que Ia clausula penal reports en este caso, as quo si ells
no se estipula, el Cmico que puede demander Ia obliged& as la tercera
persona; pero habiendo una clausula penal, puede el que contrata, at
que contrajo Ia obligacidn pare el tercero, exigir el cumplimiento de la
pens, el cumplimiento de la clausula penal, y en esto sf que tiene interns
la persona que ha estipulado en favor de otra persona.
29) La segunda consecuencia que derive del hecho de ser la clau-

sula penal una obligacidn accesoria, es la que dice relaciOn con la divi-
sibilidad o indivisibilidad de la pena, materia a la cual se refiere el ar-
ticulo 1540. La regla a este respecto es muy sencilla: la pena sera divi-
sible o indivisible, segiln lo sea la obliged& principal. Si la obligacidn
principal es de cons divisible, la pena es divisible entre todos los deudo-
res o entre todos los herederos del deudor, segdn que In conjunciOn de
personas sea originaria a derivative; de modo que si uno de los deudores
infringe el compromiso, debe indemnizar o pager la parte que le co-
rresponde, y el acreedor no tiene el derecho, sino a exigir su cuota. Por
ejemplo: yo debo 30 sacos de trigo y he estipulado que si no entrego
oportunamente los treinta sacos de trigo, incurrird en una multa de 300
pesos. Ye muero dejando tres hijos. En conformidad a las regias que ri-
gen la sucesidn, mis tres hijos esten obligados a cumplir el contrato de
entrega de los treinta sacos de trip. Como la obliged& es divisible ce-
de uno de alias esttl obligado a entregar in parte que le corresponde en
su cuota de herencia y cada uno de ellos sere responsable de 10 sacos de
trigo. Pero si uno de altos no cumple la obligacidn, si no entrega los diez
sacos que debe, incurre entonces en la pena, porque come Is obligacidn
principal es divisible, y Ia pena sigue la suerte de aquella, y come la pena
es de trescientos pesos, el acreedor solo tiene derecho a exigir del deudor
morose los ci.m pesos que le corresponden en Ia filed& de Ia clausula
penal porqu9 el inciso 1 9 del edict& 1540 dispone que "cuando
obligacidn contrafda con clausula penal es de cosa divisible la pena del
mismo mode que la obliged& principal se divide entre los herederos
del deudor a prorrata de sue cuotas hereditarlas". "El heredero que con-
traviene a In obligacidn, incurre, pues, en aquella parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditarfa; y el acreedor no tendra acciOn alguna
contra los coherederos que no han contravenido a la obligaciOn".
Pero este principle cambia radicaimente cuando Ia obliged& prin-

cipal es de cosa indivisible, o cuando Is clausula penal se ha puesto con !a
intend& expresa de que no puede efectuarse parcialmente el page, casos
129
ambos que esten regidos por una misma regla, Ia del inciso 2 y 3 9 del
articulo 1540, que dice: "Except(lase el caso en que habiendose puesto Ia
cleusula penal con la intend& expresa de que no pudiera ejecutarse par-
cialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podra
entonces exigirse a este heredero toda Ia pena, o a cada uno su respective
cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor". "Lo
mismo se observara, dice el inciso 3 9 , cuando Ia obligaciOn contraida
con clausula penal es de cosa indivisible".
Como resulta de estas disposiciones, as menester que la cleusula pe-
nal se haya pactado expresamente, con la intend& de que no puede eje-
cutarse el pago parcialmente.La situaciOn. como digo, se modifica radi-
calmente; asi, por ejemplo, si yo debo mil pesos a Pedro y estipulo en
el contrato que en ningOn caso se podra pagar por parcialidades los mil
pesos, aunque yo fallezca, mis herederos tienen Ia obligaciOn de pagar la
totalidad de Ia deuda de una sole vez. Si alguna de los herederos contra-
vlene la obligaciOn, el acreedor fiene dos derechos: o exige la totalidad
de Ia pena at deudor infractor, o exige de cada uno de los deudores Ia cuo-
ta que a cada uno de ellos corresponde, sin perjulcio, naturalmente, del de-
recho de 6stos para repetir contra el infractor por Ia cuota que cada uno
ha pagado. En realidad, el Onico que debe Ia pena, en este caso, es el deu-
dor infractor de Ia obligaciOn; los demas no son codeudores de Ia pena,
y de ahf que Ostos puedan obtener at reembolso de lo que por aquel han
pagado. Pero, Se dire, ipor qu razOn la ley da derecho al acreedor pa-
re exigir a cada heredero su respective cuota? Porque Ia ley cree que to-
dos los deudores han debido tomar las precauciones necesarias para evi-
tar que uno de ellos deje Ia obliged& incumplida, y es esta responsabi-
Had que afecta a cada uno, en presencia del acreedor, la que Ia ley
quiere sancionar, autorizando a este para exigir de cada uno de ellos la cuo-
ta que en Ia pena le corresponde.
Si Ia cleusula penal ha sido garantizada con una hipoteca, rige lo
dispuesto en el articulo 1541: "Si a Ia pena estuviere afecto hipotecaria-
mente un inmueble, podr6 perseguirse toda la pena en 61, salvo el recurso
de indemnizaci6n contra quIen hubiere lugar". La acciOn hipotecaria as
indivisible; toda la finca hipotecada y cada una de sus partes, por pe-
queries que sean, quedan totalmente afectas al pago de Ia obligaciOn que
la hipoteca garantiza. Asi como segOn el dogma catOlico en la hostia con-
sagrada y en cualquiera parte de ells, cualquiera que ella sea, se encuentra
el cuerpo de Cristo, asi en to fianza hipotecaria todo inmueble y cada una
de sus partes queda afecto al cumplimiento de Ia obligaciOn; y por eso,
dividido el predio en cien secciones, por ejemplo, cada una de estas sec-
ciones responde a Ia obligaciOn asegurada por Ia hipoteca; pero como el
poseedor del inmueble hipotecado y dividido entre varios poseedores, no
esta obligado a pagar el valor total de la obligaciOn, tiene derecho a pe-
dir a cada uno de los propietarios de Ia finca, el reembolso de lo que he
pagado por ellos.
B) Otra caracterlstica que presenta La cleusula penal. es la de ser
una obligaciOn condicional, porque Ia pena solo se debe en caso de no
130
cumplirse o retardarse el cumplimlento de la obliged& principal, es de-

air, en caso de que se produzca un acontecimiento futuro a incierto, que
as precisamente lo quo caracteriza a la condition. El cumplimiento o in-
cumplirniento de Ia obliged& por parte del deudor, esto que hace exigi-
ble la clausula penal, es un hecho futuro e incierto del cual depende el
derecho del acreedor de exigir la pena, y la obliged& cuya exigibilidad
depende de is realized& de un hecho futuro a incierto es una obliged&
conditional (articulo 1535).
C) Par Ultimo, la clausula penal constituye una liquidation conven-

cional, o contractual y anticipada de los perjulcios. Constituye una liqui-
dad& conventional, porque aqui, et monto de los perjuicios, esta fijada
par voluntad de las partes, quienes lo han determined segfin su concien-
cia. Slendo convencional, emanando de las partes, Ia clausula penal impor-
ts, en realidad, la celebration de un verdadero contrato, y par lo mismo,
deben reunirse en su celebracian todos los requisitos que Ia ley se-
hale para el perfeccionamiento de los contratos. Es una liquidation antici-
pada, porque las partes avaldan el dano antes de que se haya producido.
Pero el hecho de ser la clausula penal una liquidation anticipada y

conventional de los perjulcios, no le quite au caracter de ser una indem-
nizaclan de perjulcios sul genet-Is, una indemnizatiOn de perjulcios que
en vex de ester fijada por la ley a par el juez, esti fijada y avaluada de
antemano por las partes, en el ejercicio de su libertad de contratar que
is ley reconoce; y este carecteristica de la clausula penal thine una enor-
me Importancla juridica, porque el hecho de ser Ia cldusula penal una
verdadera indemnizacian de perjulcios, se derivan las cuatro consecuen-
cies siguientes:
1') Cuando hay clausula penal, no puede exigirse conjuntamente Ia

pena con la Indemnizacian de perjuicios ordinaria, salvo el caso de excep-
clan del articulo 1543, a que mss adelante nos referiremos, porque de
otra manera los perjuicios se indemnizarian dos veces, par Ia pena y par
Ia indemnizacian de perjulcios ordinaria.
2') La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas

que rigen la exigibilidad de toda indemnizacidn de perjuicios. En conse-
cuencia, los requisitos que sefialamos pare que un acreedor pueda exigir
perjuloios de su deudor, deben tamblen concurrir cuando se ha estipu-
lado una pena para qua el acreedor pueda exigirla del deudor. Rigen a
este respecto las reglas contenidas en el titulo XII del libro IV del C.
Civil en todo aquello que no aparezcan rnodificadas par las del titulo
XI. Por esto, pars que el acreedor pueda exigir la pena, es menester que
el deudor infrinja la obligaciOn, no cumpliendola, o cumplidndola Im-
perfects a tardfamente; as menesterque el incumolimiento de Is oblige-
d& provenga de la culpa data del deudor, qua le sea Imputable; y
es menester, por ultimo, qua el deudor este constituido en more si la
obliged& as positive, o la haya contravenido ejecutando of hecho prohl-
bldo, si la obliged& es negative. Las exigencies 19 y 3* qua acabo de se-
131
fialar, estan expresamente indicadas en el articulo 1535 que senala Ia

exigencia de la infracciOn de Ia obliged& y que define Ia clausula penal,
y en el articulo 1538 que dispone: "Hayase o no estipulado un trmino
dentro del cual deba cumplirse Ia obliged& principal, el deudor no in
curre en Ia pena, sino cuando se ha constituido en mora si Ia obliged&
es positive". "Si la obliged& es negative, se incurre en Ia pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse"
articulo que contempla Ia exigencia de Ia mora. Los articulos que acabo
de citar no hacen sino repetir las reglas consignadas en el titulo XII del
libro IV del C. Civil, ya estudiados.
El &leo de los requisitos necesario para que la indemnizaciOn de

perjuicios sea exigible, que no es menester que concurra tratandose de Ia
clausula penal, es Ia necesidad del acreedor de probar los perjuicios que
le ha acarreado el incumplimiento, porque con arreglo at articulo 1542.
"Habra lugar a exigir Ia pena en todos los casos en que se hubiere esti-
pulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecuciOn de lo pac-
tado, no ha Inferido perjuicio at acreedor, o le ha producido beneficio".
3') La tercera consecuencia, no es sino el corolario de lo anterior-

mente dicho: para que el acreedor pueda exigir Ia clausula penal y para
que el deudor responda de Ia pena, es menester que el incumplimiento
de Ia obligaciOn provenga de su culpa o de su dolo. SI el incumplimien-
to proviene de un caso fortuito, no hay lugar at pago de Ia pena.
Hay, sin embargo, algunos que creen que la pena se debe a pesar
de que el incumplimiento provenga de un caso fortuito, y se fundan
para ello en el articulo 1542 que establece que habra lugar a exigir Ia
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado. En Ia expresiOn
"en todos los casos", creen ver algunos Ia inclusiOn del caso fortuito.
En mi concepto esta interpretaciOn pugna con Ia ley, y con el art. 1542,
articulo que nos manifiesta que lo que Ia ley ha perseguido con 61 no
ha sido incluir el caso fortuito, sino que contempla Onicamente la situa-
ciOn en que se hallan las partes con respecto a Ia necesidad que tienen de
probar los hechos en que fundan su obligaciOn; el articulo 1542 dice,
en otras palabras, que el deudor no puede excusarse del pago de Ia pena
a pretexto de que el incumplimiento no es perjudicial at acreedor.
La cl6usula penal at igual que Ia indemnizaciOn de perjuicios, es

compensatoria o es moratoria. Es compensatoria cuando tiene por obje-
to reparar el dano causado por el incumplimiento de la obligaciOn. Es
moratoria, o retardatoria como la Ilaman algunos, cuando tiene por ob-
jeto indemnizar el (fano que resulta de Ia mora. No hay en lo anterior,
sino una aplicacian de las reglas de Ia mora. Por regla general, Ia pena
es compensatoria, segOn resulta del articulo 1537, porque este articulo
indica que Ia pena reemplaza at objeto mismo de la obligaciOn ya que no
puede el acreedor exigir at mismo tiempo y de una sofa vez, el cumpli-
miento de la obliged& y Ia pena, sino cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio, pero no las dos conjuntamente.
132
49 Finalmente, de ser la clusula penal una verdadera indemniza-

ciOn de perjuiclos, resulta que no puede acumularse la obligaclan prin-
cipal y la pena, no puede exigirse las dos cosas, porque de ser fie, la Oil-
gacldn se indemnizaria dos veces. SOlo por excepciOn puede acumularse
is pena con Is obligaciOn principal, y estas excepciones son las del ar-
ticulo 1537, esto es, cuando la pena es moratoria, o cuando la pena, sien-
do compensatoria, se ha estipulado asi expresamente, casos a los cuales
nos referiremos en un momento aids.
133
Diferencias entre la Cliusula Penal y la Indemnizacidn

de Perjuicios Ordinaria
Sin embargo de todo lo dicho, hay entre la clusula penal y la in-

demnizacian de perjuicios ordinaria, diferencias que conviene
es a saber:
Mientras en Ia indemnizaciOn de perjuicios ordinaria su monto a

avaluaciOn lo hace el juez o Ia ley, en ciertos casos, en la clausula penal
el monto de los perjuicios lo fijan las partes en el contrato;
29) Los perjuicios se indemnizan en dinero. La clausula penal cons-

tituye una exception a ese principio, porque la pena puede tambien con-
sistir en otra cosa, y aun ms, en la ejecuciOn de un hecho por parte del
deudor, como expresamente lo dice el articulo 1535;
3 9 ) En Ia IndemnizaciOn de perjuicios judicial, el acreedor necesita

probar los perjuicios que alega, so pena de que su action sea recha-
zada; en cambio, en la clausula penal, at igual que en Ia indemnizaciOn
de perjuicios legal, el acreedor no necesita de tal prueba, y el deudor no
puede exonerarse del pago de Is pena alegando que su incumplimiento
ha beneficiado al acreedor o no le ha reportado perjulclos, porque la pe-
na se debe en uno y otro caso;
49) Y finalmente, en la liquidaciOn de perjuiclos judiclales, los per-

juicios se fijan o avaltian desputis que se producen, esto es, a posteriori;
en la clausula penal, en camblo, la avaluaclOn de los perjuicios se hace
anticipadamente, antes que se ejecute el hecho que los va a causar, y an-
tes que se conozca su monto efectivo.
Exigibilidad de Ia Cliusula Penal
iDesde cuando se debe Ia pena? i,Desde qu momento Ia cldusula

penal es exigible?
Para ello tenemos que distinguir, segtin resulta de los articulos 1537
y 1538, entre el retardo y Ia mora, materia que ya hemos estudiado y por
lo cual bastan pocas explicaciones.
134
Si el deudor esta retarded en el cumplimlento de Ia oaligacian, si

la obliged& es exigible Unicamente, pero el deudor no se ha constituido
en mora, todavia el acreedor no puede exigir sino Ia obliged& princi-
pal. "Antes de constituirse el deudor en more, no puede el acreedor de-
mander a su arbitrio la obliged& principal a Is pena, sino la oblige-
d& principal"... (articulo 1537, primers parte). /Por que? Porque la
clausula penal es una indemnizacian de perjuicios, y toda indemniza-
ciOn de perjuicios se debe desde que el deudor esta constituido en mora,
concepto que repiten varios articulos, como ya lo hemos visto. Por eso,
si la obliged& as simpiemente exigible, al estamos on presencia de una
obliged& pure y simple, o si estamos en presencia de one obliged&
condicional de condician suspensive, o si estamos en presencia de una
obliged& de plaza vencido, en aquellos caste) que sato el vencimiento
del plaza no constituye al deudor en more, el acreedor solo puede exigir
el cumplimiento de Ia obliged& principal; y a este cases se refiere
el articulo 1535; ejemplo, el articulo 1949 que ye hemos cited.
Pero constituido el deudor en mora,la obliged& cambia; una vez
que el deudor ha sido constituido en mora con arregio al articulo 1551,
entonces si que se hace exigible la pena; al la bilged& es positive, la
pena se debe desde el momenta en quo el deudor incurre en more; si la
obligack5n es negative, desde el moment() en que of deudor contraven-
ga Is obligaciOrt, porque tratandose de este clase de obligaciones no hay
more. El articulo 1538 no es sino la repetick5n del prinelpio del articulo
1537 que dice a este respecto: h... ni constituida el deudor en mora, pue-
de el acreedor pedir a un tiempo of cumplimlonto de la obliged& princi-
pal y la pens, sino cualquiera de las dos cases a su arbitrio..."; (segun-
da parte). Este es el hecho, entonces, qua hace exigible la pens, y de
ahi que si le pena ea liquids y coasts de on Mule) ejecutivo, podra ells
exigirse por Ia via ejecutiva, porque concurren todos los requisitos ne-
ceserlos pars el mandamiento de embargo.
Los principios expuestos nos permiten afirmar lo siguiente: 1) que
Is estipulacian de una clAusula penal en un contrato, no prlva al acree-
dor del derecho de exigir la ejecucian forzada de la obligaciOn; por el
contrario, Ia ley lo reconoce expresamente en este articulo 1537, cuando
dispone que el acreedor tiene el derecho de exigir a su arbitrio la pena o
la obligaciOn principal, y quien puede exigir la obliged& principal, con
mayor rev% podri exigir In pena; 2?) el deudor podria exonerarse de
la obliged& principal ofreciendo este o Ia pena; 3?) el acreedor puede
demander a su arbitrio Ia pena o la obligacian principal, sin necesidad
que forzosamente tongs quo demander primer() la obliged& principal y
able enseguida Is pena, porque la ley le da un derecho alternativo de
pedir la una o la otra; 4?) par Ultimo, el acreedor no puede pedir a la vez
la pens y is obliged& principal, sino una de las dos corms a su arbitrio,
salvo los casos de excepclOn que veremos a continuacian, casos de ex-
cepcin que admiten Is acumulacidn de la pens con la obliged& princi-
pal; y para senalarlos, es preciso dIstinguir entre la pens compensate-
ria y la pena moratoria, porque no son unas mismas las reglas que ri-
gen at respecto.
135
continuar
ir atrs
estipulado Ia pena por falta de cumplimiento de la obliged& principal,

no se refiere at retardo; luego la rebaja de la pena procede cuando es
compensatoria y no cuando es moratoria.
Desde el memento que la pena constituye una indemnizaciOn de

perjuicios que no puede acumularse por regla general, el articulo 1543
dispone que "no padre pedirse a Ia vez Ia pena y Ia indemnizacien de
perjuicios, a menos de haberse estipulado asi expresamente, pero siem-
pre estare al arbitrio del acreedor pedir Ia indemnizacien o la pena" .
Queda entonces al arbitrio del acreedor exigir la pena o la indemniza-

el& de perjuicios, aunque sea la pena en realidad, inferior a los per-
juicios causados. Este facultad solo la otorga la ley at acreedor; el deu-
dor no podre ofrecer la una o la otra, porque esta facultad no se Ia re-
conoce la ley. Pero aunque se haya estipulado, en conformidad at articu-
lo 1537, que el acreedor tenga derecho a exigir conjuntamente Ia pena
la indemnizaciOn de perjuicios ordinaria, siempre queda a su arbitrio
b xigir la una o Ia otra, porque el articulo 1543 lo establece asi emplean-
do la expresien "siempre", que significa "en todo caso", "en toda circuns-
tancia, en todo momento".
En resumen, el acreedor en todo caso, hayase o no estipulado sobre

is meter's, puede pedir Ia pens o Is IndemnizaciOn de perjuicios, y solo
podra pedir ambas cases a Ia vez, cuando asi se haya estipulado expre-
samente (articulo 1543).
La Clausula Penal Enorme
Y para terminar Ia materla de la clausula, tenemos que referirnos

a Is reduccien de ella cuando es enorme.
Una de las ventajas que ofrece is clausula penal, tal vez Ia princi-
pal, es que le quits at juez toda intervencien en materla de perjuicios; la
clusula penal sustrae de la apreciaclen del juez la avaluacien y monto do
los perjuicios que el acreedor ha experimentado con el incumplimlento de
Ia obliged& o con el cumplimiento imperfect* o tardlo. El papel del
juez, en presencia de una clausula penal, es meramente pasivo, se limita
a hacer ejecutar la voluntad de las partes. En el Derecho francs esta re-
gla no tiene excepciones; cada vet que los tribunales franceses se en-
cuentran en presencia de una clausula penal, su papel no es otro que ha-
cer cumplir la voluntad de as partes. Entre nosotros no sucede lo mismo,
y no obstante que la clausula penal emana de la voluntad de las partes
y como tal es ley pars los contratantes, la ley le ha dado al juez, en cier-
tos casos, un papel activo y lo ha autorizado para supeditar la voluntad
de aquellos y rebajar la cuantia de la pena, cuando este le parece enor-
me. Es lo que dice el articulo 1544 del C. Civil que constituye una modi-
ficaciOn fundamental al principle general consigned en el articulo 1545.
de que todo contrato legalmente celebrado es una by pare los contra-
tantes; y como precepto de exceed& que es el articulo 1544, es de in-
terpreted& restrictive y sus disposiciones no pueden aplicarse sino a
los casos taxativamente contemplados por el.
138
TEORIA DE LAS CEILIGAC1ONES
Se dice que is pens es enorme cuando excede del limite fijado

la fey o por el juez, segOn los casos, cuando entre la pena y la oblige-
clan principal hay una desproporcian considerable en concepto de la ley
en un caso, o en concepto del juez en otros cases.
Se comprende que determiner si la pena es a no es enorme, as algo
de apreciacien, y es per este quo Ia ley ha preferido hacer una distinciOn
acerca de la naturaleza de la obligation, y esto es to que ha hecho en of
articulo 1544, que pars este efecto ha distinguido tres cases: el del mu.
tuo, el de las abligaclones de valor inapreciable o indeterminado y of de
las obligaciones en que una de las partes se oblige a dar una cantidad
determinada quo se mire come equivalente a le que par la otra parte debe
prestarse.
Veamos separadamente estos tres casos, con respecto a la facultad

del juez de reducir Is pone cuando esta fuere enorme.
1 9 ) El inciso 1 0 del articulo 1544 dice: "Cuando por of pacto prin-

cipal una de las partes se oblige a pager una cantidad determinada, come
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimlsmo en at pago de una cantidad determinada, podre pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que excede al duplo de la primera, incluyen-
dose esta en el"
Este articulo se refiere al caso en que se trate de un contrato conmu-

tativo y en que una de las partes se oblige a pager una cantidad deter-
minada que se mira come equivalente de lo quo la otra parte debe der, y
la pens consista tambien en of page de una =Aided determinada. Ejem-
plo tipico, Ia cornpra-venta: on individuo vends una case en cien mil pe-
sos; at precio se mire come equivalente de la coca que of vendedor de-
be entregar; y se estipula una pens de doscientos a trescientos mil pe-
sos pare el case de qua of deudor no cumpla su obligacin.
Para quo tenga lugar lo dispuesto en el articulo 1544, incise 1 9 , as

necesario que concurran los tres requisites siguientes: que una de las
partes se obligee a pager una cantidad determinada, que esa cantidad se
mire come equivalente a to que la otra parte debe prestar, y que la pena
consista tambien en una cantidad determinada. Luego, si la pena no consis-
to en tins cant'dad determinada, sine en cualquier otra case, o en la ejecu-
ciOn de un hecho, ya of articulo 1544 incise 1 no se aplicaria, ni tempo-
co si por unu de las partes se da una cantidad determinada y per otra uo
se da nada, coma en on contrato a titulo gratuito,
Concurriendo los tres requisites ante cliche, la by le otorga al deu-

dor el derecho de pedir que se rebaje la pena en todo lo que exceda al
duplo de is obligacien principal, inciuyendo esta, es decir, to obligacitin
principal, en 41, esto es, en el duplo. Traduciendo esto a un lenguaje mss
sencillo significa quo at deudor tiene derecho a pedir que Is pens se teba-
je a una cantidad igual of doble de la obligation principal, as deck, la
pens debe consistir en una suma igual a la obligaciOn principal multiplica-
139
AFITUCIOALISSSANDRIRoDMUEZ
da por dos, o sea en una cantidad igual at doble de Ia obliged& principal.

Tod lo que exceda del duplo, el deudor tiene derecho a pedir at Juez que
lo rebaje, y aunque el deudor exija Ia pena o exija la obliged& principal,
en nIngtin caso podr6 recibir mas del duplo de la obliged& principal.
La frase "Incluyendose eats en 61", es decir. Incluyendose Ia oblige-

ciOn principal en el duplo, ha dado origen a ciertas dificultades, Algunos
creep que lo que este articulo permits quo se estipute, es que el acreedor
tenga derecho a exigir edemas de la obliged& principal una cantidad a
titulo de pena 'gust at doble de la obligaclOn. principal, es decir, puede at
acreedor exigir a titulo de pena, tres veces la obliged& principal. Este
interpreted& no cuadra dentro de los terminos del articulo 1544, ni mu-
cho menos con to historia fidedigna de su establecimiento, porque este
articulo dice que se podre pedir que se rebaje de Ia pena todo to que ex-
cede at duplo de la obliged& principal, incluy6ndose esta en 61, es decir,
incluyendose Ia obliged& principal en el duplo; one quiere decir este
reducciOn? tie la pena debe formarse por is obliged& principal y por
otra cantidad necesaria pare former otra cantidad que equivaiga at duplo
de In obliged& principal. o sea. el acreedor solo tiene derecho a una can-
tided en total at doble de la obligackm principal, pero no a Is obliged&
principal multiplicada por tree. La historia fidedigna corrobora
mente esta interpretaciOn, y de ella se desprende la tesis que se viene
sosteniendo en Ia ciase.
29 ) La regla del inciso 1 no se splice, en conformidad at inciso 2 4

at mutuo ni a las obligaciones de valor Inapreciable o indeterminado,
lee cuales se rigen respectivamente por las reglas de los incisoa y 4
del articulo 1544.
En el caso del mutuo, si se estipulan intereses penales que excedan

at rmixlmum que Is ley permits (articulo 2206) se podra rebajar esos in-
tereses a dicho maxim% o sea, at interns corriente mas Ia mitad. Asi, si
at interns corriente es del 10 por dent, el maxima que la ley permits es
at 15 por ciento, y al se stipule un Wares superior a ese 15 por ciento
debera rebajarse at 15 por ciento que permite Is ley.
El inciso 3 9 del articulo 1544, debe entenderse de acuerdo con el

art. 2206. ya citado: "en el 1 9 (en el mutuo) se podui rebajar la pens en
to que exceda at maximum del interns que es permltido estipular". Hay
entonces. una materia que conviene tener presents en materia del mutuo,
entre el interns que se fija en el mutuo por el servicio que at mutuante
presta al mutuario, es decir. el interns vigente durante el mutuo, esto es,
los intereses ordinarios del mutuo, y los intereses penales que se fijan
pare el caso de more del mutuario. Estos dos intereses se hallan someti-
dos a reglas distintas, segtin resulta de los articulos 1544 y 2206. Si en
el mutuo, por Ia remuneraciOn del servicio, durante Is Agenda del mutuo,
se estipula un interns superior at maximum que la ley permite estipular,
rage el articulo 2206, esto es, se rebaja ese interns al interim corriente;
si se trata de intereses penales pare el caso de more del deudor, eato
es. del mutuarlo, rigs entonces el art. 1544, es decir, si se estipulan in-
140
tereses penales, superiores at maximum que es permitido estipular, se

rebajan en lo que excedan at maximum de dicho interes. Por ejemplo: el
Banco de Chile, presta mil pesos at 20 per ciento de interes mientras
lure el contrato y at 30 por ciento de intereses penales en caso de more
del deudor; Inter - es corriente 12 por ciento. El primer interes se rebaja al
12 por ciento, y el segundo at 18 par ciento.
3 9 ) Finatmente, tratandose de obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado, no ha podido la ley filar un maxima haste el cual pue-
de Ilegar la pena, y de ahi que haya dejado entregado a Ia prudencia del
juez rebajar Ia pena, cuando segtin las circunstancias, Ia pena parezca
enorme. Aqui si que el juez tiene un poder discrecional; Is ley le entrega
par exclusivo la reducciOn que debe experimenter la pena en este caso,
en conformidad al inciso final del art. 1544 que dispone: "En las segundas
se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circuns-
tanclas pareciere enorme".
Pongamos un ejemplo en que tiene aplicacion el inciso final del ar-

ticulo 1544: un empresario contrata un actor pare que de representacio-
nes en un teatro determined, con prohibiciem de representar en otro, y
en caso de violin la prohibiciOn incurrird en una rnutta de clan mil pesos,
-
y el actor garter& segtin el contrato, mil pesos mensuales. Aqui el juez

rebajard la pena, porque un actor que gang mil pesos mensuales, no po-
dria pager den mil pesos, es frecuente la aplicachin del inciso final del
art. 1544, en el caso de haberse contratado un empieado en el extranjero,
con Ia prohibiciOn de que se emplee en otra parte. Todas estas son obli-
gaciones de un valor inapreciable o indeterminado, cuyas penes quedan
entregadas at criterio del juez, quien tomar en cuenta, para rebajarlas,
la solvencia del deudor, los antecedentes que han determined la viola-
don de Is obligacian, etc.
Las disposiciones del articuto 1544, no se aplican en el caso de pe-

nes senaladas por !eyes espectales, porque estas deben prevaiecer sobre
las reglas generates de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 13 y 4
del C. Civil; asI, la ley de patentes municipales, autoriza a la municipaii-
dad para clausurar negocios o establecimientos del contribuyente que
no pagaren Ia patente profesional a industrial; la ley de asociaciOn de
Canalistas, autoriza al Directorio de AsociaciOn, pare cortar el agua de
aquet asociado que no pagare las cuotas a que esta obliged. Todas es-
tas disposicior.es no quedan regidas por el C. Civil, y no seria at caso,
rebajar las rmas.
C.Los Derechos Auxiliares del Acreedor
Tanta la ejecuciOn forzada, corm la indemnizaciOn de perjuiclos, se

hacen efectivos sabre los bienes del deudor, ya sea obteniendo at cumpli-
miento de la obligaciOn, ya sea obteniendo Ia reparaciOn del daho cau-
sed. El acreedor tiene, por eso, un interes evidente en que los bienes
del deudor se mantengan intactos, en que los elementos que componen
el patrimonto que constituyen para el acreedor una especle de prenda,
141
no se alteren, no se menoscaben, porque si el deudor pudiera los destrui-

ria o los dilapidaria, y se alteraria en forma considerable para el acreedor, y
sus derechos se harian ilusorios, porque de nada sirve tener el derecho de
exigir el cumplimiento de Ia obligaciOn, o de exigir la indemnizaciOn
de perjuicios, si no hay sobre que hacer efectivos estos derechos.
A evitar estos inconvenientes tienden los derechos auxiliares que

la ley da at acreedor, cuyo objeto primordial es conserver el patrimonio
del deudor, evitar que este especie de prenda que la ley da al acreedor,
puede destruirse o menoscabarse, en tdrminos que pueda hacer ilusorio
para el acreedor, el cumplimiento de la obligacidn. ES por eso, que hemos
definido los derechos auxiliares como aquellos que tienen por objeto de-
jar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligacion, to-
mando medidas para su conservacien y seguridad a fin de hacer posible
el pago de Is deuda.
El objeto de los derechos auxiliares es conserver intacto, mantener

inc6lume el patrimonio del deudor, hacer que esta especie de prenda que
el acreedor tiene con respecto a los bienes del deudor, no se altere, no su-
fra menoscabo, que hays una materialidad sobre que pueda hacerse efec-
tivo el derecho principal y el derecho secundario de pedir Ia obligaciOn
principal y Ia indemnizaciOn de perjuicios.
Dentro de este objeto, persiguen los derechos auxiliares una doble

finalidad perfectamente bien disenada: unos de estos derechos auxiliares
tienen por objeto conservar intacto el patrimonio del deudor, mantenerlo
en un ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo com-
ponen, que esos bienes no se destruyan ni se menoscaben en forma alguna;
y otros tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que de-
ben formar parte de el, y que el deudor no quiere hacer incorporar para
perjudicar at acreedor, o que ha hecho salir del patrimonio, con el propesi-
to tambien, de perjudicarlo. En el primer caso, lo que se persigue es man-
tener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos que
lo forman, puedan it saliendo y reducirlo a la nada; en el otro caso
tienden a aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. i,Cerno? Con
los bienes que deben entrar a el y que el deudor no quiere hacer entrar,
o con los bienes que pertenecieron a ese patrimonio y que el deudor hizo
salir.
Estos derechos auxiliares del acreedor son cuatro: 1 9 ) Medidas con-

servatives o de precaucien: 2) Ejerciclo por el acreedor de ciertas ac-
ciones o derechos del deudor; 3) La accin Pauliana o revocatorla: y
4) El beneficio de separacidn.
El primero y el cuarto de los derechos que acabo de sefialar, las me-

didas conservatives o de precaucien y el beneficio de separacidn, realizan
Ia primera de las finalidades que he serialado, mantener intacto el patri-
monio del deudor, evitar que salgan de el los elementos que lo componen
asegurando en poder del deudor su permanencla. El segundo y tercero
de estos derechos, el ejercicio por el acreedor de ciertas acciones o dere-
chos del deudor, y la accien Pauliana o revocatoria, realizan Ia segunda
142
TEORIA DE LAS OBIJGACIONES
de esas finalidades, que tiene por objeto aumentar el patrimonlo del deu-
dor, haciendo ingresar bienes que deben former parte de el y que el deu-
dor por negligencla, no quiere adquirle o hacienda voiver at patrimonlo
aquellos bienes que el deudor ha hecho salir en perjuicio de los acree-
dores.
Medidas Conservatives o de Precat;cidn
Son aquetias que tienen pier objeto rnantener Intacto el patrimonlo

del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que to forman a
fin de [lacer posible el curnplimiento de la obligacien; el nombre to este
indicando, conserver intacto el patrimonlo del deudor, tomando las pro-
videncias necesarias para que los bienes del deudor no se destruyan, no se
menoecaben, no sufran detrimento.
Nuestro C. Civil no ha establecido at respecto un principio general

que consigne este derecho del acreedor a impetrar providencias conser-
vatives, ni consigna tampoco una regla general que senate los casos en
quo este derecho procede, Pero esto no significa que of acreedor no lo ten-
ea, porque de diversas disposiciones del C. Civil, del C. de P. Civil y
del de Comerclo, aparece que el acreedor tiene 6l derecho de ex/ear que el
patrimonlo del deudor se menoscabe, o destruya, a se dilapide. Podemos
titer como disposiciones que ponen de manifiesto Is existencia de este de-
recho en el C. Civil los artfculos 1222 y 1223 que autorizan a los acree-
dores del difunto pare solicitor y pare intervenir en la guards de los pa-
poles y en la aposicien de los seltos, porque dicen estas disposiciones: "To-
do el que tiene Interes en alto"; los acreedores tienen un Interes manifiesto
en que los bienes del difunto se guarden en las debidas condiciones; el ar-
ticulo 1255 reconoce tambien este derecho al acreedor pare, en la con-
feccien del inventario solemne, intervenir con respecto a los bienes del di-
funto; identicos derechos les reconoce a los acreedores de la sociedad con-
yugal y de los cenyuges el articulo 1766; ei ecreedor condicional y el fi-
deicomisario tienen identicos derechos que los reconocen los articelos
1492, 1078 y 761; et derecho legal de retention que la ley ha contem-
plado en el arrendamiento, en el mandato, en of depersito, etc. es (era ma-
nifestaclan de este derecho. En el C. de P. Civil encontramos tainleen,
numerosfsimas disposiciones que le acuerdan a los acreedores este de.
recho de impetrar providencias conservatives a de precauclem; el ejeniplo
tipico es el articulo 280 qua dice: "Para asegurar el resulted de la ac-
dein, puede ei demandante en cualquier estado del juicio, sun cuando no
estuviere co itestada (a demanda, pedir una o mds de las sigulentes me-
didas: 1') El secuestro de la cosa quo es objeto de la demanda: 2') El norn-
bramiento de una o mas Interventores; 39 La retencien de bienes deter-
minados; y 4 0 ) la prohibicien de celebrar actos o contratos sabre bienes
determinados".
Todas estas medidas que el demandante puede solicitar en caso do

juicio y qua at juez este autorizado pars decretar cuando constituyan an-
tecedentes y presunciones graves de lo que el demandante reclama tie.
nen por objeto mantener el patrimonlo del deudor en un set-, evitando
143
qua salgan de sus manos los bienes que lo forman. El embargo que pro-
cede en el juicio ejecutivo es otro caso tiplco de una medida conservati-
ve o de precaucien, ya que au objeto es sustreet 4 at deudor la disposicien
y administraciOn de ciertos bienes. En el caso del concurso y en el caso de
la quiebra, la ley autoriza tamblen a los acreedores pare que por inter-
macho del sindico, tomen una aerie de medidas conservatives.
Todas estas disposlciones diseminadas en los Cedigos. Clvil, de Pro-

cedimiento y de Comerclo, nos permiten entonces establecer, qua en la le-
gislacien chilena, los acreedores tienen el derecho de Impetrar medidas
de conserved& o de precaucien con el objeto de asegurar el ejerciclo de
los derechos que to ley les confiere.
2'--Ejercicio por el Acreedor de Ciertas Acciones o Derechos

del Deudor
De los preceptos contenidos en los articulos 2465 y 2469 del C. Ci-

vil que ya conocemos, se desprende que todos los bienes del deudor seen
presentes o futuros, raices o muebles, constituyen una especie de prenda
para los acreedores, quienes tienen el derecho de pedir que estos bienes
se vendan para que con el producido de ellos, se les pague sus creditos
con sus intereses y las costas de Ia cobranza; es deck, todos los bienes
que forman el patrimonio del deudor, con las excepciones que esos mis-
mos articulos determiner), esto afectos at cumplimiento de su obligaclen,
pueden ser objetos de la persecucien por parte de los acreedores.
Entre estos bienes que forman el patrimonio del deudor, se encuen-

tran los derechos y acciones, que aunque son cosas incorporates, porque
solo las concebimos por abstraccien, no por eso dejan de ser bienes, y en-
por consIguiente, at patrimonio del deudor, puesto que Ins articulos
2465 y 2469 hablan de bienes sin entrar a distingulr si son los corpora-
tes o los incorporates, y es sabido que donde la ley no dIstingue no le es II-
cito at hombre distinguir. Los derechos y las acciones son tainbien, en
consecuencia. objeto de las acciones quo los articulos 2465 y 2469 otor-
gan a los acreedores; es deck, estos bienes incorporates tambien quedan
constituidos en prenda en favor de los acreedores, y a su respecto, tam-
Wen los acreedores pueden proceder en Ia misma forma en que pueden
hacerto con respecto a las cosas corporates.
Puede suceder que el deudor no quiera ejercer estas acciones o estos

derechos; puede suceder que el deudor comprenda que todo esfuerzo
qua hags sere InOtil, porque va a redundar en provecho de los acreedores,
to que pasare cuando este recargado de obligaciones, y las acciones o los
derechos que ejerza van a servir OnIcamente pare que los acreedores se
hagan pago y solo a ellos beneficien. Los acreedores, por su parte, tienen
inters evidente en que esto no suceda, porque cada cosa que el deudor
no adquiera disminuye las probabilidades de pago que ellos tienen.
En estas circunstancias, en presencia de este Interes indiscutible de

los acreedores de que el deudor incorpore bienes en su patrimonio, y en
144
presencia de la negligencia del deudor pare incorporar tales bienes, Ia ley

ha tenido que adopter las medidas necesarias en resguardo de los intereses
de los acreedores, y a esto se debe que Ia ley les de el derecho de ejercer
ciertas acciones y derechos del deudor que este no quiere ejercer. Por eso,
el articulo 2466 autoriza a los acreedores pare subrogarse o sustituirse
en ciertos derechos y ciertas acciones que pertenecen al deudor, ya que
dispone:,"Sobre las especies identificabtes que pertenezcan a otras perso-
nas por razem de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, con-
servaran sus derechos los respectivos duetios, sin perjuiclo de los de-
rechos reales que sobre ellos competan al deudor, .como usufructuario a
prendario, o del derecho de retention que le concedan las !eyes; en todos
los cuales podran subrogarse los acreedores". "Podran asimismo subro-
garse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segCm
lo dispuesto en los articulos 1965 y 1968" (incisos 1 9 y 2 9).
De este disposition legal y de otras que mss adelante indicaremos,

se desprende la autorizaciOn que los acreedores tienen de ejercer a nombre
del deudor, las acciones y derechos que a este corresponden; y mediante
este ejercicto llegan a lncorporar al patrimonto del deudor, los bienes qua
a este pertenecen.
El objeto de este derecho auxiliar es entonces, conseguir u obtener

que el acreedor se subrogue o se sustituya en el lugar del deudor para ejer-
cltar a nombre de este, las acciones o derechos del deudor que le corres-
ponden y que el deudor per negligencia o par perjudicar a los acreedores,
no quiere incorporar en su patrimonio. Por ejemplo, al deudor se le hace
una donaciOn, pet el no qulere aceptarla, porque comprende que con ello
solo va a mejorar la situacian de los acreedores y en ning(in case Ia suya.
En presencia de este circunstancia el deudor preflere renunciar o repudiar
la cloned& que se to ofrece. Esta renuncia perjudica a los acreedores
que von una posibilidad menos de poderse pager, ye que se les alejan es-
tos bienes que aumentarian las posibilidades de pogo. En eats situaciOn,
Is ley autoriza a los acreedores para que se sustituyan o subroguen al deu-
dor y para si aceptar la donation.
Puede suceder tamblen que el deudor sea lnstituido heredero o le-

gatario en un testamento, y por las mismas circunstancias apuntadas re-
pudle la herencia o el legado que se le asigna: los acreedores del deudor
estan autorizados, entonces, para en nombre y en lugar del deudor, ejer-
cer los derechos que a este corresponden y pare it en nombre del deudor
a aceptar to Eerencia o el legado que se le ha asignado at deudor, e incor-
porarlo en su patrimonio.
Este es el efecto Onico que este derecho auxiliar produce: autorizar

3 los acreedores para subrogarse o sustitulrse al deudor y para ejercer en
nombre y representaclOn de este, ciertas acetones y derechos que at deu-
dor competes, y que este por negligencia u otra rag ., no qulere aceptar.
Pero no autoriza este derecho auxiliar pare nada mss a los acreedores.
No podrian, por lo tanto, Los acreedores ejercer este derecho sustituyen-
dose o subrogandose al deudor en Is administration de sus bienes, ni
145
mucho menos despoOndolo de esa administraci6n; por male o detestable

que parezca, ese resultado se obtiene mediante el ejercicio de otras
acciones, por otras medidas de precauclOn, la quiebra o el concurso, por-
que en virtud del articulo 2466 en concordancia con otras disposiciones,
no pueden los acreedores sustituirse en Ia administraciOn de los bienes del
deudor, ni privarlo de ells.
e,En clue acciones o derechos pueden subrogarse o sustituirse los

acreedores? ,Con respecto a clue accic5n o a qu6 derecho del deudor pue-
den los acreedores impetrar esta facultad que la ley les da?
Unica y exciusivamente respecto de los derechos y acetones en que

Ia ley expresamente les ha concedido esta facultad, porque nuestro C. Ci-
vil, a diferencia del COdigo franceis que en su articulo 1166 consagra co-
mo principio general que el acreedor podra ejercer los derechos y accio-
nes del deudor, no tiene ningtin articulo que tel principle establezca y se
ha limitado el C6digo chileno a gel -later determinados casos en los cuales
es posible el ejercicio por el acreedor de determinadas acetones o derechos
del deudor. No hay en Ia legislaciOn chilena, entonces, un principio ge-
neral como el consagrado en el articulo 1166 del C. frances que dice:
"Los acreedores podr6n ejercer los derechos y acciones del deudor", sen-
tando asf una regla general que la doctrine se ha encargado de desarrollar
en sus diversas aplicaciones. Entre nosotros no hay sino disposiciones als-
ladas que establecen que los acreedores pueden subrogarse o sustituirse
en ciertas y determinadas acciones o derechos del deudor. Consecuencla
de ello es que entre nosotros este derecho auxiliar no puede ejercerse sin
con respecto a los derechos y a las acciones en que Ia ley expresamente
establece Ia sustituciOn o subrogaciOn, InterpretaciOn esta ampllamente
corroborada por el articulo 617 (616) N 4 9 del C. de P. Civil at hablar
de las atribuciones que tiene el sindico en los concursos; y este regla se
apnea igualmente a las quiebras ya que establece que el sindico puede
sustituirse por cuenta del concurso en los derechos y acetones del deudor
en los casos en qua Ia ley permite esta sustituciOn. La redacchin del articu-
lo 617 N 9 4 viene a confirmar Ia opinit5n que se acaba de manifestar
pues indica en Ia frase "en los casos en que Ia ley permite este susti-
tuciOn", que no siempre se permite la subrogaci6n o sustituciOn.
Pero sin perjuicio de esto, podemos decir que la ley chilena solo
autoriza Ia sustituciOn o subrogaciOn del acreedor en ciertos derechos y ac-
ciones del deudor, en aquellos derechos y en aquellas acetones que se re-
fieren a los bienes embargables. Y la raz6n es obvia: desde el momento
que por el ejercicio de estas acciones y derechos lo que se pretende es
mejorar la situaciOn de los acreedores aumentando el patrimonlo del deu-
dor no se comprenderfa qu6 utilidad podrfa tener at ejercicio de acciones v
derechos para incorporar bienes que en ningOn caso van a ser objeto de
la persecuciOn por parte de los acreedores, ya que son inembargables.
Por Ia misma razOn no puede tener lugar este derecho auxiliar con
respecto a aquellos derechos que no son patrimoniales, como los dere-
chos de familia, de pedir el divorcio, por ejemplo, etc.; ni en todo dere-
146
cho que no puede ser objeto de la persecuciOn por parte del acreedor, o
que recaigan sabre cosas que no son susceptibles de una avaluacin pe-
cunlaria.
En Ia legislaciOn chliena solo precede is sustituciOn o subrogaciOn

de los acreedores en ciertos y determinados derechos y acciones, que
son los sIguientes: 1 9 Los acreedores pueden subrogarse o sustituirse at
deudor, con arreglo al articulo 2466, en los derechos reales de usufructo,
prenda, hipoteca y dern6s anaiogos. Escapan de esta regla los derechos
de use y habitaciem, come lo dice el propio articulo 2466, incise final,
porque elios son inembargabies, son derechos personalisimos, que sOlo
pueden ser ejercidos per la persona en cuyo favor se han constituido; y
lo mismo cabe decir de los usufructos legates.
2 Pueden tambien subrogarse los acreedores en et derecho de re-

tenciOn que al deudor puede corresponder en ciertos cases come arren-
datario, depositario, etc., derecho del cual nos ocuparemos en el memen-
to oportuno.
3 9 Precede adernas Ia sustituciOn o subrogaciffin en el derecho quo

el deudor tiene come arrendador o arrendatario, con arreglo a los ar-
ticulos 1965 y 1968 del C. Civil.
4 9 Otro caso de subrogacidn to tenemos en el articulo 1677 del

C. Civil que dispone: "Aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligaciOn del deudor, podra exigir el acreedor que se le cedan los dere-
chos o acciones quo tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o
culpa hays perecido la case".
59 Finalmente, tiene lugar esta sustituciOn o subrogaciOn en los

derechos o acciones del deudor por et acreedor, en el caso de is repudia-
cidn de una herencia o legado, o en el caso de una repudiaciOn de una do-
nacidn, contemplados en los articulos 1238 y 1394 del C. Civil que dis-
ponen respectivamente: "Los acreedores del quo repudia en perjulcio de
los derechos de ellos, podran hacerse autorizar per el juez pare aceptar por
el deudor, En este case la repudiaciOn no se rescinde sino en favor de los
acreedores y haste concurrencia de sus creditos; y en el sobrante sub-
siste" (articulo 1238). "No done el que repudia una herencia, legado o
donaciOn, o deja de cumplir la condiciOn a qua esta subordinado un de-
recho eventual, aunque asi lo haga con el objeto de beneficiar a un ter-
core". ''Los acreedores, con todo, podr6n ser autorizados per el juez pare
sustituirse a un deudor que as( lo pace, haste concurrencia de sus creditos,
y del sobrante, si to hubiere, se aprovechar el tercero". (articulo 1394).
Los que acabo de indicar son los iinicos casos on que precede to sus-
tituciOn de los acreedores en las acciones y derechos del deudor, por-
que come ya se ha (fiche, no hay entre nosotros un principle general que
autorice a los acreedores pare sustituirse en todos los derechos y ac-
clones del deudor, sine tinicamente en los casos taxativamente serialados
per la ley.
147
i,Cuales son las condiciones o requisitos necesarios para que los

acreedores puedan subrogarse o sustituirse en los derechos y acciones
del deudor en los casos en que Ia ley acepta esta sustituciOn?
V) En primer lugar, que el crddito sea cierto, es decir, que realmen-

te se tenga Ia calidad de acreedor. Es sabido que sin inter 6s no hay acciOn,
-
y si este derecho tiene por objeto darle al acreedor los medios necesarios
para hacer efectivos sus derechos, se comprende fcilmente que no puede
tener ningOn provecho en ello, quien no tiene interes en Ia situation del
deudor.
2) En seguida, es menester que el acreedor no sea condicional, por-

que este derecho tiene por objeto hacer posible el cumplimiento de la obli-
gacien, y el acreedor condicional, mientras pende Ia condiciOn, nada pue-
de reclamar en calidad de tal; el Unico derecho que tiene y que Ia ley le
reconoce es Impetrar providencias conservatives, y este derecho dista mu-
cho de Ia sustituciOn o subrogaciOn. Un acreedor a plazo si que podrfa
ejercitar este derecho, porque un acreedor a plazo tiene interns evidente
en que Ia obligaciOn se cumpla.
Y, finalmente es necesario que el deudor no quiera ejercer las

acciones o derechos de que se trate, porque precisamente Ia ley autoriza
al acreedor a Ia sustituciOn cuando el deudor no quiere ejercer estos dere-
chos en perjuicio de los acreedores. La prueba de la negligencia del deu-
dor debe ser suministrada por of acreedor con arreglo a los principios ge-
nerates, porque no es necesario que el deudor constituya en mora al acree-
dor de ejercer estos derechos o acciones; Ia ley en ninguna parte lo dice,
ya que se trata lisa y Ilanamente de una subrogaciOn.
No es necesario tampoco que el acreedor, antes de ejercer este dere-

cho se hags autorizar por el juez, u obtener del juez una autorizaciOn
en clue lo declare subrogado o sustituldo al deudor, porque se trata de
un derecho que Ia ley reconoce al acreedor; el papel del juez se limitary
entonces a reconocer que exists la disposiciOn legal que tat derecho con-
fiere al acreedor. Solo por excepciOn de los articulos 1238 y 1394, es
necesaria previamente una autorizaci6n judicial en que se declare sub-
rogados a los deudores por los acreedores, en el ejercicio de las acclones
a que tales articulos se refieren.
Veamos ahora los efectos que se producen con el ejercicio de este

derecho.
Cuando los acreedores proceden a ejercer una accien o derecho de

propiedad del deudor, no lo ejercen, por consiguiente, en nombre pro-
pi, sino en el nombre y representaciOn del deudor; por eso se dice que
este derecho es oblicuo o indirect, porque no lo ejercen en su proplo
nombre ni en su calidad de propIetarlos de tal derecho, sino, si se pu-
diera aceptar el termino, como mandatarios o representantes del deu-
dor. LCual es entonces Ia consecuencia lOgica que de esta premisa se des-
prende? (hie todo lo que adquieran los acreedores en ejercicio de estos
148
derechos en los cuales se han subrogado o sustituido, no ingresa al pa-

trimonio de los acreedores, sino que todo lo que asi se obtiene ingress
al patrimonio del deudor, porque el resulted de este derecho debe apro-
vechar a Ia persona en cuyo favor el derecho se haya constituido. y
la persona esa no es el acreedor, sino el deudor. Cuando el mandata-
rio representante o apoderado de otra persona, obra en nombre de la
persona que representa, el derecho que ejercita beneficia al mandante o
represented. Lo mismo pasa en la subrogaciOn por los acreedores en
ciertos derechos y acciones del deudor. Luego, no es solamente el acree-
dor que se subroga en el derecho del deudor, el inico que se beneficia
o que lo aprovecha, sino todos los acreedores; en otras palabras, los
bienes adquiridos mediante el ejercicio de este sustituciOn entran al pa-
trimonio del deudor y una vez incorporados en el pueden ser objeto de
las acciones de todos los acreedores del deudor, con erre& a los articu-
los 2465 y 2469 del C. Civil.
WLa Acci6n Pauliana o Revocatoria
Generalidades. Otro de Ios derechos auxillares que is ley reco-

noce a los acreedores, es la acciOn pauliana o revocatoria que tiene mu-
cho mas importancia practice que el anterior.
El patrimonio del deudor puede debilitarse, no solo porque el deu-
dor deje de ejercer las acciones o derechos que traerian coma cense-
cuencia la incorporaciOn al patrimonio de ciertos bienes, sino tambien
porque el deudor puede enajenar, ceder o graver sus bienes en beneficio
de terceros. Si el primer procedimiento es peligroso y perjudicial pars
los acreedores, lo es dobiemente perjudicial este otro procedimiento,
primero, porque mediante el, el patrimonio del deudor disminuye efec-
tivamente, ya que sale de of alguno de sus componentes; y en seguida,
porque en la practice hay infInitos y numerosisimos recursos de que se
valen los deudores inescrupulosos, pare aparecer ante sus acreedores
coma incapaces de poder pager la obligaciOn; hacen yentas simuladas,
ceden sus bienes o los reducers a valores o dinero mucho mas faciles de
ocultar qua un bien raiz. Este situaciOn perjudica evidentemente a los
acredores, porque cada bien que salga del patrimonio del deudor, as
una posibilidad menos que tienen de pagarse. La ley no ha podido mi-
rar impasible este situacidn, y asi coma estableci6 en el caso anterior Is
subrogaciOn o sustituciOn en clertos derechos y acetones del deudor par
los acreedores, los ha autorizado Igualmente para que puedan hacer
volver al patrimonlo del deudor los bienes que fraudulentamente este
hizo sail, con el propOsito de perjudicar a los acreedores, colocado en
-
un aparente estado de negligencia.

A este tiende Ia acciOn pauliana, a la cual se refiere el articulo 2468,
y que puede definirse como la que tienen Los acreedores pare obtener Is
revocaciOn de los actos realizados por el deudor en frauds de sus derechos.
Se llama revocatoria porque mediante ells se obtiene to revocacin
o invalidaciOn de los actos ejecutados por el deudor; y se llama paulia-
na porque fue el pretor Paulo el que Ia introdulo en el D. Romano.
149
ART1JR0 ALESSANDRI RODRIGUEZ
Como se ye, el objeto de la acciOn pauliana es obtener la revoca-

ciOn de los actos que el deudor ha ejecutado para empobrecerse, es de-
cir, para disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores, a fin
de que, medlante esta revocaciOn, vuelvan al patrimonio del deudor los
bienes que en 6l se encontraban y que at deudor hizo salir fraudulen-
tamente.
Ilene Ia action pauliana por fundamento at acto fraudulento eje-
cutado por el deudor, y tiene por objeto la revocaclOn o destrucciOn de
los actos que el deudor ha ejecutado en fraude de los acreedores, es
decir, con el propOsIto de perjudicarlos. Resulta entonces que el funda-
mento juridico de Ia acciOn pauliana es at acto Melba cometido par el
deudor. En efecto; el deudor al contraer Ia obligacIOn que debe ser
ejecutada de buena fe, le ha dado a los acreedores, como garantra de
ella, todo su patrimonio, todos sus bienes. El deudor que obra de bue-
na fe debe cuidar que esa garantla no desaparezca, que los acreedores
tengan la seguridad de hacerse pago de la obligaciOn en caso de mora
o incumplimiento; si el deudor no cuida esta garantia, si hate salir
fraudulentamente los elementos que la forman, comete un verdadero
acto Welt, un verdadero delito civil, que en conformidad a los prin-
cipios estudiados, debe dar a los acreedores, Ia debida reparaciOn del
dar o.
De to dicho se desprende que Ia action pauliana, a diferencia de
lo quo sucede con to anterior, corresponde a los acreedores personalmente,
as una action que les es propla, no as una acciOn que vayan a ejercer en
nombre y en sugar del deudor, sino que In van a ejercer en su proplo
nombre, es una action directa, que les pertenece a ellos, qua est6 en su
patrimonio y no en el patrimonio del deudor, les pertenece en su ca-
tided de acreedores lesionados, en su calldad de victimas de un delito,
en su caltdad de sujetos pasivos de un hecho ilicito, y como todo he-
cho Welt impone responsabilidad y da derecho a la reparaciOn del dafio
causado, los acreedores tienen una action, y In action que conduce a ese
fin, es Ia action pauliana.
Tanto Ia acci6n paullana como at ejercicto de las acetones o de-

rechos del deudor por los acreedores, conducen a un mismo fin: Is in-
corporaciOn de bienes en at patrimonio del deudor. Pero entre uno y
otro derecho auxiliar, hay diferencias que conviene sefialar y qua ponen
de manifiesto In diferencia jut-Idles de Was dos instituciones. Las prin-
ciples diferencias que podemos sefialar son:
19 El ejercicio de las acciones y derechos del deudor por los
acreedores supone que el deudor ha sido negligente on at ejercicio de
ciertos derechos y de ciertas acciones, supone que ha habido de su parte
omisiOn o negligencia para entrar ciertos bienes que deberian ester en su
patrimonio. En cambio, en la action pauliana, es un acto suyo, un hecho de
su parte, el que ha hecho salir los bienes de su patrimonio. En el primer
caso estamos en presencia de una actitud pasiva del deudor; en el caso de
la action pauliana o revocatoria, estamos on presencia de una actitud
active.
150
2) En el caso del ejercicio de los derechos y acciones del deu-

dor por los acreedores, se trate generalmente de hater ingresar bienes
que nunca han estado en el patrimonio del deudor, como una heren-
cia o una donacin que el deudor no acepta; la accidin pauliana persi-
gue tambien la incorporacin de bienes, pero ,que bienes? los que ya
forrnaban parte del patrimonlo del deudor, y que el deudor fraudulen-
temente hizo salir.
3?) La accidin pauliana o revocatoria es una acciOn directa, que per-

tenece por derecho propio a los acreedores coma consecuencia del delito
civil que el deudor ha cometido, y que is ejercen en su proplo nombre, en
su calidad de acreedores lesionados; en cambia, en el caso anterior, los
acreedores estan ejerciendo una acciOn que compete al deudor y por con-
siguiente, no obran en su proplo nombre sino que a nombre y en repre-
sentaciOn del deudor, porque ese derecho tiene par objeto sustituir o su-
brogar al deudor en el ejercicio de ciertas acetones y de clertos derechos.
4?) Finalmente, en el caso del ejercicio de las acciones o derechos

del deudor por los acreedores, los bienes que eel se obtlenen entran al
patrimonlo del deudor y por esto todo acreedor puede hacerse pago con
ellos, porque todos los acreedores tienen igual derecho con respecto al
patrimonio del deudor; la acciOn paullana, coma veremos, solo aprove-
cha a los acreedores que Ia han ejercitado, pero no aprovecha a los acree-
dares que no la han intentado.
Oportunidad en que Ia Accian Pauliana puede Ejercitarse
tin puntu muy interesante que se suscita con motivo de la accidin

pauliana, es el que dice relaciOn con la oportunidad o circunstancia en
quo esta accln puede ejercitarse. iEs necesario que el deudor este de-
clarado en concurso pare que puede ejercerse la acciOn pauliana, o puede
ejercerse este accidin sin necesidad de que el deudor haya hecho cesiOn
de bienes, o haya sido declarado en quiebra?
Algunos creen que solo procede cuando el deudor se halla en con-

curso o en quiebra a ha hecho cesiOn de bienes, porque el articulo 2468
habla de los actos ejecutados antes de Ia cesiOn de bienes o de la aper-
ture del concurso. Sin embargo, no es este la opinion que ha triunf ado
en la doctrine y en la jurisprudencia; Ia mayorta cree, y esta es la opi-
niOn que me parece mds acertada, que pare el ejercicio de la accin pau-
liana no es necesario que el deudor est6 declarado en concurso o que
haya hecho cesiOn de bienes. El hecho de que el articulo 2468 se re-
fiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesiOn de bienes,
no se ref lore at caso de que solo durante el concurso o de la cesiOn pue
da ejercitarse la accifm pauliana, sino que esa disposiciOn tiene por ob-
jeto senalar o demostrar la diferente situation juridica que ante el De-
recho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del concurso y
despus del concurso. En el articulo 2467 dice at COdigo: "Son nulos
todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de
que ha hecho cesiOn, o de qua se ha ablerto concurso a los acreedores"
151
ARTURO ALESSAND R1 RODRIGUEZ
En cambio, los actos ejecutados antes de Ia cesiOn de bienes o de Ia

apertura del concurso, no son nulos, sino que respecto a ellos, coma
dice el articulo 2468, "se observaran las disposiciones siguientes", etc.
Pero este articulo no ha pretendido decir que solo puede intentarse Ia
acciOn pauliana Onicamente cuando el deudor este declarado en concurso
o haya hecho cesiOn de bienes.
Hay todavfa muchas otras razones: si hubieramos de aceptar Ia
doctrine que no ha triunfado en Ia jurisprudencia ni en la opinion de
Ia mayoria de los autores, tendriamos que Ilegar a absurdos manifiestos,
tendriamos que aceptar que cuando el deudor tiene varios acreedores no
podria ejecutar actos fraudulentos, porque en tal caso seria declared
en concurso y los actos fraudulentos que hubiera ejecutado con anterio-
ridad caerian mediante el ejercicio de la acciOn pauliana. En cambio,
cuando hubiera un solo acreedor, el deudor podria ejercitar dichos ac-
tos y habria entonces que admitir que es mejor la situaci6n de los acree-
dores cuando hay muchos que cuando hay uno, y habrfa que Ilegar a
is conclusiiin de que cuando hay muchos acreedores, la ley no permite
que el deudor pueda ejecutar actos fraudulentos y que cuando hay po-
cos permite la ley la ejecuciOn de estos actos fraudulentos. Enseguida,
si se acepta que la acclOn pauliana solo procede en el caso de concurso
o de cest& de bienes, habrfa que Ilegar a la conclusiOn de que es me-
jor Ia situaciOn del deudor que no tiene bienes que Ia situaciOn del
deudor que tiene bienes, porque es manifiesto que el- deudor quo no
tiene bienes no sera declarado en concurso ya que los acreedores no
tienen ningUn inters en declararlo en concurso, pues el deudor carece
de bienes.
Pero hay todavia otro argumento deducido del propio texto del ar-
ticulo 2468, Inciso 1 9 que parece apoyar la opiniOn que se viene in-
dicando, cuando dice: "En cuanto a los actos ejecutados antes la cesiOn
de bienes o Ia apertura del concurso, se observaran las disposiciones si-
guientes..." y la cesiOn do bienes, con arreglo al articulo 1614, "el
abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acree-
dor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no
so halla en estado de pagar sus deudas". Luego Ia cesiOn de bienes pue-
de hacerse a un acreedor o a varlos acreedores; y el articulo 2468 no
solamente contempla el caso del concurso, sino tambin el de la cesiOn
de bienes, admitiendo par lo tanto la posibilidad de que pueda ejercitar-
se esta acciOn cuando hay un solo acreedor. Ahora bien; cuando hay un
solo acreedor no va a poder pedirse por este Ia formaciOn del concurso
necesario; luego tenemos que aceptar que el acreedor puede ejercer Ia
acciOn pauliana o revocatoria sin necesidad de Hever a concurso al deu-
dor. De otra manera este derecho serfa completamente ilusorio, ya que el
acreedor no podria obligar al deudor a hacer cesiOn de bienes; (,de que
medios se valdria entonces el acreedor para poder colocar al deudor en Ia
situaciOn juridica necesaria para ejercer Ia acciOn pauliana?
Por Codas estas rezones, la opinion que se viene sustentando ha
triunfado en la jurisprudencia, y en el Unico caso fallado por Ia Corte
al respecto, se ha resuelto que no es necesario que el deudor sea decla-
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rado en concurso o haya hecho cesiOn de bienes pare que proceda

acciOn pauliana, la cual puede ejercitarse aun cuando haya un solo acree-
dor. Este sentencia dictada por la Corte de Santiago, se encuentra en la
Gaceta de los Tribunales, ano 1879, sentencia 519, pagina 345.
Como consecuencia de este conclusiOn, tenemos que Ia acciOn pau-

liana compete a todos los acreedores, o a cualquiera de ellos individual-
mente, puesto que a todos la otorga el articulo 2468. Si el deudor es-
te declarado en concurso o en quiebra, la intentaran todos los acreedo-
res, o bien aquellas que deseen hacerlo, o tambien .el sindico en repre-
sentaciOn de los acreedores. Si es uno de los acreedores quien pretende
el pago de Ia obligaciOn, sera el personalmente quien la ejerza.
Actos Juridicos Revocables por la AcciOn Pauliana
Para determiner cueles son los actos ejecutados por el deudor sus-
ceptibles de revocarse par la acciOn pauliana, es menester distinguir, Co-
mo resuita de los articulos 2467 y 2468, entre los actos ejecutados por
el deudor antes de la cesiOn de bienes o de Ia aperture del concurso, y
los ejecutados una vez que el deudor este concursado, porque los actos
ejecutados por el deudor en concurso, relativamente a los bienes com-
prendidos en el concurso o en la cesiOn, son nulos de pleno derecho, por
disposiciOn expresa del articulo 2467; de manera que respecto a ellos
los acreedores no necesitan intentar la acciOn pauliana, sin quo bastard
demostrar que el deudor se encuentra en concurso o qua el deudor ha
hecho cesiOn de bienes y que los actos qua se refieren a aquellos blenes
quedan comprendidos en la cesiOn o en el concurso, para gue por ese
solo hecho se declare su nulidad.
Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acciOn

pauliana son los anteriores a la cesiOn o al concurso, es decir, los reali-
zados por el deudor que no se halla en concurso y quo tiene la libre
administracien de' sus bienes, y a los cuales se refiere el articulo 2468,
esto es, los actos ejecutados mientras el deudor no ha sido declarado en
concurso ni ha hecho cesiOn de bienes.
La razOn de este distinciOn es perfectamente explicable: el deudor

quo ha sido declarado en concurso ha perdido la administraciOn de sus
bienes, administraciOn que de derecho pasa a los sindlcos nombrados par
el tribunal o por los acreedores en la forma que determine el C. de P.
Civil; el concursado queda inhibido de la administraclOn de sus bie-
nes, se produce coma dice el C. de Cornercio, "el desasimiento de los
bienes del fallido", y se comprende entonces que si el fallido no tiene
la administration de sus bienes, no puede ejecutar ningUn acto con re-
laciOn a ellos, ya que si lo ejecuta su proposito es burlar a los acree-
dores.
No sucede lo mismo con el deudor quo no ha sido declarado en con-

curso por dificil o precaria que sea su situation. Este deudor conserve la
administraciOn de sus bienes, ya que no hay ningim antecedente para
153
presumir que el acto que ejecuta sea ejecutado en fraude o en perjuicio

de los acreedores, y de ahi que Ia ley acepte que el individuo que se halla
en esta circunstancia, pueda ejecutar un acto juridico, pero at mismo tiem-
po autoriza a los acreedores para pedir Ia revocaciOn de dicho acto si
el se ha celebrado con el propOsito de perjudicar a los acreedores.
Para qua los actos celebrados por el deudor con anterioridad a la

cesiOn de bienes o at concurso puedan revocarse, es decir, seen suscep-
tibles de ser atacados por Ia acci6n pauliana, as menester que concurran
a su respecto, las dos circunstancias siguientes: que el acto cause
un perjuicio al acreedor; y qua at acto haya sido celebrado con fraude.
En otros terminos, en Ia celebraciOn del acto debe haber perjuicio y frau-
de para el acreedor.
En conformidad a las reglas generates de Ia prueba, incumbe pro-

bar Ia existencia del perjuicio y del fraude at acreedor que intents Ia
accien pauliana, porque son estos los hechos en que funda su acciOn y
de los cuales deriva la responsabilidad que imputa at deudor y at ter-
cero que con el contrat6.
Primer requisito
El primero de los requisitos es Ia existencia del perjuicio, expre-

samente exigido en los nOmeros 1 y 2? del articulo 2468, que auto-
rizan Ia rescisiOn de los actos que allf se serialan cuando se hayan eje-
cutado con la intenciOn de causer perjuicio a los acreedores. Dice el
N 1 del articulo 2468: "Los acreedores tendran derecho para que
se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de male fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mat estado de
los negocios del primero". Y el N. 2? agrega: "Los actos y contratos
no comprendidos bajo el nOmero precedente incluso las remisiones y
pactos de liberaciOn a Mut gratuito, seran rescindlbles, probandose la
male fe del deudor y el perjuicio de los acreedores".
iCuando hay perjuicio, cuando se entiende que el acto es perju-

dicial a los acreedores?
Un acto cause perjuicio a los acreedores en el caso a que nos es-

tamos refiriendo, cuando acarrea Ia insolvencia del deudor, o aumenta
una insolvencia preexistente. En otras palabras, cuando produce una dis-
minucien del patrimonio del deudor.
El acto es entonces perjudicial at acreedor cuando a consecuencia

de el los demas bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes
para hacer pago at acreedor o acreedores; cuando como resultado del
acto ejecutado por el deudor no va a quedar lo necesario para hacer
frente a sus compromisos, de tai manera que los bienes restantes no van
a ser bastantes pare pager sus obligaciones.
154
Si a pesar del acto e)ecutado pot el deudor, conserve el bienes su-

ficientes pare que sus acreedores sean pagados, no se produce insol-
vencla del deudor, ni se aumenta una insolvencia preexistente, y no
hay en consecuencia, perjuicio, porque los acreedores pueden ser total-
mente satisfechos, y el acto que el deudor ha ejecutado queda sin in-
fluencia alguna con respecto a los bienes que el deudor tiene en su
der. Si un deudor debe 200 y tiene 400 en bienes y enajena 100 o ena-
jena 200, no puede decirse que el acto sea perjudicial a los acreedores,
porque los bienes que quedan en su poder bastan pare responder a Co-
das sus obligaciones.
Seca esto, para que los acreedores puedan intentar la accien re-
vocatoria en contra del deudor, es menester que prueben que los bienes
quo quedan en su poder son insuficientes pare hacer frente a sus com-
promises, que los bienes que quedan no van a alcanzar a satisfacer el
month total de sus al-Mites. Per eso, los autores franceses dicen que la
accien pauliana as subsidiaria, que solo puede intentarse cuando los
acreedores no pueden obtener el pago de sus creditos par los denies me-
dios que la ley les franquea. De aqui que solo sean revocables o sus-
ceptibles de la accien pauliana los actos que producen una disminucien
del patrimonio del deudor, los actos que producen un empobrecimien-
to del deudor, en terminos de no hacer posible el page total de sus obli-
gaciones cualesquiera que estos sean, ya consistan en enajenaciones, con-
tratos, cesiones, etc., porque la enumeracien del articulo 2468 no es ta-
xativa, sino per via de ejemplo.
Por lo mismo, no son susceptibles de la accien pauliana los actos

que Onicamente dejen de enriquecer al deudor y los actos que recaigan
sobre bienes Inembargables, porque estos actos no causan perjuicio a
los acreedores.
Los actos que dejan de enriquecer al deudor no privan a este de

algo que este tenga, sine de algo que este puede obtener; si el deader
no acepta una donacien, no *cute an acto sino que deja de ejecutar
un acto. Este pasividad del deudor no es susceptible de revocarse por
la accien paullana, porque el articulo 2468 habla de actos ejecutados,
de actos que supongan aria actitud active de parte del deudor, y por-
que el objeto de Ia accien pauliana es reconstruir el patrimonlo al es-
tado que tenga en el momenta en que la obligacien se contrajo, hacer
entrar en 01 bienes que pertenecian al deudor y que este hizo salir; pero
no tiene por objeto hacer entrar bienes que nunca han formado parte
del patrimonlo, porque pare este efecto la by concede otro derecho, otros
medlos, el segundo de los derechos auxiliares que ya conocemos.
Los actos que recaigan sobre bienes inembargables tampoco pue-

den ser revocados per la accien pauliana, per una razen fedi de corn-
prender, los bienes inembargables estn expresamente exceptuados de
este derecho de prenda que los acreedores tienen sobre el deudor, es de-
ck, lee bienes inembargables no son Ia garantia de los acreedores; tanto
el articulo 2465 come el articulo 2469 establecen expresamente que no
155
pueden ser objeto de Ia acciOn pauliana los bienes inembargables, "se

excepthan los inembargables", dicen estos articulos. Si es asi, poco o
ningOn interes pueden tener los acreedores en la conservaciOn de esos
bienes, o de hacer entrar dichos bienes, aun cuando hayan salido del
patrimonio; Ia disposiciOn de estos bienes no redunda en perjuicio de
los acreedores, porque conservense o no consdrvense en poder del deu-
dor, no afectan de ninguna manera a los acreedores y si es asi, lo mismo
da que estos bienes inembargables queden o no en manos ael deudor.
Segundo requisito
El otro requisito necesario para que proceda Ia acciOn pauliana es

el fraude, o como dice el articulo 2468. "la male fe", que el acto haya
sido celebrado de mala fe.
El fraude o male fe a que este articulo se refiere, no tiene nada de

parecido con el dolo en los contratos. El dolo en los contratos son las
maquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o un tercero
pare arrancarle el consentimiento a Ia otra. Aqui no hay nada de eso;
aqui se ha celebrado un acto por el deudor con prescindencia absolute
de los acreedores, no ha habido maniobras de ninguna especie para con-
seguir el consentimiento; hay lisa y Ilanamente la ejecuclen de un acto
juridico con el propOsito de perjudicar a los acreedores, que quedan al
margen de Ia celebracien del acto.
Se entiende por fraude, o por male fe, como dice at articulo 2468.
el hecho de quo el deudor celebre el acto juridico conoclendo el mal es-
tado de sus negocios. La ley presume que un deudor que celebra un
acto juridico en estas condiciones, lo hace con el propOsIto de perjudi-
car a sus acreedores. En el N 1 9 del articulo 2468, nuestro C. Civil
ha definido lo que se entiende por male fe para este efecto, cuando dice:
"...estando de male fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero".
No caben, en consecuencia, en el C. Civil chileno, las discusiones

ni las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dan de to
que as male fe y de lo que debe entenderse por male fe; ni es necesario
tampoco, probar que el acto se ha celebrado con la IntenciOn de perju-
dicer a los acreedores, porque aqui estamos en presencla de una palabra
definida por Ia ley, y cuando esto sucede, debe darsele a esa palabra su
significado legal. Y en esta acepcidn debe entenderse en el articulo 803,
inciso 2 9 , cuando Ia ley autoriza a los acreedores del usufructuario pa-
re pedir que se rescindan Ia renuncla o ceslen del usufructo hecha en
fraude de sus derechos, aplicacidn esta de la acciOn pauliana a un caso
particular.
Como acabamos de ver, la acciOn pauliana supone Ia ejecuciOn por

parte del deudor de actos destinados a empobrecerlo, a disminuir su pa-
trimonio; y supone por lo mismo, la IntervenciOn de un tercero en cuyo
favor el deudor ha ejecutado el acto juridico destinado a perjudicar at
156
acreedor: una compraventa, una cesi6n, una antIcresis, Is constituclOn

de una hlpoteca o de una prenda, etc., que el deudor ha hecho en favor
de una tercera persona.
Surge entonces este primera cuestiOn: el tercero que ha contratado

con el deudor, i,puede ser afectado con Ia acciOn pauliana?
Indudablemente si, porque el articulo 2468 se refiere expresamente

al tercero con quien contrata.
Pero surge tambien este otra cuestiOn: Len clue casos o condiciones
procede la acciOn pauliana contra este tercero? LBasta para ell Ia ma-
le fe del deudor, o es necesario, edemas, la male fe del tercero con quien
el deudor contrata?
Para contester a este pregunta, hay que hacer una distInciOn que vie-
ne desde los tiempos del Derecho Romano, entre los contratos onerosos
y los contratos gratuitos. En uno y otro caso, es necesario el perjuicio
de los acreedores y la male fe del deudor, porque son ambos requisites
generales que deben concurrir en todo acto juridic para que a su res-
pecto puede intentarse is acciOn pauliana. SI falta alguno de ellos, ya
no se podrfa intentar Is acciOn revocatoria.
Si el acto celebrado por el deudor es un contrato memo, o con-

siste en la constituciOn de una prenda, de una anticresis o de una hipo-
teca es necesario edemas del perjulcio pare el acreedor y de la male fe
del deudor Is male fe del tercero con quien el deudor contrata, es decir,
debe ser perjudicial pare el acreedor y debe celebrarse estando ambos de
mala fe, tante el deudor como el tercero adquirente, esto es, conociendo
ambos at mel estado de los negocios del deudor. SI solo hay male fe de
parte del deudor, y at tercero con quien contrata est6 de buena fe; Ig-
nore el mai estado de los negocios del deudor, Ia fled& pauliana no
procede, porque faltarfa uno de los requisites necesarios pare que pro-
cede. (Art. 2468, W 1 9).
Tratfindose de los contratos gratuitos, las remisiones y pactos de

liberaci6n a titulo gratuito. la situacl6n se modifica; en tat case baste
el perjuiclo del acreedor y Is male fe del deudor y no es necesario que
at tercero co'i quien el deudor contrata conozca el mat estado de los
negocios del deudor; baste qua los conozca el deudor. (14 9 2 del ar-
ticulo 2468). A clue se debe este diversidad de crawl, por qu6 la by
exige en el caso del N? 1? del articulo 2468 Ia male fe de ambos. y por
clue en caso del N? 2? exige el articulo 2468 Ia male fe del deudor?
Por una razOn de equidad y de sentido cormin y es este: cuando se ce-
rebra un contrato oneroso, of tercero que contrata ha dado alga en cam-
hie, se ha desprendido de alga que le pertenece, de modo quo desde
este punto de vista, la situaciOn del tercero que contrata con el deudor
es equivalente a la de los acreedores en cuanto ambos son perjudica-
dos si el acto se revoca o se mantiene; sl se revoca, el tercero; si se
mantiene, los acreedores; Ia situaciOn de ambos es igual, el perjuicio
157
de uno y otro es el mismo. En igualdad de condiciones entonces, Ia

ley aplica el aforismo romano de que es mejor Ia situaciOn del que
posee, siempre naturalmente, que est6 de buena fe, porque en caso de
estar de mala fe, se hace indigno de Ia protecciOn de Ia ley.
En cambio, en un contrato gratuito, el deudor se ha desprendido

de algo sin que nada reciba; cambia entonces la situaciOn del tercero
que ha contratado con el deudor, porque es muy distinta de la situaciOn
del acreedor. Si el acto se mantiene, los acreedores sufren un perjui-
cio evidente, manifiesto. Si el acto se revoca, ique perjuicios sufre at
tercero, el donatario a quien se le hizo una donaciOn, por ejemplo?
Nada; pierde solo una ventaja o un deseo, y ante esta situaciOn, se pre-
fiere la del que pierde algo real, positivo, y no ampara Ia ley al que solo
pierde una expectativa. En el primer caso hubo desembolso por parte
del tercero; en el segundo caso, no se ha desprendido de nada, y de
aquf que la ley no considere necesaria Ia buena ni Ia mala fe del ter-
cero con quien el deudor contrata.
Acreedores que Pueden Intentar Ia AcciOn Pauliana
1,0ue acreedores pueden intentar Ia action pauliana? iLos que tie-

nen un titulo anterior o posterior al acto perjudicial para ellos?
SOlo los acreedores cuyos crOditos sean anteriores at acto, pueden

Intentar Ia acciOn pauliana; los acreedores cuyos crditos sean poste-
riores a Ia ejecuci6n del acto, no pueden intentar este action, porque
pare que la acciOn pauliana proceda, as menester que el acto juridico
haya irrogado un perjuicio al acreedor, a irroga un perjuicio cuando el
acto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tiene en vista at
contratar, de manera que sl el deudor procede a desprenderse de esos
bienes, le irroga un perjuicio. Pero el acreedor que contrata con poste-
riorldad at acto que el primer acreedor ha celebrado, se va a encontrar
con una garantia que no existe, con una garantfa que si bien to fue pare
el primer acreedor, ya no existia cuando el segundo acreedor contrato
con el deudor; tuego ningiln perjuicio puede resultar para 01 de tales
actos, ya que cuando el deudor contrato con el segundo acreedor, no
existian en su patrimonio los bienes que hizo salir con anteriorldad.
Naturaleza Juridica de la AcciOn Pauliana
LDe qu naturaleza es Ia action pauliana, es personal o es real?

La acciOn pauliana esta asimilada por la ley a las acciones de nulidad.
y por eso es que at articulo 2468 habla de rescindirse, que se rescindan,
que habra rescisiOn, etc. Pero Ia acciOn revocatoria no es propiamente
una acciOn de nulidad, porque la acciOn pauliana no proviene del hecho
de haberse celebrado un contrato con omisiOn de ciertos requlsitos, o
con un consentimiento viciado, sino que procede en contra de actos
perfectamente validos y eficaces, pero que han sido ejecutados en per-
juicio de los acreedores. El verdadero fundament() juridic de la acciOn
pauliana es el hecho ilicito ejecutado por el deudor destinado a per-
158
judicar a los acreedores, y come todo hecho ilicito destinado a perju-

dicer a los acreedores da una accien para obtener la correspondiente
indemnizacien, este hecho ilicito autoriza a los acreedores para inten-
tar la accien pauliana, destinada a obtener la reparacien del dew cau-
sed por el delito civil. Los efectos de la accidn pauliana son identicos
a los de Ia nuildad, y es per esto que la ley ha asimitado estas dos ac-
clones. Ahora bien; si este accien se funda en el hecho ilicito cometido
por el deudor, si tiene per objeto reparar los defies causados, y si tiende
a dejar sin efecto un contrato ca un acto juridic, es una seder' emi-
nentemente personal, porque solo puede recIamarse de las personas quo
per un hecho suyo hen contraldo las obligaciones correlatives, y per-
que no hay mss acetones reales que las que nacen de los derechos reales
y no hay mes derechos reales que los taxativamente sefialados por la
ley, y de ninguno de ethos podriamos deriver la accien pauliana.
Efectos de la Accian Pauliana Respecto de los

Terceros Subadquirentes
Puede suceder que at intentarse is accien pauliana por los acree-

dares, Ia cosa se encuentre en manes de un tercero a quien et que con-
trato con et deudor se la haya enajenado o traspasado. Cabe entonces
preguntarse: lafecten las consecuencias de la accien pauliana a este sub-
adquirente de Ia cosa? /En que condiciones Ia accien pauliana afecta a
este subadquirente? Por ejemplo, A deudor, Is vende una cosa a B, con-
curriendo los requisites necesarios pars que puede revocarse este acto:
se Ia vende a C, y cuando Ia cosa se encuentra en manes de C. los
acreedores de A intentan Ia seder' pauliana. Hay que preguntarse en-
tonces: Irevocade el acto entre A y B, debe volver is cosa de C. al pa-
trimonio del deudor, at patrimonlo de A?
Hay quo descartar en primer termino, Ia hipetesis de que el acto

celebrado entre A y B no sea susceptible de la accien pauliana.
En el D. Romano, y esta es is misma doctrine que aceptan los

autores franceses, porque el Cedigo Frances nada dice at respecto, la
accien pauliana afectaba a los terceros en las mismas condiciones y en
los mismos cases en que afecta al primer adquirente. Si era un contrato
nem era menester que el subadquirente estuviera de male fe, lo mis-
mo que el deudor y el primer adquirente: si era un contrato a Mule gra-
tuito era solo necesario to mate fe del adquirente, sin tomer en cuenta la
buena o male fe del subadquirente.
Pero en mi concepto, no es esta is opinion que debe prevalecer on

el C. Civil chileno, porque aqui estarnos en presencia de una accien de
rescisien y la roadster' produce los efectos que la ley Is atrlbuye a la
nutidad o a la rescisten, y el articulo 2468 dice que el efecto proplo
de la accien pauliana as la rescisien de los actos que se hallan en los
cases quo ese articulo determine. La palabra rescisiOn ha side definida
por Ia ley; is ley nos ha cliche en clue consisten Is reaclaien y la acciOn
rescisoria y nos ha seflalado en el titule pertinente de is nuildad y Ia
159
rescisiOn (Libro IV, titulo XX) de los actos o contratos, los casos en
que se produce y los efectos que de ella se derivan, y es cierto que cuando
Ia ley ha definido una palabra, debe darsele su significado legal.
El articulo 2468 dice que mediante este acciOn, que no Ia nom-

bra, se podran rescindir los actos y contratos ejecutados por el deudor;
no ha modificado los efectos propios y generates de Ia rescisiOn, no ha
establecido reglas distintas en cuanto a los efectos que esta rescisiOn
produce, y habindose dado reglas con un carActer general en el articulo
1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos pare determiner
los efectos que en este caso especial produce la acciOn pauliana; luego
las mismas reglas que rlgen Ia rescisiOn en todos los actos y contratos,
deben ser aplicadas a los terceros subadquirentes, y es sabido que Ia nu-
tided legalmente declarada da acciOn contra los terceros poseedores, sin
entrar a averiguar cuel es la naturateza del titulo por el cual el tercero
adquirie la cosa, y sin tomar en cuenta si el acto o contrato por el cual
el tercero adquirici sea gratuito u oneroso. La acci8n pauliana afecta a
los terceros poseedores en los mismos trmlnos que en la acciOn de nu-
tided o rescisiOn afecta a los terceros poseedores de Ia cosa objeto del
contrato que se anula o que se rescinde.
Revocado el acto o contrato que ha sido objeto de Ia acciOn pau-

liana, se producen los efectos propios de lode rescisiOn, porque no han
sido modificados ni alterados por Is regla del articulo 2468; de manera
que el efecto que se produce una vez revocado el acto o contrato cele-
brado por el deudor en perjuicio de los acreedores, concurriendo los re-
quisitos legates, sere que se restituyan las cosas al mismo estado que te-
Wan antes de la celebraciOn del acto o contrato. porque los efectos pro-
pios de In acciOn pauliana, son los efectos de la rescisiOn.
Pero como se trate aqui de una acciOn personal que compete a los
acreedores por derecho propio, y como es sabldo que las sentenclas ju-
diciales afectan sOlo a las personas que han litigado, se resuelve por Ia
doctrine que Is acciOn pauliana sOlo aprovecha en sus resultados a los
acreedores que Ia han intentado, de tal manera que las cosas que fueron
objeto del acto o contrato que se rescinde o se revoca, vuelven al patri-
monio del deudor pars el solo efecto de constituirse en prenda o garan-
tia del acreedor o acreedores que ejercitaron Ia accin pauliana; los que
no Ia ejercitaron no pueden aprovecharse de sus resultados.
Tiempo de Prescripcian de Ia AcciOn Pauliana
La accidn peuliana prescribe en un ario; lo dice el articulo 2468 en

su No "Las acetones concedidas en este articulo a los acreedores
expiran en un ano contado desde Ia fecha del acto o contrato"; y como
estamos en presencia de una prescripciOn de corto tiempo especialmente
reglamentada por la ley, este prescripciOn no se suspende, en conform!.
dad al articulo 2524 que dice: "Las prescripciones de corto tiempo a que
esten sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o con-
tratos, se mencionan en los titulos respectivos, y corren tambidn contra
160
toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla"; y como

en el articulo 2468 N no se ha establecido suspension alguna, no ca-
be alegarla, y en consecuencia, corre contra toda clase de personas,
En este punto vuelve nuestro C. Civil a innovar sobre los princi-

pios aceptados por la doctrine francesa. En el COdigo frances no se ha
reglamentado la acciOn pauliana sobre este particular; se Iimita a sefialar
sus efectos, y de ahi que Ia jurisprudencia francesa haya aceptado coma
principios generales los mismos que conceptu6 el D. Romano.
Entre nosotros estas argumentaciones no tienen base ni serian tam-

poco aceptadas por ningOn tribunal chileno, ya que la acciOn pauliana ha
sido expresamente reglamentada por nuestro C. Civil, que establece que
elle expire en un arm. En Francia, sin embargo, Ia acciOn pauliana
extingue en treinta afios porque no se le ha serialaclo un plazo especial.
La acciOn pauliana procede tanto en materia civil como en materia

comercial, y en ambos casos, sujeta a unas mismas reglas. Asi 10 establece
el articulo 1376 del C. de Comercio que en materias de quiebras hate
aplicable la acciOn pauliana y deja sometido su ejercicio y procedimien-
to a las reglas del articulo 2468 del C. Civil. Dice el articulo 1376; "Los
actos y contratos, de cualqulera naturaleza que sean, anterlores a las
epocas que sonata el inciso primero del articulo 1373, son tambidn res-
cindibles, siempre que se justifique la coexistencia de todos las circuns-
tancias que expresa el articulo 2468 del COdigo Civil".
Conviene advertir que en materia comercial hay reglas mucho mas

severas adn que en materia civil por lo que respecta a las que determinan
la situactOn del deudor declared en quiebra, porque alli se anulan todos
los actos y contratos ejecutados despues del die a que el juzgado ref iera
la cesacidn de pages y todos los actos ejecutados dentro de los diez dies
que la han precedido, period que en materia de quiebras se llama "sos-
pechoso" (articulo 1373 a 1377 del COdigo de Comerclo) 1 .
4!--E1 beneficio de Separacidn
El ultimo de los derechos auxiliares que tienen los acreedores, es

el beneficio de separaciOn, definido en el articulo 1378 del C. Civil, que
dispone: "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podran pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes
del heredero; y en virtud de este beneficio de separaciOn, tendren dere-
cho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones here-
ditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del here-
dero".
El beneficio de separaciOn es el que tienen los acreedores heredita-

rios y testamentarios pare pedir que no se confundan los bienes del di-
1. En la materia reg fan los articulos 69 y siguientes de Ia ley 4.558, y actualmente los
art lculos 72 y siguientes de la ley 18.175, de 28 de octubre de 1982, con la diferencia quo
los actos y contratos quo Ia ley antigua declaraba nulos y de ningt:rn valor, son
declarados inoponibles a Ia masa por Ia nueva ley.
161
ndice
Obligaciones Sujetas a Modalidades
Generaildades
Las obligaciones se dividen en purse y simples, y en sujetas a mo-

dalidades, atendiendo a si las Ilevan o no. La regla general es que las
obligaciones seen puras y simples, que produzcan sus efectos inmedia-
tamente de contrafdas y pare siempre, sin restrIccin alguna, porque de
ordinario el propOsIto que tienen las partes al celebrarias, es conseguir
inmediatamente Ia cosa o prestacian a que la obligacidn se refiere. Solo
por excepclon las obligaciones son sujetas a modalidades; ell ocurre
cuando la ley o las partes subordinan sus efectos a clertas circunstancias
o clusulas particulares que en derecho se denominan modalidades. Cons-
tituyen, por eso, una excepcian al derecho comeln.
Pueden definirse las modalidades como as cldusulas particularea

qua pueden Inserterse en una obligacidn pare modIfIcar sus efectos, sea
en cuando a su existencla, a su ejercicio o a su extincln.
El efecto propio de las modalidades as subordinar los efectos de la

obligacidn, yen general, de un acto juridic, desde alguno de los pun-
tos de vista quo acabo de indicar, ye sea retardando el nacimiento de un
derecho, o ye subordlnando su ejercicio o su extinciOn a Ia realizaciOn
de algtin hecho; y es por esto quo las modalidades se dividen, como ye-
remos adelante, en suspensivas y resolutorias, segtin quo tengan par
-
objeto suspender Is adquisician de un derecho, o que tengan par objeto

extingulr un derecho.
Las modalidades que pueden afectar a una obligacian son tres: la

condiclem, el plaza y el modo.
La condiciem es un acontecimiento futuro a Incierto del cual de-

pende Ia existencia o resotucidn de un derecho.
El plaza o ttirmino (expresfones que son sinanimas) es la tipoca

fijada pars el cumplimiento de la obligacian, o tambian, el hecho fu-
turo y clerto del cual depende el ejercicio o Ia extinciOn de un derecho.
Y finalmente, el modo tiene lugar cuando se da o se asigna algo

a una persona pars que lo tongs par suyo, con la obliged& de aplicarlo
a un fin especial; es, en realidad, la obligacian de aplicar la cosa objeto
del vinculo jurfdico a un fin determined y especial.
163
SegCm esto, las obligaciones se dividen en condicionales, a plazo

o termini), y modales.
Las tres modalidades antedichas se asemejan en que consisten en

hechos futuros y en que las tres le quitan a la obligaciOn el carticter de
pura y simple. Pero se diferencian fundamentalmente, porque mientras
el plazo es un hecho cierto, Ia condiciOn es un hecho incierto; de donde
se desprende que la condiciOn afecta a Ia existencia misma de la oblige-
cion, ya sea para nacer, ya sea para morir. For esto es que Ia condiciOn
opera retroactivamente, en tanto que el plazo solo afecta al ejerciclo
del derecho, al cumplimiento de' la obligaclOn, y por eso sus efectos no
son retroactivos.
modo es la manera o forma como debe cumplirse la obligaciOn:

y a diferencia de Ia condiciOn no suspende Ia adquisiciOn del derecho,
porque no afecta ni a su existencia, ni a su extinciOn; a menos que el
modo Ileve una clausula resolutoria, porque en tai caso, su incumpii-
miento produce Ia extincien de la obligaciOn.
1 --Obligaciones Condicionales
,
La palabra condiciOn tiene tres acepciones en el Derecho: en pri-

mer lugar, se Ia emplea para referirse a los requisitos o elementos de un
contrato o de un acto jurfdico, y asf se dice: "las condiciones de exis-
tencia de los actos juridicos son cuatro, las condiciones de validez de un
acto juridico son tales"; se la emplea, en segundo termino, como sin&
nima de estado o situaclOn social de una persona, y en este sentido dice
el articulo 55 del C. Civil: "Son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condiclOn".
Y finalmente, sirve pare designer un acontecimiento futuro e Inclerto
del cual depende Ia existencia o la resoluciOn de un derecho. Es esta Ia
verdadera y propia acepciOn que palabra condiciOn tiene en el Dere-
cho; es esta acepciOn la que le dan los articulos 1473 y 1070 del C.
Civil, al referirse respectivamente a las obligaciones condicionales y a
las asignaciones testamentarias condicionales; y sere esta la acepciOn
que le daremos en nuestro estudio. En este sentido consiste en el hecho
de subordinar el desaparecimiento o el nacimiento de un vinculo juri-
dic o un suceso futuro e incierto.
Dentro de esta acepciOn, el articulo 1473 define la obligaci6n con-

dicional diciendo que es "la que depende de una condiciOn, esto es, de
un acontecimiento futuro que puede suceder o no". La obligaciOn con-
dicional es aquella cuya existencia o cuya resoluciOn depende de un acon-
tecimiento futuro e incierto; es aquella cuya existencia es incierta mien-
tras no se sepa que el hecho de que depende va a ocurrir o no; es aque-
lla que todavfa esta en Ia nada, aquella que no se sabe si definitivamente
existire o definitivamente no existire
Las obligaciones condicionales se rigen por el titulo IV del Iibro

IV del C. Civil, y por el parrafo II del Mule. IV del Iibro III del mismo
164
Cedigo que en su articulo 1070 dispone que "las asignaciones testamen-

tarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el titulo IV del libro
IV con las excepciones y modificaciones que van a expresarse". Y per
su parte el articulo 1493 dice que "las disposiciones del titulo 4? del
libro sobre asignaciones testamentarias condicionales o modeles, se
aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
articulos anteriores".
De manera que son dos Ordenes de disposiciones las que se aplican
en esta materia: las del articulo 1473 a 1492 y las disposiciones de los
articulos 1070 y siguientes, aplicndose estas'times en todo aquello
que no pugne con las del libro IV que son de aplicaciOn preferente,
La regla general en el D. Civil es que toda obligaciOn, asi como todo
acto juridic, pueda ser condicional, es decir, pueda terser sus efectos
subordinados a una condicien, porque en D. Civil el principio que rige
es la libertad de contratar. Selo por excepciOn hay cases en los cuales
la ley, per rezones de diversa indole, no permite que puedan ester su-
bordinados a condiciones; por ejemplo, las legitimas rigurosas (articulo
1192). Se comprende que la ley hubiera impedido someter esta institu-
cion a condiciones: se trata de asignaciones forzosas que la ley da a los
asignatarios del difunto, y se trate de evitar que per medios de diversa
naturaleza, puedan burlarse los efectos de cliche instituciOn.
El matrimonio es otra institucien que no admits condiciOn, plazo
ni modo; el articulo 102 del C. Civil define el matrimonio diciendo que
"es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntas,
de procrear, y de auxiliarse mutuamente". La expresien actualmente sig-
nifica que el matrimonio produce sus efectos inmediatamente de ce-
lebrado, lo que excluye la posibilided de que marido y mujer puedan
convenir que sus obligaciones queden subordinadas a una condlcien, a
un plazo o a un mode.
La aceptaciOn y Ia repudiation, en virtud de lo dispuesto en el articu-
lo 1227 del C. Civil, tampoco son susceptibles de este modalidad.
Las condiciones pueden tatter su origen en in ley, come sucede en
el caso del fideicomiso: todo fideicomiso supone siempre la condition
expresa o Melte de existir el fideicomisario o su sustituto a la Orme de
la restitution (articulo 738); asi sucede tembien en los contratos bile-
terales, en tud del articulo 1489.
Puede tambien la condicien emanar de un contrato o de un testa-
mento, y cabe aqui advertir que las fuentes mAs frecuentes de las condi-
clones son los contratos y los testamentos, porque por regla general la
ley no crea obligaciones condicionales.
Como Ia condicin constituye una excepciOn al derecho comtln, por
ser la regla general que las obligaciones sean puras y simples, resulta
que las condiciones no se subentienden ni se presumen. Toda condicien
debe expresarse, debe sefialarse expresamente, cualqulera que sea su
Puente, emane de Ia ley, del testamento, o del contrato. Por eso, en la du-
165
da sobre una obligacidn si es o no condicional, el juez debe inclinarse en

el sentido de que ella es pura y simple, porque las condiciones consti-
tuyen una anormalidad juridica, una excepciOn a las regias generates.
Hay, sin embargo, casos en los cuales las condlciones se subentien-
den, lo que sucede cuando Ia ley asi lo presume, como en el caso del
articulo 1489, o cuando asi se desprende de la naturaleza de Ia oblige-
cion, como sucede en las yentas de cosa futura. Si una persona se obliga
a vender a otra los frutos de la prOxima cosecha, esa obligacidn, como
se desprende, queda subordinada a la condiciOn de que haya producciOn
de frutos en Ia dpoca convenida.
Las condiclones deben estIpularse o expresarse en tOrminos que In-
dlquen el prop:Salto de las partes de subordlnar is obligacIOn a un he-
cho de este naturaleza, y por eso las partes deberdn decir o emplear cual-
quiera expresiOn que sirva para demostrar esa subordinacIdn. Son (ra-
ses que tal cosa Indican: slempre qua, con tal que, en el caso de quo, o
los adverbios, cuando, sl, etc. No es necesario emplear palabras sacra-
mentales, porque ya hace mucho tiempo que eso ha desaparecido del
Derecho.
Elementos Constitutivos de la ConcliclOn
De is definiclOn del articulo 1473, se desprende qua la condiciOn
es un acontecimiento futuro e Inclerto. Seg6n esto, los elementos cons-
-
titutIvos de toda condiciOn son dos: que sea un acontecimiento o su-

ceso futuro y que sea un acontecimiento o suceso Incierto.
Que sea futuro quiere decir que debe verIfIcarse o reatizarse con
posterlorldad a Ia estipulacln de la oblIgacidn, es decir, en el tiempo que
esti por venlr. Un hecho pasado o presente no puede ser por eso, jut+
dicamente una condicidn, porque no puede haber incertidumbre acerca
de un hecho que ya se ha realizado o 'que se estfi realizando. De aqui que
digs el articulo 1071: "La condiciOn que consiste en un hecho presente
o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposiclOn. SI existe o
ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no
vale la disposici6n" (Incise 11.
Dos situaciones pueden presentarse: el hecho existe o ha existido,
o el hecho. no existe o no ha existido. Si existe o ha existido, se mire
como no escrita y at acto es puro y simple, porque no hay nada que
detenga sus efectos; si el hecho no existe a no ha existido, no hay obli-
gacidn, porque desde el primer momenta hubo un hecho que impidi6
que el vincula juridic se formara. Por ejemplo, yo le digo a Pedro, "le
doy mil pesos si su hijo se recibier ayer de abogado"; dos situaciones
pueden producirse: o el hijo de Pedro se recibid o no se recibid de abo-
gado. Si se recibid el hecho existe, y en tal caso la obligaciOn as pura y
simple, y nada hay que detenga sus efectos; si el hecho no existe o no
ha existido, no hay obligacidn.
Juridicamente consideradas las cosas, no puede haber condiciOn en
el caso de un hecho presente o pasado porque lo que caracteriza fund&
mentalmente la condicidn es su incertithimbre y no puede haberla en algo
166
que 'ya ocurrie o este ocurriendo. El artIculo 1071 seta ha podido habiar
de candid& pare referirse a un hecho presente o pasado tomando en
cuenta Ia ignorancia o desconocimiento que lee partes tengan de la rea-
lizaciOn del hecho presente o pasado, y solo en este faz de la situaciem
puede decirse. que hay condiciOn, ya que no se sabe si ese hecho se ha
realized o no. y hay, por lo tanto, una Incertidurnbre en su realizaclen.
Oue el hecho sea incierto signifIca que hay dudes sobre su reali-
zaciOn, que sea de problemetica ocurrencia y que dentro de los cAlculos
humanos puede acaecer o no. La incertidumbre que Ia ley tome en cuenta
as to objetiva y no la subjetiva, as deck, que ells depends de Is natu-
raleza misma del hecho y no de los conceptos que las partes puedan to-
ner de fa realizaciOn de un hecho. Voy a explicarlo. SI yo digo a Juan:
"Le doy mil pesos si tiembla manana" , estamos en presencla de una in-
certidumbre objetiva, porque es algo que todos sabemos que el fenOme-
no del temblor es algo natural que puede acontecer o no. Pero si yo di-
go a Pedro: "le doy mil pesos al Juan se muere", porque 8e que Pedro
cree que hay personas que no se mueren, estamos en presencia de una In-
certidumbre subjetiva; o at yo digo; "Le doy mll pesos el Ud. vs a is tu-
na", porque el ignorant cree que se puede Ire Is tuna con los me-
diae que actuatmente existen, hay tamblen una incertidumbre subjeti-
va, porque es actualmente cierto que con tos-recursos que hoy tiene la
ciencia, es imposible Ir a is tuna.
Es, por lase, la incertidumbre objetiva Is que Ia ley toma en cuen-
ta, la que puede acontecer o no puede atontecer, y por eso Is muerte de
una persona no es condicinn, sine un plazo, un die Indeterminado que
necesarlamente ha de Heger, pero qua no se sabe cuando, porque den-
tro de la materlalidad de las cases y de las previstones humanas tone clue
acontecer. El articulo 1081 del C. Civil dice at respecto que of die t es
cierto pero Indetermlnado, si necesariamente ha de Heger, pen) quo no
se sabe cuando; como of die de la muerte de una persona' (inciso V).
La muerte de una persona puede ser condiciOn cuando a alias van
unidas clefts circunstancias de realizaciOn inclerta; par ejemplo, que
Juan se muera de pulmonia o que se muera de Waldo& o an un naufraglo
o en la guerra, porque si es cierto que Juan tiene que morir, es tamblen
cierto que no se sabe si ese indIvIduo morlrO o no en las circunstanclas
apuntadas.
Para que hays condlcien no as necessrio qua at hecho futuro a in-
cierto sea deterninado o no. La determinacidn dice relaciOn con la *so-
ca en qua el lir cho debe verificarse: si se sabe cuando un hecho ha de
acontecer, es leterminado; st no se sabe, es indetermlnado.
La condicidn sera determinade cuando consists en en hecho future
incierto qua suponiendo qua as retinae se seise cuando; par ejarnplo: to
day mil pesos si su hijo se casa antes de los 25 altos; Ia doy mil pesos at
WO se case antes de dos altos.
La condicidn as indaterrninada cuando consists an Is rsalizscian
de un hecho futuro a incierto quo suponiendo qua as mace no as salsa
cuando. Por ejempio: le doy mil pesos si Juan se calla.
167
Cuando Ia condiciOn es determinada, ella debe realizarse dentro

del periodo de tiempo fijado al efecto; cuando es indeterminada, puede
cumplirse eficazmente en cualquiera 6poca siempre que no pase de trein-
ta atios. Pero en uno y otro caso, sea determinada o indeterminada, es
condiciOn, porque lo que constituye Ia condiciOn es Is incertidumbre y no
la determinacien o indeterminaciem. Los articulos 1083 y 1086 ponen en
evidencia las opiniones que acabo de manifestar ya que dicen: "El dfa
incierto e indeterminado es siempre una verdadera condiciOn, y se su-
Jeta a las reglas de las condiciones (articuto 1083). "La asignaciOn des-
de el die incierto, sea determinado o no, es siempre condicional" (ar-
ticulo 1086).
ClasificaciOn de las Condiciones
Las condiciones se clasifican en muchas clases: en expresas y taci-

tas, en positives y negatives, en potestativas, casuales y mixtas, en po-
sibles e imposibles, en licitas e ilicitas, en suspensivas y resolutorias.
A. Las Condiciones Expresas y Ticitas
La condiciem es expresa cuando las partes Is estipulan a el testador

Ia sefiala en trminos explfcitos. Ejemplo: le vendo mi case en 10 mil
pesos, pero si Ud. va a Europa, Ia vents se resuelve; lego mi case a Juan
con tal que se case antes de los 25 anos.
Es Melte la condician que se subentiende en Ia obligaclan sin no-
cesldad que las partes Is estipulen o que el testador la softie. Ejemplo
tipico de candid& With subentendida, Ia del articulo 1489, segiln la
cual en los contratos bilaterales va envuelta Ia condician resolutorla de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Este clasIficaciOn de las condiciones en expresas y McRae tiene una
enorme importancia en el Derecho. Mss adelante, cuando estudiemos las
diferentes clases de condiciones resolutorias, veremos las distintas con-
secuencias que se derivan de esta clasificaciOn.
B.Condiciones Positives y Negatives
Con arreglo al articulo 1474 Ia condicin puede ser positive y ne-

gative.
La condiciOn positive consiste en acontecer una cosa, es decir, en
Ia realizaciOn o verificacian de un hecho: "le doy mil pesos si Ilueve
matiana; le doy mil pesos si Ud. se case".
La condiciem negative consiste en que una cosa no acontezca, es
decir, en Ia no realizaciem de un hecho: "le doy mil pesos si no va a
Paris".
Esta clasificacian no tiene ninguna Importancia practice y puede ser
suprimida perfectamente en nuestro COdigo.
168
C Condiciones Potestativas, Casuates y Mixtas
Mayor importancia tiene Is clasificactOn de las condlciones en po-

testativas , casuales y mixtas, a que se refiere el articulo 1477.
CondiciOn potestativa es to que depende de Ia voluntad del deudor,

o del acreedor, o de la voluntad de ambos; le doy mil pesos si yo voy a
Paris": potestativa de parte del deudor.
Es casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un ace-

so: le doy mil pesos si Juan va a Paris, o si Ilueve manana.
CondiciOn mixta es la que depende en parte de Ia voluntad del

acreedor y en parte de Ia voluntad de un tercero o de un acaso: "le doy
mil pesos si se casa con Maria o si va a Ia cordillera y no le Ilueve ma-
liana". La definiciOn dada par el COdigo Civil de la condiciOn mixta as
defectuosa. porque es tambin mixta la que depende en parte de la vo-
luntad del deudor, en parte de un tercero o de un acaso, y en parte de
la voluntad del acreedor: "le doy mll pesos si Ud., yo y Juan vamos a
Valparaiso"; en este case hay una condiciOn mixta que depende en par-
te de la voluntad del acreedor, del deudor y de un tercero.
Es, per eso, que puede suplirse ventajosamente la definiclOn que da

el Cdigo de condiclOn mixta per esta: condiciOn mixta es Ia que par-
ticipa a Ia vez de los caracteres de la condiciOn potestativa y de to con-
diciOn casual.
La condiciOn potestativa puede consistir o en un hecho volunta-

rio del acreedor o del deudor, o en Ia mere voluntad de cualqulera de
ells. Cuando la condiciOn potestativa consiste en la mere voluntad de
cualquiera de las partes, la condiciOn se llama puramente o meramente
potestativa: y es simplemente potestativa o potestativa ordinaria cuando
consiste en un hecho voluntarlo del acreedor o del deudor, case este
Ultimo contemplado en el inciso 2 5' del articulo 1478; el incise primero
de este mismo articulo se refiere a is condiciOn puramente a meramente
potestativa.
La condiciOn simplemente potestativa, la que consiste en un hecho

voluntario del deudor o del acreedor, es %aide; la ley no ha declared
su ineficacia, y no ha podido declararla, porque si bien es cierto que la
condicien depende de un hecho voluntarlo del acreedor o del deudor, tat
hecho no es del todo dependiente de esa voluntad, porque el deudor o el
acreedor pueden ser compelidos a la ejecuciOn del hecho per factores o
circunstancias extraties a su propia voluntad, coma una enfermedad,
una orden judicial, etc.; edemas si bien la realizaciOn del hecho puede
ser voluntarla pare el acreedor o para el deudor, tambien es cierto que
realized el hecho per of deudor o per el acreedor, las consecuenclas ju-
ridicas que de ese hecho resultan, no pueden ser modificadas por esa vo-
luntad, porque verificado el hecho se verifica la condiciOn y se producen
los efectos que le son inherentes. Por este razem la condiciOn simplemen.
169
to potestativa es %/Okla, como lo establece el articulo 1478, al disponer

que Ia condiciOn potestativa que consiste en un hecho voluntario de cual-
quiera de las partes, tiene valor legal. Asi, at yo digo: "le doy mil pesos
si voy a Valparaiso", la condiciOn consiste en un hecho voluntario Info;
o si yo digo: "le doy mil pesos si Ud. va a Valparaiso maliana", la con-
did& consiste en un hecho voluntario del acreedor; en ambos casos as
vOlida, porque tanto el acreedor como el deudor pueden ser compelidos
a la ejecuciOn del hecho en que Ia condiclOn consiste, por factores extra-
nos a su voluntad, como ser una condena judicial, la enfermedad de una
persona, u otra circunstancia; y una vez realizado el viaje a Valparaiso,
ejecutado el hecho voluntario, no esti en nits manos evltar los efectos que
de ello resultan, porque ya se ha cumplido la obligaciOn.
Si la condiciOn as puramente potestativa o meramente potestativa, si

consiste en la mera voluntad de cualquiera de las partes, para determi-
ner su eficacia juridica hay que distinguir si Ia condici6n depende de la
mera voluntad del acreedor, o si depende de Is mera voluntad del deu-
dor, y en uno y en otro caso, si es suspensive o resolutoria.
La condiciOn meramente potestativa que depende de is voluntad

del acreedor es aide, sea suspensive o resolutoria, porque el hecho de
que el vinculo juridico dependa del mero arbitrio del acreedor, no obsta
para que pueda formarse, porque a pesar de ello existe una persona, el
deudor, colocada en la necesidad juridica de dar, hacer o no hacer algo,
ya que no depende de su voluntad ejecutar el hecho debido; la ley no
ve la razOn para no hacer aide este condiciOn, y en el propio C. Civil
hay casos en los cuales la ley reconoce la eficacia de las condlciones me-
ramente potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor,
como sucede en el pacto de retroventa que es el ejemplo tipico de una
condici6n resolutoria meramente potestativa que depende de la mera vo-
luntad del acreedor; el ejercicio del pacto de retroventa queda al arbi-
trio del vendedor que pasa a ser el comprador de la cosa vendida; si el
vendedor se reserve la facultad de comprar Ia cosa y ejercita esa facul-
tad, el contrato se resuelve, porque el contrato de retroventa consiste
en una condiciOn resolutoria.
Hay una condiciOn suspensive meramente potestativa que depen-

de de Ia mera voluntad del acreedor, segUn algunos, en las yentas al al-
bur o a prueba, que son aquellas yentas que ado se perfeccionan si el
acreedor declare que le gusta o que le agrada Ia cosa vendida, y as
condiciOn suspensive puesto que esta en suspenso la celebraciOn del
contrato, y depende de la mera voluntad del acreedor.
Si la candid& es meramente o puramente potestativa, dependiente

de la mera voluntad de la persona que se oblige, hay que distinguir si
es suspensive o si es resolutoria. Si as resolutoria es aide, porque la
obliged& ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que Ia
condiciOn resolutorla no afecta a la existencia de la obliged& sino
OnIcamente a su extinciOn. Hay tales casos de condiciones en el C. Civil
contrafdas bajo una condicl6n meramente potestativa, que depende de
Ia mera voluntad del deudor, en las donaciones entre cOnyuges que son
170
TE01:11A DE LAS OBLIGACIONES
esencialrnente revocables at arbitro del donante; to ley no acepta, a fin

de evitar los perjuicios a tercerns, quo entre marldo y mujer puedan ha-
cerse donaciones irrevocahles: toda donacidn entre cOnyuges es esen-
cialmente revocable, hagala at maridn o la mujer; y Ia revocacien de
una donaciOn es una condicien resolutoria.
En cuanto a Ia condiciOn meramente potestativa que depends de

la mere votuntad de la persona que se oblige, suspensive, es nula. El
articulo 1478 establece expresamente que no vale Ia obligaciOn control-
da bale una condlcidn meramente potestativa que depende de la mere
voluntad de la persona que se oblige. En este case si que no hay obli-
gackfm, porque la condiciOn consiste en la mere voluntad del deudor,
y para que haya obligaciOn es de rigor que indefectiblemente y necesaria-
mente haya una persona, el deudor, colocado en la necesided jurfdica
de dar, hacer o no hacer alguna cosa. El individuo que se oblige si
quiere, si le da la real gana, si le place, si le conviene, si le agrada. no
se oblige, porque un indivicluo que dice: "le doy mil pesos si yo quie-
ro", no ha manifested todavia una voluntad seria en at sentido de obli-
garse. Esa es la razdin per la cuel la condicidn meramente potestativa
suspensive que depende de la mera voluntad del deudor, es ineficaz,
Hay entonces una profunda diferencia entre as condiciones puramente
potestativas qua dependen de la mera voluntad del acreedor y las con-
diciones ineramente o puramente potestativas que dependan de la mera
voluntad del deudor.
En resumen, las condiciones sirnplemente potestativas y que con-

sisten en un hecho voluntarlo del deudor o del acreedor, son validas;
tambien son validas las condiciones suspensivas y resolutorias mera-
mente potestativas que dependen de In mere voluntad del acreedor; son
validas edemas las condiciones resolutorias meramente potestativas que
dependen de la mere voluntad del deudor: ias unicas condiciones me-
ramente potestativas que no son validas son las que dependen de la
mere voluntad del deudor, siernpre que sea suspensive: o mss corto to-
davia: son validas todaS las condiciones potestativas, seen suspensivas
o resolutorias que consisten en un hecho voluntarlo del deudor o del
acreedor o de la mera votuntad del deudor o del acreedor, salvo la con-
dicidn suspensive potestativa que depende de la mera voluntad de la
persona que se oblige.
D.Condiciones Licitas e Ilicitas, Posibles e imposibles
Se dividen tambien las condiciones, y esto as ya rues Midi, en Ii-

cites e flicites, y en posibles e imposibles .
Es condician posible la que fisicamente puede realizarse: "le doy

mil pesos at tiembla maiiana o si Ilueve de aqui a tres dies", es imposible
la que es contraria a las leyes de la naturaleza fisica: "le doy mil pesos
si toms una estrella con la mane" ejemplo que ponfan los romans; es
condlch5n liens la que no es contrarla a las (eyes, ni at orden pallco
ni a las buenas costumbres; es Melts la que consiste en un hecho prohi-
171
bido por las !eyes, o es opuesta al orden ptiblico o a las buenas costum-
bres: "le doy mil pesos si mats a Pedro, le EJoy mil pesos al sale des-
nudo a Ia calle".
La ley considera que hay ciertas condiciones que por coartar o

contrariar los derechos fundamentales, que pueden considerarse inalle-
nables en el individuo, son ilicitas, y las considers como no puestas o
no escritas cuando ellas se encuentran consignadas en algiln contrato
o en algdn testamento. Y asf, Ia condiciOn de no camerae, o Ia condiciOn
de mantenerse en estado de viudedad, Is ley las considera ilicitas y co-
mo no puestas o no escritas en los contratos o en los teatamentos.
La condiciOn de no enajenar una cosa presents tambidn estas caracte-
rfsticas, porque Is ley considera Ia libre enajenacidn de las propieda-
des como uno de los derechos inallenables del hombre, ya que as una
de las bases en que descansa Is actual organizaCiOn social.
Dice la ley en el articulo 1073 del C. Civil: "La condicidn de no im-

pugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las
demandas de nulidad por algtin defecto en su forma", lo que equIvale a
decir que no se puede poner como condiciOn en un testament Is no
impugnaciOn del testamento por defectos de forma, porque se trate de
evitar las violaciones de Is by que determinan la validez de los actor
jurfdicos.
El articulo 1074 dispone por su parte: "La condiciOn impuesta al he-

redero o Iegatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita,
salvo que se limite a no contraerlo antes de Ia edad de 25 &los o menos".
El artfculo 1075 dice a continuacidn: "Se tendril asimiamo por no
puesta Ia condicidn de permanecer e nestado de viudedad; a menos qua el
asignatario tenga uno o mils hijos del anterior matrimonlo, al tiempo
de deferfraele Is asignacidn".
Por otro lado el artIculo 1126 establece: "Si se lega una cosa con
calidad de no enajenarla, y Ia enajenacidn no comprometiere ningtin de-
recho de tercero, Ia cldusula de no enajenar se tendril por no escrita".
Generalmente en la clasificaclOn de las condiclones en posibles

e imposibles quedan, incluidas las licitas e ilicitas, y este as el criterio
que ha seguido nuested C. Civil que no habla de condiciones licitas o
ilicitas, sino de condiciones posibles a imposibles fisica o moralmente.
Condlcidn posible o imposible fisicamente as Is que los tratadistas de-
nominan condiciOn posible e imposible, y Ia condiclOn posible o Imposi-
ble moralmente son las Ilcitas e ilicitas.
Fisicamente imposible es la opuesta a las !eyes de la naturaleza

fisica; moralmente imposible, is que consists en un hecho prohibido por
las !eyes, o es opuesta a las buenas costumbres, o at orden pdblico. Es
fisica y moralmente posible Ia que no es contraria ni a be naturaleza,
ni a las !eyes, ni at orden pane, ni a las buenas costumbres. Es fisica
,
172
y moralmente imposible, la contraria a las (eyes de la naturaleza fisica,

a las leyes, at orden ptiblico y a las Buenas costumbres (artitulo 1475).
Efectos de estas Condiciones
Veamos ahora el efecto que la posibilidad o la imposibilidad produ-

cen en una obligaciOn.
Para ello hay que distinguir si la condiciOn es positive o negative,

suspensive o resolutoria.
Condiciones positives
Si la condiciOn es positive, debe ser licita y posible, o como dice

el artfculo 1475 en su inciso 1 9 , "la condlci& positive debe ser ffsica
y moralmente posible". Debe ser edemas, inteligibie, as decir, conce-
bida en terminos que los que lean el testamento o el contrato la entien-
dan y sepan lo que alli se dice, porque las condiciones ininteligibles se-
giln el articulo 1475, inciso final: "se mireran tambien como imposibles".
Si (a condiciOn positive es fisica o moralmente imposible, o inin-

teligibie, los efectos que ells produce en la obliged& varfan segdn sea
suspensive o resolutoria. SI la condiciOn positive suspensive es o se hace
imposible fisicamente, o si esta concebida en terminos ininteligibles, o es
moralmente imposible por ser inductive a un hecho !legal o inmoral, se
tiene por fallida, y, en consecuencia, no hay obligaciOn, puesto que el
efecto propio, cuando la condiciOn fella, es impedir la fortneclOn del vincu-
lo juridico, cuya existencia esta subordinada a la condiciOn.
Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. si va a Is tuna, 81 mate a

Pedro, si sale desnudo a la cane", o la condici& esta concebida en ter-
minos tales que no se entienda, la ley repute fallida, es decir, yo no
tengo obliged& de entregar lo que en la obliged& se estipula que de-
be entregarse.
Las anteriores son las regtas contenidas en los tres primeros incisos
del articulo 1480 que dice: "Si la obliged& suspensive as o se hace im-
posible se tendre por Wilda". "A la misma regla se sujetan las condicio-
nes cuyo sentido y at modo de cumplirtas son enteramente inintellgibles".
"V las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales".
Si la condiciOn positive resolutoria se hace imposible, esta conce-

bide en terminos ininteliglbles, o es inductive a un hecho inmoral o He-
gel, se la tiene por no escrita, con arreglo at inciso final del articulo 1480
que dice: "La condicidn resolutoria que es imposible por su naturaleza,
o ininteligible, o inductive a un hecho ilegal o inmoral, se tendra por no
escrita". En este caso la obliged& se repute pura y simple y el que ad-
quiri6 la case bajo condici& resolutoria se hace definitive e irrevocable-
mente duerio de ells, sin qua tenga obliged& de restituir. Si yo le dono
un caballo a Pedro con la condiciOn que me lo devuelva si va a la Iona, si
173
mata a Juan o si sale desnudo a la calla. o si Ia condiciOn este concebida

en terminos ininteligibles, no hay condiclen, se mira como no escrita, y
Ia persona a quien dono el caballo no tiene obliged& de restituirlo, sino
que se hace duefio definitivo de el.
Condiclones negatives
La candid& negative debe tambien ser fisica y moralmente posi-

ble y concebida en termlnos inteligibles; si carece de alguna de estas ca-
racteristicas, hay que distinguir tambien entre Ia condici6n suspensive y
la resolutoria pare determiner los efectos que su imposibilidad produce.
Si la condiciOn negative as suspensive de cosa fis;camente impo-

sible, Ia obliged& es pura y simple, porque no hay ninguna dude, nIn-
guna incertldumbre de que el hecho negativo no se puede realizar. de ma-
nera que desde el principio las partes saben que el hecho en quo la con-
dick% consiste este cumplido. A este condicien se refiere la primers par-
te del articulo 1476 cuando dice: "Si Ia candid& es negative de una cosa
ffslcamente imposible, la obligaciOn es pura y simple", "le doy mil pe-
sos si no va a la tuna": la obliged& es pura y simple y el acreedor tiene
derecho a exigirme los mil pesos, porque desde que contrajimos Is obit-
gaclen sabemos que es absolutamente cierto que no se puede it a Is tuna,
de modo que no hay ningen inconveniente para que el acto produzca sus
efectos.
SI Ia condicien este concebida en terminos inintellgibies, al no se

entiende en que consiste, se la tiene por Wilda, en conformidad at inciso
29 del artfculo 1480, por que si yo digo: "Le day mil pesos at yo no"...
y el resto no se entiende porque viene en caracteres ininteligibles, o por-
que cay6 un borren de tints, etc., Ia candid& se tiene por fallida.
Si Ia condicien as moralmente imposible hay que distinguir si con-

slate on un hecho negativo de parte del deudor o en un hecho negativo
de parte del acreedor. Si la condictOn suspensive negative consiste en que
el acreedor se abstenga de un hecho prohibido por la ley, o de un hecho
inmoral, o contrario at orden pablico o a las buenas costumbres, no hay
obligacien, el vinculo juridic as nulo, porque la ley considera que as In-
moral prometerle algo a una persona para que se abstenga de cometer un
hecho prohibido; y a este respecto la segunda parte del artfculo 1476 die-
pone: "at consists en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposiciOn". Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos
at Ud. no mata a Juan", la obligacien as nula, porque el acreedor pare ob-
tener los mil pesos debe abstenerse de ejecutar un hecho que Is ley repu-
dla, y la ley considera que es una inmoralidad recibir o pager dinero por
no hacer lo que ells prohibe.
SI la condicien negative consiste en que el deudor se abstenga de

ejecutar un hecho prohibido o contrario at orden pane o a las buenas
costumbres, no hay tampoco obligacien, porque con arreglo at Inciso
39 del artIculo 1480, Ia candid& se repute fallida. Si yo le digo a Juan:
174
TEORIA DE LAS OBLiGACIONES
"Le doy mil pesos si yo no mato a Pedro", la condiciOn se considera fa-

Hide por la ley, porque estamos en presencia de un hecho prohibido por
las !eyes, por las misrnas rezones anteriares.
Si la condicin negative es resolutoria de una cosa fisicamente im-

posible, se aplica Ia misma regia del articulo 1476 que no distingue en-
tre la condician suspensive y la condiciOn resolutoria. La obliged& en
tal caso es pure y simple. Asi, si yo vendo ml case a Pedro y estipulo que
la yenta se resuelve si 41 no va a la luna, no hay obliged& de restituir,
porque la condicidn resolutoria se sabe de antemano que no va a poderse
cumplir, y, en consecuencia, la obliged& surte todos sus efectos desde
un principle sin que la persona que recibe este obligada a restituir la cosa.
SI la condician es ininteligible, rige la reale del incise final del ar-

ticulo 1480, se repute no escrita; is obliged& tambien es pure y simple
y en consecuencia, el que recibe la cosa bajo tal candid& no tiene la
obliged& de restituirla. Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos a Lid. perch
si no"... y haste aqui liege la comprensiOn de la lecture, porque el resto
se ha borrado a par cualquiera otra cause, Ia obliged& es pure y simple
y surte la plenitud de sus efectos inmediatamente, sin que haya por par-
te del que recibe obliged& de restituir.
Si la condiciOn negative resolutoria as moralmente imposible hay

que distinguir si la abstenciOn es de parte del acreedor o si as de parte
del deudor.
Si la condiciOn resolutoria negative consiste en que el acreedor se

abstenga de un hecho inmoral a prohibido, rigs la segunda parte del ar-
ticulo 1476, que tampoco distingue pars este efecto entre condiciOn sus-
pensive y resolutoria: el que recibe bajo condiciOn resolutoria negative
de un hecho Inmoral de parte del acreedor, no tiene la obliged& de res-
tituir y hace definitivamente suya la cosa, porque la obligaciOn contrai-
da bajo condiciOn resolutoria esta viciada par disposiciOn de la ley. Si yo
Is entrego un caballo a Pedro y coloco come condician de que me devuel-
va el caballo, el 61 no mate a Juan, Pedro hace definitivamente suyo el
caballo, porque el acto es valido, y no hay obliged& de restituir, porque
la condiclOn estaba sujeta a un hecho que la ley no acepta.
Si la abstenciOn es de parte del deudor, sucede otro tanto, a virtud

de to dispuesto en el Inc's final del articule 1480: "La candid& reso-
lutoria que es imposible par su naturaieza, o inintellgible, o Inductive a
un hecho inmoral o legal, se tendr6 par no escrita".
Cuando yo entrego un caballo a Pedro con la condiciOn de que me

lo devuelva si yo no salgo desnudo a la calle, la condiciOn de la cual depen-
de to restitucien del caballo es inductive a un hecho inmora I y en tat
caso la ley la considera como no escrita.
El sigulente cuadro grew hard ver con mucha mayor precision las
reglas que se aplican a cada caso y los efectos que producers.
175
Efectos de Ia Posibilidad e Imposibilidad
a)Fisicamente imposibles.
(El.. Le doy mit pesos si lid va a la
lune).
Regidas par los 3 primeros Inca. dal
1 --PosItIvas
,
b)K4oralmeette Imposiblive.
art. 1480. En los tree casos Is condl
susperwlvas (El.: Le doy mil pesos al Ud. mate
clOn se reputa Wide: no hay oblige.
den.
Pedro).
c)Ininteligibles.
alFIsicamente imposibles.
(El.: Le dono can cabana.. pero me lo
devuelve si vs a I; tuna). Regidas por el inc. 49 del art. 1480
La condlcidn se tiene por no escrits.
rPositivas b)--Ailoralmente Impos(bles. El qua recibe la cosa con oblIgaclOn
resolutorlas. (El.: Le doy un caballo; pero me lo de- de restituir bajo una de sodas condlcio-
vuelve at sale deanudo a la calls) nes, no tiene oblIgaclOn de restitulrla
c)InfateligIbles.
a)Ftsleansents lasposibles. Riga la primers parte del art. 1475'

(Ej.: Le doy mil pesos Si no va la Ia obligacIdn as pura y simple.
tuna). Primero: abstention del acreedor. Ri-
gs la 29 parte del art. 1476: la oblIga-
3 N4tgativas
, b)--Moralmentro Imposiblee. clOn es nula.
suspensivas (El.: 1) Le doy mil pesos al lld. no Segundo: abstenclOn del cleudor. RI.
mats a Juan) . ge el art. 1480, Inc. 3.: la condlclOn
2).- Le doy mil pesos at yo no se nene por fallIda.
mato a Pedro). Rigs at Inc. 2e del art. 1480: la con-
dlciOn se time por fallida.
4Miasmata
Impeelbles.
Rigs el inc. final del art. 1480: Ia concliclOn as Ile-
(El.: Se resolvent la
ne por no escrIts.
vents at el oompra-
dor no va a la lune).
Primers; abatenello
&I weeder.
Riga la 2. part. del
(El.: Dono can caballo a
art. 1474: no hay obll-
Pedro; pero me lo
gatIOn de restituir.
4tNegatIvas vasty. at 61 no mats a
resolutorlas. Juan).
b)Moralmente
Iraposiblee.
Segundo: abstencign Rigs el Inc. 49 del
del louder. art. 1480: no hay tam-
(E).: Dono can caballo a poco oblIgaclOn de res.
Pedro; pero 61 debe de- Muir porque la condi-
volvarmelo at yo no sat- ciOn so sputa no es-
o desnudo a Is calla), crita.
Rigs el art. 1480, Inc. 49: is obligaciOn as tiene por

c)Inintetigiblss.
no estr ta. Tampoco hay obligation de restituir.
176
"MORA DE LAS OBLIGACIONES
E.Condiciones Suspensivas y Resolusorias
La clasificacien mas importante de Is condiciones es en suspensivas

y resolutorias.
CondiciOn suspensive es, segt.in el articuio 1479, aquella que mien-
tras no se cumple, suspende la adquisiclen de un derecho; y es resoluto-
ria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
La candid& suspensive es aquella de la cual depende la existen-
cia o el nacimiento de un derecho; la condicien resolutoria es aquella de
la cual depende la extincien a la resoluciOn de un derecho. De ahi que pa-
damns definir la candid& suspensive como un suceso o un acontectmien-
to futuro e incierto del cual depende la existencia o el nacimiento de un
derecho; y Ia conclician resolutoria como un suceso o acontecimiento futu-
ro e incierto del cual depende la extinct& o resolucidn de on derecho.
Ambas condiciones afectan la existencia misma de la obligacien
que queda subordinada a la condicien, sea para nacer o sea para extin-
guirse: la suspension afecta al nacimiento de ells; Ia resolucidn a la extin-
den o resolucien del derecho: mientras en la condicien suspensive el de
recho no nace en definitive estando ella pendiente y no se sabe si nace-
re a no, en In condicien resolutoria el derecho ha nacido, ha producido
todos sus efectos, pero se ignore si ese derecho seguire subsistiendo pare
siempre. Por eso, si is condicien suspensive se cumple, nace el derecho, y
si la condician resolutoria se cumple, se extingue el derecho.
Yendo al fondo de la cuestien se puede observer que en realided
no hay slob una class de condiciOn, la suspensive, porque, sea la con-
did& suspensive o resolutoria, su efecto es siempre suspender, sea el na-
cimiento sea Ia extincien del derecho, y bien puede definirse la condi-
dem resolutoria como una condlci6n suspensive de la extinct& de on de-
recho. En realidad, la condlcidn suspensive y la condicien resolutoria,
no son sino diversos aspectos de una misma cosa, y bien podemos decir,
sin temor de exagerar, que lo que pare una persona es condicien resolu-
torla, as slempre pare Ia otra condicien suspensive, porque eI dominlo
qua sabre las cosas tenemos debe ester slempre radicado en una persona,
de manera que sI hay alguien que este expuesto a perder un derecho, es
porque hay otra persona que este en la posibilidad de adquirirlo. En la
compra-venta puede verse con toda derided este fenemeno: cuando el
vendedor vende una cosa at comprador bajo la condicien resolutoria de
que el comprador pague el precio en el lugar y tiempo convenido, el com-
prador adquiere la cosa bajo condicien resolutoria negative, y et vendedor
pasa a ser un acreedor condlcional de candid& suspensive; ,por due?
Porque cumpilda la condIcien resolutoria, resuelto el derecho del conipra-
dor, vuelve nuevamente la cosa a manos del vendedor, quien tenia en sus-
penso su adquisicien.
Podemos, entonces, decir que el derecho que pare una persona se
extingue bajo condicidn resolutoria, nace a se adquiere por la otra bajo
condician suspensiva; y es por eso en el fondo, que no hay sino una so-
le condicien, la condicien suspensive en sus dos diversos aspectos.
177
Estados en que pueden Encontrarse estas Condiciones
Las condiciones suspensivas y resolutorias pueden encontrarse en

tres estados: pendientes, cumplidas y fallidas. CondiciOn pendiente as
aquella que airn no se ha realizado o verificado, aquella que se ignore
si se verificare o no. Cumplida es Ia que se ha realized o verificado. Y
fallida es Ia que a ciencia cierta, con toda seguridad se sabe que no se ha
de realizar.
El articulo 1482 da regias precisas para determinar cuando la con-

dicien ha fallado y cuando Ia condiciOn se ha cumplido, y dice a este
respecto: "Se reputa haber fallado Ia condiciOn positive o haberse cum-
plido la negative, cuando ha Ilegado a ser cierto que no sucedera el acon-
tecimiento contemplado en ella, o cuando ha expired et tiempo den-
tro del cual el acontecimiento ha debido verificarse. y no se ha verificado" .
Como se ye, este articulo se refiere a Ia condiciOn positive y a Ia ne-

gative, y da regias distintas para saber cuando ha fallado Ia positive y
cuando se ha cumplido la negative, segOn que el acontecimiento en que la
condiciOn consiste deba o no realizarse dentro de cierto tiempo o de
clone epoca; hay &If dos regias, una para el caso en que no se haya fi-
jado tiempo dentro del cual deba verificarse Ia condiciOn, es decir, cuando
este es indeterminada; y otra cuando la condiciOn deba verificarse den-
tro de cierto tiempo o epoca, esto es, cuando es determinada.
Si Ia condicidn es positive y no se ha serialado plazo o Once dentro

del cual deba verificarse el suceso en que la condiciOn consiste, se reputara
haber fallado cuando Ilegue a ser cierto que el acontecimiento no se verifi-
card, cualquiera que sea la epoca en que esta certidumbre se adquiera,
siempre que no pase de treinta anos, en virtud del articulo 739, contenido
en el titulo del tidelcomiso. Asf, cuando yo digo a Pedro: "le doy mil pesos
si Ud. se case", la condicidn se reputara fallida cuando Pedro muera o
cuando hayan transcurrldo treinta anos sin que Pedro se case, porque si
Pedro se muere, ya se sabe a ciencia cierta que Pedro no se ha de casar,
y lo mismo sucede, si Pedro tarda mas de treinta afros en casarse, porque
Ia condiciOn se repute fallida si no se cumple dentro de treinta anos. La
by dio esta regla por las razones que se dan en el Mensaje. En cambio,
si Pedro antes de los treinta anos se case, Ia condicidn se habra cumplido,
cualquiera que sea Ia epoca en que se realice el matrimonio, porque no
se ha sefialado plazo para su verificaciOn.
Si la condicin es positive y se ha senalado epoca para su cumpli-

miereo, Ia condiciOn ha fallado si dentro de esa epoca no se cumple; y a la
inverse, se habra cumplido, si dentro de esa epoca se realize. Por ejempio.
le doy mil pesos si Pedro se casa antes de los 25 anos: la candid& ha-
bra fallado si Pedro no se casa antes de ese tiempo o muere antes de los
25 anos, o pasan etas de 25 anos y no se case.
Si Ia condiciOn es negative y no se ha serialado plazo dentro del cue!

deba ells cumplirse, se tiene por cumplida dice el articulo 1482, si liege a
178
ser cierto que no se verificare el acontecimiento selialado en ells: "le doy

mil pesos a Pedro si Juan no se casa". Si Juan fallece, Pedro tiene derecho
a los mil pesos, porque ya ha ilegado a ser cierto que Juan no se casard,
y en esto consiste la condiciOn.
Si la conclicien es negative y se ha seiialado tiempo dentro del cual

deba verificarse, se reputarA cumplida si el hecho no se verifica dentro del
plaza sefialado: "Le day mil pesos si Juan no se casa de la fecha en dos
afios". La condicien se habra cumplido si Juan no se casa a si Juan se
muere, pero si Juan se casa dentro de los dos alias,' la candid& se repute-
re. fallida.
Pero, para que Ia candid& se repute fallida es menester que el in-

cumplimiento de Ia condicien provenga de circunstanclas fortuitas, o en
todo caso, extranas a Ia voluntad de la persona que se oblige, porque ci
el deudor que debe la prestacian se vale de medios Ilicitos pare impedir el
cumplimiento de la condicien, la ley castiga su mala fe y considera en tal
caso la condician coma cumplida. Este regla este enunciada, refiriendose
a un case particular, en el articulo 1481 del C. Civil, pero que es de una
aplicacien general, y no es sino la aplicacien de ague! aforismo "de que na-
die puede aprovecharse de su propia culpa". Dice este articulo: "La regla
del articulo precedente inciso 1 7 , se apnea aim a las disposiclones testa-
mentarias. Asi, cuando la condicien es un hecho que depende de la volun-
tad del asignatarlo y de la voluntad de otra persona, y dela de cumplirse
par algun accidente quo la pace imposible, o porque Ia otra persona de
cuya voluntad depende no puede a no quiere cumplirla, se tendra par
fallida, sin embargo de que el asignatarlo hays estado par su parte dis-
puesto a cumplirla". "Con todo, si la persona que debe prestar la asig-
nacien se vale de medios ilicitos para quo la candid& no puede cumplir-
se, a para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cum-
plimiento no coopere a el, se tendre par cumplida".
El articulo 1481 se ref iere a las asignaciones testamentarias, pero el

princlpio as general. Un ejemplo de lo que dispone este articulo seria este:
SI yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos si Ud. se casa con Maria"; este-
mos en presencia de una condicien mixta que depende en parte de Ia vo-
luntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero; la condicien
se cumplire cuando Pedro y Maria se casen. Pero puede suceder que Maria
muera antes de casarse o que Maria no consienta en contraer matrimonio
con Pedro, a que se case con otra persona, a que tarde rids de treinta
afros en casarse. En cualquiera de estos casos, to candid& ha felled, ya
sea por un accidente inevitable, coma la muerte, ya sea porque la persona
de cuya voluntad depende no quiere o no puede cumplirla. Si el deudor,
el que debe prestar la asignacien, se vale de medios ilicitos pare evitar
que la condicien se cumpla, o pare que la otra persona no coopere a la
ejecucien del hecho, la by entonces tiene la condicien por cumplida. Ahu-
ra bien; qulen debe prestar la asignacien condicional es at heredero del
testador. Suponlendo que este heredero se vaiga de medios ilicitos pare
impedir que la condicien se cumpla, que disuada a Maria de casarse con
Pedro, que la mate, o que la secuestre, al deudor condiclonal no puede
179
servirle la ejecuciOn de estos actos ilicitos para que le reporten beneficio,

Ia ley castiga su mala fe y autoriza entonces al acreedor para obtener el
mismo Ia ventaja que le habria reportado si Ia condiciOn se hubiera cum-
plido realmente.
Modo de Cumplir estas Condiciones
Los articulos 1483 y 1484 dan as reglas en conformidad a las cuales

deben cumplirse las condiciones, y aunque aparentemente pudiera esti-
marse que son contradictorios, porque mientras el primero dice que habra
que estar a la voluntad de las partes para determinar la manera de cum-
plirse la condiciOn, el articulo 1484 dispone que las condiciones se cum-
pliran literalmente en Ia forma convenida. Pero en realidad no hay con-
tradicciOn. porque ambos articulos contemplan aspectos distintos de una
misma cuestiOn.
Cuando una persona. Ilegado el momento de interpretar un con-

trato o un testamento, se encuentra en presencia de una clausula con-
dicional, lo primero que debe averiguar es cual ha sido el hecho constitu-
tivo de Ia obligaciOn y cudl es Ia manera como ese hecho debe veriflcar-
se y realizarse para que Ia condiciOn se tenga por cumplida; y para estos
efectos el articulo 1483 dispone: "La condiciOn debe ser cumplida del
modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se
presumira que el modo mas racional de cumplirla es el que han entendido
las partes". "Cuando, por ejemplo, Ia condiciOn consiste en pagar una su-
ma de dinero a una persona que esta bajo tutela o curaduria, no se tendra
por cumplida la condiciOn, si se entrega a la misma persona, y esta lo di-
sipa". zPor clue? Porque si bien la condiciOn consiste en el hecho de en-
tregarle una cantidad de dinero a una persona que se halla bajo guarda, lo
racional es presumir que las partes han entendido que esta condiciOn debe
cumplirse en Ia forma que ordinariamente deben cumplirse las condiciones
con respecto a las personas incapaces; y to corriente, lo lOgico y lo le-
gal es que Ia suma de dinero se entregue no at pupilo, sino a su repro-
sentante legal.
La regla del articulo 1483 no es sino la aplicaciOn a un caso parti-

cular de una regla que el C. Civil consigna at tratar de la interpreta-
ciOn de los testamentos y de los contratos, regla que puede enunciarse asi:
"para conocer Ia voluntad de los contratantes o del testador debera estar-
se mas a Ia sustancia de las disposiciones que a las palabras de que el
testador o los contratantes se hayan servido". Por eso es que en el caso
del articulo 1483 hay que averiguar Ia intend& de las partes, y para ave-
riguar esta intenciOn, se estara al modo alas racional de cumplirla, por-
que Ia ley presume que los contratantes son hombres juiciosos que al
contratar estan con plena capacidad de raciocinio.
Averiguada eta es Ia manera como Ia condiciOn debe cumplirse, Ile-

ga el momento de aplicar entonces Ia regla del articulo 1484: "Las con-
diciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida".
180
En el antiguo derecho se admitia que las condiciones se podrian cum-

pfir equivalentes, no solo ejecutando el hecho mismo que las partes
hubieran dispuesto, sino tambien un hecho analog de igual o de identi-
ca significaciOn. Nuestro C. Civil, siguiendo en esto al C. de Napoleon, no
acept6 of cumplimiento de las condiciones por equivalencia, sino que exi-
ge, pare que to condiciOn se repute cumplida, que se cumpla literalmen-
te, cuando se realice el hecho mismo en que la condicien consiste, y no
cuando se realice otro, por igual o identico que ese hecho sea. Asi, si yo
digo: "Le doy mil pesos si Pedro se recibe de abogado", sOlo se entendera
cumplida Is condiciOn si Pedro se recibe de abogado y no si se recibe de
medico o de ingeniero. Otro ejemplo: en un contrato o en un testamento
se dice: "Se dan mil pesos a Pedro si va a Valparaiso". Pedro ye a Valpa-
raiso en tren, y las partes comienzan a discutir, sosteniendo una de ellas
que no se ha cumplido la condicien, porque el viaje debie hacerse en
aeroplane, o a pie, a a caballo o en autornevil. Lo primero que tiene que
hacer of juez es aplicar el articulo 1483; si Ia condicien consiste en it a
Valparaiso, el juez debe presumir quo la condiciOn se cumple yendo Pe-
dro a Valparaiso por cualquier medio, y lo normal y corriente es que se
viaje en tren, y en presencia de este hecho se entiende ese of modo que
las partes han entendido que lo fuere. Supongamos ahora que Pedro no
haya Ida a Valparaiso, sino que se haya bajada en Vifa del Mar, en Q ul-
Ifota o en Limache. No estaria cumplida la condiciOn en virtud del articulo
1484.
Efectos de la Perdida de Ia Cosa, Pendiente la Condicidn
Se ocupa tamblen el COdigo de determiner las reglas sobre el efecto

que se produce cuando la cosa materia de la obligacien condicional se des-
truye o deterlora en el tiempo que media entre el contrato y el cumpli-
miento de la condiciOn. El articulo 1486 reglamenta este situacien, y se
gen 61, la case se entiende perderse o destruirse no sOlo cuando material-
mente se destruye o plerde, sino tambien cuando se destruye la aptitud
a que segim su naturaleza o segtin fa convencien se la destine. Asi, dentro
del articulo 1486, on cabalio de carrera no solamente se entiende destruir-
se o perderse, no sOlo perece, para emplear una expresiOn ales legal toda-
via, cuando el cabana se muere o lo matan, sino cuando el caballo se in-
utilize, quebrendose una pate, por ejemplo, porque segiin Is aptitud del
caballo, su objeto es correr carreras, y un caballo con una pate male no
sirve pars eso. El caballo este vivo, pero en concepto de la ley la coca
se ha destruido o ha perecido. A este respecto, dispone el inciso final del
articulo 1486- "Todd to que destruye la aptitud de la cosa para el objeto
a que segtin su naturaleza a segen to convencien se destine, se entiende
destruir la cosa".
El articulo 1486 da reglas distintas, segtIn que la cosa perezca con

sin culpa del deudor. Si entre la celebracien del contrato y el cumplimien-
de Ia condiciOn la cosa perece integramente sin culpa del deudor, se ex-
tingue la obligacien, el deudor a nada este obligado y nada puede exigir-
le en cambio el acreedor, porque el contrato no ha podido formarse por
faith de objeto, pues este no solamente debe existir en el momenta de la
181
celebraciOn del contrato, sino tambian al tiempo de cumplirse Ia condi-

ciOn. SI yo le vendo un caballo a Pedro si va a Europa, y el caballo se
muere antes que Pedro vaya a Europa, no hay contrato y se extingue
toda obligaciOn por defecto o por falta del objeto en el momenta de
cumplirse Ia condiciOn.
Si Ia cosa perece parcialmente, si solamente se deteriora o menos-

caba sin culpa del deudor, el deterioro debe sufrirlo el acreedor, quien
tiene obligaciOn de recibir Ia cosa en el estado en que se encuentre, sin
aue pueda pedir rebaja de precio. Como compensaciOn is ley da at acree-
dor todos los aumentos y mejoras que Ia cosa reciba, sin que por su parte
el deudor pueda exigirle nada par ello, y sin que el acreedor tenga obtiga-
ciOn de pagar mayor precio por Ia cosa. Asf, si yo vendo una vaca bajo
la condiciOn de que el comprador vaya a Valparaiso, y en el tiempo que
media entre at contrato y el cumplimiento de la condiciOn la vaca ha te-
nido crfas, pero al mismo tiempo ha perdido un ojo, las crias que Ia vaca
ha tenido en el tiempo intermedio son para el comprador y nada esta
obligado a dar por los terneros que han nacido, porque una vaca sin ojo
sirve siempre para el objeto a que se la destina, ya que este es principal-
mente hacerla producir leche... A Ia inverse, nada puede pedir at com-
prador como rebaja de precio por Ia p6rdida del ojo que la vaca ha su-
frido.
Si la cosa perece totalmente por culpa del deudor, cambia Ia regla:

Ia obligaci6n entonces no se extingue y el acreedor tiene derecho a exi-
gir el precio y Ia indemnizaciOn de perjuicios. No hay en esto sino una
aplicaciOn de las reglas generates.
Si la perdida as parcial y proviene de Ia culpa del deudor, el acree-

dor tiene derecho a pedir a su arbltrio o la resotuclOn del contrato, o Ia
entrega de Ia cosa, y en ambos casos con indemnizaciOn de perjuicios. El
C6digo dice improplamente "rescisiOn"; yo digo "resoluciOn", porque en
este case la acclOn que procede as la resoluciOn, fundada en Ia faith de
cumplimiento de la obligaciOn que tlene el deudor de conserver la cosa
ya que por incumplimlento de esa obligaciOn' ha sobrevenldo el perjulcio,
y cuando una de las partes deja de cumplir lo pactado, hay resoluclOn y
no rescisiOn.
Si Ia obligaci6n condicional consiste en entregar Glen sacos de trigo,

zse apllca el articulo 1486? No, porque se trata de una obligaciOn de ge-
nero, y es sabido que el genero no perece; el articulo 1486 se refiere Oni-
camente a las especies o cuerpos clertos.
Todas las reglas anteriores estan contenidas en los dos primeros in-
cisos del articulo 1486, que dice: "Si antes del cumplimiento de Ia con-
diciOn la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue Ia obli-
gaciOn; y si por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la
indemnizaciOn de perjuicios". "SI Is cosa existe at tiempo de cumplirse
Is condiciOn, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechtindose at
acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido Ia cosa, sin ester
182
obliged a dar mss por ella, y sufriendo sus deterioros o disminucian, sin
derecho alguno a que se le rebaje el preclo, salvo que el deterioro o dis-
minuciOn proceda de culpa del deudor, en cuyo caso el acreedor podra
pedir o que se resell Ida el contrato, o que se le entregue la case, y ede-
-
mas de to uno, o lo otro, tendra derecho a indemnizacian de perjuicios".
Efectos de las Condiciones Suspensive y Resolutoria
Efectos de la condiciOn suspensive
Hemos definido ya la candid& suspensive como aquella que mien-

tras no se cumple suspende la adquisiciOn de un derecho; "le doy mil pe-
sos si se recibe de abogado". Es la existencia misma del derecho, y en
consecuencia, de is obligacian, to que esta en suspenso mientras la condi-
don no se cumple; hay una incertidumbre en el acto juridico que hace ig-
norar si el deudor sera deudor o si el acreedor sera o no acreedor.
Punta muy discutido entre los autores es el relativo a saber en mid

memento se forma le obligaciOn condicionai, si se forma elle al cumplir-
se la conclicidn, coma creen algunos, o si se forma at momento de conve-
nirse el acto juridic que la engendra; en otros terrninos, desde qua mo-
menta existe Ia obliged& condicional ante el Derecho entre el deudor
y el acreedor.
Algunos han creido que la obliged& condicional sOlo existe ante

el Derecho desde que Ia condiciOn se cumple. Pero la generatidad de las
opiniones, y a mi entender este doctrine es riles ajustada a Ia ley, estan
contestes en sostener que la obligacidn, y en consecuencia el derecho con-
dicional, se forman desde el momenta de celebrarse el contrato que la en-
gendra, y es par eso que desde ese momenta, deben concurrir todos los
requlsitos necesarlos pare la formed& del contrato.
Pero si bien el contrato y Ia obliged& condicional se forman en

et momenta en que las partes ban convenido en Ia obliged& de que se
trate, el derecho del acreedor condicional, existe solamente en germen,
hay un rudimento de derecho que existe en Ia penumbra, en la incerti-
dumbre de si llegara a ser o no como todos los dems derechos.
Hay muchas rezones para demostrar si el derecho existe en ger-

men at tlempo de convertirse el contrato: en primer lugar, la retroactivi-
dad de las condiciones; icOmo se explicarra el efecto retroactivo de las
condiciones si el derecho condicional solo existlera desde el momenta en
que la condiclOn se ha cumplido? zQue razOn habria si la obliged& y at
derecho nacieran y se formaran at cumptirse la condicien, pare retro-
traer sus efectos a una apoca anterior a ells? En seguida,Omo se ex-
plicaria que el derecho y la obliged& condicional pudieran transmitirse a
los herederos del deudor y del acreedor, si el derecho y la obligacin
condicional sOlo existieran a partir del cumplimiento de Ia condiciOn? Si
sdlo se transmits lo que se tiene y lo que existe y si of acreedor nada tu-
viera desde el contrato haste el cumplimiento de la condicidn, tcOrno po-
183
dria transmitir lo que no tiene? Sin embargo, Ia ley declare expresamente

Ia transmisiOn de estos derechos condicionales y de estas obligaciones con-
dicionales.
Por otra parte, lcOmo se explicaria el derecho del acreedor condi-

cional a solicitar medidas conservatives si ningn derecho tiene antes del
cumplimiento de Ia condici6n?
Finalmente, entre el contrato y el cumplimiento de Ia condiciOn no

puede el deudor desligarse por su sole voluntad del vinculo juridico, y
esto este demostrando una vez ms que desde el momento mismo de is
celebraciOn del contrato se han producido efectos, ya que si no existieran,
podria el deudor libertarse en cualquler momento de Ia obligaciOn quo
contrajo.
Todas estas razones hacen Heger a la conclusiOn irrefutable de que

Ia obligacidin condicional y el derecho condicional existen desde el mo-
mento en que el contrato se celebra, si bien es solo un principio de dere-
cho que queda subordinado al evento de que la condiciOn se cumpla.
Si se pudiera comparar materialmente con algo este que acabo de

explicar, podria compararse con Ia existencia natural y legal de las per-
sonas. En concepto de la ley una persona no es generalmente persona. sino
a partir del nacimiento; pero antes del nacimiento, Ihey o no un prin-
ciple de personalidad que Ia ley reconoce y protege? Evidentemente que
Ia hay; Ia ley protege la vida del que esta por nacer y protege sus dere-
chos. Lo mismo sucede en materia de obligaciones condicionales; mien-
tras dura el embarazo hay un germen de derecho, y una vez que se pro-
duce el nacimiento, o sea Ia realizaciOn de Is condiciOn, el germen o prin-
ciple de derecho se transforma en un derecho.
La condiciOn suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendien-

te, cumplida y fallida. Mientras Ia condiciOn pende, si bien existe en
estado latente Ia obligaciOn, si bien hay un germen o rudimento de dere-
cho, Si bien dste esta en estado embrionario, y es, por consiguiente, la
existencia misma del derecho la que esta en suspenso, no puede por eso
dejar de reconocerse que existe un derecho, pero no completo nl con to-
dos sus atributos, porque es Ia existencia, la vida del derecho Ia que esta
peligrando, de manera que si Ia condiciOn no se cumple el derecho con-
dicional fella.
A) Mientras la condiciOn esta pendiente hay un germen de derecho,

pero no hay un derecho completo, y no as un derecho que otorgue, en
consecuencia, at acreedor, todos los atributos de tal. De este fluyen las
siguientes consecuencias: 1) El acreedor condicional, mientras pende Ia
condici6n, no puede exigir el cumplimiento de Ia obligaciOn, no puede
exigir at deudor que realice Ia prestaciOn debida. El articulo 1485, incise
1 9 , dice expresamente: "No puede exigirse el cumplimiento de Ia obli-
gaciOn condicional, sine verificada la condiciOn totalmente" Y el articu-
lo 1078, aplicable a las obligaciones condicionales a virtud del articulo
184
1493, dispone: "Las asignacjones testamentarias bajo candid& suspen-

sive no confieren at asignatario derecho &gun mientras pende la con-
dicier), sino del de implorer las providencias conservatives necesarias"
(Inciso 1 9 ).
No puede, pues, el acreedor condicional exigir at cumptimiento de

la obligaclan, porque este germen de derecho no to autoriza para ello, ye
que el acreedor no sabe todavia si realmente y en definitive sere o no
acreedor.
2 9 ) El deudor, consecuencialmente, no este, obligado a cumplir su obli-

ged& "pendente conditione"; es decir, pendiente la condicien, el deudor
no este obligado a pager el hecho debido, y por eso, si pendiente la
condiciOn, page, este autorizado para repetir todo lo que haya pagado en
virtud de tal condicien, porque todo pago supone una cause, y el deu-
dor condicional no sabe si realmente este o no obligado a pagar; su pago
no Ilene una cause eficiente en concepto de la ley, y por esto el articulo
1485, inciso 2 9 , establece que "Todo lo que se hubiera pagado' antes de
efectuarse la condici& suspensive, podre repetirse mientras no se hie
biera cumplido".
3 9 ) Finalmente la prescripcien de la accien del acreedor no corre mien-

tras este pendiente la condicien, porque segrin el articulo 2514, la pres-
cripcien extintiva corre desde que la obliged& se hace exigible, y la obli-
ged& condiclonal no se hace exigible, con arreglo at articulo 1485, sino
una vez cumplida la condiciOn. La prescripcian supone necesariamente que
el acreedor haya podido actuar, haya podidd obrar, porque se funda en la
negligencia de un Indlviduo; por eso es que la prescripcien de la acciOn
condicional del acreedor no corre sino a partir desde el dia en que la con-
did& se cumple.
Puesto que la obliged& condicional existe en germen desde el mo-

menta de la celebraciOn del contrato que to engendra, en el mismo este-
do existe el derecho del acreedor condicional, si bien este derecho puede
consolidarse o extinguirse definitivarnente, segim que la condicien Palle
a se cumpla. Pero el derecho del acreedor condicional entre la celebra-
clan del contrato y el cumplirrilento de la condiclan, es un derecho que for-
ma on elemento active) de su patrimonia, y constituye para el un derecho
adquirido, porque ha entrado en su patrirnonio por un contrato, por tin
titulo que Ie'es propio, por medio de una facultad legalmente ejercitada;
el tenia el derecho de ejercitar ese facultad de contratar, la puso en mo-
vimiento, y ese movimlento le dio una materiaiidad. Por eso, si bien el
derecho del acreedor condiclonal puede calificarse de una expectativa en el
sentido vulgar y,corriente que eats palabra tiene, no es, sin embargo, una
expectativa en el sentido que la ley Sobre Efecto Retroactivo le da, sino
que es un derecho adquirido, y par eso no puede modificarse por las !eyes
que se dicten con posterioridad a la celebracien del contrato. El articulo 22
de la ley Sobre Efecto Retroactivo establece que en todo contrato se en-
tenderan incorporadas las !eyes vigentes at tiempo de su celebracien; lue
go, es la ley vigente at tiempo de la celebracien del contrato condicional
185
ARTURO ALMSANDRI RODRIGUEZ
la que va a regir este derecho, y no la ley posterior que senale otros efec
tos u otros requisitos para la existencia de esta condiciOn o de ese con-
trato.
Del hecho de ser el derecho del acreedor condicional un derecho
que existe en embriOn o en germen, fluyen dos coosecuencias enunciadas
en el articulo 1492: 1) La primera de ellas es que este derecho es trans-
misible a los herederos del acreedor. El articulo 1492 en su inciso 1 lo
dice bien claro: ''El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre
el contrato condicional y el cumplimiento de Ia condiciOn, se transmite a
sus herederos; y lo mismo sucede con la obligaciOn del deudor".
De modo que si entre la celebraciOn del contrato y el cumplimiento
de Ia condiciOn fallece el acreedor o el deudor condicional, su derecho en
el primer caso, y su obligaciOn en el segundo, se transmite a sus herederos,
quienes pueden ejercitar el derecho y quienes deberan cumplir la oblige-
diem, una vez que Ia condiciOn se haya cumplido.
Este es Ia aplicaciOn de las reglas generales de que quien contrata
no lo hace solo para si, sino tambien para sus herederos, y sin considera-
cien a las personas.
Esta regla, enunciada en el articulo 1492, inciso primero, "no se
aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos",
por disposiciOn expresa del inciso 2 9 del articulo 1492. La generalidad
de los terminos del inciso 2 pudiera hacer creer que ni el derecho ni Is
obligacien condicional emanados de un testamento o de una cloned&
entre vivos, son transmisibles a los herederos del acreedor o del deudor .
Pero los terminos de este inciso segundo no son tan amplios y generales,
porque su alcance esta limited por el articulo 1078 aplicable en materia
de obligaciones condicionales y segtin el cual "Las asignaciones testa-
mentarias bajo condiciOn suspensiva no confieren al asignatario derecho
alguno mientras pende Ia condici6n, sino el de implorer las providencias
conservatives necesarias" (inciso 1?). Ya algo analog habfa consignado
el articulo 762 en materia de fideicomiso, cuando dispone quo "el fidelco-
misario que fallece antes de Ia restituciOn, no transmite por testamento o
abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expecta-
tiva, que pasa, ipso-jure al sustituto o sustitutos designados por el consti-
tuyente si los hubiere". Por otro (ado, inciso 2 9 del articulo 1078 dis-
pone que "si el asignatario muere antes de cumplirse Ia condiciOn, no trans-
mite derecho alguno", porque las asignaciones testamentarias como actos
gratuitos o actos de liberalidad que son, se ejecutan en consideraciOn a las
personas, son de aquellos actos que los romanos Ilamaban "in tuito per-
sonae", es decir, realizados en consideraciOn a las personas; y edemas,
para suceder a una persona es menester existir natural y civilmente al
tiempo de cumplirse la condiciOn, es decir, es menester set persona, por-
que solo stas pueden ser sujetos de derecho; de manera que si el asigna-
tario condicional, al tiempo de cumplirse Ia obligaciOn, no tiene los carac-
teres de persona natural no tiene personalidad, no puede adquirir nada,
nada incorpora a su patrimonio y nada puede, en e consecuencia, transmi-
tir a sus herederos, ya que se transmite lo que se tiene, lo que se he ad-
quirido.
186
Otro tanto cabe decir del donatario en las donaciones entre vivos
que estan equiparadas por la ley a las asignaciones testamentarias y que
exigen que el donatario exista natural y civilmente at mismo tiempo de
cumplirse la condiciOn; por eso, el asignatario condicional y el donatario
condicional que fallecen antes de cumplirse Ia condiciOn, no transmiten
derecho alguno a sus herederos y en esto que hay una excepcin a las
reglas del articulo 1492, porque el derecho condicional emanado de un
contrato cualquiera que el sea, es transmisible a los herederos del acree-
dor.
Pero con respecto a las obligaciones condicionales emanadas de un

testament o de una donaciOn entre vivos, el articulo 1492 nada dice, y
en defecto de este disposicidn express, se sigue la regla general que toda
obliged& es transmisible a los herederos del deudor; y asf, 81 antes del
cumplimiento de la condiciOn fallece el deudor de una obliged& condi-
clonal emanada de un testament o de tine donaciOn entre vivos, sus he-
rederos estan obligados a darle cumplimiento. Juan done a Pedro una case
bajo condiciOn que se reciba de abogado; si el donatario fallece antes de
cumplirse Ia condiciOn, la obliged& se extingue porque el donatario de-
be existir natural y civilmente at momenta de cumplirse la condiciOn;
pero si el donante es el que fallece antes que Pedro se reciba de abogado,
los herederos del donante estan obligados a cumplir su obliged& cuan-
do Pedro se reciba de abogado.
29) La otra consecuencia que fluye del principio de que el acree-

dor condicional, mientras pende la condiciOn, tiene un derecho en germen,
es el que puede, pendente conditione, impetrar las providencias conser-
vatives necesarias pare evitar el deterioro o menoscabo de la cosa obje-
to de la obliged& condicional, a fin de que puede este cumplirse y eje-
cutarse una vez que Ia condiciOn se haya verificado. Tres disposiciones
del C. Civil reconocen este derecho del acreedor, mientras pende la condi-
don, y ellas son las de los articulos 761, 1078 y 1492. El articulo 761
contenido en el Owl de la propiedad fiduciaria, autoriza expresamente
at fideicornisario, mientras pende la condicidn, pare impetrar las provi-
dencias conservatives necesarias si la propiedad pareciere peligrar o date-
riorarse en manes del fiduciarlo; analog() precepto contlene el articulo
1078, inciso 1 9 , y por Ultimo el articulo 1492 en su inciso final tamblen
reconoce este derecho. No dice el Cddigo ctelles son estas medidas con-
servatives; quedard entonces a Ia prudencia del juez determiner e indicar
clue medidas deben ejercitarse. Este es el tinico derecho que la ley otorga
al acreedor condicional mientras pende la condicit5n, y no podrd, en con-
secuencia, ejecutar ning& acto que se traduzca en el ejercicio de otros de-
rechos coma la ejecuciOn forzada de la obligaciOn, ni de los actos propios
del dominlo como el use o el gore de la cow el articulo 1078 es bastan-
te explicit sabre el particular cuando dice que el asignatario condicional
no tiene "derecho algurro" mientras pende la condiciOn, sine el de implo-
rer las providencias conservatives necesarias.
B) Si la condiciOn suspensive fella, se extingue definitivamente la

obliged& y desaparece el derecho condicional, se barren los efectos del
acto en el presente, en el pasado y en el future, !as cosas continCian come
187
continuer
ir atrs
Ia condiciOn solo produjera efectos desde el dia en que se' cumpliera, el

acreedor no tendria derecho a los aumentos y mejoras que reciba Ia cosa,
sino a partir del dia en que Ia condiciOn se cumpla.
Y finaimente, si Ia condiciOn no operara retroactivamente,Omo

se explicaria el hecho de que las enajenaciones y gravamenes consentidos
por el deudor condicional caduquen, y se validen los constituidos por
el acreedor condicional, mientras Ia condiciOn estaba pendiente, una vez
que esta se cumpla? Solo por el efecto retroactivo que produce la con-
diciOn.
A mi juicio, en Ia legislaciOn chilena Ia retroactividad de las con-

diciones es algo que este admitido. Las tendencies modernas de las legis-
laciones se dirigen a suprimir Ia retroactividad por los inconvenientes eco-
nOmicos de todo genero que ofrece, principalmente en lo que respecta a
los terceros; por eso, el COdigo alemen y el COdigo federal suizo, establo-
cen que las condiciones no producen efecto retroactivo; ambos COdigos
permiten estipular que una condiciOn produzca efecto retroactivo, per:)
para ello es menester una declaraciOn formal de voluntad de as partes;
en defecto de esta declaracin de voluntad, las condiciones no produce!,
dicho efecto.
Desde el moment() que la condiciOn cumplida opera retroactivamen-

te, hay que suponer, una vez que ella se ha realized, que los efectos del
acto se han producido desde el dia que el contrato se celebrO; desde en-
tonces se reputa que el acreedor ha sido tal y que el deudor ha tenido
Ia calidad de deudor; las cosas pasan, en buenas cuentas, como si el
acto hubiera sido puro y simple.
Aplicando rigurosamente of principio de la retroactividad de las con-

diciones, hay que Ilegar a la conclusiOn forzosa que los frutos perci-
bidos durante el tiempo en que la condiciOn estuvo en suspenso, deben
pertenecer al acreedor condicional. No obstante esto, to ley chilena ha es-
tablecido una excepci6n a esta regla, y el articulo 1078, aplicable a las
obligaciones condicionales en virtud del articulo 1493, ha establecido que:
"Cumplida Ia condiciOn, el asignatario no tendre derecho a los frutos per-
cibidos en el tiempo intermedio, si el testador no los hubiera expresamen-
te coricedido". (inciso final). De manera que mientras pende la condi-
ciOn, los frutos no pertenecen at acreedor, a rnenos que se haya estable-
cido expresamente otra cosa; excepciOn esta que este corroborada por el
articulo 1338, NQ 1Q y por el articulo 1488, que se refiere a la condi-
ciOn resolutoria. Es pues, indiscutible entre nosotros, que el acreedor con-
dicional no tiene derecho a los frutos producidos en el tiempo intermedio,
es decir, pendente conditione, a menos que en el contrato o testamento se
disponga expresamente otra cosa. cue! es Ia razOn de estas disposi-
ciones del C. Civil chileno? El legislador se encontrO en presencia de dos
hechos: por un lado Ia ficciOn de la retroactividad, y por el otro el he-
cho de Ia propiedad y Ia posesiOn. Ante esta situaciOn, Lcuel debia ser Ia
instituciOn merecedora de su amparo? LOgicamente, la que se basa en Ia
reaiidad, en la propiedad y en la posesiOn, y no algo que se basa en una
mera ficciOn legal, como es la retroactividad de las condiciones.
190
TEORIA DE LAS OBLIGAD1ONES
Consecuencia de la retroactividad de las condiciones as que una vez

cumplida o verificada una condiciOn suspensive, se presume que at acree-
dor ha side propietario de la cosa, no desde el die en que la condiciOn se
cumple, sino desde el dia en que se le hizo la tradician de la cosa bajo con-
diciOn suspensive y que, per consiguiente, ha side propietario de ells du-
rante todo el tiempo corrido entre la tradiciOn y el cumplimiento de la
condicien suspensive; y a la inverse, que at tradente bajo condiciOn sus-
pensive, no ha side propietario de la misma durante todo ese tiempo, y
que delO de set propietario no at dia en que la condicien se cumplid, sine
-
el dia en que la tradicien se efectud. Por ejemplo, si yo vendo un caballo

bajo condiciOn suspensive a Pedro, y le hago tradiciOn del caballo, Pedro,
at comprador, se reputare duefio de el, una vez cumplida la condicidn, el
dia en que yo se lo entregue y no el dia en que la condicien se realize, y
que ye he dejado de ser propietario el dia en que lleve a cabo la tradiciOn
y no el die del cumptimiento de la condiciOn. En este situation, todos los
gravemenes y todas las enajenaciones que haya efectuado el acreedor, se
validan definitivamente, porque fueron hechas per una persona que tenia
dominio de Ia cosa; y a la inverse, todos los gravemenes consentidos por
el deudor bajo condiciOn suspensive, durante ese tiempo, caducan y se ex-
tinguen por at cumplimiento de la condicidn, porque en virtud de la fic-
clan juridica, se considera que el dominio lo perdid et dia en que la tra-
dicier) se hizo, y no siendo duefio de la cosa que grave o enajena, no ha po-
dido velidarnente enajenarta o gravarla.
Por eso, los articulos 1490 y 1491 que estudiaremos mss adelante
con debido detenimlento, establecen las reglas que en etlos se indican, y
que no son sino una aplicacien del principio de la retroactividad de las
condiciones; hay una action contra los terceros a quienes at dewier haya
enajenado o gravado la cosa, ya que cumplida la condicien, todos los gra-
vamenes o enajenaciones hechos por at deudor caducan y at acreedor tie-
ne derecho pare exigir Ia entrega de la cosa libre de todo gravamen. Los
articulos 1490 y 1491 autorizan expresamente para intent& este accien
contra los terceros; come estos articulos tienen mayor aplicaciOn tratn-
dose de la condicien resolutoria, sera en ese memento cuando los ana-
lizaremes.
2') Efectos de is condiciOn resolutoria
Con arreglo al articulo 1479, la condiciOn resolutoria e's aquella que

por su cumplimiento extingue un derecho. Nosotros la definimos como
un suceso future e incierto del cual depende la extinciOn o resolution de
un derecho: "Le doy mil pesos a Pedro si se recibe de abogado, Pero si va
a Europa me los devuelve". Aqui hay una condicien resolutoria, porque
verificada la condicien, debere Pedro restituir to que haya recibido bajo
tal condiciOn.
La condicien resolutoria afecta a la resolution del derecho. Asi co-

me la condiciOn suspensive se refiere al nacimiento del derecho, en la con-
dicien resolutoria, es Ia muerte, as el fin del derecho lo que este depen-
diendo del suceso futuro e incierto.
191
En realidad, no hay sino una especie de condiciOn, Ia condiciOn sus-

pensive, porque aun Ia condiciOn resolutoria es en el fondo una verdadern
condiciOn suspensive, cuyo efecto en vez de suspender el nacimiento del
derecho, es suspender el fin o la extinciOn del derecho, mientras ella no se
cumple. Podemos definir por eso, perfectamente bien la condiciOn resolu-
toria, como Ia condiciOn suspensive de In resolucien o extincien de un de-
recho. Por esto, toda condiciOn constituye una condiciOn resolutoria y una
condiciOn suspensive; lo que para una persona es condiciOn resolutoria,
es para la otra condiciOn suspensive. Cuando un individuo adquiere una
cosa bajo condiciOn resolutoria, pasa a ser propietario de ella bajo tal
condiciOn, pero el que se Ia entrega pasa a ser propietario de la misma
bajo condiciOn suspensiva, porque mientras el primero esta expuesto
dejar de ser propietario, el segundo tiene por su parte una expectativa de
Ilegar a serlo, si Ia condiciOn resolutoria se cumple.
La condiciOn resolutoria tiene una importancia mucho mayor que
la suspensive, por dos razones: 11 porque es de una aplicaciOn mucho
riles frecuente; y 2 porque puede revestir tres formes distintas que pro-
ducen tambien efectos enteramente distintos, y ellas son: condicien reso-
lutoria ordinaria, condicien resolutoria tacita o subentendida, y el pacto
comisorio.
La condicien resolutoria ordinaria es la estipulada por las partes en
el contrato, y consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimien-
to de Ia obligacien contraida: "Le dono un caballo a Pedro, pero Pedro me
lo devolvera si no se recibe de abogado en dos anos". A esta condiciOn se
refieren los artfculos 1479, 1487 y 1488 del C. Civil; debe estipularse por
las partes, porque no tiene otra fuente que su voluntad, y esta condiciOn
es Ia que algunos autores franceses suelen Ilamar "condiciOn resolutoria
expresa"; pero es preferible Ilamarla ordinaria, para no confundirla con
el pacto comisorio.
La condicien resolutoria tecita o subentendida es la que por el mi-

nisterio de la ley, sin necesidad de estipularse, va envuelta en todo con-
trato bilateral, y consiste en no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. De ella se ocupa el articulo 1489; y no necesita estipularse, por-
que la ley Ia presume en todo contrato bilateral.
Finalmente el pacto comisorio es la condicien resolutoria ticita o
subentendida por la ley en todo contrato bilateral, expresada por las par-
tes en el contrato; en otros terminos, es la estipulaciOn expresa de la re-
gla contenida en el articulo 1489, como si en un contrato de yenta se
dijera: "La yenta se resolvers si el comprador no paga el precio en el tiem-
po convenido". Ma's graficamente, aun, es la inclusiOn en el contrato del
precepto del articulo 1489. Del pacto comisorio se ocupan los articulos
1877 a 1880 del C. Civil, y como vamos a verlo, puede revestir dos for-
mas distintas, segOn que Ileve o no la clausula de Ia resolucien ipso facto.
La Condicidn Resolutoria Ordinaria
La condiciOn resolutoria ordinaria es toda condiciOn resolutoria es-

tipulada por las partes en un contrato, slempre que el hecho constitutivo
192
de la misma, no sea la infraction de aiguna de as obligaciones contraidas:

"Le doy mil pesos, pero si se casa me los devuelve; le doy un caballo, pe-
ro si va a Valparaiso me lo restituye, etc".
La condiciOn resolutoria ordinaria puede encontrarse en tres esta-

dos; pendiente, Wide y cumplida. Mientras la col Olden resolutoria es-
-
te pendiente, mientras no se ha realized aim el hecho en que coneiste y

no se sabe si se realizare o no, come ells no afecta at nacimiento de Ia
obligaciOn, sine a su resolution o extincien, la obligation condicional de
condicien resolutoria, pendiente esta, se considera tome si fuera pura y
simple, produce todos sus efectos desde que se contrae, el deudor este en
consecuencia, obligado a cumplirla, el acreedor tiene derecho a exigir su
cumplimiento, y las cosas pasan entre el deudor y el acreedor de la misma
manera que si Ia obligation no estuviera subordinada a ninguna condicidn.
Si la condicien fella, se consolidan definitivamente los efectos del

contrato y de la obligacien, la condiciOn se considera come no escrita, v
todo se presenta come si de un principle o desde el memento en que las
partes contrajeran la obligacien, esta hubiera side pure y simple, y no
condicional; el derecho del acreedor se consolida en definitive y, conse-
cuencialmente, todos los derechos emanados del acreedor; las enajena-
clones y gravemenes que el haya consentido quedan consolidados. Asi,
cuando ye le doy mil pesos a Juan bajo is condlcidn de restituirmelos si
se casa dentro de dos aflos, y transcurren estos sin que Juan contraiga
matrimonio, es decir, si. la condiciOn fella, la obligaciOn se consolida
definitivamente, y su efecto es el de la obliged& pure y simple.
Si Ia condiciOn se cumple, la obligacin desaparece, la obliged& se

extingue, porque uno de los modes de extinguir obligaciones segtin la ley,
es el evento de la condition resolutoria; cumplida ells, desaparece el
vincula juridic, y come la condicien resolutoria, at igual que la suspen-
sive, opera retroactivamente, esto es, sus efectos se retrotraen at dia en
que las partes contrajeran la obligacien, el efecto que produce la condi-
tion resolutoria cumplida es hacer voiver a las partes al estado que tenian
el tiempo de cetebrarse fa obligacien que se ha resuelto. De ahi por qua
el articula 1487 dispone que "cumplida la condicin resolutoria debera
restituirse lo quo se hubiere recibido bajo tat condiciOn, a menos que esta
haya lido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso po-
dial este, si quiere, renunciarla; pero sere obliged a declarer su deterrni-
naciOn, si el deudor to exigiere".
La regla general es que cumplida la condicien resolutoria, a virtud

del efecto retroactivo, las cosas se restituyan a su estado anterior, y en
consecuencia, quien recibe algo bajo condiciOn resolutoria, cumplida esta,
debere restituirlo.
Hace excepcien a este regla lo dispuesto en el articulo 1488 en orden

a que los frutos percibidos en el tiempo intermedio que va entre Ia cele-
bracien del contrato y el cumplimiento de la condiciOn, no deben resti-
tuirse; han side percibidos por quien era propietario, y Ia ley, entre el
193
principio de Ia retroactividad y el hecho material de la posesiOn, ha sa-

crificado aquel en aras de esta y por eso autoriza en el art. 1488 para
no restituir los frutos percibidos durante el tiempo comprendido entre
Ia celebraclOn del contrato y el cumplimiento de Ia obligaciOn: a menos
que Ia ley, el donante, el testador o los contratantes, segim los casos,
hayan pactado otra cosa.
Pero puede senalarse como excepcien at principio del articulo 1488,

dIsposicien del articulo 1875 que, at determinar los efectos que produce
Ia resoluclen de una compra-venta por at hecho de no pagarse el precio
por el comprador, establece que el vendedor tendra derecho para "retener
las arras, o exigirlas dobladas, y ademes para que se restituyan los fru-
tos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere paged,
ya en la proporciOn que corresponda a Ia parte del preclo que no hubiere
sldo pagada". (Inciso
En cuanto a las enajenaciones o gravemenes consentidos por el

acreedor o por el deudor en el tiempo intermedio, ellos caducaren o sub-
sistiren, segOn los casos. Si el que ha reclbido una cosa bajo condiciOn
resolutoria la ha enajenado o gravado, esa enajenaciOn o ese gravamen
caducard segen las reglas generates.
teem opera la condlciOn resolutoria ordinaria?
Puesto quo Ia condicien resolutoria ordinaria no as en at fondo slno

una condicien suspensive, podemos decir que Ia condiciOn resolutoria, at
Igual que la suspensive, opera de pleno derecho, por el solo ministerlo de
Ia ley, es decir, basta at solo cumplimiento de la condicien, la realized&
del hecho en qua la condici& consiste, sin necesidad de declared& Ju-
dicial alguna, para que se opera el efecto proplo de Ia condiclOn, cual
es Ia extinct& del derecho a que se ref iere. Corrobora esta interpretactOn
el texto del articulo 1479, que, al deflnir la condicien resolutoria, dice
que to es "cuando por su cumplimiento se extIngue un derecho". Bas-
ta et cumplimiento de Ia condlcien resolutoria, la reallzacien del hecho
en que la condicien consiste, para que se resuelva el derecho y se pro-
duzca el efecto propio de tat condiciOn. Posiblemente se suscitarn Ju-
das entre las partes, se negare por una de ellas la restitucien de lo que
bajo tat condiciOn recibi6, se provocara un conflicto de Intereses entre
los que celebraron el acto, sere necesaria la intervencien del juez, pero
el Juez Ilamado a pronunciarse sobre esto tiene un papel meramente
pasivo; no proceder a declarer 61 Ia resoluciOn, ni sere la sentencia ju-
dicial Ia quo venga a conceder o a producir este estado juridico denomi-
nado resoluciOn; el Juez se limitar6 slempre a comprobar que se ha pro-
ducido el hecho constitutivo de la condicien, que Ia obligaciOn se ha re-
suelto y que se han producido los efectos inherentes a esta. El papel del
juez es analog() at que le puede caber at medico en presencia de un Ca-
clever; constare la muerte del individuo y declararA que se han produ-
cido los efectos propios de ella y ordenar6 lo consiguiente at caso. !den-
tico es el papel del Juez en presencia de una condici6n de esta especie.
194
Consecuencia de lo mismo es que la resoluciOn que proviene de una

condiciOn resolutoria ordinaria puede ser alegada por toda persona que
tenga interes en ells, porque el contrato se resuelve para todos o no se
resuelve para nadie, y en consecuencia, podrA opener la resotucidin cual-
quiera persona que tenga inters en elle, y cualquiera persona a quien
se le pretenda exigir el cumplimiento de un contrato resuelto. La condi-
Glen resolutoria ordinaria es entonces universal en sus efectos; baste
que se produzca el hecho en que consiste, para que cualquiera puede in-
vocarla porque no es en este case el juez quien da origen a este estado
juridico, sine el hecho mismo de su cumplimiento .
La Condician Resolutorla Ticita
Este materia as de sum importancia prActica, porque la generalidad

de los contratos que se celebran son bilaterales y porque diarlamente se
presentan litigios en que hay que aplicar el artfculo 1489. Es por es()
que hay una abundantisima jurisprudencia sobre este articulo.
La condiciOn resolutoria tacita o subentendida es Ia que va en-

vuelta en todo contrato bilateral por eI solo minIsterio de Ia ley, sin
necesidad de que las partes la estipulen, y es precisamente este caracte-
ristica la que ha hecho que en ciencia jurfdica se la denomine "condi-
ciOn resolutoria Melte", porque as una condiciOn que no necesita men-
cionarse, ni las partes estOn obligadas a pactarla.
El artfculo 1489 que establece la condiciOn resolutoria tacita, dis-

pone: "En los contratos bilaterales va envuelta la condiciOn resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes to pactado". "Pero en tal
case podrfi el otro contratante pedir a su arbitrio o la resoluciOn o el
cumplimiento del contrato, con indemnizaciOn de perjulcios".
Juan le vends a Pedro un cabalio, pagadero a un ano plazo. No se

dice ms en el contrato; pero la ley presume que se ha estipulado una
condicl6n resolutoria.
LCufil es of fundamento de la condiciOn resolutoria tdcita del ar-

tfculo 1489? I,En virtud de que princlpio, de que razonamiento, de que
motive, la by subentiende en todo contrato bilateral una estipulaciOn de
este naturaleza?
Algunos autores han pretendido encontrar el fundamento del ar-

ticulo 1489 en la teorfa de la cause, dicen que en los contratos bila-
terales la cause de cada una de las obligaciones de las partes, es la
obliged& de la otra; si en estos contratos is cause de cada una de las
obligaciones de los contratantes as la obligaciOn que cada cual contrae,
es evidente que si una de las partes no cumple su obilgaciOn, la otra
obligacidn carece de cause, y no hablendo cause deja de existir y no
existiendo no hay oblIgaciOn.
195
Basta enunciar este razonamlento para convencerse de lo falso que

es. Si fuera asf, habria que aceptar que el incumplimiento de cualquiera
de las partes acarrearia Ia inexistencia inmediata del contrato, y i,c6mo
se concebiria esta explicaciOn con el derecho que otorga a los contratan-
tes el articulo 1489 para exigir el cumplfrniento o Ia resoluciOn del con-
trato? Es inconcebible, entonces, esta explicaci6n de la causa con el mis-
mo derecho que confiere el articulo 1489, porque si el contrato ha des-
aparecido por Ia inexIstencia de las obligaciones que to forman, mal se
puede exigir su cumpllmlento o su resoluciOn. La sane razOn nos esta
dlciendo que no cabe tal cosa.
Esta aplicaciOn de Ia teorfa de Ia causa, se debe al prop6sito de al-

gunos autores de explicar los preceptor legales en las teorfas Jurfdicas
en vez de hacerlo en la convivencia social, en las necesidades de los
hombres que viven en socledad. La mayor parte de los fundamentos de
las dIsposlciones legales se encontrarn en la necesidad social, y hay mu-
chas disposiciones que no tienen otra explicaciOn que la conveniencia
del momento.
Algo analog sucede en el caso del articulo 1489; no son razones

de Indole jurfdica, de orden legal o metaffsico las que justifican la exis-
tencia del articulo 1489. El fundamento de esta disposiclOn, al igual que
el fundamento del articulo 1552, debe buscarse en la equidad y volun-
tad presunta de las partes. Cuando dos personas se obligan reciprocamen-
te, se obligan en Ia inteligencia de que Ia otra parte cumpla aquello a
que se ha obligado. En los contratos bilaterales cada contratante va tras
un fin recfproco. Esto que las partes han entendldo, que las partes han
querido que suceda cuando se obligan mutuamente, la ley lo subentien-
de; la ley examine to que sucede en la prctica y presumiendo envuelta
su voluntad en el contrato dice: "Yo presumo Ia voluntad de las partes.
Uds. contratantes, no necesltan expresar lo que Uds. sienten, porque
yo subentiendo en el contrato lo que Uds. piensan" La ley coloca a las
partes en una equivalencla exacta de condlciones; a cada una la defiende
en la misma forma antes del cumplimiento del contrato y despu6s de ese
cumplImlento. Antes que el contrato se cumpla, la ley protege a las par-
tes con el derecho del articulo 1552: Ia more purge Ia mora. Cumplido
el contrato por una de las partes, Ia ley protege a la parte que ha cum-
plido con el articulo 1489, en el propOsito de colocar a los contratantes
en un perfecto pie de igualdad.
Ha sido una razOn de conveniencia, Ia necesidad de evitar un per-

julcio para una parte y evitar un beneficio inmerecido pare Ia otra, to
que ha obligado at legislador chileno a consigner el articulo 1489, dis-
posiciOn que equivale al articulo 1184 del COdigo Frances, articulo este
ultimo que no es sin() Ia resultante de un proceso hlstOrico, que se rea-
IIz6 durante todo el perfodo del derecho consuetudinario frances, porque
es sabido que los romanos no tuvieron este condici6n resolutoria que
contempla el articulo 1489, sino acciones parecidas a sta.
La condiciOn resolutoria tacIta sOlo tiene cabida en los contratos bi-

laterales, es declr, Ia ley sOlo subentiende la condiclOn resolutoria tacite
196
en los contratos bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. El

articulo 1489 habla de contratos bilaterales, y no hay ningiin otro pre-
cepto del C. Civil que haga extensive este condiciOn a los autos o con-
tratos unilaterales. Me fundo para. decir esto, en las siguientes rezones:
19 En que el articulo 1489 es un precepto de interpretaciOn restric-
tive, un precepto que no puede aplicarse par analogia o por extension,
porque es doblernente condicional: en primer lugar consigna una excep-
y en seguida rompe este articulo la regla general en el Derecho de
que las obligaciones sean puras y simples, y de que la ley no establece
condiciones, sino autos puros y simples; y si as ,asi, no admite aplica-
ciem por analogia. 29 En seguida, hay algunos articulos del C. Civil en
el titulo del comodato, del depOsito, de la prenda y de la renta vita-
licia, que vienen a confirmar este opinin, generaimente aceptada por
la jurisprudencia de nuestros Tribuneles; el articulo 2177 contenido en
el titulo del comodato, el articulo 2277 que se refiere at deprisito, y
at articulo 2396, referente a Ia prenda, autorizan derechos analogos at
del articulo 1489, lo que viene a prober que en tales contratos no cabe
la condiciOn resolutoria tacita, ya que de no ser asi, no habrian necesi-
tado del texto expreso de la ley. La prueba mss convincente nos la su-
ministra el articulo 2271 contenido en el titulo de la renta vitalicia,
que establece que las partes no packer) pedir Ia rescisiOn del contrato a
menus que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: si las partes
necesitan estipular el derecho de pedir la resoluciem /sere, porque este de-
recho se subentiende per el sell ministerto de la fey? Evidenternente que
no, salvo en los contratos bilaterales que es a los Unicos a que se ref tern
el articulo 1489. (La palabra rescisien empleada por el articulo 2271
as impropia; debio decirse resolucien).
/En qu consiste la condiciOn resolutoria Melte tCual as el hecho

futuro e incierto del cual depende la resoluelOn de un derecho en el ca-
so del articulo 1489?
La condiciOn resolutoria tacita consiste en la infracciem de las obli-

gaciones contraidas; el hecho futuro a incierto del cual depende la rose-
lucien del derecho as at incumplimiento de las obligaciones contraidas. Es
como at en un contrato se dijera lo siguiente: "Le vendo mi case, per
me Ia devolvera si lid. no page of precio en tat tiempo". La falta de
page, eso es la condician resolutoria tacita del articulo 1489. Luego, el
suceso futuro e incierto as que una de las partes no cumpla la oblige-
cian contrafda.
/De qua clase es este condician, negative o positive?
Es negative, porque consiste en no cumplir; es potestativa negative,

porque consiste en la no realizacian de un hecho que depende de Ia vo-
runtad de una de las partes.
Como el articulo 1489 no distingue de qua naturaleza debe ser at

incumplimiento, cuatquiera de las obligaciones contraidas, una vez in-
fringida imports el cumplimlento de tai condician. Aplicando at cono-
197
cido aforismo juridic de que donde la ley no distingue no Is es licito

al hombre distinguir, hay que Ilegar a Is conclusion de que cualquiera
que sea la obligaciOn Infringida importa Ia realizaciOn de Is condiciOn
resolutoria; sea que se Infrinja una obligaciOn principal, sea que se In-
frinja una oblIgaciOn secundarla, sea que se infrinja totalmente una obliga-
ci6n, o sea que se infrinja parcialmente una obligaclOn, se verificarii is
condiciOn resolutoria del articulo 1489.
En Ia jurisprudencia francesa, se present6 un caso que vale la pena

citar para demostrar el alcance de esta disposiciOn legal. Se vend16 una
mquina, y Ia m6quina no Ilevaba la chimenea; at comprador pidie la
resolucien del contrato alegando que no se le habfa entregado complete
Is cosa comprada; los tribunales declararon la resoluci6n del contrato
por el incumplimiento del vendedor de entregar la cosa que habla ven-
dido.
En Ia jurisprudencia nuestra se han presentado casos como este:

el vendedor ha vendido una cosa mediante un preclo que se paga en anua-
lidades; at hecho de qua el comprador deje de pagar una de las anua-
lidades, la Oltima, digamos, da derecho at vendedor para exigir la reso-
luciOn del contrato, porque el articulo 1489 no distingue entre el incum-
plImlento total y uno parcial.
Efectos de Ia condiciOn resolutoria Molt&
Determined at hecho constitutivo de Ia condiciOn resolutoria tacita,

sefialados los contratos en que la ley presume esta condicl6n, debemos
entrar a Ia parte m6s interesante de este estudio, cual es, los efectos que
esta condiciOn produce.
Supongamos que una de las partes ha Infringido el contrato, supon-

gamos que se ha realized at hecho constitutivo de Ia condiciOn, esto es,
uno de los contratantes no cumple lo pactado. zCu61 as at efecto que
el incumplimiento de las obligaciones contraidas, que Is realized& o
cumplimiento de Is condiciOn resolutoria Melte produce?
Si fuOramos a apltcar las reglas generates de la condiciOn resoluto-

ria ordinaria, el efecto deberia ser to resoluciOn Ipso jure. Sin embargo
no as este at efecto que produce at cumplimiento de la condiciOn resolu-
toria tacita del articulo 1489. Cumplida esta condiciOn, as declr, infrin-
gido el contrato por una de las partes, violada is oblIgaciOn contractual,
el efecto que produce tat hecho que no es sino el cumplimiento de la
condiciOn resolutoria no es la resoluciOn del contrato, sino que es Ia
creaciOn a la otra parte del derecho de pedir a su arbitrlo at incumplimien-
to o la resoluciOn del contrato, con Indemnizacidn de perjuicios. Pode-
mos decir que el efecto del cumplimiento de la condiclOn resolutoria t6-
cite no es Ia resoluciOn del contrato, sino Ia creaciOn en favor de Is otra.
2) Por otra parte, el articulo 1489, despues de expresar en su in-

ciso primero que en todo contrato bilateral va envuelta la condiciOn
198
que estudiamos, comienza su inciso segundo con la expresiOn "pero en

tal caso"; la expresien "pero", segOn su sentido natural y obvio, signi-
fica contraposicin con la idea anteriormente expresada, es decir, con
las disposiciones anteriores que rigen el efecto de la condition resoluto-
ria ordinaria. Ya at articulo 1479 habia dicho que condition resolute-
ria era aquella que per su cumptimiento extingula un derecho, y en el
mismo articulo se serialaron los efectos que producia, que eran, segtin
vimos, resolver ipso jure el contrato; pero en el case del articulo 1489
a virtud de su inciso 2 9 , los efectos son otros; el derecho de pedir
resoluciOn o at cumplimiento de contrato, y si puede pedirse el cum-
plimiento, es porque todavia no se ha resuelto, porque solo puede pedir-
se el cumplimiento de un contrato que existe. SI el articulo 1489 no tu-
viera su incise 2?, no habria cuestiOn, y la condition resolutoria tecita
produciria los mismos efectos que Ia ordinaria; pero el legisfador quiso
modificar estos efectos, y dijo "pero en tal caso", es decir, a pesar de lo
dispuesto anteriormente, en el caso del articulo 1489 los efectos seren
distintos; a pesar de que aqui hay una condicidn resolutoria, no obra
come toda condiciOn resolutoria, sine en la forma especial que aqui se
expresa.
3?) Ea historia fidedigna del establecimiento del articulo 1489 corro-

bora ampliamente la doctrine sustentada; este articulo as una repro-
duccien cast literal del articulo 1184 del C. trances, y en of se dispone
expresamente que Ia resolution no se produce de piano derecho, sino en
virtud de una sentencia judicial; Co imico que ha hecho el legislador chi-
leno es dar a esta disposition una forma mes elegante, pero en el tondo
es igual.
Tenemos entonces que la condition resolutoria tacita no resuelve el

contrato por la sole infraccien de las obligaciones contraidas. sine des-
de el memento en que una sentencia judicial to declare resuelto, si bien
la resoluciOn, una vez declarada opera retroactivamente en virtud del
efecto propio de toda condition cumplida.
La Jurisprudencia de los tribunates es uniforms en este sentido, y

podrian citarse tugs de cien sentencias que esi lo han declared.
De este conclusion a que hen -los ilegado mediante el estudlo del ar-
ticulo 1489 emanan diversas consecuencias de mucha importancia en la
prectica, en primer lugar, si la resoluciOn solo se produce en virtud de
una sentencia judicial, resulta que es menester solicitar la resolution del
juez, pare cuyo efecto debera entablarse la correspondiente demanda re-
solutoria.
En segundo lugar, puesto que at cardiac) subsiste haste at momen-

ta en que la resolution se produce, y ya que esta solo se produce en vir-
tud de sentencia judicial, hay que convenir que las obligaciones que el
contrato engendra pueden cumplirse haste el memento de la resoluciOn;
y la parte contra quien la demanda resolutoria va dirigida puede ener-
varla cumptiendo sus obligaciones durante la secuela del juicio. La cause
de la demanda es el incumplimiento de las obligaciones, y estas subsis-
199
ten haste que Ia sentencia declara resuelto el contrato, de manera que

pueden cumplirse haste ese momento, y cumplidas, desaparece la causa
de la demanda.
De esto se deduce que el demandado en un juicio de resolucien pue-

de cumplir sus obligaciones durante la secuela del juicio, para lo cual
debe ajustarse a la ley procesal. El articulo 300 del C. de P. Civil dis-
pone que Ia excepci6n de pago, que es la que procede en este case, puede
oponerse en primera instancia antes de la citadel -1 para sentencia, y en
segunda, antes de Ia vista de Ia causa. Es evidente que el pago debe ha-
cerse con arreglo a Ia ley, de tal manera que si el demandante rehusa el
pago, este debe hacerse por consignation; se cree generalmente, que bas-
te depositar el dinero a la orden del juez; pero esa no es una forma de
pago establecida por Ia ley, de manera que no es eficaz para enervar
Ia acciOn resolutoria. La Jurisprudencia de los tribunales as bien uni-
forme a ese respect,
En tercer lugar, como el contrato no se resuelve de pleno derecho,

el otro contratante puede pedir el cumplimiento del mismo, segn ex-
presamente lo declara el articulo 1489, y en tal caso se ejercitare la res-
pective accien ordinaria o ejecutiva, segen sea Ia naturaleza del titulo.
Finalmente, en cuarto lugar, como el articulo 1489 es una medida

de equidad destinada a amparar at contratante, lo autoriza para pedir
junto con la resolucien o el cumplimiento del contrato, la correspondien-
te indemnizaciOn de perjuicios.
Diferencias entre Ia CondiciOn Resolutoria Ticita y Ia

CondiciOn Resolutoria Ordinaria
De todo lo dicho resultan las diferencias que pueden anotarse entre

la condiciOn resolutoria tecita o subentendida y Ia condiciOn resolutoria
ordinaria, y que conviene poner en relieve para poder apreciar en debida
forma ambas instituciones.
1 1 La condiciOn resolutoria ordinaria opera de pleno derecho en el

momento mismo en que se verifica el hecho en que consiste; la condi-
cien resolutoria tacita no produce sus efectos sino en virtud de una
sentencia judicial.
2' En el caso de Ia condiciOn resolutoria ordinaria no hay necesi-

dad de pedir la resoluciOn at juez, porque ella se produce de pleno de-
recho, y si hay discrepancia entre las partes, at juez solo le cabe cons-
tatar que Ia condiciOn se ha cumplido; en el caso de la condiciOn re-
solutoria tecita es el juez el que declara la resoluciOn, de manera que hay
necesidad de pedirla.
39 En el caso de Ia condiciOn resolutoria ordinaria no se puede pedir

el cumplimiento del contrato, porque este deja de existir desde el mo-
mento en que se cumple Ia condicien por la voluntad misma de las
200
partes; en cambio, tratandose de la condicien resolutoria tacita, puede

pedirse el cumplimiento del contrato, conforrne at inciso 2 del articu-
lo 1489.
4' Cumplida la condiciOn resolutoria ordinaria no pueden las partes

evitar que sus efectos se produzcan cumpliendo las obligaciones que el
contrato impone; asi, si Juan vende una casa a Pedro con la condiciOn
que si Pedro se casa se la devuelva, no puede, una vez curnplida la con-
dicien, evitar que la resolucien se produzca, ofreciendo pager el precio.
En cambio, en la candid& resolutoria tacita puede enervarse la action
resolutoria cumpliendo las obligaciones que el contrato impone.
5' La resoluciOn producida a consecuencia de una concliciem reso-

lutoria ordinaria puede ser alegada por cualquiera que tenga interes en
elk); la resoiucien que se produce a consecuencia de una condicien reso-
lutoria tEicita, solo puede ser pedida por el contratante ditigente, ya quo
as una medida de equidad destinada a ampararlo.
6 1 Por Ultimo, en el caso de la condicidn resolutoria ordinaria no

hay lugar a indemnizacien de perjuiclos, mientras que en el caso de la
condiciOn resolutoria tacita puede pedirse la indemnizacien.
Este materia relacionada con la condicien resolutoria tacita del ar-

ticulo 1489 da origen a interesantes probtemas; pero nosotros no po-
demos extendernos mss sobre ells; quien quiera profundizar esta ma-
teria puede consulter a Baudry-Lacantinerie, Plante!, Aubry et Rau, Ricci,
etc. V en cuanto a Jurisprudencla chilena puede verse is que se cite en
is obra "La Compraventa" de don Arturo Alessandri R.
El Pacto Comisorlo
La tercera forma que puede revestir la condicien resolutoria es el

pacto comisorio, de que se ocupa at C. Civil en los articulos 1877 a 1881)
inclusive, qua forman el perrefo 10 del titulo 23 del libro IV, relativo
a Is compraventa.
El articulo 1877, que define el pacto comisorio, dice: "Por el pac-

to comisorio se estiputa expresamente que, no pagendose at precio al
tiempo convenido, se resolvers el contrato de vents". "Entindese slem-
pre este estipulaciOn en el contrato de yenta; y cuando se expresa, tome
el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse".
El inciso 2 1 de este articulo as dos veces redundante: lo es, en pri-

mer lugar, porque repite innecesariamente lo qua ya habla dicho el ar-
ticulo 1489 en la parte en que dispone que se subentiende siempre esta
estipulachin en el contrato de vents; y el resto del mismo inciso es redun-
dente con el inciso primero, porque repite la misma idea. Tal vez esta
redundancia se deba al deseo del legislador de definfr con absolute pre
cislen el pacto comisorio, sobre cuya naturaleza se habia discutido y se
discute min en el Derecho trances. Algunos autores franceses Haman pac-
201
to comisorio tcito lo que nosotros Ilamamos condicien resolutoria ta-

cita; y lo que aqui liamamos sencillamente pacto comisorio, ellos lo Ila-
man pacto comlsorio expreso.
De los terminos del articulo 1877, se desprende que at pacto co-

misorio no es otra cosa que la condiciOn resolutoria que el artfculo 1489
subentiende en todo contrato bilateral. expresada por las partes en at
contrato. En el momento mismo que las partes estipulan en el contrato to
que dice el articulo 1489, dejamos de ester en presencia de una condi-
eft resolutoria tdcita y nos encontramos con un pacto comisorio. El
pacto comisorio no tiene entonces otro origen que la voluntad de las
partes.
Surge aqui is cuestien de si el pacto comlsorio puede estipularse en

todo contrato, o si sOlo puede serlo en la compraventa, ya que el le-
gislador to reglamenta entre las normas de este Ultimo contrato. Algunos
sostlenen que sOlo tiene cabida en la compraventa, fundandose en esta
sofa circunstancia.
En cierta ocasiOn hubo un julcio muy famoso en que Ia sentencia

de primera instancia fue casada tres veces por defectos de forma, y las
tres veces los jueces de primera instancia declararon que el pacto comi-
sorio no tenia cabida sino en la compraventa; Ilevada Inds tarde Ia cues-
tiOn a Ia Corte Suprema. esta se pronuncie por la tests contrarla.
Hay personas que interpretan el Cedigo por Ia materialidad y de

ahi deducen consecuencias juridicas, muchas veces err6neas; tal sucede
con los que creen que el pacto comlsorio sOlo procede en la compraventa.
Si el legislador lo reglament6 ahi, fue por una razen histerica: en at
Derecho Romano no existia la condiciOn resolutorla tdcita y los preto-
res, por razones de equidad, fueron introduciendo poco a poco la "lex-
comisoria", que era la estipulacien en el contrato de compraventa de que
el se resolveria si el comprador no pagaba el precio; de ahi que el le-
gislador chileno lo haya reglamentado en las disposiclones de Ia com-
praventa.
Por otra parte, el pacto comisorio no es otra cosa que la estipula-

ciOn expresa de lo que el articuto 1489 subentiende en todo contrato bi-
lateral; y si Ia ley lo ha subentendido, no se ve inconveniente aiguno para
que las partes puedan estipufarlo. Todavfa mds, es sabido que en De-
recho privado puede hacerse todo aquello que Ia ley no prohibe y no
hay disposicien aiguna que prohiba estipular at pacto comisorio en los
demas contratos. En Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI
seccien primera, pagina 481, aparece una sentencia en que Ia Corte Su-
prema declare que el pacto comisorio podia estipularse en cuatquier con-
trato.
Llegamos, pues, a Ia conclusion de que el pacto comisorio puede

estipularse en cualquier contrato, sea unilateral o bilateral. Pero surge
aqui otra cuestiOn muy importante: zpor que reglas se rige el pacto co-
202
misorio estipulado en un contrato que no sea el de compraventa? i,Se le

aplican las disposiciones que rigen of pacto comisorio, o se le aplican
las reglas generates de la condicidn resolutoria ordinaria? La Corte Su-
prema en la sentencia en cuestiOn, dijo que no podria aplicdrsele las re-
glas del pacto comisorio, porque ellas solo se referlan a la compraventa,
y que en of silencio de la ley, habla que considerarlo como condiciOn
resolutoria ordinaria y aplicarle los principlos generates, segdn los cua-
les, la resoluciOn se produce de pleno derecho una vez cumplida la con-
dicidn.
En nuestro concepto, la opinion de Is Corte Suprema no guards re-

laciOn con la lOgica: aceptar Is estipulaciOn del pacto comisorio en todos
los contratos y negarle en seguida los efectos de tat, es ilOgico: si se
acepta el principio, lOgicamente hay que aceptar tambin las consecuen-
cias.
Por otra parte, si la ley no ha reglamentado at pacto comisorio si-

no en la compraventa, las reglas de hermendutica nos dicen que donde
existe la misma razen debe existir to misma disposiciOn, y por to tanto,
debemos aplicar las mismas reglas, argumentando a part o por anatogia.
Pero hay una razOn mucho mss convincente: at estudio de todas

las reglas que se refieren at pacto comisorio y a la condiciOn resolutoria
tacita, nos permiten ver qua en ningtin caso de infracciOn de las oblige-
clones qua at contrato impone, at legislador ha aceptado que se resuelva
de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido
dejar entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligen-
te o de male fe qua falta a su obligaciOn. En ninguna parte Is ley ha
equiparado at pacto comisorio a la condiciOn resolutoria ordinaria, y pen-
sar de otra manors aerie contrariar los propOsitos del legislador.
iCudritas clases de pacto comisorio reglamenta nuestro C. Civil?
Pudiera encontrarse a primers vista, dados los tdrminos del articulo

1877, quo no hay sino una clase de pacto comisorio, puesto qua alit se
le define como la estipulaciOn express de Ia condiciOn resolutoria tacita
del articulo 1489; pero de un examen atento y comparativo de las di-
verses disposiciones que reglamentan este materia en los articulos 1877
y sigulentes, se desprende en forma clara que entre nosotros el pacto
comisorio puede revestir dos formes distintas, lo que permite decir que
hay en Ia legislaclOn chilena dos clases de pacto comisorio, porque des-
puds de definir el articulo 1877 lo que se entiende por pacto comisorio,
en el articulo 1879 se reglamentan las efectos que produce ague! pacto
comisorio al cual se le agrega la clusula de resoluciOn ipso facto. Luego
hay un pacto comisorio que produce efectos especiales, y dse as el que
se reglamenta en el articulo 1879, o sea, aquel a que se le agrega la
cldusula de resolucidin ipso facto.
Es forzoso Heger a este conclusin, porque si se admitiera que no

hay sino una sole clase de pacto comisorio, nos encontrariamos con el
203
absurdo de que despues de haber definido el articulo 1877 el pacto co-

misorio, solo tendria tal caracter el que Ilevara la clausula de resoluciOn
ipso facto, requisito que no se exige en la definiciOn; si se admitiera que
solo fuera pacto comisorio el que reglamenta el articulo 1879, nos en-
contrariamos en pugna con el articulo 1877.
Para el legislador chileno hay pacto comisorio, segOn el articulo

1877, en el instante mismo en que las partes estipulan expresamente Ia
condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489; viene, en seguida, el ar-
ticulo 1879 y reglamenta un caso especial de pacto comisorio, aquel en
que se estipula que el contrato de yenta se resolvers ipso facto si el corn-
prador no paga el precio en el tiempo convenido. Aceptar como Unica
clase de pacto comisorio el del articulo 1879, seria dejar sin aplicacien
el articulo 1877.
Luego, hay dos clases de pacto comisorio: uno que Ileva Ia clausula
de resoluciOn ipso facto, y otra que no Ileva dicha clausula; y ambos
son pactos comisorios, porque en ambos se ha estipulado expresamente
Ia condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489, que es lo que en esen-
cia constituye el pacto comisorio.
Tenemos entonces, que en el C. Civil chileno hay dos pactos comi-

sorios, el pacto comisorio simple, tal cual lo define el articulo 1877, y
el pacto comisorio que Ileva clfiusula de resoluciOn ipso facto, a que se
refiere el articulo 1879. El pacto comisorio simple puede definirse co-
mo la condiciOn resolutoria tacita expresada por las partes en el con-
trato; un ejemplo habria en el caso de estipularse en el contrato de
compraventa que la yenta se resuelva si el comprador no paga el pre-
cio en el tiempo estipulado.
La otra forma del pacto comisorio, aquel que Ileva la clausula de

resoluciOn ipso facto, es la estipulaciOn del pacto comisorio, con el agre-
gado de que el contrato se resuelva ipso facto, si no se cumple Ia obliga-
ciOn en el terrain convenido; tal seria: este contrato se resolvers ipso
facto si el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado.
Pero sea el pacto comisorio simple, o sea el pacto comisorio con

la clausula de resoluciOn ipso facto, ambos son pactos comisorios, por-
que se ha estipulado expresamente lo que la by subentiende en todo
contrato bilateral.
Efectos del pacto comisorio.
i,Cuales son los efectos de estas dos clases de pacto comisorio que
reglamentan los articulos 1877 y 1879?
El pacto comisorio simple, aquel que consiste sencillarnente en Ia

estipulaciOn expresa de la condiciOn resolutoria tacita del articulo 1489,
sin ningdn otro aditamento, no produce otros efectos que los que la ley
sefiala en toda condlciOn resolutoria tacita. Si hay dos clases de pacto co-
204
TEOR1A DE LAS OSLIGACIONES
misorio, si el articulo 1879 solo determine los efectos del pacto comiso-
rio que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto hay que Ilegar a la
conclusiOn de que no quedan regidos por este articulo los efectos del pac-
to comisorio simple; y no habiendo se naiad el legislador a este pacto
-
comisorlo efectos especiales ni distintos de los que atribuye a la condi-

cidn resolutoria tacita, y no siendo el pacto comisorlo otra cosa que la
estipulaciOn expresa de la condiciOn resolutoria tecita del articulo 1489,
hay que Heger a la forzosa conclusion de que los efectos de este pacto
comisorlo son los mismos de la condiciOn resolutoria tacita. Se corn-
prueba este conclusion, primero, con la disposiciOn del articulo 1878 que
establece: "Por el pacto comisorlo no se priva at vendedor de Ia elec-
ciOn de acciones que to concede el articulo 1873". Y el articulo 1873 no
hace otra cosa que establecer para el contrato de compraventa, la con-
diciOn resolutoria tacita que el articulo 1489 subentiende en todo con-
trato bilateral, porque el articulo 1873 se limits a decir: "Si el corn-
prador estuviera constituido en more de pagar el preclo en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendra derecho pars exigir et precio o Ia re-
soluciOn de la yenta, con resarcimlento de perjuicios". Y si el vendedor
puede tener este derecho, as porque el efecto del pacto comisorio simple
es el mismo efecto que produce Is condiciOn resolutoria tacita.
En seguida, al no sefialarle la ley a este pacto comisorlo otros efec-

tos distintos de los de la condicidn resolutoria tAcita, no ha querido ha-
cer del pacto comisorlo una instituciOn diferente de ella y sabemos que
la condiciOn resolutoria acne es una medida de equidad, destinada a
proteger at contratante diligent, y si el contrato se resolviera de pleno
derecho por el solo efecto de is more de uno de los contratantes, In ley
habria dejado entregado al contratante negligente, de male fe, el cum-
plimiento del contrato.
Por estas consideraciones, hay que concluir quo el pacto comiso-

rlo simple produce exactamente los mismos efectos que la condiciOn re-
solutoria tcita subentendida en todo contrato bilateral. En consecuen-
cia, el contrato se resolverd en virtud de una sentencia judicial que asi
lo declare. Sera menester entablar una demanda resolutoria para resol-
ver el contrato; y el demanded podra enervar Ia acciOn del demandan-
te, cumpliendo su obligaciOn. La (mica diferencla entre estas dos insti-
tuciones as Is ilpoca en que prescriben: el pacto comisorio prescribe en
cuatro arms; mientras que la condiciOn resolutoria tecIta prescribe en
20 afios.
Ahora, Lcueles son los efectos del pacto comisorlo que neva la clau-
sula de resolucien ipso facto, a que se refiere el articulo 1879?
Pero antes de setialar sus efectos, debemos decir que no es necesa-

rio que se emplee siempre la expresiOn "ipso facto". Pasaron los tiempos
de las MI mules sacramentales, y to que hoy quiere Is ley es que las par-
-
tes empleen expresiones que consignen la misma Idea. AO ipso facto,

puede ser reemplazada por otra expresiOn sinOnima que revele en ellas
la intenciOn de resolver el contrato, ''en el acto", que es to que signifi-
205
ca ipso facto. De manera que habra pacto comisorio de Ia especie del que
reglamenta el articulo 1879, cuando las partes emplean expresiones co-
mo "de pleno derecho", "ipso jure", "en el acto", etc.; los tribunales
han calif icado de pacto comisorio de esta especie algunos que ilevaban
estas expresiones: "el contrato se resolver-6 de pleno derecho", "se resol-
vera inmediatamente si el comprador no paga el precio en el tiempo
convenido", etc.
Pues bien, icuales son los efectos de este pacto comisorio?
Se ha sostenido por algunos que el pacto comisorio de esta close

del articulo 1879, produce los efectos de resolver at contrato de pleno
derecho, en el momento mismo en que el comprador deja de pager el
precio en la dpoca estipulada; es decir, por algunos se to atribuye a este
pacto comisorio, efectos andlogos, idanticos a los que produce Ia condi-
clan resolutoria ordinaria que resuelve el contrato de pleno derecho.
En mi concepto, esta opinion es inaceptabie dentro de los tarminos

del articulo 1879, y a ml Juicio, el pacto comisorio a que se refiere esta
disposicidn legal, no produce sus efectos por el solo incumplimiento de
las obligaciores, sino en virtud de sentencia judicial; de manera que aun
en este caso, el contrato no se resuelve, sino una vez que se haya dictado
una sentencia judicial que dd lugar a Ia demanda. La materia es discu-
tible; puede sostenerse con buenas rezones el pro y el contra; pero on
mi opiniOn son de mas peso las rezones que se invocan a favor de la teo-
Ha que aqui se sustenta. El testa del articulo 1879 y la naturaleza de Ia
condician resolutoria tacita nos Ilevan a to conclusidn de que aim on el
caso del articulo 1879, no es at solo incumplimiento de las obligaciones
del contrato el que produce su resolucidn, porque este subsist aun con
este incumplimiento, y deja de existir cuando se ha declarado su reso-
lucian por ese incumplimiento en una sentencia judicial. Las rezones que
abonan esta doctrine son varies.
En primer lugar, el articulo 1878 del C. Civil dispone expresamen-

te que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccian de
acciones que le concede el articulo 1873". Este articulo 1878 se refiere
a todo pacto comisorio, porque habiendo dos closes de pacto comisorio,
y aludlendo este articulo at pacto comisorio sin hacer distingo, as *li-
ce aceptar que se ref fere a las dos chases de pacto comisorio. Luego ha-
brfa que aceptar que en el caso del pacto comisorio que Ileva Ia clausula
de resolucian ipso facto, at el comprador no page el precio en el tiempo
convenido, podrfa exigirse at cumplimiento del contrato; Is ley habrfa
sido contradictoria con sus disposiclones, porque habrfa dispuesto que
a Ia vez que el contrato se resuelve de pleno derecho, dispondrfa tam-
bidn que puede exigirse el cumplimiento de ese contrato.
En seguida, iqud dice at articulo 1879? "Si se estipula qua por no

pagarse at precio en el tiempo convenido se resuelve ipso facto el con-
trato de yenta, el comprador podra, sin embargo hacerle subsistir, pa-
gando el precio, lo mas tarde, en las 24 horas subsiguientes a Ia notifi-
206
caciOn judicial de fa demanda". El articulo 1879 autoriza al compra-

dor que esta en mora, al comprador que ha dejado de pagar el precio
en ei tiempo convenido en el contrato, y cuyo incumplimiento, segOn la
voluntad de las partes, resuelve ipso facto el contrato de yenta, pare que
puede pagar el oracle con posterioridad a Ia dpoca en que, segdn of con-
trato, debe pagarfo. Si el comprador puede pagar el preclo con poste-
rioridad a la dpoca en que se constituyd en mora, as porque of contrato
aun no se ha resuelto, es porque et contrato aun subsiste, as porque
todavia hay obligacidn; y se pagan y se cumplen las obligaciones que
existen, no las que no existen. Si el contrato se resuelve de pleno derecho,
desaparecen las obligaciones que engendra, porque el evento de la con-
dicidn resolutoria, segtin el Cddigo, as un mode de extinguir obligacio-
nes, quo figura entre los once modes de extinguirse las obligaciones se-
naiades en el articulo 1567 en sus incises primero y segundo, porque
of incise primero tembidn senate un mode de extincidn. ,,Puede, enton-
ces el comprador, pagar una obligachin que no existe? El sentido comtin
nos contests negativamente.
En tercer lugar, el articulo 1879 nos dice que mediante el page

que el comprador puede hacer del preclo dentro de las 24 floras subsi-
guientes a Is notificacidn judicial de Ia demanda, subsiste el contrato.
Las palabras de fa ley deben Menders en su sentido natural y obvio,
y segen este sentido, "subsistir" significa permanecer, durar, mantener
con vide una con, prolongar la existencla de algo; y al of articulo 1879
emplea Is palabra subsistir, as porque el contrato tiene vide, as porque
el contrato aun se mantiene; de no ser eel, el contrato no subsistiria, si-
no que volverfa a nacer.
En cuarto lugar, el articulo 1879 le da of comprador el derecho de

pagar el preclo, pare hacer subsistir of contrato de yenta, dentro de las
24 horse subsiguientes a Is notificaclen judicial de is demands; de ma-
nera que pare el articulo 1879, as de absolute necesidad que se inter-
ponga una demanda, porque sdlo a partir de la notificaciOn judicial de
elle, comienza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador para
hacer subsistir el contrato; y sabemos que las palabras de is ley deben
entenderse en su sentido natural y obvio, y tambldn sabemos que segdn
el articulo 251 del C. de P. Civil, Is demands es un escrito que se pre
senta al tribunal competente, qua debe reunir les requisites que dicho
articulo sefiala. LY cual Beni la acciOn que en esa demanda intentard el
actor? No ha de ser la reivindicatoria ni la de restitucidn, porque el
contrato todavia no se ha resuelto; Ia acciOn no as otra que Is acciOn
resolutorla por no haber pagado of comprador el preclo en el tiempo con-
venido; y deberd ser el juez, en este case, come en at case de la candid&
resolutorla tdcita, quien deberd decir si el contrato se ha resuelto o no
se ha resuelto, y quien deberd determiner todo lo concerniente a este es-
tado juridic que se llama la rest:Alden.
Por ultimo, en quinto Lugar, el pacto comisorio, aun en of case del

articulo 1879, no es otra case que una condicidn resolutorla Melte ex-
presada por las partes en el contrato, y of legistador chileno en ningdn
207
caso ha admitido que una condiciOn resolutoria de esta especie pueda pro
ducir el efecto de resolver el contrato de pleno derecho, porque ello seri
dejar entregada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mild
fe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio gene-
ral de derecho de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. El
pacto comisorio, aun en el caso del articulo 1879, no es sino una con-
diciOn resolutoria tcita expresada por las partes en el contrato, y no es
sino una estipulaciOn relative at tempo en que el comprador debe pager
el precio; si es asi, tenemos que Ilegar a Ia conclusiOn de que todos los
efectos de Ia condicidn resolutoria tkita, son los mismos del pacto co-
misorio que reglamenta el artfculo 1879.
Entre el pacto del articulo 1879 y Ia condiciOn resolutoria tkita

no hay sino dos diferencias; una en cuanto a la prescripcidn, ya que Ia
accidn resolutoria del artfculo 1489 prescribe en 20 arios, y el pacto co-
misorio en cuatro ailos, segtin lo dispone el articulo 1880; y Ia otra en
cuanto a que en el caso del articulo 1489 el demandante tiene toda la
secuela del juicio para pager su obligaciOn y enervar asi Ia resoluciOn
mientras que en el caso del pacto comisorio con cldusula de resoluciOn
ipso facto, el demandado tiene sblo las velnticuatro horas subsiguientes
a Ia notificaciOn judicial de Ia demanda. Fuera de estas dos diferencias,
que son las Onicas que pueden serialarse entre Ia condiciOn resolutoria
tacita y el pacto comisorio del articulo 1879, los efectos que producers
ambas instituciones son los mismos.
De lo dicho resultan algunas consecuencias que conviene senalar.
En primer lugar, aun en el caso del articulo 1879, y como conse-

cuencia de que el contrato no se resuelve de pleno derecho por el incum-
plimiento de Ia obligaciOn contrafda, el vendedor no queda privado del
ejercicio de las acciones a que se refiere el artfculo 1878, ya citado.
En seguida, y esta es otra consecuencla, pare que el comprador pue-

de enervar Ia accidn resolutoria intentada por el vendedor, en el caso
del artfculo 1879, es menester que pague el precio dentro de las 24 ho-
ras subsiguientes a Ia notificacidn Judicial de Ia demanda.
Tres requisitos debe reunir entonces el pago que el comprador ha-

ga para enervar Ia accidn que el vendedor intente en el caso del articulo
1879: 1 9 ) que el pago se haga dentro de las 24 horas subsiguientes a Ia
notificaciOn judicial de la demanda; 2) que el comprador pague inte-
gramente lo que adeuda; y 3 9 ) que el pago se haga an conformidad a
Ia ley.
Primer requisite
El pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a Ia no-

tificaciOn judicial de Ia demanda. Estamos aqui, en presencia de uno de
los pocos casos, tai vez el &leo, en que el C. Civil senate un plaza no de
dias, sino de horas; y aunque el dfa tiene 24 horas, no es indiferente en
208
TEORIA DE LAS OBUGACION ES
nuestra legislacien hablar de dies que de horas, porque si e1 legislador

hubiera dicho que el comprador tiene el plazo de un die, habrIa tenido en
reafidad, mas de 24 horas, ya que el dia se entiende completo y corre
haste las doce de la noche del dia siguiente. Pero come Ia ley habla de
horas, no rige este regla de los dies; y asi, si la notificaciOn se hace a las
dos de Ia tarde, el plazo vence al dia siguiente, no a las doce de la noche,
sino a las dos de la tarde. Este plazo que sefiala el articulo 1879 es un
plaza fatal. porque es de aquellos plazas que la ley setiala pare el ejer-
cicio de un derecho, y as sabido que el derecho que no se ejercita dentro
del plazo sealed por la ley caduca irrernesibleme,nte. El plazo que de-
signa el articulo 1879 es tambien un plazo final porque el comprador
puede pagar antes que se notifique la demanda; tiene todo el tiempo que
media entre la morn y la notificaclan de ella, porque si In ley le prohi-
be pagar despu6s de las 24 horas, no le prohibe que pague antes de di-
chas 24 hares.
Segundo requisito
El pago debe ser integro, es decir, el comprador debe pagar todo !la
que adeuda; no es necesarlo que pague la totalidad del precio, sino la to-
talidad de aquella parte del precio por la cual estaba constituido en more, si el
pago ha sido parcial.
Tercer requisite
Finalmente, el comprador debe pagar con erre& a Is ley, es decir,

haciendo un pago efectivo, entregandole la prestaciOn adeudada al acree-
dor; y si este no la quiere aceptar, que es lo mas probable, el comprador
debera pagar por consignaciOn.
Hay aqui una aberraciiin de la ley, una disposiciOn inicua, porque

si at vendedor rehusa at pago, el comprador debera pagar par consigna-
chin, y este pago es casi imposible hacerlo dentro de 24 horas. Basta
pensar en los tramites que requiere, pare ver que as materialmente impo-
sible pagar en este forma; pero la ley es ley, aunque sea Injusta. tin de-
psito hecho par el comprador en un Banco a la orden del Juez seria
completamente ineficaz. La Jurisprudencia en este sentido es uniforms
at respecto; merece citarse la sentencia de la Corte Suprema que figura
en Is Revista de Derecho y Jurisprudencia, tom XVII, secciOn prime-
ra, pagina 117. Hay varies sentencias analogas a esta, de manera quo
puede decirse coma una verdad inconmovible, qua en el caso del articulo
1879 el pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la no-
tificacin judicial de la demanda, y par consignacian si el vendedor re-
husa el pago.
El articulo 1879 liable de un plaza que corre desde la notificacien

judicial de la demanda. Como demanda es la presentaciOn que con erre-
glo al articulo 251 del C. de P. Civil debe hacerse at tribunal, for-
mulando peticiones precisas y concretes, tenemos que concluir que el
plaza de 24 horas de este articulo corre no desde at moment() que se no-
209
ARTURO ALESSAN DRI R'GUEZ
tifique al comprador cualquiera presentaciOn que haga el vendedor, si-

no una vez que se notifique Ia demanda que el vendedor entable al corn-
prador. Sin embargo, se sostuvo per algunos tribunales en epocas pasa-
das, que la notificaciOn de cualquiera presentaciOn del vendedor al corn
prador, hecha por intermedio de Ia justicia, es \fall& dentro de Ins ter.
minos del articulo 1879, lo que es absurdo.
Por Ultimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879
atribuye al pacto comisorio que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto,
as irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que
el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la
ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice
que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto, !a
misma ley se encarga de decir que esa estipulaciOn, por mucha voluntad
que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi.
fica sus efectos, pues, a pesar de eso, el contrato puede subsistir durante
24 horas mas, porque el efecto que produce Ia estipulaciOn de las partes
en ese caso, es el que senaia el articulo 1879, y el efecto que produce
este articulo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas
que- en 61 se sefiala.
La AcciOn Resolutoria
La action resolutoria es Ia que nace de Is condiciOn resolutoria tb-

cita, o del pacto comisorio pare pedir la destrucciOn o resoluciOn de un
contrato, por el incumplimiento de las obligaciones contraidas.
La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato

y directo, la resoluciOn del contrato una vez que Ia condici6n se ha cum-
plido; y hemos dicho que la resoluciOn se produce de pleno derecho, ipso
jure, en el momento mismo de Ia realizaciOn del hecho constitutivo de
tal condiciOn. Y asi, cuando yo digo a Pedro: "Le day mil pesos, pero
si se recibe de abogado debe restituIrmelos"; en el momenta mismo en
que Pedro se recibe de abogado, por el hecho solo de verificarse la con-
diciOn, se resuelve el contrato, y Pedro debera restituirme los mil pesos.
Tratandose del pacto comisorio y de la condiciOn resolutoria taci-

t& el efecto directo e inmediato que se produce con el cumplimiento de
Ia condiciOn, esto es, el no cumplimiento de Ia obligaciOn contralda, no
es Ia resoluciOn del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al
contratante diligente el derecho de pedir la resoluciOn del contrato, o el
cumplimiento del mismo, con indemnizaciOn de perjuicios; de manera
que Ia acciOn resolutoria, destinada a obtener Ia resoluciOn del contrato
por incumplimiento de las obligaciones contraidas, viene a ser el efecto
inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condiciOn reso-
lutoria tacita del articulo 1489, condiclOn que una vez cumplida no pro-
duce Ia resoluciOn de pleno derecho, sino que otorga al contratante dill-
gente el recurso para obtener de los tribunales de justicia Ia destrucciOn
del contrato, coma consecuencia de haberse verificado la condiciOn, el
hecho negative en que consiste.
210
ARTURO ALESSAN DRI R'GUEZ
tifique al comprador cualquiera presentaciOn que haga el vendedor, si-

no una vez que se notifique Ia demanda que el vendedor entable al corn-
prador. Sin embargo, se sostuvo per algunos tribunales en epocas pasa-
das, que la notificaciOn de cualquiera presentaciOn del vendedor al corn
prador, hecha por intermedio de Ia justicia, es \fall& dentro de Ins ter.
minos del articulo 1879, lo que es absurdo.
Por Ultimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879
atribuye al pacto comisorio que Ileva la clausula de resoluciOn ipso facto,
as irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que
el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la
ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice
que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto, !a
misma ley se encarga de decir que esa estipulaciOn, por mucha voluntad
que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi.
fica sus efectos, pues, a pesar de eso, el contrato puede subsistir durante
24 horas mas, porque el efecto que produce Ia estipulaciOn de las partes
en ese caso, es el que senaia el articulo 1879, y el efecto que produce
este articulo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas
que- en 61 se sefiala.
La AcciOn Resolutoria
La action resolutoria es Ia que nace de Is condiciOn resolutoria tb-

cita, o del pacto comisorio pare pedir la destrucciOn o resoluciOn de un
contrato, por el incumplimiento de las obligaciones contraidas.
La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato

y directo, la resoluciOn del contrato una vez que Ia condici6n se ha cum-
plido; y hemos dicho que la resoluciOn se produce de pleno derecho, ipso
jure, en el momento mismo de Ia realizaciOn del hecho constitutivo de
tal condiciOn. Y asi, cuando yo digo a Pedro: "Le day mil pesos, pero
si se recibe de abogado debe restituIrmelos"; en el momenta mismo en
que Pedro se recibe de abogado, por el hecho solo de verificarse la con-
diciOn, se resuelve el contrato, y Pedro debera restituirme los mil pesos.
Tratandose del pacto comisorio y de la condiciOn resolutoria taci-

t& el efecto directo e inmediato que se produce con el cumplimiento de
Ia condiciOn, esto es, el no cumplimiento de Ia obligaciOn contralda, no
es Ia resoluciOn del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al
contratante diligente el derecho de pedir la resoluciOn del contrato, o el
cumplimiento del mismo, con indemnizaciOn de perjuicios; de manera
que Ia acciOn resolutoria, destinada a obtener Ia resoluciOn del contrato
por incumplimiento de las obligaciones contraidas, viene a ser el efecto
inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condiciOn reso-
lutoria tacita del articulo 1489, condiclOn que una vez cumplida no pro-
duce Ia resoluciOn de pleno derecho, sino que otorga al contratante dill-
gente el recurso para obtener de los tribunales de justicia Ia destrucciOn
del contrato, coma consecuencia de haberse verificado la condiciOn, el
hecho negative en que consiste.
210
La acci& resolutoria tiene, segim esto, por objeto la resoluciOn a

destruccian del contrato, que se le deje sin efecto, que se destruya el
vincula juridico, desligando a las partes que los contrajeron del compro-
miso a que el contrato las oblig. La cause de este accian es, entonces, el
cumplimiento de la condiciOn.
No debe confundirse la accien resolutoria, destinada a dejar sin

efecto at contrato par incumplimiento do la obligaciOn contrafda, con las
acciones de nulidad y rescisian, porque aun cuando astas tambian tie-
nen por objeto dejar sin efecto un contrato, unas y otras presentan Ca-
racteres muy distintas y se fundan en antecedentes de muy diverse indole.
Hay sin embargo. que reconocer que tanto el C. Civil y el de Comercio
confunden en muchos de sus articulos las expresiones resolucion y res-
cisinn, expresiones que, juridicamente hablando, expresan ideas entera-
mente distintas, no pudiendo confundirse la resolucien con la rescisian,
ni la accin resolutoria, con la acciOn rescisoria o con la accian de null-
dad. La resolucidn as la destrucciOn de un contrato par, el evento de una
candid& resolutoria; no es otra cosa que el efecto que produce una con-
dial& resolutoria cumplida; la resolucien es entonces un vocablo que
comprende toda destruccien de un contrato por el evento de una candi-
d& resolutoria cumplida; un contrato se resuelve cuando ha sido vali-
damente celebrado, pero se verifica el hecho constitutivo de una candi-
d& resolutoria; en una acepciOn Inas restringida, coma as el caso con-
creto a que nos venimos refiriendo, la resoluci& no es otra cosa que la
destrucciem de un contrato por incumplimiento de las obligaciones con-
traidas, en un sentido amplio, general, es resolucian la destrucci& de un
contrato por el evento de una candid& resolutoria, cualquiera que ella
sea; en su acepci& restringida, podemos decir, en otros trminos, que as
at efecto producido por at incumplimiento de las obligaciones contraidas,
o por el cumplimiento de la condicin resolutoria tacita de que habia el
articulo 1489.
La palabra resolucien suele emplearse en at lenguaje corriente y vul-

gar, pare denominar ague! ado juridico en virtud del cual los contra-
tantes deshacen voluntariamente el contrato que han celebrado; y asi,
es frecuente ver en las escrituras respectivas, la palabra resolucian; hay
en ello una impropiedad de lenguaje: cuando dos o mas personas que han
celebrado un contrato, to dejan sin efecto de comtin acuerdo, an virtud de
aquel principio de que las cosas se deshacen de la misma manera que se
hacen, no came hablar de resolucidn, porque este es at efecto que se
produce por cumplimiento de una candid& resolutoria. Cuando dos per-
sonas dejan sin efecto el contrato que han celebrado, hay una destruc-
GI& del contrato por el mutuo disenso, a come se llama en Derecho, hay
una resciliaciOn, a la cual se refiere el C. Civil en el inciso 1 4 del articu-
lo 1567 que enumera los modes de extinguir las obligaciones.
La nulidad y la resold& son cosas enteramente distintas; as el

efecto que se produce cuando en un contrato se han omitido algunos de
los requisitos senalados por la ley para que ese acto o contrato tenga va-
lidez. Si los requisitos omitidos son de aquellos que la ley sefiala en con-
211
sideraciOn al acto en si mismo, y no a Ia calidad de las personas que lo

celebran, hay nulidad absoluta. Si faltan los requisitos que Ia ley exige
en consideraciOn a las personas que lo celebran, hay nulidad relative o
rescisiOn.
SegUn esto, la nulidad propiamente tal, esto es, Ia nulidad absolute,

procede en aquellos casos en que falta alguno de los requisitos esenciales
de un acto juridico; Ia rescisiOn, o sea Ia acciOn de nulidad relative, tie-
ne por objeto dejar sin efecto un acto o contrato, que reunlendo todos
los requisitos esenciales, presenta alguno de ellos viciado (articulo
1681). Entonces, Ia acciOn de nulidad, es la acciOn destinada a obtener
Ia nulidad absolute, Ia acciOn rescisoria es la destinada a obtener la nu-
lidad relative. Insisto en esto, primero, porque el C. Civil y el de Co-
mercio confunden estas expresiones; en seguida, porque es frecuente que
los estudiantes tambien confundan estos terminos diversos; y finalmen-
te, porque es ma's frecuente aim que los abogados y los tribunales no se-
pan distinguir bien estas dos cosas.
Entre Ia nulidad, sea absolute o relative, y Ia resoluciOn, hay dos

difefencias fundamentales derivadas de la diversidad de hechos que ge-
neran una y que generan otra.
11 La nulidad, sea ella absolute o relative, como que significa en

concepto de Ia ley que no se ha celebrado nunca el acto por adolecer de
viclos o defectos que lo !nyelidan, tiene la virtud de producir siempre
accien contra terceros poseedores; el artIculo 1689 dispone expresamen.
te, a este respecto, que "Ia nulidad judicialmente pronunciada da acciOn
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepcio-
nes legates". No hay que entrar a averiguar si el tercero esta de buena o
male fe, salvo las pequefias excepciones legates que indicaremos en el
momento oportuno. Y esto, porque el contrato de donde emanan los
derechos de los terceros era ineficaz, era Invalido; luego Ia ley no puede
reconocerle a los terceros un titulo que para ella no tiene nIngOn valor.
En cambio, Ia resoluciOn supone la existencia de un contrato vali-

damente celebrado, y, precisamente, porque esta velidamente celebrado,
y porque una de las partes no lo ha cumplido, es que el contrato se resuel-
ve. En este caso, los terceros han contratado con un individuo que tiene un
derecho perfecto, si bien eventual; y de ahi por clue Ia resoluciOn solo da
acciOn contra terceros poseedores, cuando estos terceros estaban de male
fe, es decir, cuando contrataron a sabiendas de la calidad del derecho de
su autor; pero no da derecho la resoluciOn contra los terceros poseedores
de buena fe, como lo disponen claramente los articulos 1490 y 1491.
2' Las restituciones mutuas a que son obliqados los contratantes

en el caso de Ia nulidad y rescisiOn, son completes y absolutes, abarcando
toda Ia cosa y sus frutos; tratendose de Ia resoluciOn, debe restituirse Ia
cosa, pero no los frutos, a menos que Ia ley, el testamento, el donante o
los contratantes, hayan dispuesto otra cosa.
212
continuer
ir atrs
porque el tercer poseedor este de male fe, declarare haber lugar a ells.
La Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sabre esta mate-
ria, pues en los casos en que se ha discutido, se ha liegado a la conclusion,
de la procedencia conjunta de ambas acciones. En las actas de la Comi-
sift Revisora del C. de P. Civil, formada por diputados y senadores. v
presidida por el propio Presidente de Ia Republica, entonces don Ger-
man Riesco, se (ley) expresa constancia de que el articulo 19 del C. de
P. Civil, tiene por objeto facilitar is interposickm en un mismo juiclo,
de aquellas acciones reales y personales, como tas de nuestro estudio; y
asf se dijo: coma en el caso de la nulidad, como en el caso de la acci6n
resolutoria, etc. Don Leopoldo Urrutia puso en una sesiOn, el ejemplo
que se acaba de proponer anteriormente.
La acciOn resolutoria sera mueble o inmueble, para determiner Ia

competencia del Tribunal, seg6n sea la naturaleza de la cosa a que el con-
trato se refiere.
La acciOn resolutoria es una acciOn patrimonial, esto es. suscepti-

ble de una avaluacien pecuniaria; est en consecuencia, en el comercio hu-
mano; puede transferirse, puede cederse, puede transmitirse, ya que no
hay ninguna disposiciOn legal en contraria; puede renunciarse, pero la
Jurisprudencia de los tribunales de justicia, con raz6n, a mi juicio, ha re-
suelto que no hay renuncia en el hecho de interponer una de las accio-
nes alternatives a que se refiere el articulo 1489; de manors que pedir el
cumplirniento del contrato, no signifies que mss tarde no puede interpo-
nerse la accidin resolutoria, aunque se abandone Ia primers.
i,En canto tiempo prescribe to accidn resolutoria?
No habiendo la ley sertalado un plazo especial de prescripciOn, hay

que aplicar las reglas que rigen Is prescripciOn extintiva, y como conse-
cuencia, prescribe en 20 arms, desde que la obligacidn se hizo exigible,
en conformidad a los articulos 2514 y 2515 del C. Civil, porque Is ac-
dein resolutoria es una acciOn ordinaria. La Jurisprudencia de nuestros
Tribunales es uniforme en este sentido; merece citarse una sentencia de
Is Corte Suprema que aparece en el tomo Xli, secciOn primera, pagina
143. de la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Pero la acciOn que pres-
cribe en 20 afios, es la acciOn resolutoria, porque la acciOn derivada de
un pacto comisorlo prescribe en cuatro silos, cuaiquiera que sea la clase
de pacto comisorio de que se trate. El articulo 1880 dice a este respect();
"El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pa-
sere de 4 Mos, contados desde la fecha del contrato". "Transcurridos es-
tos cuatro ethos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plaza mac largo o ninguno".
Aqui, en el articulo 1880, hay alga digno de flamer Is atencidre el

pacto comisorlo prescribe en cuatro alias que se cuentan no desde que Ia
obligaciOn se ha hecho exigible, sino desde que se celebra el contrato, por
Iv que puede darse el case curioso de que Is acciOn se extinga antes de
que haya nacido; por ejemplo, si se estipula en un contrato de yenta
215
celebrado el 1' de Enero de 1929, que el comprador pagara el precio

1 de Enero de 1940, y el comprador no paga en esa fecha, el vendedor
no puede hacer valer at pacto comisorlo, porque han pasado mas de cua-
tro anos. Pero Ia prescripciOn que seriala el articulo 1880 es Onicamente
para el pacto comisorio, no para Ia prescripciOn que nace de Ia condici6n
resolutoria tacita del articulo 1489; y como el articulo 1878 dice que
por el pacto comisorio no se priva al vendedor de Ia elecciOn de acciones
que le concede el articulo 1873, siempre le quedaria at vendedor la ac-
ciOn resolutoria derivada del articulo 1489.
Efecto de la Condicidn Resolutoria Cumplida
Pasamos a ocuparnos ahora de los efectos que produce Ia condlciem

resolutoria una vez cumplida, o mejor dicho, de los efectos que se produ-
cen una vez que se ha resuelto el contrato por el incumplimiento de las
obligaclones contraidas.
Los efectos de Ia resoluciOn pronunciada por sentencia judicial en

el caso de Ia condlcin resolutoria tacita y del pacto comisorlo, son los
de toda condlciOn resolutoria; no hay a este respecto diferencia alguna en-
tre Ia condlciOn resolutoria ordinaria y Ia condiciOn resolutoria tacita.
En consecuencia, opera retroactivamente, y sl Wen esta resolucidn se pro-
duce por sentencia judicial, sus efectos operan retroactivamente y se re-
montan, por lo mismo, a la epoca en que el contrato se celebrO.
Y estos efectos se producen tanto entre las partes contratantes co-

mo con respecto de los terceros que deriven derechos del contrato que se
resuelve. Entre las partes Ia resoluciOn sigue las reglas generales que ya
se conocen: debe restituirse todo lo que se haya entregado bajo tal con-
diciOn; el vendedor debera entregar at comprador el preclo que haya re-
cibido; el comprador debera restituir Ia cosa; y en estas restituciones se
observaran las reglas legates; no habra lugar a la restitution de los fru-
tos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dis-
puesto lo contrario; igual cosa ocurre con Ia indemnizaclOn de perjuicios
derivada de la resolucian.
11 los terceros, zen qua situaciOn quedan? Puede suceder que mien-
tras el contrato estaba vigente, Ia cosa haya sido enajenada o haya sido
gravada; /en qua situaciOn quedan los terceros que deriven derechos del
contrato que se resuelve? La situation es curiosa; por una parte ellos de-
riven su derecho de un contrato resuelto, de una persona que tenia un
derecho eventual, y as sabido que nadie puede adquirir mas derechos que
los de su causante, y que nadie puede transferir mas derechos que los que
en realidad tiene. Pero, por otra parte, no hay que olvidar que el contra-
to es valid, que ha producido efectos juridicos; solo esta afectado por
una condiciem resolutoria. La situation de esos terceros merece entonces,
la protecciOn y amparo de Ia ley, amparo y protecciOn tanto mas necesa-
rios, cuanto que los intereses sociales reclaman con imperiosa necesidad
Ia permanencia y mantenimiento de los contratos. Se ha encontrado en-
tonces, el legislador en este dilema: por un lado, la necesidad de proteger
216
"MORA DE LAS OBUGACIONES
los intereses del contratante que estaba llano a cumplir su obligaciOn; por
otro lado, el tercero de buena fe, tercero que tamblen exige y necesita el
amparo y protection de la ley. El legislador necesit6 conciliar estos in-
tereses opuestos y necesitO consigner on precept que a la vez qua prote-
ja al contratante diligente, proteja y asegure los intereses de los terceros.
El resultado de la necesidad de proteger dos intereses contradictorios han
sido los articulos 1490 y 1491 del C. Civil que ban nacido con el pro-
p6sito de conciliar este oposiciOn de intereses, consignando el principio
general de que la resoluciOn no produce acci6n contra terceros poseedo-
res. Por que*? Porque los terceros han contratado con quien tenia fa-
cultad de enajenar o de graver la cosa; en seguida, el contrato era per-
fectamente valid, y siendo ass, la ley ampere y protege at interes de los
terceros, y en principle, coma regla general, niega toda acciOn contra
terceros poseedores. Pero el amparo y protecciOn de Ia ley no puede con-
vertirse en una injusticia pare con el contratante; la ley, entonces, es-
tablecIO una excepcien a aquel principio general, y se concret6, por esto,
a proteger el inters de los terceros, mientras estos ester) de buena fe; ne-
g6ndoles este protecciOn cuando dejen de ester de buena fe y se convier-
tan en poseedores de male fe. Par eso, el iegislador establece la regla del
articulo 1490, del cual se desprende a contrario censu, que habra lugar
a Ia reivindicaciOn contra terceros poseedores que eaten de male fe.
mismo dice en otros tOrminos y refiriendose a otra situation que la con-
templada en el articulo 1490, el articulo 1491, que dispone, tratandose
de inmuebles, que habra Fugal- a la resoluciOn cuando Ia condiciOn cons-
taba en el titulo respective, inscritcv u otorgado por escritura palica; y
esto, porque los registros del Conservador de Bienes Raices son pUbli-
cos y todo el mundo tiene derecho a conocerlos; y la acciOn para obtener
la cosa del tercer poseedor de male fe, no es la resofutoria, sino Ia ac-
ciOn reivindicatoria. Como los contratos posteriores at primero subsis-
ten, es deck, quedan afectados con la acciOn resolutoria, In acciOn que
va contra los terceros es la acciOn reivindicatoria; par eso, es impropia
la expresiOn del articulo 1491 cuando dice que "no podr6 resolverse...";
y par lo mismo es rmis correcta la expresiOn del articulo 1490, cuando
dice que "no habra derecho a reivindicarla...''. Por *mein, A le vende
una case a B baja condiciOn resolutoria. B se la vende a C, C a D, D a
E., etc.; B no paga el preclo; A lo demanda y se resuelve el contrato; is
acciOn que A tiene contra C a D no es Ia amid!) resolutoria, sino Ia ac-
ciOn reivindicatorla que nace de la vuelta de la cosa a manos de A par el
efecto retroactivo de la condiciOn resolutoria, pero los dernas contratos
siempre subsisten.
Para determiner las condiciones en que Ia resoluciOn afecta a los
terceros, cuando estos se hallan de male fe, segCin se desprende de los ar-
ticulos 1490 y 1491, hay que distinguir, coma to hacen los citados ar-
ticulos, entre las cosas muebies y las cosas inmuebles, porque mientras el
artfculo 1490 se refiere a aquelias, el articulo 1491 se refiere a las se-
gundas.
Con respecto a las cosas muebles, dice el articulo 1490 que "si el
que debe una cosa muebie a plaza, o bajo condiciOn suspensive o reso-
lutoria, Ia enajena, no habrd derecho a reivindicarla contra terceros pa-
217
seedores de buena fe". A contrario censu, habre derecho pare reivindi-

carla contra terceros poseedores de male fe; de manera que si se ha cele-
brado un contrato sujeto a condicien resolutoria, sobre una cosa mueble,
que mientras pendia la condicien ha pasado a manos de un tercero, el
contratante que pide Is resoluciOn del contrato, tiene accien reivindi-
catoria contra el tercero que Ia ha adqulrido, siempre que este, al tiem-
po de adquirirla, haya estado de male fe, es decir, si conocia el derecho
resolutorio de su autor, o, en otros termlnos, si conocia la existencia de
la condiciOn que afectaba al contrato que dio origen al nacimlento del
derecho eventual del primer contratante.
Por ejemplo, Juan le vende su automOvil a Pedro, y Pedro le que-

da debiendo parte del precio; este contrato este subordinado a extin-
guirse por el evento de Ia condiciOn resolutoria de no pagarse el precio.
Pendiente Ia condici6n, el comprador transfiere el automOvil a un ter-
cero. Como el comprador no paga el precio oportunamente, el vendedor
inicia la accien resolutoria, y el contrato se resuelve. LI-labra o no dere-
cho a relvindicar el automOvil del tercero que to compre at comprador
que qued6 debiendo una parte del precio? Lo dice el articulo 1490: si
este de buena fe, no hay derecho; si este de male fe, hay derecho para
reivindicarlo. Y como pare determiner 81 el poseedor es de buena o ma-
les fe se atiende at momento de adquirir la posesiOn, para determinar en
el caso del articulo 1490, si el tercer adquirente es poseedor de buena fe,
o de male fe, se atiende al hecho de que haya ignorado o conocido la
existencia de la condiciOn en el momento de adquirir Is cosa de que se
trate.
Si at tiempo de comprar el automOvil el tercer adquirente ignora-

ba is existencia de Ia condicien, sere un poseedor de buena fe, aunque con
posterioridad haya Ilegado a conocer Ia existencia de Ia condition; y a
Ia inverse, si tuvo conocimiento de ella, sera poseedor de male fe, y pro-
cedere Ia Emden reivindlcatoria a que se refiere el articulo 1490.
La mala fe debere ser probada por at demandante, esto es, por el

que intents la action reivindicatoria contra el tercero.
El articulo 1491 se refiere a los inmuebles y sienta el mismo prin-

cipio del articulo 1490 ya que dice: "Si at que debe un inmueble bajo
condicien lo enajena, o lo grave con hipoteca, censo o servidumbre, no
podre resolverse Is enajenaciOn o gravamen, sino cuando la condicien
constaba en el titulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pObli-
Ca". El articulo 1491 establece, como se ye, la misma regla del articulo
1490, a saber, que Ia resolution, una vez producida, solo da acciOn con-
tra los terceros poseedores de male fe, y no contra los terceros poseedo-
res de buena fe. No lo dice el articulo, pero las exigencies que pone de-
jan de manifiesto que ellas tienden a que el tercero tenga conocimiento
de is condicien at tiempo de contratar.
,A que obedecen estas exigencias de Ia ley de que Ia condicien cons-

te en el tftulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura miblica?
218
Elias se deben al deseo de que los terceros que contratan can of indivi-
duo que debe el inmueble bajo condiciem resolutoria, tengan conocimien-
to de tal condician, coma que los titulos de inmuebles estan en registros
que son pOblicos, y la ley presume que constando en el titulo respectivo
esta condiciOn, tiene suficiente publicidad pare que nadie puede alegar
su ignorancia y se presume de derecho que of tercero conocia la existen-
cia de la condician, y es 0, par lo tanto, de male fe. De modo que aunque
-
of tercero no haya tenido conocimiento real y efectivo de la condician

resolutorla concurriendo las dos circunstancias del art. 1491, Ia ley pre-
sume de derecho que esta de male fe. No se necesita, entonces, corno en
el caso del articulo 1490, que of tercero tenga on conocimiento real, efec-
tivo, material, positivo de la existencia de la condician, pare que la ley
To considere sin rnas tramite poseedor de mala fe: la ley se conten-
ta con un conocimiento presunto, porque ella cree que cuando on in-
dlviduo contrata, gasta la debida diligencia que gasta un hombre pru-
dente en of manejo de sus negocios; y como los registros son palicos,
no puede haber, en realidad on conocimiento que Hague con mas faciti-
dad a todos los individuos.
Pero si no concurren los requisitos del art. 1491, no hay lugar a Is
accian reivindicatoria contra los terceros, ni aun cuando 6stos hayan te-
nido conocimiento de la condician, porque estamos aqui, en presencia de
requisitos sefialados par at legislador. Par *mei, se celebra on contrato
de yenta de un inmueble en que of precio debe pagarse a plaza, y se que-
da debiendo una parte del precio; en el tiempo intermedio se vende la
propiedad a un tercero. Resuelto el contrato habra accian reivindicato-
Ha contra of tercero, porque Is cons:Helen constaba en la escritura palica
de yenta.
A la inverse, si en un contrato de yenta de un inmueble hecha par
mi a Juan, se da par pagado el precio en la escritura respective, en forma
que of comprador nada me queda adeudando, y asta as una declaraciOn
false, y Juan, en seguida vende la propiedad a on tercero, aunque yo
lograra obtener la resoluchin del contrato par falta de pago del precio,
ya no podria reivindicar la cosa de manos del tercero, porque aunque
ese tercero hays conocido la existencia de la condician y sepa que era
false ml deciaraciOn, la ley presume que ese tercero estaba de buena fe
en el momenta de comprar of inmueble, porque Ia condiciOn no constaba
en of titulo.
Dos son 'os requisitos que exige of art. 1491, pare que la resolu-
don produzco, con respect de un contrato de cosa inmueble, efectos en
contra de terceros que hayan utquirido esa cosa, o que hayan constituido
un derecho real sobre ella: que se deba un inrnuebte bajo condi-
clan; y que la corrcliclan conste en el titulo respectivo, inscrito, u
otorgado por escritura pablica. La concurrencia simultneo de ambos
requisitos es de absolute necesidad pare asi presumir de derecho la ma-
Ia fe.
Veamos en qui) consisten estos requisitos, porque hay que observer
que si existen en nuestro Cddigo dos articulos ma! redactados que no di-
con lo que quisieron decir, son los arts. 1490 y 1491.
219
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUE2
Primer requisito
"Oue se deba un inmueble bajo condiciOn", porque comienza por

decir el articulo 1491. "Si el que debe un inmueble bajo condiciOn"
1,0u6 quiere decir que se deba un inmueble bajo condiciOn; a que casos
se esten refiriendo los articulos 1490 y 1491 del C. Civil?
Si hemos de entender estos articulos tal como estn escritos, tendre-

mos que decir, sin lugar a vacilaciOn, que cuando un individuo por un con-
trato u obligaciOn se ha constituido en deudor personal de otro bajo con-
dicidn, el acreedor condicional, una vez cumplida is condicidn, tiene
derecho para reivindicar esa cosa del tercero a quien su deudor se la ha-
ys enajenado pendente conditione. esto posible, es esto admisible
dentro de los principios del D. Civil chileno que una persona a quien no
se le ha entregado todavfa una cosa,que no ha constituido ningun dere-
cho real con respecto de ella, pueda reivindicarla respeCto de un tercero"
Eso es inadmisible en nuestro Derecho. Las expreslones que emplean
los arts. 1490 y 1491, "si el que debe una cosa mueble"... "si el que de-
be un inmueble..." son impropias, porque sabemos que el dominio entre
nosotros no se adquiere sino par un mode de adquirir, y tambitin sa-
bemos que los contratos no son modus de adquirir el don iinio ni de trans-
-
ferirlo, y que los contratos solo engendran derechos personales. Aceptar

lo contrario significaria reconocer que una persona que tiene simplemen-
te un derecho personal o de crdito para exigir la entrega de una cosa,
que mientras no se haga no se puede convertir en duerio de Ia misma,
tiene, sin embargo, derecho pare reivindicarla, y ya sabemos que la rei-
vindicaclOn compete at duelio de la cosa, de donde resultaria un contra-
sentido poner en manos del que no es propietario, la acciOn reivindica-
toria.
En seguida, si el acreedor hubiera sido acreedor puro y simple y no

condicional, no tendria derecho para reclamar por la aceidn reivindi-
catoria Ia cosa que debe entregttrsele y que no se le entrega, porque 61
tiene un derecho personal o de crklito, y no un derecho real como es
Ia accidn reivindicatoria. Por el contrario. nuestro C. Civil, lejos de
aceptar la acciOn reivindicatoria, la rechaza expresamente en el art. 1817
del C. Civil en que se contempla el mismo caso de que una cosa ha-
ya sido vendida a dos o mas personas por distintos contratos y da
reglas pare saber cual de los compradores debe ser preferido. Dice es-
te articulos "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o mas
personas, el comprador que haya entrado en posesiOn sera preferido
at otro; si ha hecho Ia entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho
primero sera preferido; si no se ha entregado a ninguno, el titulo mas
antiguo prevalecera".
En cambio, si aplicamos el art. 1491 en el sentido a que me vengo

refiriendo, Ilegariamos at absurdo que un acreedor condicional, que solo
tiene un germen de derecho cuyo derecho es mucho menos potente que
el del acreedor puro y simple, tiene, sin embargo, el derecho de re-
clamar la restituciOn del acreedor que posee un derecho puro y simple
mas poderoso que el suyo.
220
Finalmente, aceptar este interpretaciOn de los arts. 1490 y 1491

Ilse y Ilanamente, constituir las obligaciones en limitaciones del do-
mini querria deck que cuando uno vende condicionalmente un caba-
Ito o una case, me habria impuesto voluntariamente una limitaciOn a ml
derecho de propiedad, lo que es un absurdo; las obligaciones limitaran
mis actividades personales, pero en ningtin caso mi derecho de domi.
nio. No es pues, la interpretaciOn que vengo rechazando, el alcance
de los arts. 1490 y 1491, articulos que no son sino la aplicaciOn de un
principlo de derecho que viene desde los tiempos del derecho Romano:
"Resuelto el derecho del causante, se resuelve tambien el derecho
del causahabiente". i,Por qua? Porque es sabido que nadie puede adqui-
rir mas derechos que los de su causante, ni nadie puede transferir mas
derechos quo los que tiene, Los arts. citados son aplicaciOn de este
maxima que resuelto el derecho del causante, se resuelve el derecho
del causahabiente; y entonces, pare que puede tener aplicaciOn este
principlo, en el caso de los arts. 1490 y 1491, es necesarlo que at in-
dividuo que enajena la cosa deba tener sobre ella un derecho eventual,
un derecho Ilmitado, y que de ese derecho limited o eventual, nazca
pare otra persona at derecho de reclamar la cosa del que la tiene en su
poder. Luego, las expresiones I's1 el que debe un inmueble", "al el que
debe un mueble", quieren decir, "si at que tiene una cosa mueble", "si el
que tiene una cosa inmueble", etc., porque ese individuo tiene un dere-
cho eventual, resoluble, que at enajenarlo a otro, le va a entregar un de-
recho tambian eventual o resoluble, y come consecuencia de extinguirse
su derecho se va a extinguir el derecho del tercero.
La historia fidedigna del establecimiento de Ia ley nos hace Ilegar

a la conclusiOn que vengo exponiendo: los articulos 1490 y 1491 su-
frieron infinitas redacciones y ellas revelan que el animo del iegisiador
fue referirse al caso de tenerse un derecho eventual o resoluble; hubiera
sido, pues, preferible que at senor Bello hubiera conserved la primera
redacciOn que ten fan estos articulos, en su proyecto de C. Civil en at
cual figuraban en esta forma: "Si el que posee una cosa mueble, si el
que posee un inmueble".
Para quo proceda to aplicaclOn de estos dos articulos as necesario

que at que enajena In cosa sea propietario eventual, y que de ese domi-
nio eventual, arranque su calidad de deudor de Ia misma cosa en favor
de un tercero; pero no se aplican estos articulos, at que es propletarlo
absoluto de le cosa y procede a constituir, respecto de un tercero, una
simple obligaciOn personal derivada de un contrato. Los 3 (micas ca-
ses en que reciben aplicaciOn los articulos 1490 y 1491, son: la corn-
pra yenta, que se resuelve par at no pago del precio, la permute, que se
resuelve per Incumplimiento de las obligaciones contraldas, y el pacto
de retroventa; at caso mss frecuente as aquel en que se resuelve un
contrato de compraventa per falta de page del precio. Neese en Ia Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XVII, alio 1920, 1' parte, peg.
69, un trabajo del senor Jorge Gonzalez, en que se estudia minuciosa-
mente este materla).
221
Segundo requisito
"Que Ia condicion conste en el titulo respectivo inscrito u otorgado

por escritura pUblica".
Esta exigencia tiene por objeto que la condiciOn Ilegue a conoci-

miento de los terceros.
i,Que quiere decir que Ia condicien conste en el tituto respectivo;

cuando una condiciOn consta? Del estudio que se ha hecho de las con-
diciones, hemos visto que la condiclOn puede ser expresa o tacita. Aho-
ra Eden, articulo 1491 se refiere a toda condlcien, tanto a Ia ex-
presa como a Ia tcita, o solo da action relvindlcatoria contra terce-
ros poseedores, cuando en el contrato de donde arranca el derecho de
terceros, se ha expresado Ia condiciOn?
Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y ob-

vio, y segOn este sentido, "constar" significa "ser cierta una cosa",
"aparecer de manifiesto", y una cosa consta, segim esto, cada vez que
es manifiesta, sin necesidad de ser expresa. Como el articulo 1491 exi-
ge que Ia condiciOn conste, tanto cuando as partes Ia expresan, como
cuando la ley Ia subentiende, es *Jim pensar que este articulo se
refiera a las condiciones, expresas y tecitas; de modo entonces, que
Ia condicien consta en el tftulo tanto cuando ella se expresa en virtud
de una estipulaciOn de las partes, como cuando ella es tacita, como Ia
que aparece en el articulo 1489. La Jurisprudencia de los Tribuneles de
Justicia es uniforme sobre esta materia; podrfan citarse numerosas sen-
tencias que han declarado con uniformidad absolute que la condiciOn
consta, sea ells expresa, sea ella tcita. Hay tamblen otras rezones lega-
tes que apoyan esta conclusiOn. El art. 1432, contenido en el tituto de
las donaciones entre vivos, establece en que casos, la resoluci6n de una
cloned& afecta a terceros poseedores, ya que dispone: "La resoluclen,
rescisiOn y revocation de que hablan los artfculos anteriores, no dare
accien contra terceros poseedores, ni pare Ia extinct& de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituldos sobre las cosas donadas,
sino en as casos siguientes: 1) Cuando en escritura pUblica de Ia clo-
ned& (inscrita en el competente Registro, al Ia calidad de las cosas do-
nadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o
se ha expresado Ia condiciOn"; etc. Tratandose de las donaciones, Ia
resoluciOn no afecta a los terceros poseedores, sino cuando en la es-
critura de donaciOn se ha expresado la condiciOn. La disposiciOn de este
articulo, prueba, en mi concepto, que Ia expresiOn "consta" del articulo
1491, no exige que la condicien sea expresa, porque de to contrario no
habria tenido necesidad el legIslador de consigner la disposicien del
articulo 1432.
Por otra parte, el articulo 1436 dice: "En to demes, las donacio-
nes remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este titulo". SI el ar-
ticulo 1436 no se hubiera puesto en ese lugar, se habria aplIcado el
articulo 1491, lo que prueba que la ley quiso modificar Ia regla general.
222
Exige el articulo 1491 que la candid& conste en el titulo respec-

tivo. ICual es el titulo respectivo? La expresidn "respectivo" este mo-
dificando a titulo y ha sido empleada pare relacionar las dos ideas que
envuelve el articulo 1491, la de titulo, con Is de "se debe un inmueble"
De modo que la expresien respectivo es el titulo del que compra el in-
mueble baja condicien resolutoria, o sea, del primer adquirente. En
los proyectos del C. Civil queda todavia roes de maniflesto este inter-
pretacien del art. 1491, porque alli el senior Bello habia del contrato
condiclonal, y el contrato condicional, en el easel en estudio, es el con-
trato celebrado entre A y B; luego los derechos que de alli emanan tie-
nen que ser condicionales, de manera que aunque todos los contratos
sucesivos, y todos los titulos de los poseedores posteriores al poseedor
condiclonal, no sean condicionales, sean puros y simples, baste que ha-
ya habido un contrato condicional en Is historia de los poseedores en-
tre los primeros contratantes, pare que todos los contratos posterlo-
res lieven ese carecter, esto es, seen los contratantes, poseedores con-
dicionales.
Finalmente, Ia condicien debe constar en el titulo respectivo, ins-

crito u otorgado por escritura pUblica. No es la condiciOn la que debe
constar en la escritura publics, o en el titulo inscrito, sino que es el
contrato condicional, porque dice el articulo... ''inscrito" (masculino)...
"Otorgado" (masculino); lo que prueba que no as la obligacien condi-
clonal, sino el contrato.
El objeto de Is disposicidn del articulo 1491 es darle Is debida

publicidad a la condiclen, hacer que los terceros que contratan tengan
conocimiento de la calidad de propietario condicional del primer ad-
quirente.
Las exigencies de que el contrato este inscrito, u otorgado por es-

critura priblica, no son copulatives, sino disyuntivas; baste una, pero
no son necesarias las dos. En mended, este disposicien de Is ley es
redundante, inutil y contradictoria, porque el articulo 1491 no tiene apli-
caciOn sino en los contratos de compra vents y de permute de bienes
rafces y en el pacto de retroventa. En un contrato de compra yenta
o de permute de blenes rafces otorgada por escritura privada, en que
necesariamente han de concurrir las circunstanclas que serials el articu-
lo 1491, estamos en presencla de un contrato de inmuebles; y, Lama
se adqulere in posesien de los inmuebles? Por la inscripcien en el Re-
gistro del Conservador, de manera que pars ser poseedor es menester
comenzar por Ia inscripcien, y pars que puede hater inscripcien, es me-
nester que hays escritura publics, porque es sabido que no se inscribe
sino esta clase de instrumentos en et case de Ia compra yenta de blenes
rafces. Pudo, per eso, haberse suprimido la exigencia final del articulo
1491, y haberse dicho: "Si el que posee un Inmueble.. sino cuando la
condicien constaba en el titulo respectivo.
El articulo 1491 no solo tiene su aplicacien cuando Ia cosa se ena-

jena por el que posee un inmuebie bajo condicien, sino tambien cuando
223
constituye algun gravamen sobre ella, como censo, hipoteca o servi-

dumbre; y resuelto el contrato habra derecho para pedir la cancelaciOn
del correspondiente gravamen que constaba en el titulo respectivo.
2Las Obligaciones a Matzo
Generalidades
SegCm el articulo 1494, "el plaza es la epoca que se fija para el

cumplimiento de Ia obligaciOn". Y podemos agregar "y para el ejerci-
cio de un derecho".
El plaza consiste en un espacio de tiempo mas o menos largo, den-

tro del cual puede ejecutarse un derecho, o trancurrido el cual puede co-
menzarse el ejercicio de un derecho. Comparandolo con Ia condici6n,
podemos decir que es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejer-
cicio o extincien de un derecho.
Los elementos constitutivos del plazo son dos: que sea un aconte-
cimiento futuro, y que sea un acontecimiento cierto.
Que sea un acontecimiento future significa que debe realizarse en

el tiempo que este por venir, esto es, con posterioridad a Ia celebraciOn
del contrato; que sea cierto, qulere decir que necesariamente haya de
Ilegar, que no exista dudes acerca de Ia realized& del hecho en que
consiste, porque esa es su principal diferencia con Ia condiciOn. Mientras
lo que caracteriza la condicl6n es su incertidumbre, el plazo es un hecho
que necesariamente ha de acaecer, un hecho cierto que al tiempo de con-
tratarse, se sabe que forzosa e inevitablemente debe ratizarse; de ahi
por que Ia muerte de una persona es necesariamente un plazo y no una
condiciOn; y de ahi por que el articulo 1081 seriala a Ia muerte como ejem-
plo, porque es un hecho que necesariamente ha de Ilegar. La muerte de
una persona puede ser condiciOn, cuando va unida a otras circunstancias,
como ser el fallecimiento de una persona de tal o cual enfermedad, por-
que si bien es cierto que todos tenemos que morir, es algo incierto de
que enfermedad o por que acontecimiento Ia muerte tiene que sobreve-
nirnos.
Las fechas, cualesquiera que ellas sean, son, por lo mismo, un plazo,
porque inevitablemente han de acaecer: el 20 de enero de 1931, el cente.-
nario de tat acontecimiento, etc.
Lo que constituye en su esencia el plazo es su certidumbre, es de-

cir, que necesariamente, inevitablemente haya de realizarse el hecho en
que consiste. Poco importa que se conozca o no to epoca en que el acon-
tecimiento se haya de verificar; de ahi por clue Ia determinaciOn o inde-
terminaciOn del plaza no tiene influencia en el, at igual que no Ia tiene
en Ia condiciOn, porque Ia determinaciOn o indeterminacien del plazo no
dice relacien con to realizaciOn del hecho en que consiste, sino con Ia
epoca u oportunidad en que ese hecho debe verificarse.
224
El plazo es determinado cuando se sabe la epoca en que ha de

Ilegar. coma el dia tat, del mes cual de un ario determinado; es inde-
terminado si no se sabe cuando ha de Ilegar, o si se sabe cuando y se ig-
nore el dia: ejemplo tipico es el articulo 1081, esto es, el die de la
muerte de una persona.
No hay, pues, que confundir la certidumbre con la determinacian;
Ia primera dice relation con las probabilidades de realization que tenga
un hecho; si el hecho necesariamente ha de Ilegar, si no hay dudes acer-
ca de su realizaciOn, el hecho es cierto; si hay dudes acerca de su rea-
lizaclan, si no se sabe si acaecerri a no acaecera, ef hecho es incierto. En
cambia, la determinacin dice relaciOn con at conocimiento que los con-
tratantes tengan con relaciOn a la epaca en que at acontecimiento debe
realizarse: si se sabe con exactitud el dia en que deba verificarse, es
determined(); si no se sabe cuando as indeterminado; pero este factor
de la determinacien a indeterminaciOn no tiene influencia alguna en el
plaza, por la razOn que ya se ha dada anteriormente. El articulo 1081
del C. Civil seiiala coma ejemplos de plaza determinado e indetermi-
nado, une fecha dada y Ia muerte de una persona; en ambos casos se
trate de dies ciertos: en el primer case de (Ha cierto y determinado; en
el segundo de dia cierto a indeterminado.
El plaza presenta muchos pantos de contact() con la condiciOn,

tanto que en la prtictlea, en muchas ocasiones, es dificil distinguir uno
de otra; y aim el propio legislador ha empleado ciertas expresiones que
denotan una confusion. porque en el articulo 1495, inciso 2?, dice que
la regla del incise) anterior "no se aplica a los plazas que tienen el
valor de condiciones", cam al pudiera haber plazas que fueran condi-
clones, y condiciones que fueran plazas. Y este confusiOn puede ser ma-
yor todavia en la prActica, si se considera que las obligaciones o asigna-
clones testamentaries pueden ser a dia, y que el die puede ser clerto
o Incierto, determinado o indeterminado, Todavia mas, las oblfgacio-
nes o asignaciones pueden ser desde tai dia a haste tat dia; si as "desde".
at plaza es suspensivo, si as "haste", as extintivo, i,Cdmo conocer, enton-
ces, en la practice, si una asignaciOn d una abligacidn es a plazo o es
bajo condlcin? La regla para distinguirlas es la certidumbre o la in-
certidumbre de que puede ester revestido el hecho en que consisten.
SI el hecho es incierto, si hay dudes acerca de su realizaciOn, estamos
en presencia de una condition, porque to qua caracteriza la condiciOn
es lo incierto to realizacidn clef hecho. Si el hecho es cierto, sl nece-
sariamente h. de Heger, estamos en presencia de un plaza, porque to
que caracteriza al plazo es to cierto de la realizaciOn del hecho en que
consiste.
Cuando estudiemos las asignaciones o plazo, veremos coma lo di

ce el articulo 1498, "que lo dicho en at titulo IV del tibia III sabre las
asignaciones testamentarlas a dia se aplica a las convenciones". De esas
disposiciones legates pueden deducirse estas dos reglas: que las oblige-
clones o asignaciones desde tai dia, son par regla general condicionales,
salvo cuando seen desde un cierto y determinado, porque at dia
225
cierto y determinado es siempre un plazo; y a Ia inversa, que las asig-

nacfones y obligaciones testamentarias "hasta un die", importan un
plazo, salvo que seen haste un dfa incierto e indeterminado, porque en-
tonces envuelven una condlciOn. Por of momento no entraremos en ma-
yores explicaciones, porque esta materia nos corresponde tratarla al es
tudiar las asignaciones testamentarlas.
A pesar de todo, entre el plazo y la condlciOn existen profundas

diferencias que hacen que, jurfdicamente, no puedan confundirse. Ellas
son: 1) El plazo es un hecho cierto; Ia condlciOn es un hecho in-
cierto. 2) En seguida, la condlciOn por lo mismo que es incierta, afec-
ta a la existencia del derecho o de Ia obligaciOn, de tal manera que es
la vide misma del derecho la qua esti en Ia penumbra, ya que, mien-
tras Ia condfclOn esta pendiente, hay solo un germen de derecho, como
lo dijimos oportunamente; el plazo en cambio, no afecta a la existencia
del derecho, sino que afecta 6nicamente a su ejercicio. 3?) Consecuen-
cia de esta diferencia es que la condiciOn, una vez cumplida, opera re-
troactivamente, y que lo que se haya pagado antes de cumplirse Ia con-
diciOn, est sujeto a restituclOn; en cambio, como en la obligaclOn a pla-
zo ella existe desde un principlo, el deudor que page, renunciando al
beneficio del plazo, page una obligaciOn que existe, y de ahl que el
articulo 1495 diga: "Lo que se paga antes de cumplirse of plazo no
est sujeto a restituclOn". (inciso 1 9 ); por lo mismo, of plazo no ope-
ra retroactivamente, obra solo pare el futuro, sus efectos solo datan
desde of dia en que se haya verifIcado of hecho en que consiste, en lo
que encontramos otra diferencia fundamental con Ia condlciOn.
Las obligaciones a plazo quedan regidas tanto por las reglas de

los articulos 1494 y sigulentes del tftulo V del Ilbro IV, como por las
reglas del parrafo 3 del tftulo IV del libro III del C. Civil (articulos 1080
a 1088), por disponerlo asf of articulo 1498.
La regla general en of Derecho es que toda obligaclOn, que todo

acto jurfdico, puede ser sometido a un plazo, porque en Ia fijacidin de
un plazo no hay nada contrario al orden p0blico, a las Buenas costum-
br6s ni a las !eyes, y porque en el D. Civil puede hacerse todo aquello
que la ley no prohfbe. Pero esta regla sufre excepclones: el contrato de
matrimonio; nadie puede casarse a plazo ni subordinar a dicha modali-
dad el ejercicio de los derechos que del contrato de matrimonlo nacen.
Las legftimas rigorosas tampoco pueden ser objeto del plazo; Ia acepta-
ciOn o repudiaciOn de una herencla tampoco lo admite.
Clasificacidn de los Ptazos
Los plazos pueden ser de diversas clases; aparte de la divisiOn de

los plazos en determinados e indetermlnados, se dividen en expresos y
tacitos, en legales, convencionales y judiciales, en suspensivos y extin-
tivos y en fatale' y no fatales.
226
TEORIA DE LAS OBLIGACIONE S
Pero cualquiera que sea la naturaleza del plaza, emane de la ley,

de la voluntad de las partes o de la resoluciOn del juez; sea expreso o
tacit. fatal o no fatal, suspensivo o extintivo, los plazos se computan
siempre de una misma manera on conformidad a las mismas reglas, es-
to es, a las reglas contenidas en los articulos 48 y 50 del C. Civil. En
conformidad a esas disposiciones, los plazas son completos y corren
hasta las dote de la noche del Ultimo dia del plaza, y no se descuentan
durante los dies feriados, a menos que la ley disponga que el plaza de
dies es de dias Utiles o expresamente establezca que se descuenten
los dias feriados; puede setialarse como un caso en que se descuenten los
dias feriados, los plazas que sefiala el C. de P. Civil.
Se dividen los plazos en legates. convencionales y judiciales. Plaza

legal as el sefialado por la ley; as muy poco frecuente; solo en uno que
otro caso suele la by selialar plaza pare el ejercicio de ciertos derechos
o pare la extinciOn de determinados derechos, Pueden citarse coma ejem-
plos: el articulo 2200, contenido en el tftulo del mutuo, que dispone
que "si no se hubiere fijado termino para el pago, no habra derecho
de exigirlo dentro de los diez dias subsiguientes a Ia entrega''; el ar-
ticulo 1879, que at habtar del pacto comisorio, establece que "si se es-
tipula que por no pagers el preclo al tiempo convenido, se resuelva
Ipso facto el contrato do yenta, el comprador podra, sin embargo, ha-
cerlo subsistir, pagando el preclo, Ia mss tarde en las 24 horas subsi-
guientes a Ia notificaciOn judicial de la demanda"; el art, 1304 que les
senate a los albaceas el plaza de un aria contado desde el dia en que co-
menzaron a ejercer su cargo, si el testador no hubiere prefijado tiempo
pare Is duraciOn del albaceazgo; el articulo 1332, que setiala at parti-
dor, pare efectuar Ia particiOn, el termino de dos atios contados desde
la aceptaclOn de su cargo, etc.
El plaza convencional, como su nombre to dice, es el estipulado o

convenido por las partes en el contrato. Cuando el plaza arranca su
origen de en testament, toma el nombre de testamentario.
-
El plaza convenclonal puede ser expreso o tclto. Es expreso cuan-

do results de una estipuiaciOn explicita y format de los contratantes:
"el comprador debera pager et preclo el 1? de Enero de 1931"; y es-
tacit, segOn at articulo 1494, el Indispensable pare cumplir la obliga-
tion, y que ernana de la naturaleza de ells o de las circunstancias de la
misma. Hay, per ejemplo, obligaciones que par su naturaleza, por las
clrcunstancias que las rodean, originan necesaria a imperiosamente
period de tiempo Inas o menos largo pare poder cumplirlas, en ese
caso, aunque no se haya estipulado un plaza, el deudar dispone de un
tOrmino Indispensable pare poder cumplir su obligaciOn, y ese plaza
a que elude el articulo 1494, es el plaza tacit. Asf, cuando yo celebro
un contrato de comers yenta de mercaderias que se encuentran en Eu-
ropa, aunque entre el vendedor y yo no se haya estipulado un plazo
pare la entrega, as evidente que el vendedor tiene coma plaza todo el
tiempo que las mercaderfas tarden en Heger de Europa.
227
Plazo judicial es of sefialado por el juez. El principio general que

rige a este respecto en la legislaciOn chilena, y que conviene tener muy
presente, es este: "Los jueces no pueden secialar plazos, salvo los ca-
sos en que la ley expresamente los autorice para sefialarlos. Sin un
texto expreso de la ley, los jueces no pueden selialar plazos, para el
cumplimiento de las obligaciones, su misin, a este respecto, se reduce,
como to dice el articulo 1494 a "interpretar el concebido en terminos
vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicaciOn discuerden las
partes". Hasta ahi Ilega su misien: interpretar o explicar los terminos
vagos u obscuros que se presten a dudas; pero a falta de una estipulacien
de las partes, no podr el juez fijar un plaza, porque en Chile, a di-
ferencia de to que sucede en Francia, el juez no esta autorizado para
ello. Pueden sefialarse como ejemplos de plazos judiciales, of articulo
904 que dispone que la cosa reivindicada sera restituida por el posee-
dor vencido, en el plazo que el juez sefialare; el articulo 1094 que es-
tablece: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o Ia
forma especial en que ha de cumplirse of modo, podre el juez determi-
narlos, consultando en lo posible la voluntad de aquel, y dejando at
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada"; of articulo 378, inciso 2 9 ; el ar-
ticulo 2201, el articulo 1276, y los articulos 1305, 2291, 1232 y el articulo
1530. En estos articulos se autoriza at juez para que pueda fijar un pla-
zo para el cumplimiento de una obliged& o para is .ejecucidn de un
acto. En esta parte el C. Civil chileno se separ6 en absoluto de su
modelo el Ccidigo frances. En Francia existe lo que se llama "plazo de
gracia", que es el que voluntariamente el juez concede al deudor para
que pueda cumplir su obliged& con posterioridad at vencimiento del
plazo contractual; en otros terminos, es el plazo que el juez da a un
deudor para que pueda cumplir sus obligaciones a pesar de hallarse ya
vencido el termino estipulado en el contrato.
Esta facultad de conceder plazos de gracia que Ia ley francesa reco-

noce expresamente, y del cual los Tribunales franceses hacen use con
excesiva prodigalidad, porque lo consideran una medida equitativa y justa,
no existe en Chile; Ia institution del plazo de gracia no se conoce
entre 'nosotros en Ia forma que existe en el Derecho frances; y todo
cuanto los autores franceses digan sobre of plazo de gracia, es abso-
lute y totalmente inaplicable en la legislation chilena. Nuestro 05c:fig
habla del plazo de gracia en el articulo 1656, para deck que no es un obs-
teculo a Ia compenseciOn; pero el plazo de gracia a que elude el C. Civil
chileno no es el plazo de gracia a que se refiere el Cadigo Civil frances.
No es en Chile el plazo de gracia el que el juez concede a un deudor
para que pueda cumplir su obligation mas ally de la epee fijada por
las partes. El plazo de gracia a que se refiere el articulo 1656, no es
otro que el que voluntariamente, graciosamente le da el acreedor a su
deudor, pero que no constituye un derecho para el deudor, sino una
simple concesian que el acreedor hace at deudor, plazo de gracia que
por lo mismo que constituye un favor, no importa para el acreedor Ia
renuncia de ninguno de sus derechos, y por eso, a pesar del plazo de
228
grade, la obliged& continua siendo exigible, puede cornpensarse y

puede el acreedor ejercitar acciones judiciales.
El plazo fatal as aquel que una vez transcurrido extingue el dere-

cho por el solo ministerio de la ley. Cuando el plazo as fital, el acto
debe ejecutarse en el, o el derecho que dentro de el debe hacerse valer
no puede ejercitarse Line vez que el plazo hays vencido; en eso con-
siste precisamente Ia fatalided del plazo. Puede sefialarse come ejemplo
de este plazo Ia disposition del articulo 1879 estudiada anteriormente.
En cambio, el plazo no fatal es aquel a cuyo vencimiento no se

extingue el derecho; el que no obstante haber vencido el plazo, puede
ejercitarse Citilmente el derecho con posterioridad a el. Asi, vemos que
en el case de la condition resoiutoria tecita, el plaza que el comprador
tiene pare pager, suponiendo que se trate de un contrato de compra-
yenta, no es un plazo fatal, porque a pesar de no pager at precio el corn-
prador en la epoca serialada en el contrato, el comprador puede pagarlo
despues de dicho vencimiento.
En el C. de P. Civil tiene una importancia enorme esta distinciOn

entre los plazas fatales y no fatales; asi, ei plaza para apelar es un pia-
zo fatal de cinco dies contados desde la notificacien de la sentencia,
en cambia, el plaza para contester una demands, de quince dias que
seflala la ley procesal, no as un plaza fatal, porque at demanded no pier-
de el derecho de hacerlo mientras el demandante no le acuse rebeldia
y esta no se haya dada por acusada y declarada.
Son plazas fatales los que la ley designa Ilemendolos tales, o bier
aquellos que se dan a conocer por el empleo de las expresiones "en"
"dentro de'". A este respecto, el articulo 49 del C. Civil dispone que
"cuando se dice que un acto debe ejecutarse "en" o "dentro de" cleft
plazo se entendere que vale si se ejecuta antes de Ia media noche en qua
termina el Ultimo dia del plaza; y cuando se exige que haya transcurrido
un espaclo de tiempo para que nazcan o expiren clertos derechos, se
entendera que estos derechos no nacen o expiran sine despues de la
media noche en que termina el ultimo die de dicho espado de tiempo" .
Y en absolute concordancla con este articulo hay uno en el C. de P .
Civil qua dice, articulo 67: "Los derechos pare cuyo ejercicio se con-
cediere un te.mino "fatal" o que supongan un acto que deba ejecutarse
"en" o "dentro de cierto termino", se entendern irrevocabiemente ex-
tinguidos por el ministerio solo de Ia ley, si no se hubieren ejercido antes
del vencimiento de dichos terminos".
Los plazos pueden ser tambien suspensivos y extintivos, segan re-

suite de Ia disposicien del articulo 1080 del C. Civil, y segen que del
plaza dependa el goce actual o la extincien de on derecho. Segtin esto,
plazo suspensivo es ague! que mientras pende, suspende el ejercicio de
on derecho a el cumplimiento de una obligacidn. Este plazo no afecta
a la existencia de la obliged& ni del derecho, seta suspende su ejercicio,
229
el acreedor tiene su derecho, pero no puede hacerlo valer; ese es el efec-

to que el plazo suspensivo produce. Los plazos suspensivos se serialan
valiendose de Ia expresi6n "desde".
Plaza extintivo es aquel que por su vencimiento extingue un de-

recho. En este plazo, desde que el acto se ha formado y es su extinciOn
la que este subordinada a el por el cumplimiento del plazo, el derecho
existe y puede ejercitarse dentro del plazo. Este plazo se designa em-
pleando Ia expresiOn "haste".
En el titulo V del libro IV del C. Civil solo se reglamenta el plazo

suspensivo, puesto que alli se define at plazo como "la apoca que se
fija para el cumplimiento de la obligaciOn"; no ha regfamentado aqui el
legislador, el termino extintivo, y ha hecho Wen, porque el tarmino extin-
tivo es una manera de extinguir las obligaciones o poner fin a los contra-
tos. Por eso, nosotros lo estudiaremos cuando tratemos de la extinciOn
de las obligaciones.
No hay en nuestro C. Civil un conjunto de disposiciones que re-

glamentan este plazo, pero hay diversas disposiciones aisladas qua lo
sefialan como una manera de extinguir las obligaciones o poner fin a un
contrato, tales son, por ejemplo, los articulos 1950, inciso 2, 2098 y
2163, N 2 9 .
Cuando Ia obligacidin esti subordinada a un tarmino extintivo, ella

produce sus efectos desde un princlpio tat como si el acto fuera puro y
simple, porque lo que esta subordinado a una modalidad es Ia extinciOn
del derecho. Para acortar, los efectos del plazo extintivo son los mismos
de la condiciOn resolutoria, pero con dos diferencias: el plazo opera de
pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial, y el derecho se extingue
solo para el futuro, pues el plazo no opera nunca con efecto retroactivo.
En Favor de Quin se Entiende Estipulado at Plazo
-Este punto presenta mucha importancia practice, porque segtin

sea aquel o aquellos de los contratantes en cuyo favor se estipula el
plazo, sera la persona o las personas que puedan renunciarlo, ya que
es sabido que es titular del derecho, la persona a quien le pertenece,
que puede renunciarlo, siempre que mire a su interes individual. Podemos
decir que, por regla general, Ia ley presume que el plazo se entiende es-
tipulado en beneficio del deudor; as( parece desprenderse de los textos
legates: en primer lugar, del articulo 1496, N 2, que dice: "...Pero
en este caso el deudor podra reclamar el beneficio del plazo renovando
o mejorando las cauciones"; asf resulta tamblen del articulo 1497 quo
dispone: "El deudor puede renunciar el plazo a menos que el testador
haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que Ia anticipa-
ciOn del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medlo del plaza,
se propuso manifiestamente evitar", (inciso 1).
230
TEORIA DE LAS OBUGACION ES
Pero esto no obsta pare que el plazo pueda estipularse en benefi-

cio de ambos contratantes, o pueda estipularse anicamente en beneficio
del acreedor, lo que sucedere cuando asi se haya convenido, o se des-
prenda de Ia naturaleza de fa obligation, o de las circunstancias que Ia
hayan rodeado. El plaza se entiende estipulado en beneficio del acree-
dor, cuando el testador o los contratantes asi lo hayan dispuesto, o
cuando la anticipaciOn del plaza acarree un perjuiclo que manifiesta-
mente se quiso evitar con la fijacian del plazo. Ejemplo tipico de la dis-
posiciOn del articulo 1497, es el depesito, contrato que beneficia Unica-
mente at acreedor; en el mutuo con interes el plazo se entiende esti-
pulado en beneficio de ambos contratantes porque el deudor necesita
disponer de un plaza mas o menos largo pare poder pagarle at acreedor:
y et acreedor se beneficia con el plazo, porque este durante todo ese tiem-
pa recibiendo intereses. En el comodato, en camblo, el plaza beneficia
exclusivamente at deudor.
IQuien puede, entonces, renunciar el plaza?
Podre renunciarto aquel o aquellos de los contratantes que to ha-

yan estipulado; y como el articulo 12 del C. Civil dIspone que "podren
renunciarse los derechos conferidos par las leyes, con tal que solo miren
al inter& individual del renunciante, y que no este prohibida su re-
nuncio", renunclare el plaza el deudor, si es en su favor quo se ha es-
tipulado; el acreedor, at es en el suyo; y ambos, si en favor de ambos
se ha estipulado el plaza. Asi, si el plazo se ha establecido en beneficio
del deudor, este padre renunciarto en cualquier momenta, salvo to dis-
puesto en el articulo 1497, y en este caso el acreedor no podre negarse
a recibir la cosa, porque el plaza este estipulado en el exclusivo bene-
ficio del deudor; en camblo, at el plazo este estipulado en favor exclusivo
del acreedor, come en el caso del depesito, el anico quo puede renun-
clario es el acreedor, quien puede pedir to entrega de In cosa antes del
vencimiento del plaza, y el deudor no podra negarse a entregarla; por
Ultimo, el plazo podre ser renunciado de consuno por el deudor y el
acreedor cuando a ambos beneficia, coma en el caso del articulo 2204,
contenido en el titulo del mutuo con Interes. que dice: "Podra el mutua-
rio pager toda la suma prestada, aun antes del termino estipulado, salvo
que se hayan pactado intereses".
El New Suspensive
El plaza suspensivo es aquel del cual depende el ejercicio de un

derecho. El plaza suspensivo no afecta a la existencia de Ia obligation.
El acreedor a plaza adquiere el derecho desde el momenta mismo que
el contrato se perfecciona por el acuerdo de voluntades; desde ese mo-
menta of acreedor adquiere un derecho eficaz y clerto, y que no presenta
ninguna contingencla en cuanto a su existencia; lo Onico que este en
suspenso es el ejercicio del derecho, y por esto, el acreedor no puede
hacerlo valor ni lievarlo a los Tribuneles mientras el plaza penda. La
ley no dice esto, pero de diversas disposiciones legates se desprende que
231
el plazo sOlo suspende el ejercicio del derecho y no afecta a la existen-

cia del mismo, porque el derecho existe desde el instante en que el con-
trato se ha formado.
dOnde se deduce que el plazo afecta al ejercicio y no la exis-

tencia del derecho? ique disposiciones legales pueden servirnos para de.
rnostrar Ia doctrina que estamos sustentando?
El articulo 1495 dispone: "Lo que se paga antes de cumplirse el

plazo, no esta sujeto a restituciOn", lo que manifiestamente nos dice
que el derecho existe, ya que no puede restituirse la cosa; por su parte
el articulo 1496 establece: "El pago de Ia obliged& no puede exigirse
antes de expirar el plazo, sino es: 1 9 ) al deudor constituido en quie-
bra o que se halla en notoria insolvencla; 21 al deudor cuyas caucio-
nes por hecho o culpa suya, se ban extinguldo, o han disminuido con-
siderablemente de valor. Pero en este caso el deudor podra reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones". Finalmente,
puede hallarse otro argumento en lo dispuesto en el articulo 1498: ''Lo
dicho en el titulo IV del libro III sobre las asignaciones testamentarias
a dia se aplica a las convenciones", y el articulo 1084 del titulo a que
se refiere el articulo 1498, dice que "la asignaci6n desde dia cierto y
determlnado da al asignatarlo, desde el memento de la muerte del tes-
tador, Ia propiedad de Ia cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el derecho de reclamarla antes que Ilegue el dia"
(inciso V).
El efecto que produce el plazo suspensivo es suspender el ejerci-

cio del derecho; en consecuencia, mientras el plazo esta pendiente el
acreedor no puede exigir el cumplimiento de Ia obligacin, su derecho
carece de uno de los requisitos indispensables para poder compeler al
deudor a que cumpla la prestaclOn debida, no puede iniciar procedi-
miento judicial alguno destinado a ello, si en julcio ordinario ni mucho
menos en juicio ejecutivo, porque uno de los requisitos esenciales para
que proceda la ejecuciOn, es la exigibilidad de la obligaciOn, y una obliga-
diem a plazo esta pendiente, pero esto no obsta para que el deudor pa-
gue antes del vencimiento del plazo, en cuyo caso, como lo dispone el art.
1495, el deudor no puede exlgir mas tarde, la restituciOn de Ia cosa,
Mientras el plazo esta pendiente no es posible la compensaciOn,

porque para que las obligaciones puedan compensarse, es menester que
sean actualmente exigibles; mientras esta pendiente no corre prescrip-
ciOn alguna, porque es sabido que la prescripciOn segim el articulo
2514, sOlo comienza a correr desde que Ia obligaciOn se hace exigi-
ble; y finalmente, ,puede el acreedor a plazo, mientras el plazo pende,
impetrar providencias conservatives para evitar que Ia cosa se destru-
ya o deteriore en manos del deudor? Es innegable que el acreedor a
plazo puede impetrar providencias conservatives porque si el acreedor
condicional, que sOlo tiene la esperanza de tener un derecho puede ha-
cerlo, con mucho mayor razOn podra impetrarlas el acreedor a plazo que
tiene un derecho alas poderoso que el anterior.
232
TEORIA DE LAS OBLIGAC1ONES
La llegada del plazo se llama vencimiento; y cuando liege el pla-

zo, cuando el piazo se vence, se producen todos los efectos que esta-
ban suspendidos mientras el plazo pendia; y asi, vencido el plazo, Ia
obliged& se hace exigible., el acreedor puede demandar al deudor su
cumplimiento; comienza a correr la prescripcien, es posible la compen-
sacidn, y en ciertos casos el solo vencimiento del plazo constituye en
more al deudor, con arreglo al articulo 1551, N 1. Pero, en todos estos
casos, los efectos se producen para el futuro, porque el plaza no opera
retroactivamente.
La obliged& a plaza se hace exigible en tres casos: et en otros

termlnos, hay tres casos en los cuales el acreedor puede demandar el
cumplimiento de la obligacien a plazo. Ellos son: 19 cuando el plazo
ha vencido, que es el case normal y ordinario; 2 9 ) cuando el plazo
ha sido renunciado par el deudor, a par el acreedor, a por ambos a
Ia vez, segOn Is persona o personas a cuyo favor se hays estipulado: y
39 ) cuando se opera la caducidad del plaza en las circunstancias se-
naiades en el articulo 1496.
Se llama caducidad del plaza, su extinct& anticipada en los casos

sefialados par la ley.
Cuando se produce Is caducidad, cuando el plaza caduca, el deu-

dor queda pi-Ned del beneficlo del plaza antes de su vencimiento, y,
en consecuencia, el acreedor puede exigirle el pago de la oblIgacien, aun
estando pendlente el plazo, sin que el deudor puede rehusarlo, alegando
que el piazo este todavia pendiente. Se trate, par consiguiepte, de una
situaclfiri exceptional en el Derecho, puesto que la regla general es que
la obliged& a plaza puede no ser cumplida y no puede ser exigida
mientras el plaza no haya vencido, (articulo 1496, inciso 19. Como pre-
ceptos de exception que son los nUmeros 1 9 y 29 del articulo 1496, que
son los que establecen la caducidad del plaza, no admiten interpreted&
por analogia, sino que deben interpretarse restrictivamente.
La caducidad del plazo es una medida establecida par el legislador

en beneficio del acreedor, porque si no se aceptara en los casos espe-
cialmente contemplados por la ley, que el acreedor pudiera reclamar la
obliged& antes de vencido el plaza. se perjudicaria manifiestamente, y
la ley desea avitar ese perjuicio at acreedor; de ahi quo to haya auto-
rizado, cuando concurren ciertas circunstancias, para exigir el pago de
la obligacien, aun cuando of plaza este pendiente.
Dos son las causales que en concepto del legislador producen la

caducidad del plaza, es decir, dos son los casos en que el acreedor puede
exigir 81 cumplimiento de la obliged& antes del vencimiento del pia-
zo sefialado pare cumplirla: cuando el deudor se halla en quiebra
o en notorla insolvencia; y 2 9 ) cuando las cauciones dadas por el deudor
se hark extinguido a hen disminuldo considerablemente de valor por he-
cho o culpa del deudor.
233
A). El primero de los casos en que se produce Ia caducidad es el

sealed en el N 1 9 del articulo 1496: "El pago de Ia obliged& no puede
exigirse, antes de expirar el plazo, si no es: 1) al deudor constituido
en quiebra o que se halla en notoria insolvencia". La razen que ha tenido
el legislador para consigner este precepto, es el propOsito de evitarle un
perjuicio al acreedor, porque si este tuviera que esperar el vencimiento
del plazo para obtener el cumplimiento de Ia obligacidn, nada obtendria,
ya que habiendo otros acreedores, pueden &tea ilevarse todos los bienes
del deudor y dejar sin bienes suficientes al acreedor a plazo.
El estado de quiebra, segtin el C. de Comercio, es el estado del co-

merclante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles; solo pue-
den ser declarados en quiebra en Ia legislacidn chilena, los comercian-
tes ' El articulo 1367 del C. de Comercio, guarda perfecta concordan-
cla con el N 1 9 del articulo 1496 del C. Civil, porque dice: "En virtud
de la declared& de quiebra quedan vencidas y exigibies respecto del
fallido todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acree-
dores puedan intervenir en las operaclones de la quiebra, y percibir los
dividendos correspondientes al valor actual de sus creditos" (inciso 19) 2 .
La declared& de quiebras produce de pleno derecho, sin necesidad de
declared& judicial, por el solo ministerio de Ia ley, is caducidad de todos
los plazas que el deudor tiene para pager; todas las obligaciones del fa-
!lido se hacen desde ese instants exigibles.
Lo mismo sucede con el concurso, analogo a la quiebra, pero que

se produce con respecto de un individuo no comerciante; este estado tam-
Wen produce el mismo efecto de Ia quiebra en cuanto a Ia exigibilidad
de las obligaciones. El articulo 574 del C. de P. Civil dice a este res-
pecto: "El concurso produce para el fallido y sus acreedores un estado
indivisible. Comprendera todos los bienes de aquel y todas sus oblige-
clones, aun cuando no seen de plazo vencido, salvo aquellos bienes y
obligaciones que Ia ley expresamente exceptOa" 3 . De manera entonces,
que Ia declaratoria del concurso pronunciada por el tribunal respectivo,
produce de pleno derecho, sin necesidad de ninguna otra circunstancia,
Ia caducidad de todos los plazos conferidos al concursado o al fallido
para el pago de sus obligaciones, porque este es otro de los casos en
que, segUn Ia ley se opera Ia caducidad de los plazas con el fin de favo-
recer a los acreedores.
A Ia inverse, Ia quiebra o el concurso del acreedor no produce la

caducidad de los plazos, por cuanto no existen a este respecto las rezones
1. La ley 4.558 (art. 1 2 ), se aplicaba a toda persona "natural o juridica, sea o no

comerclante", frase esta Ultima que se suprimi6 por innecesaria en el actual art. la de la
by 18.175.
2. Actual art. 67, inc. 1 9 de la ley 18.175, agregando los reajustes e intereses que les
correspondan, desde Ia fecha de la declaratoria.
3. El Titulo III del Libro III del C. de Proc. Civil (arts. 572 a 696), fue derogado por el
art. 228 de Ia ley 4.558.
234
que el legislador ha tenido pare pacer caducar los plazas en el caso con-
trario, porque este o no en quiebra o concursado of acreedor, no existe
ningen peligro pars pager, puesto que el patrirnonto del deudor se ha-
(la intact. De ahl par que la ley no autorice la caducidad del plaza in el
caso de que sea el acreedor quien haya cafdo en quiebra a haya sido de-
clare& en concurso; el articulo 1496, N 9 1, habla solamente de la quie-
bra del deudor.
Se produce tamblen la caducidad del plaza cuando el deudor se ha-

Ila en notoria insolvencia.
La insolvencla, segUn of sentido natural y obvlo de eats palabra,

es la incapacidad de una persona para pager sus deudas. No es to mismo
insolvencia que quiebra, ya que una persona puede ser insolvente y no
hallarse en quiebra, o bier), puede haber sIdo declarada en quiebra y no
ser Insolvents. La quiebra es la cesacidn de los pagos de un comerciante,
y se produce por la declaratoria de quiebra que hace el tribunal; la in-
solvencia no es esto, sino la situaciOn de imposibilidad material en quo
se encuentra una persona de poder pager sus deudas; de ahf par que of
articulo 1496 haya considerado separadamente la quiebra y of concurso
y la insolvencia, porque no son cosas sindnImas, sino dos sltuaclones
jurfdicas distintas. SI se no fuera, habrfa bastado que el legislador hu-
blera babied de Is quiebra y del concurso, pare referirse tambien, teal-
temente a la insolvencia.
En el caso de Is insolvencia, coma que es un estado que se produce

en determinadas circunstancias, para lo cual no es necesarlo que el Tri-
bunal haga una declaracien, sera menester prober las circunstanclas que
han producido el estado en que el deudor se encuentra, y que of juez ha-
ga una declared& de que of deudor est en insolvencla par concurrir
esas mismas circunstancias: y sera el acreedor quien debera prober el he-
cho en que se funds su peticiein. Una vez cleclarada is insolvencla par
el Juez, se opera entonces. la caducidad del plazo que el deudor tenia
pars of cumplimiento de su obligaciOn.
B). El otro caso en que se produce la caducidad del plaza as of se-

tialado en el N? 2 del articulo 1496: "El pago de la obliged& no puede
exigirse antes de expirar of dam, sino es... 2?) at deudor cuyas cauclo-
nes, par hecho o culpa suya, se han extinguido a han dIsminutdo consi-
derablemente , ,e valor. Pero en este caso el deudor padre reclaniar of
beneficlo del plazo, renovando o mejorando las cauclones".
En muchas ocasiones, tat vez siempre, of acreedor se &lane a dar

un plaza a su deudor en consideracidn a las cauciones, a las segurtda-
des, a las garantlas de pago que el deudor le trace; el acreedor acepta
un plaza mss a menos largo a trueque de que se le de una hipoteca o una
fianza en debidas condiciones que le aseguren el pago. El motivo que
el acreedor ha tenido, en tat caso, pars prolongar el plazo, ha sldo la ga-
rantia que se le ha dado con respecto al cumplimienta de la obligaciOn,
ha sido la seguridad de que vencido el plaza, el sere satisfecho en su
235
credit. Luego, si las garantias desaparecen, si el mOvil o motivo por el

cual el acreedor otorge el plaza deja de existir, justo es que el acreedor
reclame Ia caducidad del plazo en virtud de to dispuesto en el N 2 1 del
articulo 1496, que para que tenga aplicacien, debe reunir estas - dos re-
quisitos: 1) que el deudor haya dado cauciOn a su acreedor; y 2) que
estas cauciones se extingan o disminuyan considerabiemente de valor
por hecho o culpa suya, es decir, del deudor.
Para que pueda tener jugar Ia disposiciOn del articulo 1496, N 2?

se requiere, en primer termino, que el deudor haya dado caucien, es
decir, quo su Obliged& la haya garantizado con cualquiera de aquellas
obligaciones accesorias destinadas a asegurar el cumplimiento de una
obilgaclOn principal, como ser una hipoteca, una prenda, una fianza,
etc. De ahi se desprende que si el deudor no ha dada cauciOn at acreedor,
este no pueda reclamar el beneficio de Ia caducidad del plazo, ni aun
cuando el deudor estuviera dilapidando o maibaratando sus bienes, o
arriesgndolos en negocios aventurados; porque at bien en doctrine se
habla del derecho de prenda general que tienen los acreedores sabre los
bienes del deudor, no hay que olvidar que esta clasificaciOn es de un or-
den netamente teOrico, y que las palabras de la ley, cuando han sido de-
finidas por el legislador deben tomarse en su significado legal, y la pa-
labra cauciOn ha sido definida por nuestro C. Civil cuando dice en el
articulo 46: "Caucien significa generalmente cualquiera obliged& que
se contrae para Ia seguridad de otra obligacien propia o ajena. Son es-
pecles de caucien Ia fianza, Ia hipoteca y la prenda". Y el derecho de
prenda general de los acreedores sabre todos los bienes del deudor, no es
una caucien en el sentido que el articulo 46 da a esta palabra, porquc
Ia cauciOrr es una obligacidn contrafda para la seguridad de otra obli-
gacien propia o ajena, circunstancias estas que no concurren en este dere-
cho de prenda general. Debiendo las palabras tomarse en su significado
legal, cuando han sido definidas por el legislador, coma en el caso en
estudio, y no debiendo, entonces, tener que darle en el articulo 1496 a
Ia palabra caucien la significacidn de derecho de prenda general, hay
que Heger a Ia conclusion de que si el deudor no ha dada caucien, no
puede el acreedor a plazo invocar la caducidad de este a pretexto de
que su deudor esta comprometiendo su patrimonio, o lo est6 dilapidando,
o esta haciendo enajenaciones de cualquiera naturaleza que sean.
Se requiere, enseguida, que las cauciones se hayan extinguido o

hayan disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa del deu-
dor. Serd el juez quien, en cada caso concreto, determinare si las cau-
ciones se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. Es es-
ta una cuestiOn de hecho que el tribunal pero tanto la extin-
e'en o Ia disminuciOn de valor deben provenir del hecho o culpa del deu-
dor; de donde se deduce que si provienen de un caso fortuito, no estarla-
mos ya dentro de los terminos del art. 1496 y no podria el acreedor exigir
el cumplimiento de Ia obligacien alegando la caducidad del plazo. Con
todo, el deudor tiene, en el caso del N? 2 del art. 1496, la manera de
236
evitar Ia caducidad del plazo mejorando o renovando las cauciones, coma

lo dispose la segunda parte de la disposiciOn en estudio, porque desapa-
reciendo Is cause desaparece el efecto.
En varies otras disposiciones de nuestro C. Civil encontramos pre-

ceptos enteramente concordantes con et que consigna el N? 2 del articulo
1496. Pueden citarse los articulos 1826 en el contrato de compraventa,
2427 en el titulo de la hipoteca, y 2348, I1?-2 4 contenido en el titulo de
la fianza.
3'Las Obligaciories Modeles
La tiltima de las modalidades que pueden tener cabida en una obli-

gaciOrt, es el mode.
Son obligaciones modales aquellas que se hatlan sujetas a un mo-

do, que consiste en la aplicaci45n de la cosa objeto de la obliged& a un
fin especial, come el de sujetarse a ciertas cargas o el de ejecutar cier-
tas obras.
El modo viene a ser, en buenas cuentas, el hecho de toner que apli-

carse la coca rnateria de la obligaciOn a un fin especial, fin que puede
consistir en ciertas cargas o en ciertas obras que el deudor debe cum-
plir o que at -deudor debe ejecutar.
El C. Civil chileno no ha definido el modo, sine que en el articulo

1089 se ha concreted a decir: "Si se asigna algo a una persona pare quo
io tenga por suyo con Ia obliged& de aplicarlo a un fin especial, come
el de hacer ciertas obras o el de sujetarse a ciertas cargas, esta aplica-
cion es on "modo", y no una condici& suspensive. El mode, por consi-
guiente, no suspende Ia adquisiciOn de la coca asignada".
De la disposiclOn anterior se desprende claramente que el modo no

suspende la adquisiciOn del derecho. Ejemplo de mode, serla el case de
una asignaciOn que se hace a una persona con la obliged& de que toslos
los efts, el die del aniversarlo de la muerte del causante, le amide a decir
una mica.
is ley chilena no ha reglamentado las obligaciones modales; no

hay a este respecto mes disposiciOn que la ley del articulo 1493: "Las
disposiciones del titulo IV del libro Ill sabre las asignaciones testamen-
tarias o modales, se aplican a las convenclones en lo que
pugne con to dispuesto en los articulos precedentes". Las disposiciones
a que elude el cited articulo 1493 son las del pdrrafo IV del titulo IV
del fibre III del C. Civil, porque en ese perrefo 4? del titulo IV se re-
glamentan las asignaclones modales. No hay, pues, en at COdigo chileno
disposiciones especiales sobre las obligaciones modales; ellas quedan re-
237
gidas por las reglas de las asignaciones testamentarias modales, en to-

do aquello que no pugnen con las disposiciones de los articulos 1473
y siguientes del C. Civil, por establecerlo asi el articulo 1493. La ley no
ha reglamentado las obligaciones modales, porque en realidad ellas no se
presentan en la practice, es raro encontrar un contrato con una oblige-
clOn modal, que es una modalldad proofs de las asignaciones testamen-
tarlas en las cuales el modo tiene una aplicacion mas frecuente, corno
asimismo en el contrato de donaciOn entre vivos; pero en los demits
contratos carece de aplicaci6n practice.
El modo no suspende Ia adquisiciOn del derecho, de manera que

inmediatamente de perfeccionado el contrato, el acreedor adqulere su
derecho al igual que el acreedor puro y simple, si bien en el ejercicio
de ese derecho debe someterse a los hechos constitutivos del mode, es de-
clr, debe sujetarse a ciertas cargas, o debe ejecutarse o cumplir determl-
nadas obras.
Entre el modo y Ia condicien exist, entonces, una diferencia fun-

damental. La condici6n suspensive suspende la adquisiclen del derecho
mientras ella no se cumple; el modo en cambio, como lo dice of articu-
lo 1089, no suspende Ia adquisiclOn del derecho, sino que el derecho
existe; desde el primer momento, el acreedor puede ejercltarlo, s6lo
que esta obligado a cumplir of hecho en que consiste el modo. Conse-
cuencia lOgica es, entonces, que si el acreedor no cumple of modo, el de-
recho no se extigue: solamente of interesado en que el modo se realice,
puede exigir.su cumplimiento o Ia correspondiente IndemnizaciOn de per-
juicios; a menos que se haya estipulado una clausula resolutorla.
El modo debera cumplirse de Ia manera que los contratantes ha-

yan entendido; pero si ello no fuere posible sin. hecho o culpa de is per-
sona que debe ejecutarlo, el modo del:Pent cumplirse por equivalencia de
Ia manera que el juez indique oyendo a los interesados, en lo que en-
contramos una nueva diferencia con Ia condici6n, ya que asta no puede
cumplirse por equivalencia (artfculo 1093, inciso 29).
"Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho

ilegal o inmoral, o concebido en terminus inintellgibles, no valdri Is dle-
posiclin", dice el articulo 1093 en stt inciso it.
El Unico caso en que el derecho modal se extingue por Incumplf-

miento del modo, es cuando se estipula una clgusula resolutorla. Se lla-
ma cliusula resolutoris Is que impone is obligaclin de restituir is coca
y sus frutos si el modo no se cumple. Ella no se subentlende jamas: es
menester que se exprese; lo exige asi, term1nantemente Is ley en el ar-
ticulo 1090. Cuando se ha estipulado una clausula resolutor1a Ia persona
a quIen favorece, esti investida de dos derechos: o bien exige of cum-
plimlento del modo, 0 bien, Ia resoluciOn del derecho en cumplimlento
de lo dispuesto en of articulo 1090; el of modo no se cumple, el derecho
se resuelve a consecuencia de ello; y los efectos que se producen son
238
ndice
Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de Ginero
GENERALIDADES
La clasificaciOn de las obligaciones en obligaciones de especie o

cuerpo cierto y obligaciones de genero, se hace, como ya to hemos vis-
to, atendiendo a Ia determined& de su objeto.
Es un principle de derecho que toda obliged& debe tener un objeto

determinado; los articulos 1460 y 1461 del C. Civil asi lo exigen; toda
obliged& debe tener un objeto que sea senalado o precisado por las
partes con mas o menos exactitud, en ter mines que no quede al puro
-
arbitrio o capricho del deudor cumplir de cualquiera manera su obligaciOn.

a qua razdn obedece este exigencia de is ley de que toda obliged&
tenga un objeto determinado; por qua Ia ley no admite una obliged& si-
no a condiciOn que.su objeto sea determinado?
Las obligaciones se contraen y se realizan para satisfacer las ne-

cesidades humanas; de manera, entonces, que si el objeto es indeter-
minado, el deudor podra cumplir su obliged& entregando cualquiera
cosa y no to que el acreedor necesita y por la cual ha contratado. La
determined& del objeto en las obligaciones obedece, en consecuencia,
at deseo del legislador de que cada deudor cumpla su obliged& en los
terminos convenidos, a fin de que pueda satisfacer at acreedor en la
utilidad que este anda buscando al contraer Ia obligaciOn:
Si bien el legislador exige que toda obliged& debe tener un ob-

jeto determinado, no exige, sin embargo, que esa determined& se hags
en tarminos absolutes, precisos y matematicos; le basta al legislador una
determined& mas o menos generica, le basta con que se determine el
Oiler y Ia cantidad; y de ahi que Ia determination del objeto de las
obligaciones pueda hacerse o en atenciOn a las cosas mismas, o en aten-
clan at gnero y cantidad.
Las cosas del mundo exterior presentan ciertos caracteres que per-
miten agruparlas en grupos o generos determinados. Asi, por ejemplo,
los caballos tienen ciertos caracteres generates y comunes que nos per-
miten diferenciarlos de los otros animales; todos esos caracteres gene-
rates y comunes del caballo, hacen quo agrupemos a este animal en el
240
grupo de la raza cabaltar; y io mismo puede hacerse con todas las de-
nies cosas que nos reclean, observando sus caracteres generates y co-
mimes.
En seguida, dentro de cads una de estas clases que par sus rasgos
generates y comunes pueden ser agrupados en generos o clases determi-
nadas, hay ciertos individuos que presentan caracteristicas o rasgos pro-
pies y peculiares que permiten diferenciarios de los dernes individuos
de la clase o genera a que pertenecen, y asi dentro del genera o erase de
Los caballos habra algunos que seen esbettos y otros' quo no to seen, etc.
De esto resuita que la determinacidn del objeto de las obligaciones

puede hacerse, entonces, o en considered& a esos caracteres generates y
comunes que presentan todos los individuos de una misma clase o ge-
nero, que permiten diferenciarlos de los denies individuos de una mis-
ma erase o genero; o bien puede hacerse tomando en cuenta Cmicamente
los caracteres propios y peculiares de los individuos del prapio genero a
que pertenecen. En el primer caso to obliged& seria de genera; en el
segundo la obliged& serla de especie a cuerpo cierto. por que? Porque
en el primer case solo se ha determined el genera, la clase a que perte-
nece el individuo; y en el segundo se ha determined el genera y dentro
del genera se ha determined at individuo.
Finalmente, el genera es el conjunto de individuos, o una clase de-

terminada de individuos, que reenen ciertos caracteres generates y comu-
nes; un cabaito, por ejemplo, estaria individualized por el genera. En
cambio, la especie es una clime determinada dentro de un genera deter-
mined, es una cosa individuallzada dentro del genero a quo pertenece:
el cabalto tat, el sombrero tat, fa mesa tat.
Las palabras especie a cuerpo cierto son sinenimas. La especie no

es en el Derecho lo que es en Cienclas Maturates, en las cuales la especie
corresponde a lo que en Derecho Ilememos genero; asi, se habta de in
especie humane pars referirse at conjunto de individuos que presentan
ciertas caracteristicas propias y peculiares dentro del rein animal, que
permiten diferenciarlos de los monos y denies animates; to que en De-
recho vendria a corresponder al genero. i-lechas estas explicaciones, pee
demos definir las obligaciones de especie a cuerpo cierto y las obligaclo-
nes de genern.
Obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquetlas en que se de

be un individuo determinado de un genera determinado; son aquetlas
en que se debe una cosa individualizada dentro de su genera: el tintero
que este sobre is mesa de fulano de tal.
Obiigaciones de genera son aquelias en que se debe indeterminada-

mente un individuo de un genero a Giese determinada; un cabalto, veinto
novillos, etc. El articula 1508 del C. Civil define las obligaciones de
genera comp "aquellas en que se debe indeterminadamente un indivi-
duo de una clase a genero determinado".
241
1 .Obtigaciones de Especie o Cuerpo Cierto
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de

Otter presentan caracterfsticas muy distintas, de las cuales se desprende
las muy distintas situaciones jurfdicas en que unas y otras se encuentran
en el Derecho.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto presentan dos caracte-

risticas de mucha importancia: en primer termino, el deudor no is cum-
pie sino entregando la cosa que as objeto de ella; y en seguida, esta
obliged& se extingue por la perdida fortuita de la cosa debida.
En la obliged& de especie o cuerpo cierto el consentimiento de las

partes ha reef:tido sobre una cosa determlnada, porque el acreedor nece-
sita de esa cosa y no otra pare satisfacer la necesidad que to !ley a
contratar; luego el deudor no satisface su obligaciOn, no paga al acree-
dor, sino entregando Is misma cosa a que se obligb. Por esto, el deu-
dor debe conserver la cosa, debe hacer todo to necesario para que ells
se mantenga Intacta haste at momento de cumplir su obilgaciOn; y por
eso dice el articulo 1548: "La obligaciOn de dar, contlene Is de entre-
gar la cosa; y si 6sta es una especie o cuerpo clerto, contlene edemas
la de conservarlo haste Ia entrega, so pone de pager los perjuicios at acree-
dor quo no se ha constituido en mora de recibir"; agregando el articulo
1549: "La obligaciOn de conserver Ia cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado".
De estas dos disposiciones legates de los artfeulos 1548 y 1549, se

desprende que is obliged& de dar una especie o cuerpo comprende
para el deudor tres obligaciones distintas: 1) conserver Is especie o
cuerpo cierto hasta su entrega; 29 ) emplear en la custodia de la cosa
at cuidado debido, y 3?) entregar el cuerpo cierto en el momento opor-
tuno. El articulo 1548 del C. Civil le exige at deudor de cuerpo cierto
que lo conserve haste su entrega; of deudor debe entonces, hacer todo
lo necesario para que el cuerpo clerto no perezca, se deteriore o se des-
truya, y deber6 abstenerse de hacer todo aquello que puede perjudlcar
a la especie o cuerpo cierto. Pero no to baste al deudor conserver la es-
pecie o cuerpo cierto haste su entrega; debe emplear, come dice el ar-
ticulo 1549, en su custodia of debido cuidado. qu6 qufere decir esto
que at deudor debe emplear en to custodia de la cosa at cuidado debido?
El deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado a que es-
ti obligado segiin Ia naturaleza del contrato, es decir, debe emplear en
is conservaciOn de Ia cosa at grado de dlligencia a cuidado quo debe
gastar Began at articulo 1547 del C. Civil que deja a cargo del deudor
la maxima diligencia, o una diligencia medians, o una dillgencia mi-
nima, segiin sea que el contrato reporte utilidad s6lo at acreedor, a
ambos, o s6lo at deudor. SI at deudor no cumple esta obligaciOn, si no
emplea en la custodia de la cosa el cuidado debido, si el cuerpo cierto
perece, o se destruye, o deteriora a consecuencia del incumpllmiento de
242
estas obligaciones, el deudor las ha violado, y debe, por consiguiento.

indemnizar perjuicios al acreedor que no se ha constituido en more de
recibir.
Finalmente. el deudor de una especie o cuerpo cierto debe entregar

lo en el lugar y Opoca convenidos; y sOlo mediante este entrega, coati-
do el contrato es traslaticio de dominio, adquiere el acreedor la propie-
dad de Ia cosa. porque entre nosotros los contratos no son modos de
adquirir el dominio, no se adquiere el dominio por el solo efecto del
consentimiento de las partes; en Chile no hay otros modos de adquirir
el dominio que los que taxativamente senala la ley. Insisto en esto,
porque entre nuestro C. Civil y el C. trances existe una diferencia fun-
damental a este respecto. En Francia las obligaciones de especie o cuer
po cierto son modos de adquirir el dominio; el contrato de compraven-
ta es, en Francia, un modo de adquirir, sin que ni siquiera sea necesa-
rio, en el caso de un inmueble, que el contra() se ()torque por escritura
Nuestro C. Civil no acepta el criterio de la ley francesa; si-
quid la doctrina romana, segtIn la cuel la adquisiolen del dominio no
resuita sino de dos circunstancias, el titulo y el modo de adquirir; y
por esto, el contrato de compraventa sOlo es en Chile un titulo trasla-
ticlo de dominio que to da el derecho at acreedor de exigir la entrega
de la cosa objeto de la obligaciOn.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la per-

dida de la cosa debida, edemas de los otros modos de extinguir comunes
a todas las obligaciones. Puesto qua el deudor no cumple su obligacin
sino entregando la cosa misma debida, y puesto que nadie esta obligado
a lo imposible, y no pudiendo el acreedor exigir otra distinta. es kW-
co que destruida la cosa per un case fortuito quede'imposibilitado el deu
dor pare cumplir su obligacien. Si yo he vendido a Pedro el cabana A
y el caballo A se muere entre la celebraciOn del contrato y el cumpli-
mlento de la obligaciOn, per un case fortuito, la obligaciOn se extin-
gue, y el acreedor no puede exigirme la entrega del caballo.
Esto nos lieva a hablar de la teoria de los riesgos, materia de mo-

cha importancia e Interes, que tiene por objeto averiguar quin debe so-
porter la perdida de la cosa por case fortuito.
Teoria de los Riesgos
La pale Ira riesgos en el Derecho tiene dos acepciones. En un sen-

tido, puede decirse que el riesgo es el peligro especial quo puede comer
una cosa a consecuencia de un case fortuito o fuerza mayor y que co-
ioca a una persona en Ia necesidad de soportar la parclida o deterioro
que de el provenga; en otra acepciOn puede definirse el riesgo en un
contrato, como el peligro de perder el derecho que del contrato resulta
Pero cuaiquiera que sea la definiciOn que se adopte, pare quo puede
hablarse de riesgo en el Derecho, es menester que la pe'rdida o deterioro
243
que Ia cosa experimenta, provenga de un caso fortuito o fuerza mayor:

sOlo entonces puede hablarse de riesgos y puede tenor interes averiguar
quien debe soportar esa p6rdida o deterioro, porque si Ia una o el otro
provienen de culpa del deudor, ya estariamos fuera de la teoria de los
riesgos. No hay, entonces, riesgo en Derecho, sino bajo la condiciOn
indispensable de que la perdida o deterioro provenga de un caso for-
tulto o de fuerza mayor.
Las dos definiciones que se acaban de dar coinciden en realidad en
el fondo; solo difieren en cuanto a los elementos que la una y la otra
toman pare definir el riesgo. La primera definiciOn se hace tomando en
consideraciOn lo que el riesgo es materialmente, ya que nos dice que es
el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un caso
fortulto o fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad de
soportar Ia p6rdida o deterioro que de 61 provenga; Ia otra de as defi-
niciones no nos dice en qu6 consisten los riesgos, pero nos senate el
efecto que el riesgo produce y que consiste en hacer perder el derecho quo
resulta de un contrato; mas no indica tampoco este definiciOn cu6I es
la persona Ilamada a soportarlo, sino que da los antecedentes necesarios
para poder determinarla, y para hacer esa determinaclOn sere menester
averiguar qui6n de los contratantes ejerce derechos con respecto at con-
trato. Y decimos que en Ia segunda definiciOn se dan los medios para
determiner Ia persona que debe soportar el riesgo, porque se indica Ia
cause o motivo por el cual esa persona debe soportarlo; y esa cause es
el hecho de toner derecho sobre la cosa que perece o se deteriora, y co-
ma no puede haber derecho sin objeto, is prdida o deterioro del ob-
jeto redunda en Is pOrdida o dIsminuclOn del derecho sobre Ia cosa.
En realidad, coma deciamos anteriormente, ambas definiciones
coinciden y se complementan, y tomandolas en conjunto podriamos de-
finir el riesgo en un contrato, como la perdida o deterioro que experi-
menta la cosa materia de 61, a consecuencia de un caso fortulto o de
fuerza mayor, y que tiene por resuitado is extinciOn total o parcial del
derecho que con respecto a la cosa se ejerce, extinciOn que coloca a la
persona a quien ese derecho pertenece, en Ia necesidad de soportar esa
pOrdida o deterioro que del caso fortuito o de fuerza mayor provenga.
Do los antecedentes que se acaban de exponer, resulta que el pro-
blems de los riesgos no se presenta cuando Ia cosa no es objeto de un
contrato. Cuando Ia cosa no es objeto de un contrato, cuando no es ma-
teria de una obligaciOn, no hay cuestiOn alguna acerca de este particular.
Desde el momento que no hay sino un derecho que se ejerce en la cosa,
el del propietario, no cabe hablar, por consigulente, ni menos averiguar
a cargo de quien corre el riesgo de la cosa, ya quo es de toda eviden-
cla que sere 61 quien sufrir6 la p6rdida o deterioro de Ia cosa, asi coma
seran pare 61 los aumentos o mejoras que la cosa reciba por producciOn
de frutos o por cualquiera otra cause.
Pero cuando Ia cosa as objeto de una obligaciOre de un acuerdo
de voluntades, is situaclOn cambia de aspecto, y entonces si que se pre-
senta Ia dude. En los contratos unilaterales, por ejemplo, no tiene ca-
244
bide este teoria de los riesgos, porque en el contrato unilateral no hay

sino una obligaciOn, y, en consecuencia, si la cosa perece per caso for-
tuito o fuerza mayor, la obligacidn del deudor se extingue, per to cual
habria perecido pare el acreedor, a la vez, propietarlo de la misma. Asi,
si yo he dada en comodato un caballo a Pedro, se ha formed un con-
trato unilateral en que yo soy propietario del caballo y acreedor del
mismo; si el caballo perece por caso fortuito, se habrd extinguIdo la
obliged& de Pedro de restituir el cabana, a virtud del articulo 1550 y
del articulo 1547; luego el caballo lo pierdo ye, en mi calidad de acree-
dor y de propletario del mismo caballo; porque si 'el riesgo es Ia per-
dida del derecho que se ejerce con respecto a la cosa materia del con-
trato, no habiendo sino un solo derecho, ese derecho es at tinico que se
pierde a consecuencia de la destrucciOn de la cosa.
Pero cuando el contrato as bilateral, cuando at acuerdo de las vo-

tuntades de las partes es generar obligaciones recfprocas pare ambos con-
tratantes, entonces Si que tiene inters determiner pare qui& as el riesgo,
porque entonces hay dos derechos que se ejercen con respecto a la ar-
se materia del contrato, uno, el del=rio de la cosa, que pasa a
ser deudor de Ia mime. y otro, el del acreedor pare exigir la
entrege de Is cosa. Aar, en el contrato de compraventa hay dos derechos
que se ejercen sobre la cosa materia del contrato: at derecho del vendedor,
un derecho ad rem, y el derecho del comprador, un derecho in rem. En
estos contratos bliaterales se plantea la cuestiOn del riesgo en estos ter-
mines: si hay dos obligaciones reciprocal emanadas de un mist= con-
trato, y una de ellas se extingue per la prdida fortuita de la cosa, de
tat manera quo esa obligaciOn es imposible de cumplir, extingue to
otra obligaciOn correlative de Is otra parte, o subsiste esta obligaciOn?
Lievando este asunto at contrato de vents, que en realidad es el Oleo
en que tiene cabida este problems, se enunciara all': extingulda la obli-
gaciOn del vendedor de entregar la case debida per la perdida fortuita
de la cosa, ise extingue o subsiste Is obligaciOn del comprador de pager
el precio? Si se resuelve que el comprador debe pager el preclo, aun cuan-
do se hays extinguido la obligaciOn del vendedor de entregar la cosa
per la perdida fortuita de esta, habre que deducir que el comprador es-
-0 obligado a soportar el riesgo de la cosa objeto de la obligaciOn; y a
la Inverse, si se resuelve que Is obligaciOn del comprador se extingue y
que no este obliged a pager el preclo en presencia de la extinciOn de
la obligaciOn Jet vendedor de entregar is cosa vendida, los riesgos se-
Flan de cargo del vendedor.
Pero. por otra parte, no en todo contrato bilateral se presenta at

problems de los riesgos; as menester que el contrato recaiga sobre una
especie o cuerpo clerto, porque solo las obligaciones de este naturaleza
son las &fleas que se extinguen por Ia perdida de Ia cosa debida. Si
las obligaciones que el contrato engendra son de genera, no tendria lu-
gar el studio de este materia, porque as sabido que el gnero no perece,
y que aunque se destruya Ia cosa materia de is obligacin, Is obliged&
subsiste slempre.
245
Y por ultimo, para que pueda hablarse de Ia teoria de los riesgos,

es necesario que Ia cosa perezca fortuitamente, y que perezca entre la
celebraciOn del contrato y el cumplimiento de la obligaciOn, porque si no
hay contrato, no debe hablarse de los riesgos por Ia razOn indicada
denantes; y si Ia cosa ha sido entregada al acreedor, tampoco puede pre-
sentarse este problema, porque no hay sino no derecho, el del actr.ecio
que se ha convertido en propietario.
Podemos, pues, decir que para que tenga cabida la cuestiOn de los
riesgos, es menester que concurran las circunstancias siguientes:
que Ia cosa sea objeto de una obligaci6n; 2) que el contrato de donde
esa obligaciOn emane sea bilateral; 3) que la cosa debida sea una es-
pecie o cuerpo cierto; y 4?) finalmente, que la especie o cuerpo cierto
perezca fortuitamente entre Ia celebraciOn del contrato y el cumpli
miento de Ia obligaciOn. Ejemplo Vole de contrato en que se presente
el problema de los riesgos tal cual acaba de enunciarse, es el contrato de
permuta y el contrato de compra-venta. Y fue precisamente en el con-
trato de compra-venta que se enunciO esta teoria en el Derecho Ro-
mano.
Supuestas estas cuatro condiciones que se acaban de indicar, que

concurran de lien en el contrato de compraventa, cabe preguntar, en-
tonces, quiet ) debe soportar los riesgos, si el deudor, o si el acreedor. El
.
articulo 1550 contesta la pregunta: "El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor"..., etc., disposiciOn de
caracter enfkico, redactada en terminos categOricos y absolutos que pa-
recen indicar que no cabe otra respuesta, a pesar de que como lo vamos
a ver, no hay nada que corresponda menos a la realidad que esta disposi-
clOn del articulo 1550.
El articulo 1550 del C. Civil dice: "que el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor"..., de manera
que si nos encontramos en presencia de una obligaciOn de dar una espe-
cie o cuerpo, y este perece por un caso fortuito o fuerza mayor, la obli-
gaciOn del deudor se extingue a virtud de lo dispuesto en el articulo
1670, puesto que nadie este obligado al imposible, ni del imposible na-
die responde; y extinguida la obligaciOn, se extingue correlativamente
el derecho del acreedor para exigirla. El deudor no debe sufrir las con-
secuencias de Ia destrucciOn de Ia cosa, sino que es el acreedor quien de-
be soportarlas; de donde se deduce, entonces, que en un contrato bila-
teral, la obligaciOn de la otra parte subsiste, puesto que el articulo
1550 dice que el riesgo del cuerpo cierto es siempre a cargo del acree-
dor, y para que el acreedor pueda soportarlo, es menester que pierda al-
go, y Ia perdida que experimenta es el hecho de tener que cumplir su
obligaciOn, no obstante que Ia otra parte no esta obligada a cumplir.
El contrato de compraventa nos surninistra un ejemplo claro de lo que
venimos diciendo. Cuando yo le vendo un caballo a Pedro, nacen de
ese contrato dos obligaciones correlatives, la mia de entregar Ia cosa, y
Ia de Pedro de pager el precio; si en el tiempo intermedio entre Ia cele-
246
braciOn del contrato y el cumplimiento de la obligaciOn, el caballo pe-

rece por un case fortuito o de fuerza mayor, mi obligaciOn se extingue;
pero Pedro, que no puede exigirme a ml la entrega del cabana, por-
que per haberse extinguido mi obligaciOn, se ha extinguido su derecho
correlative de exigir el cumplimiento de la obligaclem qua me corres-
ponde, queda, sin embargo, obligado a pagarme el precio, porque of
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba as slempre a cargo del
acreedor, porque Pedro tiene la necesidad de soportar la pardida del ca
bail% y tiene, en consecuencia, la obligaciOn de pagar el precio, pues-
to que si at comprador tiene que pagar of precio sin recibir Ia cosa quo
compra, experimenta una perdida.
En consecuencia, podemos decir que en los contratos bilaterales, el

quo of riesgo sea de cargo del acreedor significa que si bien is oblige-
cistal del deudor de especie o cuerpo cierto se extingue por la perdida
de la cosa debida, este extinciOn no es obstdculo pare que el acreedor
est& por su parte, obliged a cumplir su obligacieln que of contrato le
Impone. En el contrato de compraventa, la perdida fortulta de Ia cosa
debida entre la celebracien del contrato y la entrega, no exime of compra-
dor de Ia obligaciOn de pagar at precio, porque la perdida del cuerpo cier-
to cuya entrega se debe, as de cargo del acreedor.
LCuill as el origen o fundamento de este disposiciOn manifiesta-

mente injusta y manifiestamente absurda que se rebela ante la razOn
natural? La historia, nada mss que la historia. En at D. Romano de los
primitivos tiempos no se concibi6 la nociOn del contrato bilateral; era
ella una nod& demasiado abstracta y compleja pars las inciplentes men-
talidades juridical de los romanos primitives. Per eso en los primeros
tiempos de su historia, no existieron sine los contratos reales; la com-
praventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independiente uno
de otro, y de ahi el nombre de "compra" y "yenta", la "emptio" y la
"venditio"; per uno de altos, el vendedor entregaba la cosa, y venia, en
seguida, la segunda operaclOn, Is entrega del precio, acto qua era total-
mente diferente a independiente del anterior. Con el tiempo estos dos
actos se juntaron en uno solo, naciendo asi, of contrato de compraventa;
pero no abandonaron los romanos las reglas que habian estabtecido pare
el antlguo contrato de yenta en sus dos operaciones diferentes, que des-
pues se juntaron pare former una sofa, y de aqui result qua at riesgo de
la cosa es a cargo del comprador. 4Por qu? Porque cuando se efectua-
ban las dos operaciones, cuando se entregaba la cosa, el comprador ad-
quiria su dominio; era una regla de Derecho, come lo es boy die, que la
perdIda de Is cosa to soporta su duerio. De ahi por qu el comprador ad-
quirlendo el dominio en el gismo memento de la entrega, corria a cargo
del riesgo de la cosa.
Se juntaron mss tarde estas dos operaciones, y las reglas que se

habian apnea& a ellas, quedaron tat cual se habian anunciado pare at
primitive contrato real y unilateral, que pasd a ser mss tarde un con-
trato consensual y bilateral. Este fue el origen de este regla nacida
247
ca y exclusivamente para el contrato de compraventa; los romanos no

Ia extendieron nunca mss ells, de acuerdo con su aforismo de que la
cosa perece para su dueno. Fueron los autores de Derecho, los que ex-
tendieron esta regla a todos los contratos bilaterales, y de ahf que nues-
tro C. Civil la haya tornado y consigned en el articulo 1550. iCOmo
se trata de explicar hoy die, entonces, esta regla del articulo 1550? Se
dice: el contrato bilateral engendra obligaciones recfprocas, una vez que
ha nacido a Ia vide del Derecho; estas obligaciones que ennendra y ge-
nera son independientes, son enteramente desligadas entre si, cads una
de ellas vive y muere independientemente de la otra, de manera que el
accidente que puede afectar a una de estas obligaciones, no afecta a la
otra; y por eso, si la obligaciOn del vendedor se extingue por la perdida
fortuita de la cosa debida, esa perdida en nada afecta a la obligacian
del comprador que siempre subsists porque Ilene todos los requisites
pare exiglr su cumplimiento, puesto que su obligacian as independiente .
Asi se justifica y se trata de explicar esta teorfa en el Derecho mo-

derno, y todavfa se agrega que si el comprador goza de todos los aumen-
tos y .mejoras que la cosa experimenta en el tiempo intermedio, lo uno
se compensa con to otro.
Todas estas explicaciones, podran ser lo juridicas que se quiera,

pero tendren que estrellarse contra la nocidn actual del contrato bilate-
ral, que no es hoy dia, lo que era en los tiempos del D. Romano. En
el contrato bilateral, las dos obligaciones esten intimamente ligadas en-
tre si; la logica y el sentido natural nos dice que cada parte se oblige,
porque la otra parte esta tambin obligada, y tanto as asf, que en el De-
recho moderno la cause de la obligacian de una de las partes, en at con-
trato bilateral, es Ia obliged& de to otra, y el incumplimiento de una
de ellas da derecho para pedir la resolucian del contrato, to que prueba
la relacidn intima que existe entre ambas obligaciones; de AI por qu
el articulo 1552 diga que "en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes este en more dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no to cumpte por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma
y tiempo debidos". Olvidandose de todos estos principios y preceptos,
se viene a consigner en los COdigos una injusticia manifiesta, cual es
suponer que el comprador tiene que pagar el precio de la cosa, aunque
esta perezca fortuitamente antes de que se la entregue. Si cada parte
se obliga en el sentido de que la otra parte debe cumplir su obligacian,
nadie puede desconocer la manifiesta injusticia del articulo 1550, y que
aplica el articulo 1820, cuando dice "la perdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde
el momenta de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado
Is cosa; salvo que se venda bajo condician suspensive, y que se cumpla
la condicidn, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras
pende la condician, la perdida sere del vendedor, y Ia mejora y deterioro
pertenecera at comprador", lo que en mi concepto es monstruoso.
Los COdigos modernos han evolucionado a este respecto, y tanto

at COdigo alemen y el Cadigo Federal Suizo, insplrados en las verde-
248
TEOR1A DE LAS OBLIGAC1ONES
deras doctrines, han establecido que la perdida de la cosa debida per

caso fortuito extingue la obligacien, y que, en los contratos bilaterales,
sl una de las partes no cumpte su obliged& por haberse perdido Ia co-
sa fortuitamente, la otra parte no este obtigada tampoco a cumplir la suya.
El origen histerico que he encontrado de la disposition del articulo
1550, puede sintetizarse en esta forma: los romanos consignaron este
regla exclusivamente a propOsito del contrato de compraventa; nunca
generatizaron en el Derecho el alcance del articulo 1550 de nuestro C.
Civil. Vino en seguida el COdigo frances. En Francla el dominio de las
cosas se adquiere por el solo efecto del contrato; era, entonces, perfec-
temente lOgico que los franceses establecleran una disposition qua dijera
que el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor, puesto que el con-
trato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, y en ese mismo momenta se adquiere el dominio per at compra-
dor; justo es, por consiguiente, que los riesgos sean a su cargo. Y agre-
garon: la obliged& de dar una especie o cuerpo cierto transf lore at do-
minio al acreedor y pone los riesgos a cargo de 61. Como se ve, fueron
los franceses los primeros que gerteralizaron este regla, pero la genera-
lizaron con perfecta legice y buen sentido, por ser at acreedor dueflo de
la cosa que perece, Ia que as bastante justo, porque se pane el riesgo a
su cargo, par no ser acreedor, sine por ser propietario de Ia cosa qua
perece.
Vino, en seguida, at COdigo chileno, y copie en el articulo 1550 la
regla del C. Civil trances, pero olvidandose que at dominio no se ad-
quiere en Chile por medic, del contrato, sino par un modo de adquirir, y
se liege) an este forma, entre nosotros, a generalizer en absoluto, una
regla que solo se explica en el Derecho trances par las rezones apun-
fades.
El articulo 1550 del C. Civil dice que "el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor"... lo que parece
indicar que alto constituye la regla general en at Derecho chileno. Sin em-
bargo, un examen atento de las diversas disposiciones de nuestro C.
Civil nos permite Ilegar a la conclusion de que la regla general en el
C. Civil chileno as de que la cosa perece pare su duetio, y que en el con-
trato bilateral la perdida as pare el acreedor solo por excepclOn, y qua
la regla del articulo 1550, constituye un princlpio de carecter excepcio-
nal aplicable Unicamente a los contratos de yenta y permute. Veamos
las disposiciones del COdigo pars ver que el alcance del articulo 1550
no es tan amplio coma 8111 parece indicarse.
En el contrato de arrendamlento Lpara qulen es at riesgo? Para el
arrendador. El articulo 1950 dispone at respecto: "El arrendamlento de
cosas expire de los mismos modos que los otros contratos, y especial-
mente: 1 9 ) par la destrucciOn total de la cosa arrendada".
En el contrato de contecciOn de obra material, la perdida de la ma-

teria es pare at dueflo; at articulo 1996 establece, consignando este prin-
cipto: "Si el artifice suministra la materia pare is contecciOn de una
249
obra material, el contrato es de yenta". "Por consiguiente, dice el in-

ciso 2, el peligro de Ia cosa no pertenece al que ordend Ia obra sino des-
de su aprobacidn,salvo qua se haya constituido en mora de declarar si
Ia aprueba o no"... El articulo 2000 agrega, por otra parte: "La per-
dida de Ia materia recae sobre su duefio". "Por consiguiente, Ia perdida
de la materia suministrada por el que ordend la obra, pertenece a es-
te; y no es responsabie el artifice sino cuando la materia perece por su
culpa o por culpa de las personas que le sirvan". Aunque materia no
perezca por su culpa, ni por Ia de dichas personas, no podrii el artifice
reclamar el precio o salario, sino en los casos siguientes"..., etc.
En el contrato de sociedad, dice el articulo 2101: "Si cualquiera de
los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comOn
las cosas o Ia industria a que se ha obligado en el contrato, los otros
tendran derecho para dar la sociedad por disuelta". De manera que si
uno de los socios, no cumple su obligaciOn, los otros pueden pedir, la
disolucidn de la sociedad, la resoluciOn del contrato.
Tenemos, pues, tres contratos bilaterales en los cuales la destruc-
ciOn de Ia cosa debida pone fin a las obligaciones de las partes, sin que
la otra este obligada a prestacidn alguna.
En las obligaciones de gdnero, Lpara quidn as el riesgo? Para el
deudor, porque el genero no perece; en las obligaciones condiclonales,
La cargo de quiert es el riesgo? Para el deudor, a virtud de lo dispuesto
en el articulo 1486.
De manera que si pasamos revista a todas las disposiciones del C.
Civil encontraremos que Ia perdida es para el deudor, que las cosas pe-
recen para su due, y que sOlo por excepciOn las cosas perecen pare el
acreedor. Pueden citarse casi como tinicos ejemplos de estas excepcio-
nes, la yenta y la permuta.
La regla del articulo 1550 del C. Civil tiene, tambien, excepcio-
nes. Hay varios casos en los cuales el riesgo del cuerpo cierto que se
debe es a cargo del deudor. Asi sucede, en primer lugar, cuando el deu-
dor ha tornado sobre si el riesgo del cuerpo cleft, estipuldndose asi
expresamente, en conformidad al articulo 1547, inciso final, y al articulo
1673; 2 9 ) cuando el deudor estd en more, a menus que el caso fortuito hu-
biese danado Ia cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor, en
conformidad a los articulos 1547; inciso 2 9 ; 1590, inciso 1 9 ; 1672 y 1550;
cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor, a virtud de
lo dispuesto en los articulos 1547, inciso 2 9 ; 1590, inciso 1? y 1672; 4?)
cuando la ley ha puesto el riesgo a cargo del deudor de acuerdo con lo
dispuesto en el articulo 1547, inciso final, como en el caso del articulo
1676; y 5?) cuando el deudor se ha comprometido entregar una misma
cosa a dos personas por obligaciones distintas, en conformidad a lo tits-
puesto en el articulo 1550.
Para terminar este capitulo diremos algo sobre las obligaciones de
genero.
250
2'Las Obligaciones de Genera
Es obligation de genera coma dice el articulo 1508, "aquella en

que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genera deter-
minado". De este disposition se desprende que of genera puede ser de-
terminado e indeterminado.
Es determinado cuando se refiere a una clase de individuos que

reOnen ciertos caracteres comunes a todos ellos; asi, la obligation de
entregar un caballo, es una obliged& de genero determined, porque
dentro del genera de los animates, son ciertos y determinados caracte-
res los que se han tornado en cuenta pare individualizar la cosa materia
de la obligation.
Es indeterminado cuando se refiere a varies chases o grteros y la

determinachin se hate tomando en cuenta los caracteres mes generates,
riles comunes y tries amplios; como eerie la obliged& de entregar un
animal.
Asi coma las obligaciones de especie o cuerpo cierto se clasifican

atendiendo a los caracteres de cada una de las ogees quo se toman en
cuenta para hacer su determinacien, de la misma manera, esto del genera
determinado o indeterminado dice relacien con Ia mayor o menor deter-
mined& que se tame para los efectos del vincula juridico; si solo se
tome en consideracien los caracteres comunes, amplios y generales apli-
cables a distintos grupos, se habla de genera indeterminado; si se to-
man en cambia, los caracteres propios de una clase de individuos, se
habla de genera .determinado.
La ley no acepta las obligaciones de genero indeterminado; la ley

solo acepta las obligaciones de genera determinado, coma se desprende
del articulo 1508, que, at definir las obligaciones de genero, dice que
"son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una
clase o generic) determinado". Lo menos que admite Is ley es Is deter-
minacien del genera y la cantidad.
En las obligaciones de genera no se debe una cosa determinada.

coma sucede en las de especie a cuerpo cleft, sino que se debe indeter-
minadamente una cosa o individuo de una clase o genera determinado.
De este principio fluyen las siguientes consecuenclas:
1') El acreedor no puede pedir determinadamente una cosa del ge-

nero determinado; el acreedor solo tiene derecho de exigir del deudor
el cumplimiento de Ia obligacien de entregar un individuo del genera
determinado.
2' En seguida, of deudor cumple su obliged& entregando cual-

quier individuo del genero determinado, a lo menos de calidad methane;
el cumple su obligacidn tomando cuaiquier individuo del genera que
se le ha sehalado en el contrato, slempre que sea de calidad mediana.
251
3' Por lo mismo. la obligacion de gnero no se extingue por la per-

dida de Ia cosa debida, porque es sabido que el Oiler no perece. Es-
te es un aforismo que viene desde los tiempos del Derecho Romano:
por eso. destruida una o muchas cosas del genero a que el contrato se
refiere, no se extingue la obligacion del deudor, que subsiste mientras
subsistan otras del misma genera. El riesgo de Ia cosa debida en las obli-
gaciones de genero es de cargo del deudor.
4' Finalmente. el acreedor, por la misma razOn de que no tiene de-

recho de exigir del deudor Ia entrega de un individuo determinado, no
puede oponerse a que el deudor destruya o enajene las cosas compren-
didas dentro del gnero a que el contrato se refiere, ni puede tomar
ninguna medida en su contra.
Las anteriores, son las consecuencias que se desprenden de los ar-

ticulos 1509 y 1510 del C. Civil. El articulo 1509 dispone: "En Is obll-
gacien de gnero el acreedor no puede pedir determinadamente nIng(in
individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo
del genero, con tai que sea de una calidad a lo menos medlana". El ar-
ticulo 1510 agrega: "La prdida de alguna cosa del gnero no extingue
la obligaciOn, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las ena-
jene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo
que debe".
Diferencias entre las Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y

las Obligaciones de Ginero
Despues de lo did), se pueden senalar con toda precision las di-

ferencias entre las obligaciones de ()Crier y las obligaciones de especie
o cuerpo cierto. Ellas son: 1) Las obligaciones de especie o cuerpo
cierto se extinguen por Ia prdida de Ia cosa que se debe; las obligacio-
nes de genera no se extinguen por Ia perdida de los individuos del ge-
nero a que el contrato se refiere, lo que equivale a decir: los riesgos de
la cosa debida en el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto,
son de cargo del acreedor; los riesgos de Ia cosa debida, en las obliga-
ciones de genero, son de cargo del deudor.
2 En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el acreedor no

puede pedir sino Ia cosa debida: el deudor, por su parte, no puede cum
plir su obligaciOn sino entregando Ia misma cosa a que el contrato lo
obligO; en las obligaciones de genero, en cambio, el acreedor no puede
pe:dir determinadamente ningdn individuo del genero a que el contrato
e refiere, y el deudor por su parte. cumple so obligaciOn entregando
cualquier individuo del genera determinado, a lo rnenos que sea de me,
(liana calidad
3' Finalmente, en la obligacion de especie o cuerpo cierto, ademas

de su obligacidn de entregar la cosa debida, el deudor debe conservarla,
porque es la Unica manera que tiene de librarse del vinculo juridico; en

cambio, en la obliged& de gnero, el deudor no tiene la obliged& de
conserver le cosa.
Obligaciones con Pluralidad de Objetos
Haste aqui hemos estudiado las obligaciones en que concurren un

solo deudor, un solo acreedor y una sole cosa debida. Estes obligacio-
nes constituyen el tipo normal y ordinarlo de las obligaciones; son el
tipo mes simple del vinculo juridic.
Pero hay ocasiones en las cuales esa normalidad se rompe y pue-

den presentarse casos de pluralidad de objeto en las obligaciones, o de
pluralidad de sujetos; es decir, puede haber casos en los cuales seen va-
ries las cosas debidos, o seen varies las personas que intervienen en Ia
obliged& en calidad de deudores odo acreedores. Debemos, entonces,
estudiar estas anormalidades que pueden presentarse en las obligacio-
nes, sea desde el punto de vista de los objetos, sea desde el punto de
vista de los sujetos. Comenzaremos por las obligaciones con pluralidad
de objetos. Debo, si, advertir que tienen muy coca lmportancla prac-
tice, porque son raras en el terreno de los hechos, no asi las obligaciones
de pluralidad de sujetos.
Las obligaciones, atendiendo a la pluralidad de objetos, se dividers

en obligaciones de simple objeto multiple, obligaciones alternatives y
obligaciones facultativas.
A) Obligaciones de Simple Objeto Whiple
Las obligaciones de simple objeto multiple son aquellas en que el

deudor debe varies cosas, de manera quo el deudor no se libera de ellas
sino entregando todas las cosas que la obligaclen comprende.
En este caso pueden haber varies obligaciones con un objeto dis-

tinto cada una de ellas, o puede haber una sole obliged& con varios
objetos. En el primer caso habra tantas obligaciones cuantos seen los
objetos debidos; asi, cuando yo me oblige a entregar un caballo, un
reloj y un sombrero, hay en realidad tres obligaciones distintes, una
por un caballo, otra par un reloj, y una tercera por el sombrero. En
el otro caso hay una sole obliged& con objeto multiple, como cuando
se vende una colecci& de cuadros, o un amoblado de sal& o de come-
dor. En estas obligaciones si que se puede hablar de obligaciones de
simple objeto multiple, porque aqui si que hay una sole obliged&
con un solo objeto, pero que comprende una pluralidad de cosas; y
el deudor no se libera de su responsabilidad o de su obligaci6n, sino
entregando todas las cosas del objeto multiple.
Estes obligaciones simplemente conjuntas siguen las reglas gene-

rales del Derecho, y por eso el legislador no las ha reglarnentado.
253
No sucede lo mismo con as obligaciones facultativas y alternativas

que por presenter ciertos caracteres especiates, han obligado al legis
lador a dictar reglas particutares con respecto a ellas.
B) Obligaciones Alternativas
Las obligaciones alternativas estan definidas en el at ticulo 1499:

"ObligaciOn alternative es aquella por Ia cual se deben varies cosas, de
tal manera que Ia ejecuciOn de una de ellas, exonera de la ejecucion de
las otras".
Se caracterizan estas obligaciones por el empleo de la conjuncin

disyuntiva "o", porque el deudor esta obligado a lo uno o a lo otro.
La expresien "cosas" de que habla el articulo 1499, esta tomada

en el sentido de objeto debido; se refiere, por lo tanto, no solo a las
cosas propiamente tales, sino tambien a los hechos, y en general, a to-
do lo que puede ser objeto de una obligaciOn. Por eso, esta obligaciOn
puede consistir en deber varies cosas, varios hechos, o cosas y hechos.
Lo que caracteriza en su esencia a Ia obligaciOn alternative es la

circunstancia de que se deban varies cosas, de que todas ellas constitu-
yen el objeto de la obligaciOn, pero en terminos tales que el deudor
quede liberado de ells por Ia sole entrega de una de esas cosas. Toman-
do en considered& el vinculo juridic, hay pluralidad de objetos, por-
que el deudor debe varies cosas; tomando en considered& el pago, hay,
en realidad, unidad de objeto, porque cada deudor satisface a su acree-
dor y extingue su obliged& sin necesidad de entregar todos los obje-
tos debidos, pues le baste con entregar uno de ellos. Asi, cuando yo
me obligo a entregar un reloj o un sombrero, yo debo el reloj y el
sombrero, ambos constituyen el objeto de mi oblIgaciOn; pero yo puedo
entregar uno u otro, y con eso satisfago a mi acreedor; y basta que
entregue el sombrero o que entregue el reloj, para que quede exonerado
de la obligaciOn.
De esto resulta que los caracteres constitutivos de una obliged&

alternative son dos: 1) pluralidad de objetos en la obliged& desde un
principio; y 2) el derecho del deudor para extinguir su obliged& me-
diante el pago de una de las cosas debidas, sin necesidad de tener
qua pagarlas todas.
En la obligaciOn alternative hay varies cosas debidas desde un prin-

cipio, el concurso de las voluntades del acreedor y del deudor ha recaido
sobre pluralidad de objetos; todos ellos son motivo del acuerdo de vo-
luntades de las partes; por eso, decian los romanos que en las oblige-
clones alternatives todas las cosas son "in obligatione", si bien cada una
de estas cosas es debida bajo la condiciOn de que ella sea elegida por
el deudor o por el acreedor para extinguir la obligaciOn. Es, por eso, que
254
TEORIA DE LAS CH3LIGACIONES
si una de las cases debidas alternativamente perece, se extingue o deja

de servir de objeto valid de la obligacien, la obligaciOn no se extingue,
porque Ia obligaciOn contiene todos los objetos.
La otra caracteristica que la obligacien alternative presenta es Ea

facultad concedida al deudor de poderse librar y extinguir su obliga-
ciOn, par la entrega de una sole de las cosas debidas; y en eso consiste
precisamente la particularidad de estas obligaciones alternatives, por-
que si existen varios objetos en la obligacien, sera el modo Iogi-
co de liberarse de esa obligacin?, entregando todos los objetos; pero
su particularidad este aqui, precisamente, en que solo se libera pagando
una sole de las cosas.
Cueles son los efectos que producen las obligaciones alternatives?
Todos ellos son Ia consecuencia necesaria y forzosa de la natu-

raleza que presenten estas obligaciones alternatives de deberse varies
cases en terminos tales que al deudor le baste la entrega de una de &las
pare extinguir su obligaciOn.
1?) De ahi resulta en primer lugar, que la naturaleza mueble o

inmueble de la obligaciOn se determine por la naturaleza de la cosa
que se entrega. Cuando uno debe un fundo o un auto, mi obligaciOn
sera mueble o inmueble, seglin sea la cosa con que yo pague; si entre-
go el fundo, sere inmueble; si entrego el auto sera mueble. Pero esta
calidad de mueble o inmueble la tiene la obligaciOn, no solamente des-
de el die en que se pague, sino desde el dia que se contrajo, porque si
todas las cosas son debidas, ellas lo son bajo la condiciOn de que el deu-
dor o el acreedor las elija pars el pago, y, por eso, se dice que en las obli-
gaciones alternatives las cosas son debidas bajo Ia condiciOn de que se
las elija pare el pago. Elegida la cosa pare el pago, se ha cumplido la
condiciOn de la cual dependia el pago de la obligaciOn, y coma la con-
diciOn opera retroactivamente, par to ficcien juridica se repute que la
obligacien alternative ha producido afectos desde el dia que se control()
2 9 ) En seguida, la obligaciOn alternative no se extingue sino una

vez que se extingan todas las cosas debidas alternativamente, por clue
mientras una subsista, hay materia sobre is cue! puede recaer el acuer.
do de voluntades. El art. 1504, inciso 1 9 , Ia dice asi expresarnente: "Si
perecen todas las cosas camprendidas en Ia obliged& alternative, sin
culpa del deudor, se extingue la obligacien". Par lo mismo, si una o
mas de las cosas debidas alternativamente perece a no puede constituir
el objeto valid de la obligacion, por ser Weft() a por otro motivo, no
pot eso deja de existir la obligacien; subsiste alternativamente si varies
cosas quedan, y en calidad de pura y simple si queda una sofa. -rambler,
este regla esta consignada en el C. Civil en el art. 1503: "Si una de
las cosas alternativamente prometidas no podia ser objeto de is obli-
gaciOn o liege a destruirse subsiste la obligacien alternative de las otras;
si una sole resta el deudor es obligado a ells".
255
3) En tercer lugar, el deudor solo se libera de su obligacion

alternative, entregando totalmente cualquiera de las cosas debidas al-
ternativamente, sin que pueda obligar al acreedor a que reciba parte
de una y parte de otra, porque si bien todas las cosas son debidas,
son en su totalidad, y es sabido que Ia Unica manera que el deudor
ne para liberarse, es cumpliendo la totalidad de su obligacion. Pur eS(I
dice el legislador en el art. 1500 del C. Civil: "Para que el deudor que-
de libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cos..; que alter-
nativamente debe; y no puede obligar al acreedor a que icepte parte
de una y parte de otra". "La elecciOn es del deudor, a menos que se ha-
ya pactado lo contrario".
Puesto que todas las cosas son debidas alternativamente, y

puesto que todas ellas constituyen el objeto de la obligacion, el acree-
dor no puede pedir determinadamente ninguna de ellas, a menos que
Ia elecciOn fuera suya, y solo tendre derecho de pedirlas bajo la alter-
native de que le son debidas. De aqui que el art. 1501 disponga:
do Ia elecciOn del deudor, no puede el acreedor demander determine-
damente una de las cosas debidas, sino bajo la alternative en que se le
deben". La disposicidn del art. 1501 puede hacer facilmente que el de-
mandante pierda el pleito, porque si el demandante pide en su deman-
da un objeto determinado, el deudor, con la sole aplicacian del art.
1501, le destruira su peticiOn.
5 9 ) Finalmente, cuando hay varios deudores o varios acreedores

en una obligaciOn alternative, todos ellos deben hacer la elecciOn de
consuno, es decir, si son varios los deudores y a ellos les incumbe
elegir, todos deben ponerse de acuerdo; y a Ia inverse, si son varios los
acreedores, deben elegir la cosa, si a ellos corresponde la elecciOn, de
comOn acuerdo; porque de lo contrario habria una disconformidad que
haria dificil el cumplimiento de Ia obligacidn. El art. 1526. N 6? con-
signa esta regla: "Cuando Ia obligaciOn es alternative, si Ia eleccian es
de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deu-
dores, deben hacerla de consuno todos estos".
4Y a quidn corresponde la elecciOn de las cosas que deben darse

en pago! La regla general es que la elecciOn corresponde al deudor;
lo dice expresamente el art. 1500 ya citado, en su inciso 2 9 . No hay
en eilo sino la aplicaciOn del principio de que las disposiciones ambi-
guas siempre se interpretaren a favor del deudor. Pero ello no obsta pa-
ra que pueda convenirse to contrario; el mismo art. 1500 se refiere a
este caso, ya que dice en su inciso 2 "La elecciOn es del deudor, a me-
nos que se haya pactado lo contrario". Y no es esta una cuestiOn sin im-
portancia, porque no es indiferente para los contratantes que la elec
clan sea de cargo del deudor o del acreedor.
Los efectos que se producen son distintos. Si la elecciOn es del

deudor, edemas de los senalados, producen estos otros: puede destruir
o enajenar todas las cosas debidas alternativamente, con tal que deje
una, sin que el acreedor pueda panel- Se a ello, porque como la elec-
256
ciOn es del deudor el sabre' con que pagara su obligation, y en este ca-
so, el acreedor tampoco puede pedir determinadamente ninguna de las
cosas debidas, porque es entonces una facultad del deudor la de poder
pager con cualquiera de ellas. El articulo 1502, inc. 1, dice at respec-
to: "Si la elecciOn es del deudor, este a su arbitrio enajenar o destruii -
cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una
de ellas"
En cambio, si la elecciOn es del acreedor, la cuestiOn cambia de

aspecto, porque, en este caso, el deudor no podre destruir o enajenar
ninguna de las cosas, ya que el acreedor puede elegir cualquiera de ellas
y el deudor no sabe cual va a elegir su acreedor: este puede pedir,
entonces, el cumplimiento de la obligacidn, cuando la elecciOn es suya,
con la case que el designe. Cuando la elecciOn es del acreedor, las reglas
consignadas en el art. 1501. inciso 1 9 , no tienen aplicaciOn y no Ia tienen
porque ambas se refieren at caso de que Ia elecciOn sea del deudor.
Entre, en seguida, el C. Civil, a imitation del COdigo frances,

der reglas muy minuciosas pare saber quien soporta los riesgos de las
cosas debidas en las obligaciones alternatives, reglas incitiles y redun-
dantes, porque pare saberto baste apticar las reglas generates que ri
gen las obligaciones.
Para determiner quin soporta los riesgos en estas obligaciones

hay que distinguir entre fa perdide total y parcial, y en ambos casos.
si es fortuita o culpable, y a la vez, si la elecciein es del deudor o si es
del acreedor.
is) Perdida total y fortuita.
Perecen totalmente por caso fortuito todas las cosas debidas al-
ternativamente. En este caso se extingue is obilgaciOn, sea la elecciOn
del acreedor o del deudor, regla qua consigna at art. 1504 incise 1 7 "Si
perecen todas las cosas comprendidas en la obligacicin alternative, sin
culpa del deudor, se extingue la obligaciOn".
2.) Perdida total y culpable.
Perecen todas las cosas debidas por hecho o culpa del deudor.
Aqui hay que distinguir si Ia elecciOn es del deudor o si es del acree-

dor. Si la elecciOn as del deudor, debera pagarle al acreedor el precio
de Ia cosa que el elija, y la indemnizacin de perjuicios, porque si bien
el art. 1504, inciso 2 9 no to dice, es la aplicaciOn de las reglas genera-
tes consignadas en el art. 1672, que dispone en su inciso 1 9 "Si el cuer-
po cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, Ia obligacien
del deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado at pre-
cio de la cosa y a indemnizar at acreedor". El art. 1504, inciso 2? so-
to establece. "St con culpa del deudor, estard obligado al precio de cual-
257
quiera de las cosas que elija, cuando Ia elecciOn es suya; o al precio de

cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la
elecciOn".
3.) Perdida parcial.
Hay, tamblen, que distinguir entre Ia perdida fortuit, y la culpa-

ble. Si algunas de las cosas perecen por caso fortuito, la obli-
ged& alternative de las otras, y si una sole resta el deudor es obli-
gado a ella.
Si algunas de las cosas debidas alternativamente perecen por culpa
del deudor, y Ia elecciOn es del deudor, el deudor pagara con Ia que
resta, el inciso 1 del art. 1502 se refiere a este caso. Si Ia elecciOn es
del acreedor rige el art. 1502, inciso que dice: "Pero si Ia eleccieli
es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben
perece por culpa de deudor, podre el acreedor, a su arbitrio, pedir el
preclo de esta cosa y Ia indemnizaciOn de perjuicios, o cualquiera de las
cosas restantes".
C) Obligaciones Facultativas
Obliged& facultative es aquella en que se debe una cosa deter-

minada, pero concediendose al deudor Ia facultad de pagar con este
o con otra que se designa. Asf, ms o menos, las define el C. Civil en
su art. 1505.
En las obligaciones facultativas no hay sino una cosa debida, de
tal manera que desde el punto de vista de su objeto la obliged& fa-
cultative no presenta ninguna anomalfa; el deudor se oblige a un solo
objeto. La pluralidad de Ia obliged& existe en el momento de la solu-
ciOn o pago, porque en ella se produce una situacian curiosa: a Ia in-
verse de lo que pasa en las obligaciones alternatives, el acuerdo de las
voluntades de las partes ha recafdo sobre una sole cosa; pero en el
momento del pago el deudor puede elegir pare pager, Ia cosa que se
debe, u otra que se ha designado en el contrato como medic) de solu-
dollar Ia obligacidn.
En Ia obliged& facultative se debe una cosa; no hay sino un

acreedor, un deudor y un objeto debido: pero la manera de extinguir la
obligaciOn, la manera de entregar el pago, queda entregada al arbitrio
del deudor, que puede elegir entre Ia cosa misma materia de Ia oblige-
u otra respecto de la dual se le ha dado la facultad de poder
cumplir su obligaclOn con Ia entrega de ella. Asi, Juan debe 100 pesos
a Pedro y se estipula en el contrato que en el caso de no pagarse los
100 pesos, se pagara con una mesa o con un tintero.
De esta circunstancia especialisima que se presenta en las oblige-

clones facultativas, resultan las consecuencias inherentes a ells: en pri-
mer lugar, el acreedor no puede pedir sino determinadamente Ia cosa
258
continuer
ir atrs
dor esta obligado al pago de su cuota Onicamente, y cada acreedor no

puede exigir sino la suya.
A esta obligaciOn simplemente conjunta se refieren los aiticulos

1511, inciso y 1526, inciso 1'. Dice el articulo 1511, inciso 1 "En ge
neral, cuando se ha contraido par muchas personas o pare con muchas
!a obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el pri-
mer caso, es obligado solamente a su parte o cuota de la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho pare demandar
su parte o cuota en ei credito". Y el art. 1526, repitiendo este mismo
concepto, artade en su inciso 1 "Si la obligaciOn no es solidaria ni in-
-
divisible, cada tine de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es obliged soiarnente al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente no graver6 a sus codeudores.
En este consiste precisamente la obligaciOn simplemente conjunta,

en el hecho de existir varies deudores o varies acreedores en terminos
de que cada deudor no este obligado sino at pago de su cuota, y cada
acreedor no puede demandar sine la suya, pero no el total de la deuda.
En consecuencia, los caracteres de la obligacion simplemente con-

junta son, en primer termino, Ia pluralidad de sujetos, esto es, que ha-
ya varias personas en la obligacidn, nunca menos de dos, y en seguida,
debe haber unidad de prestaciOn, es decir, debe ser una sofa la cosa de-
bida. Podemos, por eso, decir que en las obligaciones simplemente con-
juntas, si bien hay pluralidad de sujetos, hay unidad de prestacidn.
La regla general en materia de obligaciones que presentan plurali-

dad de sujetos, es la de la obligaciOn simplemente conjunta, como se
desprende de los terminos de las disposiciones legales que acaban de ci-
torso. La obligacion solidaria y la obligaciOn indivisible constituyen una
excepciOn al Derecho comOn; y, por eso cada vez que nos encontremos
en presencia de una obligacion con pluralidad de sujetos, y no se haya
establecido la solidaridad por la ley o por las partes, o el objeto de la
obligaciOn no sea indivisible, estaremos en presencia de una obligacion
simplemente conjunta. Puede decirse con toda propiedad que este
gacidn constituye el derecho comtin en materia de obligaciones contrai-
das entre varias personas y que ella no introduce, en realidad, ninguna
modification a los principles generates del Derecho, ni ofrece ninguna
particularidad, como lo ha heck) con las otras dos especies de oblige-
clones que constituyen una excepcien a las reglas y a los principios
generates del Derecho,
Como dicen los articulos 1511 y 1526 en sus incisos primeros, cuan-
do hay una obligacion simpiemente conjunta, cada deudor no se oblige
sino at page de su parte o cuota en la deuda, y cada acreedor no pue-
de exigir sine la parte o cuota que le corresponde en el credito. En rea-
tided, la obligacion simplemente conjunta se entiende dividida en tantas
partes, cuantos sears los sujetos que en ella intervienen; y habra tantas
261
deudas, cuantos sean los deudores, y habra tantos creditos cuantos

sean los acreedores; de manera que cada deuda o cada cradito son in-
dependientes de Ia vide de las dernes deudas y creditos. Por ejemplo,
Juan debe tres mil pesos a Pedro y muere dejando tres hijos que son
sus herederos. La obliged& se convierte en obliged& simplemente con-
junta en virtud de Ia pluralidad de sujetos derivative, puesto que Ia plu-
ralidad proviene de un hecho posterior a Ia formed& de Ia obligaciOn.
iCual es el fenOmeno juridic que se opera en esta obligaci6 1 de confor-
,
midad con as disposiciones legales citadas?
La obligaciOn, por el lado de los deudores, se considera dividida

en tantas partes cuantos ellos sean, y, en consecuencia, Ia obligaciOn en
el ejemplo propuesto, se habra dividido en tres cuotas de mil pesos ce-
de una, y paseran a corresponder cada una de ellas, por separado, a ca-
da uno de los tres hijos del deudor, y el acreedor no podra exigir a
cada heredero, sino mil pesos; pero en ningOn caso los tres mil pesos
de Is deuda total, porque en virtud de los articulos 1511 y 1526, incisos
primeros, cada acreedor solo tiene derecho de exigir de los deudores
Ia cuota que a estos corresponde, y porque Ia cuota del deudor insolvents
no grave a sus codeudores.
A Ia inverse, si el acreedor es el que muere dejando tres hijos, Ia

obligacian se convierte en simplemente conjunta, y el credit de tres
mil pesos se convierte en tres creditos diferentes de mil pesos cada uno.
Por eso, podemos decir que en Ia obliged& simplemente conjunta

hay tantas obligaciones, sean deudas o creditos, cuantas sean as perso-
nas que en ella Intervienen en calidad de deudores o de acreedores. De
ahl por qua dicen los tratadistas de Derecho que es casi un absurdo Ila-
mar a estas obligaciones simplemente conjuntas, porque, en lugar de una
conjunciOn, hay una separaclOn, y de ahI por qua debleran Ilamarse dis-
yuntivas.
La regla general es que la deuda o el credit se divide por partes

iguales, que reciben Ia denomlnaciOn de cuotas o partes viriles.
Pero la obligaciOn, sea Ia deuda o el credit, puede dividirse en

otras formes distintas, cuando asi lo hayan acordado las partes, o cuan-
do hay una sucesiOn hereditaria, porque en este ultimo caso la deuda se
divide, y el credit lo mismo, a prorrata de las respectivas cuotas here-
ditarias, ya que solo en esa parte o cuota se es heredero, y porque en
esa parte o cuota se representan las obligaciones del testador para suce-
derle. El articulo 1354 del C. Civil consigna el principio de que las deu-
das del difunto se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Salvo estos casos de excepci& en que las partes hayan convenido

una division distinta de la deuda, o que la division de Ia deuda o cre-
dit provenga de una sucesiOn hereditaria, la deuda se entiende dividida
en partes iguales, partes que toman el nombre de cuotas o partes viriles.
262
Dividida Ia obligacian, desaparece todo vestigio de unidad primi-

tive y pasan a existir tantas deudas o creditos, cuantos sean los deu-
dares o los acreedores, en forma de que cada una de estas partes tiene
una vida separada, propia e independiente de las demas. De este prin-
cipio que ripe todas las obligaciones conjuntas, se derivan las siguientes
consecuencias juridicas, que no son sino la aplicaciOn de las reglas de
los arts. 1511 y 1526.
1f) El deudor no esta obliged sino al pago de su cuota, y a la

inverse, cada acreedor no puede demander sino la parte o cuota que en
el credit le corresponde; y de Ai resulta que si uno de los deudores al
cual corresponde pagar tanto en virtud de la divisiOn que en la deuda
se ha operado, paga mas de lo que en ella le corresponde, el pago que
ese deudor ha efectuado, en exceso, seria considered, segtin fueran
las circunstancias en que el pago se ha hecho, o coma pago hecho par
un extralio que paga par otro deudor, o coma pago par subrogaciOn,
o coma un pago indebido; y segiln fueran esas circunstancias, el deu-
dor tendria derecho de pedir el reembolso de lo pagado, segtin las re-
gins que rigen el pago de lo no debido o que rigen at pago con exceso.
Par lo mismo, el acreedor que recibe mds de lo que le corresponde, ha
recibido un pago sin cause, sin motivo, y comp est6 mat hecho, no ex-
tingue Ia obligacln y autoriza pare que los otros acreedores que no se
pagaron, pudieran exigir del deudor que les pague sus creditos, porque
el que paga mai paga dos veces.
21 ) La extinciOn de la obligaciOn que se opera respect de un deu-

dor a de un acreedor por algCm modo legal de extinguir las obligaciones,
no afecta a los demas deudores o acreedores.
3') La cuota del deudor insolvente no grave a los demas codeudo-

res. Asi lo establece el art. 1526, inciso 1 cuando dice: .."y la cuota
del deudor insolvente, no gravard a sus codeudores", regla que ya habia
consigned el art. 1355. Y todo esto. porque cada deuda es indepen-
diente de las demas; tiene vida propia y personal y no puede, par con-
siguiente graver a las otras.
49 La interrupciOn de In prescripciOn que obra en beneficio de uno

de los acreedores, no aprovecha a los demas; ni la interrupciOn que obra
en perjuicio de uno de los deudores, perjudica tampoco a los dames deu-
dores, porque cada una de las deudas a creditos en que la obligaciOn
se entiende dividida, es independiente de las otras deudas o de los otros
creditos. Este regla la cansigna expresamente el art. 2519, cuando dice:
"La interrupciOn que obra en favor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios co-
deudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya esta renunciado en los trminos del art. 1516".
5 1 ) La nulidad a resciciOn de la obligaciOn pronunciada con res-

pecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores conjuntos no
aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores.
263
6') La constituciOn en mora de uno de los deudores no afecta a los

denies, y si el acreedor quiere constituir en mora a los otros deudores,
tendre que hacerlo especialmente sin que baste que constituya a uno
para que se reputen constituidos los dernds;y a Ia vez, la mora de un
solo deudor con respecto a un acreedor, no aprovecha a los dernes
acreedores.
7') Por Ultimo, la culpa de uno de los deudores ,m .rjudica

los otros ni da acciOn a los demes para reclamar perjuiciu en contra
de los otros, sino Unicamente en contra del culpable. Por eso dice el
art. 1540: ''Cuando Ia obligaciOn contraida con clausula penal es de
cosa divisible, la pena, del mismo modo que Ia obligaciOn principal,
se divide entre los herederos, del deudor a prorrata de sus cuotas here-
ditarias. El heredero que contraviene a fa obligaciOn, incurre, pues, en
aquella parte de Ia pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el
acreedor no tendra accien alguna contra los coherederos que no han con-
travenido a la obligaciOn" (inciso 1).
U. Obligaciones Solidarias
Nociones generates
Si bien la regla general en presencia de obtigaciones que tienen

pluralidad de sujetos, es que estas sean simplemente conjuntas y que
se entiendan divididas en tantas partes o cuotas, cuantos sean los deu-
dores o los acreedores que en ella intervienen, con arreglo a los articulos
1511 y 1256, incisos primeros, hay casos. sin embargo, en los cuales
Ia obligaciOn no se divide, y en que cada deudor esta obliged al pago
total de ella, y en que cada acreedor puede exigir totalmente la obliga-
ciOn; est sucede cuando Ia obligaciOn es solidaria y cuando Ia obligaciOn
es indivisible, categories ambas de obligaciones que constituyen una
excepciOn al derecho comtln, y que por provenir de causes muy dis-
tintas, producen tambien consecuencias y efectos juridicos de muy di-
versa indole.
, La solidaridad no proviene de Ia naturaleza del objeto debido, por-

que precisamente el objeto debido, en una obligaciOn solidaria, es di-
visible, es susceptible de ser pagado por partes; a pesar de Oro cada
deudor se obliga at total y cada acreedor puede tambin demandar el
total, porque asi lo ha querido el legislador o asi lo han convenido las
partes que no aceptan un pago parcial. Pero, en todo caso, la solidari-
dad no proviene de la naturaleza de fa cosa que se debe sino de la
ley o de la voluntad de as partes. Por eso, Ia solidaridad no pasa a los
herederos, como lo veremos en el momento oportuno.
La indivisibilidad en cambio, proviene de Ia naturaleza objeto

debido. Hay cosas que por su naturaleza intrinseca no son susceptibles
de un pago fraccionado; se pagan todas en su totalidad, o no se pagan.
Es este fenOmeno con que se tropieza por Ia naturaleza misma de la
264
cosa, el que ha obligado al Derecho a considerar el carecter indivisible

de clertas obligaciones, y de ahi que diga que la indivisibilidad provie-
ne de la naturaleza rnisma de la cosa debida que no admite un pago
parcial de la misma. Por eso, cada deudor puede pagar en su totalidad
y cada acreedor puede exigir la obliged& total, come asimismo este
obliged& pasa a los herederos.
Hay, sin embargo, que reconocer que existen algunos cases en que
la indivisibitidad no proviene de la naturaleza del objeto debido, sine.
de la voluntad de las partes o de la clisposician de la ley, y esto es lo
que se llama en Derecho indivisibilidad de pago.
Definicidn
Hechas estas explicaciones, podemos definir la obliged& solidaria.
La obligaciOn solidaria es aquella en que hay varios deudores o va-

rios acreedores, y que tiene por obteto una prestaciOn, que a pesar de
ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores
o a cada uno de los deudores, por disponerlo asi to ley o la volumed
de las partes, en trminos clue el pago efectuado a uno de aquellos o
por uno de estas, extingue toda la obligacin respecto de los denis.
Este definiciOn puede tacharse de large, pero as muy comprensiva y
fedi de retener.
Asi, A y B deben mil pesos solidariamente a C. Si la obliged&

fuera simplemente conjunta, C no podria exigirle a A sine quinientos
pesos, y los otros 500 a B; y si per cualquier motive A o B fueran in-
solventes, C perderia la cuota de A a la cuota de B, segim cual fuera
el deudor que no pagara. Pero cuando la obliged& as solidaria, ells
no as divisible entre los deudores o los acreedores, y en eso consiste
precisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. y el)
eso, las particularidades que se introducen a las reglas en materia de
obligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando la obliged& es soli-
daria cada uno de los deudores este obliged al page total de la deuda.
y A en el ejemplo anterior, este obligado al page de los mil pesos, y
B tambien este obligado a pagar dichos mil pesos; C por su parte, pa-
dre dirigirse contra cualquiera de ellos pare exigirles at total de la deu-
da, esto es, los mil pesos. Eso si que pagados los mil pesos per A o pa-
gados por B, la obliged& de B, en el primer caso, y la obliged& de
A en el segundo, se extinguen; por consiguiente. no podria C exigir
los mil pesos a A cuando B ye los hubiera pagado, o exigirlos de 13
cuando los hubiera pagado A.
Caracteres de as Obligaciones Solidarias
De lo dicho se desprende que los caracteres de Is obliged& soli -
daria son cuatro: 1) pluralidad de sujetos; 2) unidad de prestacien

y que esta sea de case divisible; 3) disposicitin de Is fey o declared&
265
de las partes creando Ia solidariedad; y que la obliged& se extinga

por el pago total efectuado por uno de los deudores a uno de los acree-
dores.
a) Se requiere, en primer lugar, que haya pluridad de sujetos, por-

que no se concibe en forma alguna la existencia de Ia obligaciOn solida-
ria sin que haya pluralidad de sujetos; no se puede hablar solidarie-
dad cuando hay deudor y un acreedor, porque la solidarieuad consiste
precisamente en el hecho de que habiendo varios deudores o varios
acreedores, cada uno de ellos sea obligado al pago total o puedan exi-
gir el pago total; segUn esto, se requiere por lo menos dos deudores o
dos acreedores.
b) Es necesario, en seguida, que Ia obliged& tenga unidad de

prestaciOn, es decir, que sean una Ia cosa debida, porque si hay varies,
habre tantas obligaciones como sean los objetos debidos; y es menes-
ter edemas, que Ia cosa sea divisible, porque de lo contrario Ia oblige-
d& seria indivisible, pues el cat-deter de solidaria de una obliged& no
proviene de Ia naturaleza del objeto debido, sino de Ia voluntad de las
partes o de Ia disposiciOn de Ia ley.
Pero no obsta a la solidariedad el hecho de que Ia obliged& pue-

da deberse de diversos modos, y no hay obstaculo para que en una obli-
ged& solidaria uno de los deudores sea puro y simple, otro a plazo y
otro bajo condiciOn. El articulci 1512 del C. Civil establece al respec-
to que "Ia cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos,
ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo,
pura y simplemente respecto de unos, bajo condlcin o a plazo respec-
to de otros"; porque si bien la obliged& solidaria es una respecto de
la cosa que se deba, en terminos que todo deudor estarfa obligado a la
totalidad de la cosa debida, en .consideraci& a las personas que en ells
intervienen hay tantas obligaciones cuantos sean los sujetos que la han
contrafdo, y hay tantos vfnculos diferentes cuantos sean esos sujetos.
Podrfa decirse por esto, que la obliged& solidaria est6 formada por un
ramillete de obligaciones, todas las cuales tienen por objeto una misma
y Cinica prestaciOn, y si las personas son distintas, los vinculos que a
ellas ligan con el objeto de Ia obliged& pueden tambien ser distintos,
y la prueba de ello es que el acreedor puede remitir o extingulr Ia deu-
da respecto de cualquiera de los codeudores solidarios, sin que por eso
se repute extinguida is obliged& de los dem6s.
c) En tercer lugar, Ia solidariedad debe provenir de Ia ley o de

la voluntad de las partes, porque vuelvo a repetir, Ia solidariedad no
proviene de la naturaleza de Ia cosa debida, que admite un pago par-
cial, esa es Ia raz& por la cual el articulo 1525 establece que "el ser
solidaria una obliged& no le da el caracter de indivisible", porque Is
solidariedad supone una obliged& divisible que puede cumplirse por
partes, pero que, porque la ley lo ha dispuesto o las partes to han or-
denado, no puede cumplirse parcialmente.
266
d) Por Ultimo, en la obligation solidaria el pago total hecho por

uno de los deudores o a uno de los acreedores, extingue totalmente Ia
obliged& respecto de todos los demas deudores o acreedores, en for-
ma que no oblige a los otros deudores que no han efectuado el page,
a que To efectaen, porque si alguno de los otros codeudores le hiclera,
habria un pago de ago que no tiene cause y auterizarfa at deudor pa-
ra repetirlo. Por eso se dice que en las obligaciones solidarlas baste el
page total hecho per uno de los deudores a a uno de los acreedores,
para que la abligaciOn se extinga respecto de los demas.
ClasificaciOn de la Solidariedad en Cuanto a la Pluratidad de Sujetos
En las obligaciones en que existe la solidariedad, In pluralidad de

sujetos puede consistir en haber varies deudores, o varies acreedores,
varies deudores y acreedores a Ia vez, segiin se desprende de los
articulos 1511 incise 2 9 ,4 1512. Segall Osto, la solidariedad puede ser
active o pasiva, y actin y pasiva a la vez. Es active cuando hay varies
acreedores solidarlos y un solo deudor; es pasiva cuando hay varies deu-
dares solidaries y un sale acreedor; y es pasiva y active a la vez, cuan-
do hay varies deudores y varies acreedores solidaries.
La solidariedad active es muy pow aplicada en la practice, casi po-

drfames decir que ells no se presenta en In vide practice de les nego-
cies; no es as! con fa solidariedad pasiva qua es una de las Institucle-
nes que mss servicios presto en el comercio.
Fuentes de la Solidariedad
La solidariedad, a virtud del articuto 1511, incise 2, puede prove-

nir de la ley, de un testamento o de is convencien. Segan este, puede ser
legal, en el primer case, testamentaria, en el segundo, y convencional en
el Ultimo.
Cuando In solidariedad as testamentaria o convencional, ells es

voluntaria, puesto que proviene de in voluntad de las partes. Cuando
proviene de In ley, as ferzosa, porque exists Elan contra la vaunted de
las partes, por disponerlo asi la ley que este per encima de Si) vaunted.
Para el legislador las palabras "solidaria" o "insolidum" son sin&

nimas, corresponden a una misma idea, y, en re:Aided, ester) blen em-
pleadas, porque In expresian "In sOlidum" significa "per entere", "cosa
no divisible", "por el Ride", etc.
El incise 2? del artfculo 1511 establece que "en virtud de In conven-
cian, del testamento o de In ley puede exigirse a cads uno de les deu-
dores o por cada uno de los acreedores el total de Ia deuda, y enten-
ces la obligacian es "solidaria o in salidum"; y el incise 3? agrega
que "la solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los ca-
sos en qua no la establece In ley".
267
De esta JisposiciOn se desprende que Ia solidariedad sea activa o

pasiva, puede ser legal; sin embargo, no hay en el C. Civil chileno nin.
caso de solidariedad activa establecida por Ia ley, al igual que sucede
on el Cadigo trances. Nosotros encontramos en los demas COdigos de
nuestra legislacion numerosisimos casos de solidariedad pasiva: pero no
encontramos ninguno, por mucho esfuerzo que gastemos en buscarlo,
de solidariedad activa establecida por Ia ley; no ha estable,:tdo casos
en quo los coacreedores sean solidarios, sino que se ha establecido ca-
sos en que los codeudores son solidarios.
La solidariedad convencional es Ia establecida por las partes en ua

contrato, es la que proviene de un acuerdo de voluntaries, porque es
sabido que las regias que rigen los contratos y obligaciones en el Dere-
cho son supletorias de la voluntad de los contratantes. No se trata aqui
de disposiciones que miran al simple inters privado de los particulares.
La solidariedad es testamentaria cuando ella emana de un testa-

ment, cuando el testador impone a todos o algunos de sus herederos
la obligaciOn de pager sus deudas o de pager ciertos legados.
Finalmente, Ia solidariedad es legal cuando ella emana de la ley

cuando es un texto legal expreso en que Ia establece; y, como ya se
dijo, no hay casos en que la legislaciOn chilena haya establecido Is so-
lidariedad activa, sino que los hay de solidariedad pasiva. Pueden ci-
terse como ejemplo de solidariedad pasiva los de los articulos 201, 419
511, 927, 1281, 2058, 2189 y 2317 del C. Civil.
El articulo 2317, por ejemplo, contenido en el titulo de los de-

litos y cuasidelitos, dice: "Si un delito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o mas personas, cads una de ellas sera solidariamente respon-
sable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, sal-
ve las excepciones de los articulos 2323 y 2328". "Todo fraude o do-
lo cometido por dos o mas personas produce la acciOn solidaria del
precedente inciso". El articulo 2058, contenido en el tftulo de la So-
ciedad se refiere al caso de una sociedad nula que no haya sido bier
constituida, en cuyo case todos los socios son solidariamente respon-
sables ante los terceros de buena fe por las operaclones de Ia sociedad,
si existiere de hecho. En el C. de Comercio pueden citarse como casos
de obligaciones solidarias la letra de cambio, en que todos los firman-
tes de una letra son solidariamente responsables: y las sociedades co-
lectivas; en el C. de P. Civil puede sefialarse como caso de solidariedad
pasiva, Ia responsabilidad del abogado y del procurador en un recurso
de casaciOn, por las costas a que el tribunal condene a una de las partes.
En todos aquelios casos en que la solidariedad no es establecida

por Ia ley, es decir, cuando es voluntaria, ella debe ser expresamente
declarada por las partes, en conformidad al inciso final del art. 1511.
"La solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en
que no In establece la ley" De modo que sea Ia solidariedad conven-
263
clonal o testamentaria, ella no existe sino en virtud de una declaracidn

expresa de las partes a del testador. Esto no quiere decir que pare que
exista la solidariedad se empleen terminos o frrnulas sacramentales,
ni abn, siquiera, es necesario que se emplee la palabra solidariedad, por-
que puede representarse por otras que expresen la misma idea, tanto
porque en Chile no existen esas fermulas, como porque el articulo 1511
no las exige, y pueden, par eso, decir los contratantes que et pago no
podra exigirse por partes o que podre exigirse Ia totalidad del pago a
cada deudor, etc. Lo que en realidad quiere decir el artfculo 1511 es
que no hay en la legislaciOn chilena solidariedad tecita, sino que todo
pacto de solidariedad debe ser expreso.
Del hecho que la solidariedad debe ser expresamente declarada por

las partes o establecida par la ley, fluye is consecuencia de que Ia so-
lidariedad no se presume, o en otras palabras, que no hay solidarie-
dad presunta; y as natural que as1 sea, en primer lugar, porque Ia so-
lidariedad constituye una excepcien a las reglas generales, al derecho co-
mn que establecen los articulos 1511 y 1526 en sus incisos primeros,
en seguida, porque la solidariedad, cuando as activa, constituye un pe-
ligro para los acreedores, y cuando as pasiva, constituye un gravamen
oneroso pare los deudores, puesto que todos y cada uno esten oblige-
dos al pago total de la deuda; y finalmente, porque rompe el criteria
esencialmente individualista que informa o todo el C. Civil, criteria
segiin el cual cada uno responde de sus propios actos y no de los ajenos.
De este principio de que la solidaridad no se presume, se despren-

den tres importantes conclusiones: en primer termino, el juez no puede
dar por establecida la solidaridad cuando la ley a las partes no la hen
consigned(); en segundo Lugar, en caso de dude acerca de si una oblige-
e'en es o no as solidaria, el tribunal debe inclinarse en este Ultimo sen-
tido; y par Ultimo, los textos regales que establecen casos de obligacio-
nes solidarias, como aquellos ya sefialados, por ser disposiciones ex-
cepcionales al derecho corn& no admiten una interpretaciOn extensi-
ve a par analogia, ya que todo precepto de excepcien debe interpretarse
restrictivamente, y, en consecuencia, no podrfan los tribunales aplicar
esos preceptos, sino a los casos expresamente serialados por Ia ley.
Estudiados estos principios generales, aplicables a toda solidarie-

dad entramos ahora, al estudio de cada una de las clases de solidarie-
dad que Ia ley establece, activa y pasiva.
Solidarieciad Activa
Existe Ia solidariedad activa cuando hay varios acreedores, y cada

uno de ellos puede demander la totalldad del credit, en terminos qua
el pago efectuado a cuaiqulera de ellos, extingue la obligacien respec-
to de todos los denies. "Pedro debe mil pesos a A, B y C, que son co-
acreedores sotidarios; cada uno de estos tres acreedores solldarios,
que de no serlo podrfan exigir Is tercera parte de los mil pesos, pue-
269
de exigir a su deudor el pago total de los mil pesos; pero efectuando

el pago con respecto a cualquiera de los coacreedores, no pueden exigir
los dernas el cumplimiento de la obligaciOn.
Los caracteres de Is solidaridad active son, en consecuencia, dos:

1?) pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a e> fir el cum-
plimiento total de la obligaciOn; y 2?) of hecho de que efectuado el pago
a uno solo de los acreedores, se extinga la obligaciOn con respecto a
todos los demos.
Este solidariedad active es una instituciOn enteramente inOtil. Pla-

niol dice de ella que es una instituciOn muerta; Giorgi se complace en
decir que coda autor to dedica a ella unas cuantas palabras. La solida-
ridad active es, pues, una Institucian inatil, y lo es. porque es perjudl-
cial y peligrosa, ya quo cads acreedor tiene is facultad de exigir el cum-
plimiento total de Ia obligaclOn, y eats facultad no termina con la muer-
te del acreedor. Siendo asf baste que cualquiera de los acreedores sea
un poco listo, sea insolvente do male fe, para que burle facilmente
sus acreedores, apresurandose a exigir el cumplimiento de Ia oblIgaci6n.
o condone Ia deuda. El mismo resultado de Ia solidaridad active se pue-
de obtener por medio del mandato que no presenta los Inconvenlentes
de esta especle de solidaridad, puesto qua el mandato termina con la
muerte del mandante o del mandatarlo, y as una InstituclOn esenclal-
mente revocable. Por estas rezones Is solidaridad active no tiene aplica-
clan en la practice; sin embargo, estamos obllgados a estudiarla, en pri-
mer lugar, porque el articulo 1513 del C. Civil se reflere a ells espe-
cialmente, y en seguida, porque las explicaciones que demos sobre el
fundamento de este solidaridad nos va a servir para explicar los fun-
damentos de la solidariedad pasiva.
Efectos de la Solidariedad Active
,E1 artfculo 1513 del C. Civil reglamenta los efectos qua se producen
en of caso de la solidariedad active, efectos que debemos estudlar desde
dos puntos de vista: 1 9 ) los efectos que se producen entre el deudor y
los acreedores solidarios; y 2) los efectos que se producen entre los
coacreedores solidarios una vez que of deudor ha extinguldo su obli-
gaciOn.
Acabamos de decir que lo que caracteriza a Ia solidaridad active

es at hecho de haber varios acreedores, todos ellos con el derecho de exi-
gir el pago total de la obligaciOn, en termlnos que el pago efectuado
a uno de ellos, extingue la obligaclan respecto de los demos. Cabe, en-
tonces, preguntarse Len virtud de qua principle juridic cads uno de
los acreedores solidarios tiene esta facultad pare exigir el cumplimiento
total de la oblIgacidn, y por qua razOn el cumplimiento a uno extingue
Ia obligacidn con respecto a los demos?
270
TEORIA DE ..AS OBLIGACIONES
Dos teorias hay a este respecto; estas teorias son: una, la susten-
tada per el Derecho Romano, y otra, Ia sustentada per los tratadistas
y per la Jurisprudencia francesa.
SegLin la doctrina romarte cada uno de los acreedores solidarios.

es considered propietario de todo el credit, cada uno de los acree-
dores es reputed duerso en la totalidad del credit que tiene contra el
deudor; consecuencia de eilo es que cada acreedor, en virtud del derecho
de dominio que se supone tiene con respecto a la totalidad del credit,
puede ejecutar con respecto a cliche totalidad, todos los actos que ese
dominio autoriza, y puede, per consiguiente, no solo recibir el page de
la obligation, sino compensarla, novarla, remitirla, etc.; actos todos que
no son sino la manifestackin del derecho de dominio que la ley supone
que los acreedores tienen no sale en la cuota que les corresponds,
sine en la totalidad del credito.
Segfin la doctrina francesa, cada uno de los acreedores es propie-

tario de las partes o cuotas que el credit le corresponden, pero no !o
es de las cuotas restantes, que a su vez pertenecen a sus otros coacreedo-
res; en consecuencia, dentro de este doctrina, el acreedor no podria
ejecutar actos que significaran el ejercicio del derecho de dominio, sine
con respecto a su parte o cuota, parte o cuota que puede compensarla,
condonarla, novarla; y si bien esta autorizado cada uno de los acree-
dores para recibir el page total de la obligaciOn, ello es porque la doc-
trina francesa supone que entre todos los coacreedores solidarios existe
un mandato tacit y recfproco que autoriza a todos los coacreedores pa-
re *cuter aquellos actos destinados a proteger los intereses de los de-
mas, pero no pare ejecutar aquellos actos que vayan en perjuicio de los
derruls coacreedores; par eso, puede cada uno exigir el pago total de
la obligacien, puede tomer las providencias conservatives destinadas
proteger los intereses de los restantes, pero no podria compensar la deu-
da, rernitirla o condonarla, porque todos estos actos no tienen per objeto
proteger los intereses de los demes acreedores, sine, per el contrario,
perjudicarlos.
Hay, entonces, entre la doctrina romana y la doctrina francesa and

profunda diferencia de la cual arrancan consecuencias tambiOn muy
distintes. En el D. }Romano cada acreedor solidario es propietario de to-
do el credit y come tai puede ejecutar con respecto a la totalidad del
credit, todos los actos de dominio, no solo los que vayan en interes
de los demas acreedores, sino los que vayan a perjudicarlos; puede no
sOlo exigir el page, sine ejecutar los actos perniciosos pare ellos, tales
come Ia compensacien, la vocation y aun la remisin del credit. En la
doctrina francesa, en camblo, cada acreedor es sOlo dueilo de su cuo-
ta en el creclito; per eso, no puede ejecutar actos de dominio sine con
respecto a su cuota, no con respecto a las denies cuotas; supone Ia doc-
trine francesa que existe un mandato tacit y reciproco entre todos los
coacreedores solidarios, que autoriza a cada uno de ellos pare !lever a
cabo aquellos actos destinados a proteger los intereses de los demOs,
271
pero no para ejecutar los actos que vayan en su perjulcio. De ahi que
cada acreedor pueda Onicamente exigir el pago total del credlto, inten-
tar providencias conservativas, pero no podria compensar, novar ni me-
nos remitir Ia deuda, porque para eso no es su mandato.
LCual de estas doctrines es Ia aceptada por el C. Civil chileno?
Se sostiene y se repite que en nuestro Derecho como en el Derecho

trances, existe un mandato tticito y reciproco que solo autoriza para eje-
cutar aquellos actos que, segim Ia doctrina francesa, puede cada co-
acreedor realizar.
Con at debido respeto que tales opiniones merecen. aun cuando

Ilan sido sustentadas por la Corte Suprema (Gaceta de los Tribuneles,
ano 1919, tomo I, sentencla 4377, pegina 152), sostengo que nuestro
COdigo, apartandose del Derecho trances, ha seguido la doctrina roma-
na; y para decir esto, tango dos razones: la historia fidedigna del esta-
blecimiento de la ley, y en seguida, el articulo 1513 del C. Civil.
En el proyecto del C. Civil elaborado por don Andres Bello en los

aiios 1841 a 1845, al principio del articulo 6 del titulo 8 contenido
en el capitulo de los Contratos y Obligaciones Convencionales, que
es mes o menos igual at articulo 1513 del Codigo actual, se encuentra
una nota escrita por el senor Bello que dice lo siguiente: "En este
punto hay diferencia entre el Derecho romano y el adoptado por los
" franceses. Entre los romanos, cada acreedor solldario era mirado, res-
" pecto al deudor, como propietario Calico de Ia deuda. Entre los fran-
" ceses, cada acreedor no es, ni aim respecto del deudor, propietario
" del credito, sino relativamente a su parte, y en lo demas no se le
" mira sino como mero mandatario de sus coacreedores".
Esto escribia el redactor del C. Civil para explicar el alcance de la

disposiciOn objeto de nuestro estudio.
En el proyecto inedito, en el articulo 1690, que es el actual articulo

1513 hay otra nota que dice: "El proyecto se separa aqui del COdigo
trances y sigue el Derecho Romano...".
Me parece que mayor claridad para expresar un concepto no pue-

de pedirse... Y agrega esa misma nota: "%tease Devincourt, note 7 a
la peg. 140"; y en esa nota Devincourt hace ver la diferencia que exis-
te entre Ia doctrina romana y la doctrina francesa, en terminos mes u
menos identicos a Ia nota consignada en el proyecto de los atios 41 .)
45. (Andres Bello: "Obras Completes", tomo XI y XIII).
En presencia de estas declaraciones explicitas y formates del autor

de nuestro Codigo Civil no puedo sino terminar concluyendo de que
61 no siguie la doctrina francesa, sino Ia doctrina sustentada por el D.
Romano; y esto se corrobora en forma indiscutible en presencia de los
272
TEOR1A DE LAS OBUGACIONES
terminos del articulo 1513 que dice: "La condoned& de la deuda, Ia

compensation, la novacicin que intervenge entre el deudor y uno cual-
quiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a
los otros, de Ia misma manera que el pago lo haria; con tai que uno
de estos no haya demandado al deudor" (inciso V), disposition que,
como se ye, autoriza a cualquiera de los acreedores para condoner, no-
var o compensar la deuda, actos que no son admisibles dentro de la
doctrine francesa, en que cede coacreedor solo es mandatario en cuando
a ejecutar actos que beneficien a los demes, pero no que los perjudi-
quen.
Llegamos, pues, a la conclusion de que en Chile cada acreedor so-
Mario no es mandatario de sus (ferias acreedores; que no existe of man-
dato tacit y recfproco, y que cada uno es duefio de la totalidad del
credit y puede ejecutar todos los actos a que le de derecho el dominio.
A. Efectos entre el deudor y los acreedores
De estos principles que acabo de exponer fluyen diversas conse-

cuencias que no son sine los efectos que fa soIldariedad produce entre
las relaclones de los acreedores solidarios y el deudor. Ellas son:
1' Cada acreedor puede exigir el total de Is obligacitin al deudor
sin que este puede exonerarse de ella, alegando que cada acreedor
puede exigirie la cuota o parte que en In deuda le corresponde;
2' Cada acreedor este facuitado para recibir el pago total de Is
obligacien, y el deudor puede efectuar ese page a aquel de los coacreedo-
res que elija; goza a este respecto el deudor de libertad absolute pare
elegir a aquel de los acreedores que crea convenlente pare hacerle el
page; y of page hecho a cualqulera de los acreedores extingue la oblige-
cien, salvo un case: cuando uno de los acreedores ha demandado ya
al deudor, porque entonces cesa la facultad que la ley otorga at deudor
solidarlo de elegir entre los coacreedores.
Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentido na-
tural y obvio, y demander significa deducir mei& en juicio, hay que
Heger a Is conclusion de que of deudor pierde el derecho de elegir at
coacreedor a quien debe pager cuando haya sido demandado per otro
de los acreedores. El incise 1 9 del articulo 1513 lo dispone asf: "El
deudor puede hacer of page a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado par uno de ellos, pues enton-
ces debera hacer el page al demandante".
3? El pago efectuado per el deudor a cualquiera de los acreedores
solidarios, mientras no hays side demandada por uno de ellos, a efec-
tuando a uno de los acreedores que to ha demandado, extingue Is obit-
gacian con respecto a los denies; satisfecho el acreedor en su credit,
desaparece la obligaciOn, y consecuencialmente el derecho correlative
de los denies acreedores de exigir el pago al deudor, porque eerie Heverlo
a un pago indebido que este podrfa repetir.
273
4' Lo dicho respecto at pago es igualmente aplicable a los demas

modos de extinguir las oblIgaciones, tales como Ia compensaciOn, Ia no-
vacin y la remisiOn total de la deuda. La compensaci6n, Ia remisiOn
o Ia novaciOn acordada por uno de los acreedores solidarios del deudor,
extingue Ia obligaciOn, con respecto a todos los demas, salvo cuando uno
de los acreedores haya demandado ya judicialmente at deudor; o lo
que es lo mismo, se aplican las reglas que rigen en el ad:, del pago.
El inciso 2 del articulo 1513 del C. Civil lo dispone asi tApresamenta
"La condonaciOn de la deuda, la compensaciOn, Ia novaciOn que inter-
venga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios.
extingue Ia deuda con respecto a los otros, de la misma manera que
el pago lo haria; con tal que uno de estos no haya demandado ya al
deudor". Lo dicho es tambien en aplicable a Ia confusiOn, segun to dis-
puesto en el articulo 1668, inciso 2: "Si por el contrario hay confusi6n
entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, sera obligado el
primero a cada uno de sus acreedores por Ia parte o cuota que respec-
tivamente les corresponde en el credito".
5' La interrupciOn que obra en favor de un acreedor solidario, apro-

vecha a todos los demds; de manera que basta que un acreedor soli-
dario haya interrumpido Ia prescripciOn para que esta interrupciOn apro-
veche a todos los demas, a pesar de que estos no hayan ejecutado ac-
tos de interrupciOn. El art. 2519 as( lo establece. "La interrupciOn que,
obra en favor de uno o de varios acreedores, no aprovecha a los otros,
ni Ia que obra en perjuicio de uno o de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidariedad, y no se haya esta renunciado
en los terminos del articulo 1516". 6Y Ia suspensian que obra en fa-
vor de un coacreedor solidario, aprovechara a los demOs? No, porque Ia
suspensiOn es un beneficio que Ia ley establece en favor de ciertas y de-
terminadas personas.
6' La constituciOn en mora del deudor por un solo acreedor, apro-

vecha a todos los der rids.
-
7' Por Ultimo, las providencias conservatives acordadas a solicita-

das por cualquier acreedor solidario, redundan en beneficio de todos los
otros coacreedores.
Efectos de la solidariedad active entre los coacreedores

solidarios cuando In obligaclan ha sido extinguida por at pan
efectuado a uno de ellos.
Dentro de la doctrina del Derecho frances en que cada uno de los

coacreedores se considera como mandatario tacit() y reciproco de los de-
mas, los autores franceses, aplicando los principios del mandato de que
cada mandatario debe dar cuenta de su mandato, admiten segim est,
que el acreedor que ha recibido el pago, debe dar a los demas Ia parte
que en el clear:lit les corresponde.
274
Nuestro COdigo no ha reglamentado estas obligaciones; pero los

principlos generates del Derecho nos lievan por otro camino a las rnis-
mas conclusiones a que liege el Derecho frances. Si Bien cada uno es
reputado acreedor en el total, no tiene, en realidad, sino una parte o
cuota en el cradito; su derecho esta limited por el deudor de los otros,
y de ahi que el acreedor al cual se ha hecho el pago deba responder de
la parte o cuota que le corresponde a los dermas, o deba pager la co-
rrespondiente indemnizaciOn de perjuicios si ha novado, remitido, o
compensado la obligaciOn, y tengan derecho los coacreedores a ejercitar
la acciOn correspondiente pare demander su cuota. Pero la acciOn de
cada uno de los coacreedores solidarios, solo se ejercita por la parte o
cuota que a cada acreedor corresponde, porque no hay que olvidar que
la obliged& es solo solidaria entre los coacreedores y el deudor, pero
no entre los coacreedores tinicamente: podriarnos decir que la solida-
riedad existe en las relaciones exteriores, pero no dentro de la case de
los acreedores, puesto que una vez que el deudor ha pagado su oblige-
ciOn, la solidariedad desaparece, y las cases se ventilan en conformidad
a las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.
Solidariedad Pasiva
Existe esta solidariedad cuando hay varios deudores y cada uno

de ellos esta obligado al pago total de la deuda, en tarminos que of
pago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obliged& con res-
pecto a los demas. A. B y C deben tres mil pesos a Pedro. Si no exis-
tiera Ia solidariedad, Pedro solo podria reclamar de A, B y C mil pesos
a cada uno; pero en virtud de la solidariedad puede reclamar de cual-
quiera de silos, la totalidad de los tres mil pesos y no podra el acreedor
exigir tres mil pesos de A, tres mil pesos de B y otros tres mil pesos de C.
Los caracteres de la solidariedad pasiva son, entonces, los siguien-

tes: pluralidad de deudores, todos ellos obligados al pago total de la
obligaciOn; y en seguida, extinciOn de la obliged& respecto de todos
ellos, cuando uno de los deudores haya pagado o extinguido la obli-
ged& por alguno de los modos de extInguirlas.
Si Ia solidariedad active es una institucit5n instil en el derecho, una

instituclOn que solo ofrece peligros e inconvenientes, la solidariedad pa-
siva, per el contrario, es una de las instituciones que mss utilidad presta
en la vide de los negocios, por las enormes ventajas y beneficios que ella
reports; en realidad, hay paces instituciones juridicas de mayor impor-
tancia practice, y que satisfagan mayores necesidades en Ia vlda mer-
cantil que la solidariedad pasiva, porque mediante ella aumenta las
garantias que el acreedor tiene de ser pagado, puesto que en vez de es-
tar afecto al cumplimiento de la obliged& de un solo deudor, esta afec-
to al pago de la obligaciOn, el patrimonlo de todos los deudores que
solidariamente se hen obligado. Poco importa, entonces, la Insoivencia
de uno o de otro, si hay un tercero, o un cuarto que pueden cumplir
su obiigacian.
275
No presenta la solidariedad pasiva los inconvenientes que presen-

ta la fianza, que a pesar de ser una instituciOn titil, no da los mismos
frutos y ventajas que Ia solidariedad pasiva. Cuando un individuo se
obliga como fiador de otro, se obliga subsidiariamente al cumplimiento
de Ia obligaciOn, y seta cuando el deudor directo no puede pagar, en-
tra entonces el acreedor a exigir del fiador, el cumplimiento de la obli-
gacien, y si el acreedor pretende dirigirse previamente contra este, el
fiador puede oponerle el beneficio de excusien, que como su nombre lo
indica, es una excusa que el fiador opone al acreedor para que cobre
primero al deudor principal, inconveniente este que no presenta la so-
lidariedad pasiva, ya que se evita un doble procedimiento, porque en
esto, el acreedor no tiene mas que averiguar el estado econemico de sus
deudores, y dejarse Geer sobre el que tiene bienes. Por eso, en Ia practice
mercantil, y especialmente los Bancos, exigen Ia fianza de una persona
para hacer una operacien en calidad de solidaria, y el fiador queda en-
tonces como codeudor solidario, como un fiador que ha renunciado el
beneficio de excusien.
El articulo 2358 del C. Civil que seriala las condiciones que de-
ben concurrir para que el fiador goce del beneficio de excusien, dice
en el N 2 9 : "Que el fiador no se haya obligado como codeudor solida-
rio". En Francia, sin embargo, se presume que las partes se obligan so-
lidariamente en el caso de Ia fianza.
En Ia vida mercantil tiene la solidariedad mucho mayor importan-

cia que en la vida civil, ya que el comercio reposa en el cumplimlento
seguro de las obligaciones. El C. de Comercio es, par eso, mucho tries
fecundo en casos de solidariedad pasiva que el C. Civil; Of existe, por
ejemplo, Ia solidariedad en las sociedades colectivas comerciaies, en las
letras de cambio, es decir, los avalistas y los endosantes quedan oblige-
dos solidariamente; en los prestamos a Ia gruesa venture. etc. La soli-
dariedad favorece la adquisicien de capitales, las obligaciones destinadas
a procurerselos, y por lo mismo, Ia producciOn, ya que el capital es ba-
se de esta. Por eso, las legisiaciones modernas tienden a darle mayor
cabida a Ia solidariedad, y asl, el Cedigo aleman y el Cedigo Suizo es-
tabiecen como principio que en las obligaciones contraldas por varies
personas, se presume Ia solidariedad; esta regia constituye el derecho
comtin en estos dos COdigos, y Ia excepcien es que esas obligaciones no
scan solidarias. En Chile, a Ia inverse, la regia general es Ia excepciOn
del COdigo alemen y del COdigo Suizo, y Ia excepciOn, la regla general
de los COdigos citados, esto es, en otros terminos, que las obligaciones
seen simplemente conjuntas y que solo excepcionalmente sean solidarias
o indivisibles.
Efectos de Ia Solidariedad Pasiva
Para estudiar la solidariedad pasiva, tenemos que hacerlo, al igual

que en Ia solidariedad active desde dos puntos de vista: 19) en cuanto
a los efectos que se producen entre los acreedores y los deudores soli-
darios; y 29) en cuanto a los efectos que entre los codeudores solida-
276
rios se producen una vez que la obligaciart ha sido extinguida por al-
guno de ellos.
Al estudiar la solidariedad active y senalar el principio fundamen-

tal sobre el cual repose esta instituciOn, dijimos que nuestro Cedigo se
habia separado del COdigo frances a este respecto; que no habia acep-
tado la teoria del mandato tacit y reciproco, sino que suponia que cada
uno de los acreedores era duetio de la totalidad del credit, y de ahi que
podian ejecutar los actos de dominio con respecto a esa totalidad.
Lo mismo ha pasado con la solidariedad pasiva, en Ia cual el CO-

digo chileno ha seguido nuevamente el criterio romano; para el C. Ci-
vil chileno cada uno de los acreedores y cada uno de los codeudores
lo es por el total de la deuda o del credit, y si es asi, cada uno de los
codeudores solidarios puede ejecutar todos los actos propios del domi-
nio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de los codeudores. Hay,
pues, diferencia fundamental entre el derecho frances y el derecho ro-
mono, y este diferencia se observe tambien entre el derecho frances y el
derecho chileno, a pesar de la sentencia de fa Corte Suprema, ya citada,
en Ia cual se siesta el principio de que los codeudores solidarios estOn
investidos de las mismas facultades y obligaciones de que estan investi-
dos los acreedores y codeudores en el Derecho frances.
A.Efectos entre los Codeudores y el Acreedor
Veamos cules son los efectos que la solidariedad pasiva produce

entre los deudores solidarios y el acreedor, efectos que han sido minu-
ciosamente reglamentados por el C. Civil, en razOn de la enorme im-
portancia prOctica que Ia solidariedad tiene, en los articulos 1514, 1515,
1518, 1519, 1520 y 1521. Estos efectos de la solidariedad pasiva que
se producen entre el acreedor y los deudores solidarios, no son sino la
aplicaciOn de este doble principio que envuelve la solidariedad, y al
coal me referi anteriormente, de que en la obligacien solidaria hay
unidad de prestacido y hay pluralidad de vinculo juridico, es decir, qua
hay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores que la han contrai-
do, obligaciones que recaen sobre un mismo objeto.
1? En primer lugar, puesto que calla uno de los deudores este obli-
gado al pago total de la obligacien, el acreedor puede dirigirse contra
todos ellos, o a su arbitrio contra cualquiera o cualesquiera de los deu-
dores solidarios. Dice el articulo 1514: "El acreedor puede dirigirse con-
tra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de
ellos a su arbitrio, sin que por este puede oponersele el beneficio de
divisiOn".
El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores
solidarios, ilo priva en seguida, del derecho de dirigirse contra otro?
No, porque el articulo 1515 dice expresamente: "La demanda inten-
tada pot el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no ex-
lingua la obligacidn solidaria de ninguno de ellos, sino en Ia parte en
277
que hubiere sido satisfecha por el demandado". Puede suceder que los
bienes del demandado seen insuficientes para hacer el pago; el acree-
dor puede dirigirse, entonces, contra otro u otros de los deudores solida-
rios, eso si que por Ia parte que no ha sido satisfecha. El acreedor pa-
dre, por consiguiente, entablar demandas sucesivas en contra de to-
dos los deudores. No hay, como se ve, renuncia de parte del acreedor a
perseguir a los denies deudores, por el hecho de haber diriqido su de-
manda contra tal o cual de ellos.
2? El pago total de la obliged& efectuado por cualquiera de los

deudores solidarios, extingue Ia obligaciOn respecto a todos los dernes,
porque en esto consiste precisamente Ia modalidad especial de esta clase
de obligaciones. De manera que no podria el acreedor que ha sido pa-
gado integramente de su acreencia, exigirla nuevamente de otro deu-
dor, porque si tal cosa ocurriera. el acreedor serfa pagado tantas veces
cuantos fueran los deudores, y ya hemos vista que en la obligaciOn so.
lidaria hay una sole prestaciOn y la obligaciOn se extingue cuando esto
es pagada por uno de ellos. Si hecho el pago total al acreedor por uno
de los deudores, y mas tarde otro deudor paga totalmente la oblige-
den, habria un pago sin cause, en el segundo caso.
3? Lo dicho respecto del pago as igualmente aplicable a Ia extin-
of& de Ia obligaciOn por remisiOn, compensaciOn, novacien y confu-
siOn: la obligaciOn se extingue totalmente entre los acreedores y deudo-
res solidarios por haber intervenido entre ellos, o alguno de ellos, una
novacien, una confusiOn, una compensaci6n o una remisi6n. El articulo
1519 establece expresamente que "Ia novacien entre el acreedor y uno
cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que
estos acceden a Ia obliged& nuevamente constituida", disposiciOn que
guarda perfecta armonia con el articulo 1645, que en el titulo de la no-
vacien reitera el mismo precepto del artfculo 1519, porque dice: "La
novacien liberta a los codeudores solldarlos o subsidiarios que no han
accedido a ella". Siendo la noveclen un modo de extinguir las oblige-
clones, y siendo un principlo de derecho de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, es claro que extinguida la obliged& por medlo
de ja novacien, que equivale al pago, desaparecen todas las responsa-
bilidades consecuenciales de esa obligaciOn. Claro este que si los deudo-
res solidarios acceden a la nueva obligaciOn que viene a reemplazar
la anterior, no se extinguirfa su responsabilidad puesto que ellos han
consentido expresamente en aceptar la nueva obliged& y de la misma
manera, si los deudores se oponen a Ia novacien de uno de los codeu-
dores, esta no se operarfa porque as candid& para que ella se opere
que los otros codeudores no se opongan a Ia nueva obligaciOn El ar-
tfculo 1651 contempla especialmente este caso: "Si el acreedor ha con-
sentido en Ia nueva obligaciOn bajo condicien de que accediesen a ella
los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios a
subsidiarios no accedieren, Ia novacien se tendre por no hecha".
Con respecto a la compensaclOn, cabe observer que es la que se
produce entre el acreedor y uno de los deudores solidarios por ser este
a Ia vez acreedor directo y reciproco del acreedor de todos ellos; esta
278
continuar
ir atrs
Excepciones que los Deudores Soliderlos pueden Oponer at Acreedor
El deudor solidarlo demanded por el acreedor pare el pago to-

tal de la deuda, no puede oponer el beneficlo de divisiOn; expresamen-
te se lo niega el articulo 1514. Se comprende que si el deudor deman-
dado pudiera oponer este beneficlo, la solidariedad perderfa toda su
importancla practice, que es, precisamente, darie at acreedor el derecho
de exigir la totalidad de la obligaciOn.
Pero si el deudor solidarlo no puede oponer a su acreedor el be-

neficlo de division, esto no quiere decir que no puede oponerle nin-
medio de defense a la acciOn intentada en su contra; par el contra-
il, puede oponer ciertos medios de defense que en Derecho se denomi-
nan excepclones, y a ellas se refiere el articulo 1520, para determiner
males excepciones puede oponer a Is demands.
La excepciOn es toda defense que se opone a una acciOn para re-

chazarta. Un iltigio judicial es una verdadera tucha quo se entabla en-
tre el demandante y el demanded, en que cada uno esgrime sus ar-
mac, uno atacando, el otro defendiandose. La acciOn es el arma; las ex-
cepclones son los medios de defense que la ley da at demandado pare
rechazar los ataques del demandante.
Las excepciones en el Derecho son de dos clases: dilatorias y pa-

rentorias. La excepcicin dilatoria es aquelta que, retardando la entrada
en juicio, tiene por objeto subsanar o corregir los vicios de procedi-
miento, pero que no van al fondo de la acciOn deducida ;y por eso, son
excepciones dilatorias Is faita de personerla del demandante, la inep-
titud del libel, y todos aquellos recursos que la ley da con el objeto
de corregir la accian procesal.
La excepciOn perentoria es la que va al fondo de la acciOn deducida

y que tiene por objeto destruirla o enervarla. Son excepclones perentorias,
el pago, Is novaciOn, la compensaciOn, la prescripciOn, y todas aquellas
acciones destinadas a meter la acciOn, a demostrar at demandante que
no esta investido del derecho que pretende. El articulo 1520 del C. Civil
se reffere exclusivamente a las excepclones perentorias cuando reglamenta
coal de las excepciones puede oponerse en contra del acreedor solidario.
En conformidad at articulo 1520 y a lo dispuesto en el articulo

2354, las excepclones perentorias se dividen en dos grandes grupos:
excepclones reales o comunes y excepciones personales. Son excepclones
reales o comunes las inherentes a is obligacidn misma, es decir, las que
reaultan de su naturaleza. Una excepciOn es real o cormin cuando elle
dice relaciOn exclusivamente con el vinculo juridico mismo, con ores-
cindencia absolute de las personas que lo han contraldo o de las cirouns-
tanclas en que Is obligaciOn se ha celebrado; la excepciOn real o comOn
mira exclusivamente a Is obligaciOn, a la materlalidad del vincula ju-
ridico, con ornisiOn de las circunstancias que han rodeado la celebraciOn
de la obligacidn. Por eso se llaman reales, porque dicen relaciOn con la
281
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUF2
cosa, es decir, en este caso, con Ia obligacidn; de ahi que diga Ia ley que
son las inherentes a Ia obligacidn misma, son las que resultan de su na-
turaleza; y se Ilaman comunes. porque por lo mismo que dicen rela-
ciOn en si, pueden ser opuestas por cuaiquiera persona, por cuatquier
deudor solidario y aim por el fiador.
Son excepciones reales o comunes: 1) la nulidad absoluta, puesto
que Is nulidad absoluta vicia Ia obligacidn respecto de todos, y pue-
de ser invocada por todo el que tenga Inter 6s en ells; 2 ) las modali-
- 9
dades comunes a todos los deudores, las modalidades que dicen relacido
con toda la obligacidn, si toda la obligacidn solidaria ha sido contrafda
a plazo o bajo condiciOn, y las causes de extinciOn que afectan a
todos los deudores, que afectan a toda la oblIgaciOn, tales como el pa-
go, la novaciOn total de Ia deuda, Ia confusidn, el evento de la condi-
ciOn resolutorla, la prescripcidn, la transaccidn.
, Son excepclones personales las que competen a uno o mds deudores
en atenciOn a ciertas y determinadas clrcunstanclas o la situaciem espe-
cial en que ellos se hallan. Estas excepciones, como su nombre lo indica,
ya no dicen relaciOn con la obligacidn misma, sino en cuanto ha sido
el resultado de ciertas y determinadas circunstancias an que esas per-
sonas se encontraron en el momento de contraer la obligacidn, y con-
secuencla de este principio es que no puedan ser opuestas ni deducidas
sino par Ia persona a quien ellas favorecen; los demds que no se hallan
en el caso contemplado, no podrian oponerla en forma. En eso consis-
ts precisamente, at cardcter personal de la excepclOn.
Son excepciones personales: 1) las causes de rescisidn, como
cuando se han omitido ciertos requisitos en atenciOn a las personas que
han contrefdo la obligacidn, y no at acto en si mismo. Algunos autores,
y win el artfculo 2354 del C. Civil, consideran como excepciones reales
las causes de rescisiOn que afectan a todos los deudores; por ejemplo,
si todos hubieran contrafdo is obligacidn con error, o que hubleran si-
do victims de Is fuerza, del dolo 0 de Is lesIdn; pero, en realidad, no
hay aqui una excepciOn real, sino que hay una excepciOn personal que
compete a todos y cads uno de los deudores, y el hecho de que sean al-
gunos de los deudores los que hayan sufrido el dolo, la fuerza o Ia lesiOn,
no le tja el caracter de real, porque no puede ser deducida sino respecto
de las personas en que ha existido el vicio; 2) Las modalidades este-
blecidas en beneficio de ciertos deudores, como Ia condiciOn o el plazo;
31 las causes de extinciOn de las obligaciones que afectan a determi-
nados deudores, por ejemplo, la remislan o condonacidn parcial de la
deuda que el acreedor haya hecho a un deudor solidario; 4) los privi-
legios que Ia ley concede a ciertos deudores, tales como la cesiOn de bie-
nes y el beneficio de competencla; 5 finalmente, aquellas excepcio-
nes que requieren ciertas calidades especiales en que las alega, como
la compensacidn, qua no puede ser opuesta sino por la persona que ten-
ga Ia calidad de acreedor direct y personal de su acreedor.
Ahora biers. i,cudl de estas excepciones pueden ser opuestas por el
deudor solitarlo demandado? El articulo 1520 del C. Civil resuelve Ia
cuestiOn con una claridad admirable: el deudor solidario demandado
282
TEORIA DE LAS 013LIGACIONES
puede opener a su acreedor todas las excepciones reales o comunes, y

edemas las personales suyas; luego no puede opener las excepciones
personales de los dernes deudores que no hayan sido demandados. Y
asi, si A, B y C se han obliged solidariamente a entregar tent, y el
acreedor demanda a A. A puede oponer todas las excepciones reales a
la demanda del acreedor, y las personales suyas. Si A, per ejemplo, ha
contraido la obligacian con algUn vicio de nulidad relative, 61 podra
alegar este excepciOn personal suya; per si B o C tienen en su favor
alguna excepciOn personal, porque B ha sido victima de error, o porque
C puede opener la compensaciOn, A no padre alegar ni la excepciOn
de nulidad relative que puede invocar B, ni Ia compensaciOn que puede
invocar C., porque se trate de excepciones personales de B y C que A
no puede oponer puesto que no son excepciones personales que a el com-
petan. El articulo 1520 en su incise 1? dice come sigue: "El deudor
solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones
que resulten de la naturaleza de Ia obligaciOn; y ademes todas las perso-
nales suyas".
Se acaba de deck que las excepciones personales son equellas que

competen exclusivamente a ciertos deudores y que, por lo mismo, no
pueden ser opuestas sino Onicamente por aquellos a quienes amparan. Es-
te regla no es absolute; hay ciertas excepciones personales que no obs-
tante su carecter, pueden ser opuestas per los demes deudores, y que
en cierto mode tambien los aprovechan. Estes son las excepciones que
algunos autores llaman mixtas a saber: is remisiOn parole] de la deuda
y Ia compensacidn.
La remisiOn parolel de Ia deuda es una excepciOn personal, porque

en definitive solo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyo favor
el acreedor ha consentido la remisiOn; pero as una excepciOn personal
que puede tamblen ser invocada por los otros codeudores, en forma de
que cuando el acreedor se dirija en su contra cobrendoles la totalidad
de la obligaciOn, los deudores demandados pueden alegar la excepcien
de remisiOn parcial para no ser condenados a pagaile at acreedor, sino
haste concurrencia de lo que deben, deducida la cuota del deudor remi-
tido o condoned. Asi, A, B y C se han obliged solidariamente a pager
al acreedor tres mil pesos; se remite o condone la deuda de A; en segui-
da, el acreedor demanda a B cobrandole los tres mil pesos. B puede
oponer como excepciOn la remisiOn parcial de la deuda, y solo pager
dos mil pesos. El articulo 1508 dispone expresamente que si el acree-
dor condone o remite la deuda a cualquiera de los codeudores soli-
darios, no podra despues ejercer Ia acciOn que se le concede por el ar-
ticulo 1514, sino con rebaja de la cuota que correspondia al primero
en la deuda.
por qu razOn los otros codeudores solidarios demandados pue-

den opener al acreedor Ia excepciOn de remisiOn parcial de la deuda?
Se ha dispuesto asi porque si los otros codeudores solidarios no pudie-
ran oponer este excepcien el beneficlo de la condonation o remisiOn
de Ia deuda seria ilusorio pare los deudores favorecidos, porque si los
283
otros tienen derecho para repetir contra cada uno de los demas por Ia
parte o cuota que a cada uno le corresponde, Ilegaria a presencia del
deudor remitido a exigirle parte o cuota, convirtiendose asi Ia remisiOe
en lugar de un beneficio, en un perjuicio para el deudor favorecido con
Ia condonaciOn.
En el mismo caso se halla la excepciOn de compensacin La excep-

di& de compensaciOn es personal, porque para poder pop . 1a es me-
,
nester que concurran en el demandado ciertas calidades: la compensaciOn

no se produce sino a condiciOn de que los deudores sean reciproca y
personalmente acreedores de su acreedor; de ahi porque esta excep-
ciOn sOlo puede oponerla aquel de los deudores que sea a Ia vez acree-
dor del acreedor de todos ellos, porque sOlo entre el acreedor y ese deu-
dor solidario concurren reciprocamente las calidades de deudores y de
acreedores. Supongamos tres deudores solidarios de tres mil pesos; A
es a su vez acreedor del acreedor de ellos tres por todos estos tres mil
pesos. El acreedor demanda a C: C no puede oponer la compensaciOn
invocando el credit que A tiene contra el deudor, porque la excep-
ciOn de compensaciOn es personal, a menos que A le hubiere cedido
personalmente su derecho, ya que entonces habran concurrido en C
Is calidad de acreedor de su acreedor. El articulo 1520, inciso 2', es-
tablece expresamente la regla que acabo de formular: "Pero no puede
oponer por via de compensaciOn el credit de un codeudor solidario
contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su dere-
cho", disposiciOn 6sta que guards perfecta armonia con Ia del articu-
lo 1657: "Para que haya lugar a la compensaciOn es preciso que las
dos partes sean reciprocamente deudoras". "Asi, el deudor principal
no puede oponer a su acreedor por via de compensaciOn lo que el acree-
dor deba at fiador". "Ni requerido el deudor de un pupilo por el tu-
tor o curador, puede oponerle por via de compensaciOn lo que el tu-
tor o curador le deba a 61". "Ni requerido uno de varios deudores so-
lidarios, pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudores
contra el mismo acreedor, salvo que estos se los hayan cedido".
Pero si Ia excepciOn de compensaciOn es personal y no puede ser

opuesta sino por aquel deudor que a su vez sea acreedor de su acreedor
o por aquel de los deudores solidarios a quien el deudor solidario,
acreedor de su acreedor le haya cedido su derecho, ella, una vez pro-
ducida, respecto de uno, extingue la obligaciOn respecto de todos y se
convierte en una excepci6n real o corn& que a todos los deudores apro-
vecha.
Tenemos, entonces, que salvo estas dos excepciones de remisiOn

parcial y de compensaciOn, las restantes excepciones personales no pue-
den ser deducidas o formuladas sino por los deudores en cuyo favor
la ley las haya establecido; solo a ellos aprovecha; a los demas no O-
le no les aprovecha, sino que los perjudica, y los perjudica, porque Ia
excepciOn personal sOlo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyo
favor existe, y por consiguiente, como son deudores solidarios, tie-
nen que soportar el pago total de Ia obligaciOn, lo que quiere decir que
284
sera menor el nOmero de deudores y mayor la cuota que le corresponda

a cada uno. El articulo 1623 del C. Civil que se ref iere a la cesin de
bienes, establece este principio que acabo de exponer: "La cesiOn de
bienes no aprovecha a los codeudores solidarios a subsidiarios, ni al
que acepte la herencia del deudor sin bene ficio de inventarlo". Por ejem-
-
plo, tres deudores solidarios; uno de ellos con el beneficio de cesien

de bienes; mai es el efecto que produce la excepciOn personal alegada
par este deudor? Excluirto de is obligaciOn y exonerarlo del pago to
tal. los otros? Los otros son obligados at pago total, cada una de
cites debe tres mil pesos, y como en lugar de ser tres deudores, han
quedado solo dos, en realidad cada uno de ellos, en lugar de soportar
mil pesos, tendra que soportar mil quinientos pesos.
De esto se desprende, entonces, que las excepciones personales se

diva:len en dos grupos: excepciones personales propiamente tales y las
excepciones personales mixtas. Las primeras son aquellas que solo pue-
den alegarse per las personas en cuyo favor se han establecido, que
solo a ellas aprovechan y que perjudican a los demds codeudores; las
excepciones personales mixtas son aquellas que como la compensaciOn
y la remisien parcial, edemas de poder ser opuestas per los favoreci-
dos, pueden ser opuestas y alegadas per los otros codeudores en las con-
diciones que se acaban de estudiar.
B Efectos que Ia Solidariedad Pasiva Produce entre los Codeudores
Homes estudiado ya los efectos entre los deudores solidarios y

acreedores. Veremos ahora clue sucede entre los deudores solidarios
cuando one de ellos ha extinguido la obligacin par el page o par otro
mode equivalente.
La obligacion se extingue con respecto a todos y en ese mismo

moment desaparece la solidariedad, porque la obligacin era solidaria
en cuanto a las relaciones, en cuanto at vinculo entre deudores y acree-
dores. Pagado el acreedor se extingue la obligacin y se extingue la
solidaridad que era In caracteristica que revestia este obligacion.
Pero en definitive el peso de la obligaciOn deben soportarlo todos

los deudores, y pagada Is deuda, liege entonces el memento de ajustar
cuentas del estado de la deuda, previo el balance de Ia situacin. Y el
principio que rige la materia es que entre los codeudores el aluste de
cuentas se hace como si la obligacion fuera simplemente conjunta; la
obligaciOn se divide a prorrata de la cuota, o parte que cada uno tiene
en Ia abligaciOn, porque la solidariedad no existe entre los codeudores,
sino entre estos y los acreedores, y muerta la obligaciOn entre Los dete
dares y los acreedores, ella tiene que perder la calidad que tenia, Ia so-
lidariedad no pasa a los deudores.
La deuda se divide, entonces, a prorrata de la parte o cuota que

cada uno tiene en la obligacion. El articulo 1522 del C. Civil establece
expresamente lo que acabo de decir, en su inciso isa "El deudor soli-
285
dario que ha pagado Ia deuda, o Ia ha extinguido por alguno de los

medios equivalentes al pago, queda subrogado en Ia accidn del acree-
dor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de
cada uno de los codeudores a Ia parte o cuota que tenga este codeudor
en Ia deuda", regla que es analoga a Is que consigna el articulo 1668
pars el caso de que la obligaciOn se extinga por confusiOn operada ento3
un deudor y un acreedor: "Si hay confusion entre uno de varios deu-
dores solidarios y el acreedor, podra el primero repetir contra cada uno
de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corres-
ponda en la deuda", (inciso 1 9 ).
1Y cOmo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios

una vez que ella ha sido extinguida? qu6 proporciOn van a soportar
la deuda todos los codeudores solidarios? Hay que distinguir dos ca-
sos: 1 9 ) Si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOn solidari3
interesaba a todos los deudores; y 2) si el negocio para el cual se
contrajo Ia obligaciOn solidaria solo interesaba a uno o alguno de los
deudores; segtin se desprende del articulo 1522, inciso 2 2 , que regla-
menta esta materia.
Si el negocio para el cual se contrajo la obligaciOn interesa a todoa

los codeudores solidarios, todos ellos deben concurrir a soportar el pago
definitivo de Ia obligaciOn. y, en consecuencia, la obligaciOn se pro-
rratearti entre todos ellos en Ia proporciOn que corresponda, y el deu-
dor que haya pagado, tiene accidn contra cada uno de ellos, y en es-
ta forma, Ia obliged& se divide entre todos los deudores en la forma
senalada en el contrato, o si no hay convenciOn, Ia deuda se divide en-
tre todos ellos por partes iguales, porque se presume que cuando hay
varlas personas obligadas en una misma obligaciOn, todas ellas repot--
tan el mismo interes.
Pero si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOn solo in-

teresaba a uno o algunos de los deudores solidarios, solo ese o esos deu-
dores deberan soportar en definitiva el pago total de Ia obligaciOn y
los demas seran considerados como fiadores y no tendran, en conse-
cuencia, que soportar parte alguna en Ia obligaciOn; y si de hecho hu-
bieren sido obligados a pager la deuda, tendran derecho para repetir
de los demas deudores Ia cantidad pagada, no teniendo por su parte el
deudor interesado en el negocio que fue obligado al pago, el derecho
de repetir del fiador lo que hays pagado al acreedor en cumplimiento
de su obligaciOn. El articulo 1522, inciso 29, consigna estas dos re-
glas: "Si el negocio para el cual ha sido contraida Ia obligacitin soli-
daria, concernfa solamente a alguno o algunos de los deudores solida-
rios, seran stos responsables entre si, segOn las partes o cuotas que les
correspondan en Ia deuda, y los otros codeudores seran considerados co-
mo fiadores".
El articulo 1522, inciso 1, establece que "el deudor solidario que

ha pagado Ia deuda, o Ia ha extinguido por alguno de los medios equiva-
lentes al pago, queda subrogado en Ia accleon del acreedor con todos
286
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cede uno de

los codeudores a Ia parte o cuota que tenga este deudor en la deuda".
Si bien todos los codeudores solidarios estan obtigados al pago total
de to obligaciOn en presencia del acreedor, en realidad cada uno de ellos
no es deudor sino en la parte o cuota que en la deuda tiene, y es per
eso que si un codeudor paga o extingue totalmente la abligaciOn, tie-
ne acciOn contra sus codeudores para que le reembolsen lo que ha pa-
gado por ellos, y pare este efecto tiene los mismos derechos que el acree-
dor tiene contra los deudores solidarios, pero limitados a Ia parte o
cuota que los codeudores tengan en la deuda, por establecerlo asi el
inciso 1 del articulo 1522 ya citado, y el articulo 1610, N 9 3 9 , que dis-
pone que hay subrogaciOn legal en favor del deudor que paga una deuda
a que estaba obligado solidaria o subsidiariamente.
En realidad el deudor solidario que ha pagado, en virtud de la su-

brogaciOn deberia poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obli-
gackin total, menos Ia cuota que a 61 be corresponde; pero, zque su-
cederia? Cue si procediera en este forma, el deudor contra quien se di-
rigiera tendria el mismo derecho, y asi se segulrfa dando Is vuelta has-
te que todos los deudores quedaran pagados. Era mss corto entonces,
que la ley estableciera la disposicin de que baste con que el deudor qua
ha pagado la deuda o que is ha extinguido par alguno de los medios
equivatentes al pago quede subrogado en Ia acciOn del acreedor, limi-
tada a is parte o cuota que cada deudor tenga en is deuda.
Y la cuota del deudor insolvente, zen que situation queda? En las

obligaciones simplemente conjuntas hemos visto que la cuota del deu-
dor insolvente no grave a las demas. En las obligaciones solidarias la
regla es diferente: Ia cuota del deudor insolvente grays a todas las do-
mes a prorrata de las cuotas que le corresponden, porque si uno de los
deudores solidarios ha pagado totalmente la obllgaciOn y la cuota del
deudor insolvents no gravara a las dermas, resultaria que el Cinico per-
judicado serla el deudor que ha pagado la obligaclOn, ya que solo le
quedaria el derecho de repetir de los codeudores solventes sus respectivas
cuotas. Pugna ese principio con las reglas fundamentales que rigen la
solidariedad, y a fin de que todos soporten por iguales partes el peso
de la obliged& la ley ha establecido en el articulo 1522, inciso f
que "la parte o cuota del codeudor insolvente se reparte, entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos atin aquellos a quienes
el acreedor haya exonerado de Ia solidariedad". Como La renuncia ds
la solidariedad, es aigo que se ha pactado entre el deudor y el acreedor,
no tiene por que ser tomada en cuenta par los codeudores, y per eso
dispone el articulo 1522, inciso final, que aunque el acreedor haya
exonerado de la solidarledad a alguno de los codeudores, is cuota del
deudor insolvente grave tambin a estos codeudores a quien el acreedor
ha exonerado de la solidarledad.
LY el deudor remitido estara tambien obligado a contribuir at pa-

go total de la misma obligaciOn? iTiene acciOn el codeudor que ha pa-
gado la obliged& contra el deudor remitido pare que le devuelva la
287
parte o cuota que a el le corresponde en Ia deuda? Por ejemplo, se de-

ben cinco mil pesos por cinco deudores solidarios; el acreedor ha con-
donado la deuda a uno de ellos quedando reducida Ia obligaciOn a cuatro
mil pesos; este deudor, itiene obligaciOn para contribuir al pago total de
la obligaciOn? SegOn el articulo 1518 "si el acreedor condona la deuda
a cualquiera de los deudores solidarios, no podre despues ejercer la
acciOn que se le concede por el articulo 1514, sino con rebaja de la
cuota que corresponde at primero en la deuda". La deuda redu-
cida entonces, a las cuotas restantes, porque respecto a ella no tiene la
calidad de deudor; de ser de otro modo, la remisiOn habria sido una
instituciOn ilusoria. La remisiOn parcial, por otra parte, equivale al pa-
go parcial, y si el deudor remitido hubiera pagado su cuota Lhabria es-
tado obligado al pago total? No, porque ya pag6 su obligaciOn. Pero
a mi juicio, debe, si, soportar la cuota del deudor insolvente que le
corresponde, porque la ley no lo ha exonerado.
Extincian de la Solidariedad
La solidariedad puede terminar de dos maneras, sin que por ello

desaparezca la obligaciOn. Los dos casos en que Ia solidariedad extin-
gue, sin que desaparezca Ia obligaclen, son la muerte de uno de los co-
deudores que deja varios herederos, y Ia renuncia de la . solidariedad por
el acreedor.
A). Si muere uno de los codeudores solidarios dejando varios he-

rederos, todos ellos le suceden en sus derechos y obligaciones transmi-
sibles, con arreglo a los principios que rigen Ia sucesiOn por causa de
muerte. Pero como la solidariedad no proviene de Ia naturaleza del ob-
jeto debido. sino de Ia by o de Ia voluntad de las partes, no pasa a
los herederos del deudor difunto; la solidariedad terming con el fable-
cimiento del deudor, y los herederos no estan obligados sino a prorra-
ta de sus respectivos derechos hereditarios. Este es el principlo que rigs
Ia materia sobre Ia cual el articulo 1523 contempla dos situaciones dis-
tintas, segim que se considers a los herederos del causante en conjunto
o separadamente.
Dice el articulo 1523: "Los herederos de cada uno de los deudo-

res solidarios son, entre todos, obligados al total de Ia deuda, pero ca-
da heredero sera solamente responsable de aquella cuota de Ia deuda
que corresponda a su porciOn hereditaria". Dos situaciones preve el
articulo 1523 del C. Civil: 1 1 ) los herederos del codeudor difunto son
considerados en conjunto; 2) los herederos del deudor difunto son con-
siderados aislada o separadamente.
PRIMER CASO: Si los herederos del codeudor difunto son consi-

derados en conjunto y como Ia sucesi6n del deudor que fallece es la
persona del difunto que vive en sus herederos, son entre todos ellos
obligados solidariamente a Ia obligack5n.
288
SEGUNDO CASO: Si los herederos son considerados aislada o se-

paradamente, no ya en conjunto formando un solo todo, la solidarie-
dad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario,
sino que sOlo deudor de Is parte o cuota de la deuda que le corresponda
a su porciOn hereditaria.
Consecuencia de lo anterior as que si el acreedor se dingo contra

todos los herederos, les puede exigir toda la obligaciem puesto que todos
Juntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demands saps-
radamente a cada uno de ellos, ya la obligaciein no es solidaria para los
herederos del deudor fallecido, y a cada uno no le podra exigir sino fa
parte o cuota que a cada uno corresponda.
Y surge este cuestiOn: i,de que cuota de Ia deuda es responsable

cads uno de los herederos? zDe la que le corresponde a prorrata de su
cuota hereditaria en Is totalidad de la deuda, o solamente de la parte
que al difunto le correspondia en definitive? Supongamos que hay tres
codeudores solidarios por seis mil pesos; uno de ellos muere dejando
dos herederos. Supongamos que los tres codeudores tienen el mismo in-
teras en la obligaciOn, y que cada uno debe soportar el pago de los seis
mil pesos; y supongamos, finalmente, que cada uno de los herederos
del difunto tiene el mismo inters en la sucesiOn. Se trate entonces de
saber a cuarto asciende Ia responsabilidad de cada uno de estos herede-
ros; a la mitad de la deuda o la 'mitad de la cuota que en la deuda tiene
el muerto, o en otros tdrminos, si asciende, a tres mil pesos o si sOlo
asclende a mil, =Aided esta Mime que as !pal a la mitad de la cuo-
ta del difunto, ya que siendo la obligaclem de seis mil pesos dividida
entre tree deudores solidarios, cada deudor responde en definitive de
dos mil pesos. El articulo 1523 resuelve Ia cuestldn, porque dice:
cada heredero sera solamente responsable de aquella cuota de
la deuda que corresponda a su porclein hereditarla". IV cu61 es la deu-
da? Sets mil pesos. De manera que al heredero To corresponde una res-
ponsabilidad en at total de la deuda proporcional a su cuota heredi-
tarla, o sea, en el ejemplo propuesto, de tres mil pesos. De modo que
el articulo 1523 lo que establece es que cada uno de los herederos del
deudor difunto responde de una parte del total de la deuda proporcio-
nal a su cuota hereditarla, y segtIn esto, Ia deuda total se divide entre
los herederos en proporciOn a sus derechos hereditarios; el heredero
del medio, la mitad; el del tercio, la tercera parte, y el del cuarto, la
cuarta parte. No es, como se ve, la cuota de la deuda del difunto la
que se divide, sino que es el total de la deuda a prorrata de las cuotas
hereditarlas.
Con respecto a los der rids codeudores solidarios, la soildariedad sub-

-
slate entre los qua han quedado vlvos y el acreedor podra dirlgirse con-
tra cualquiera de ellos par el total de la obligaciOn.
Podemos decir, por eso, que cuando uno de los codeudores soli-
darios muere dejando varies herederos, pueden presentarse tree casos
perfectamente dIstintos: 11 el acreedor demanda a uno de los codeu-
289
dores vivos, a quien puede exigirle la totalidad de Ia obligacion, y la

solidariedad subsiste con todas sus consecuencias; 2) el acreedor de-
manda a todos los herederos del difunto, en conjunto, y les puede exi-
gir Ia totalidad de la obligacidn, porque todos ellos, considerados con-
juntamente, son solidarlamente responsables, y las cosas pasaran en los
mismos tOrminos, como si todos los deudores estuvieran vivos; 3 9 ) fi-
nalmente, el acreedor demanda separadamente a uno de los herederos
del deudor, en cuyo caso cesa Ia solidariedad y no podra exigir el acree-
dor sino la cuota que a cada heredero corresponde a prerrata de sus
cuotas hereditarias.
B). La otra manera de extinguirse Ia solidariedad es por la renuncia.

La solidariedad es un beneficio que mira al interds individual del acree-
dor y es sabido que con arreglo al articulo 12 del C. Civil pueden re-
nunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren
interds individual del renunciante y que no estd prohibida su renuncia; y
Ia ley lejos de haber prohibido la renuncia de Ia solidariedad, Ia ha
autorizado y reglamentado en el articulo 1516.
Renunciar la solidariedad es consentir en la division de Ia deuda;

renuncia Ia solidariedad el acreedor cuando renuncia al derecho de co-
brarle a cada uno de los deudores el conjunto total de Ia obligacidn.
La renuncia de la solidariedad produce el efecto de transformar la

obliged& solidaria en simplemente conjunta y la obligacidn, por con-
siguiente, solo podr exigirse por la parte o cuota que a cada deudor
corresponde.
No es lo mismo renunclar o remitir la solidariedad que remitir la

deuda. Renuncia a Ia solidariedad el acreedor que consiente en que la
deuda se divide; remite la deuda el acreedor que renuncia a cobraria,
que Ia da por cancelada sin haber reclbido la prestaciOn debida. La re-
misiOn de Ia deuda es modo de extinguir Is obligacidn; Ia renuncia de
la solidariedad es una manera de poner fin a la solidariedad y de trans-
formar la obligacidn en simplemente conjunta. La remisiOn de Is deu-
da acarrea la extinciOn de la solidariedad, porque Ia solidariedad es un
atributo de la obligacidn: si la obligacidn se muere, se pierde el atri-
buto; pero Ia renuncia de la solidariedad no extingue la obligaciOn, si-
no que la transforma solamente en obligacidn simplemente conjunta.
La renuncia de Ia solidariedad puede ser general e individual, y en

ambos casos express y tecita. Es general cuando se refiere a todos los
codeudores, de manera que Ia deuda se divide entre todos ellos; es in-
dividual cuando solo se refiere a alguno de los deudores, de manera
que los restantes quedan solidariamente obligados at pago. Es expresa
cuando el acreedor Is hace en terminos formales, cuando dice "renuncio
a la solidariedad en favor de todos o en favor de tales o cuales deu-
dores"; es tacita cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el
acreedor que revelen en 61 el dnimo de renunciarla.
290
La renuncia es general cuando se refiere a todos los codeudores,

cuando, como dice el incise final del articulo 151&, el acreedor con-
siente en Ia divisien de Ia deuda; la obliged& se ha transformed en
simplemente conjunta, y renunciada la solidariedad respecto de todos,
se acaba este beneficio del acreedor y en to sucesivo no podre exigir
a cads deudor sino la parte o cuota que le corresponda come en el caso
de to obliged& simplemente conjunta.
La renuncia es individual cuando el acreedor remite la solidariedad
respecto de uno o ma's de los deudores, quedando los restantes solida-
riamente obligados. La renuncia individual puede, como la general, ser
expresa y tacita. Es expresa cuando el acreedor la hace formalmente res-
pecto de tat o tales deudores; y es tcita en el caso del incise 2 del
articulo 1516, que dice que el acreedor renuncia tcitamente la solida-
riedad en favor de uno de ellos cuando le ha exigido o reconocido el
pago de su parte o cuota de la deuda, expresandolo asi en la demanda
o en fa carte de pago si la reserve especial de la solidariedad, o sin la
reserve general de sus derechos".
Tres requisitos deben concurrir simultnea y copulativamente pa-
re que el acreedor renuncie tOcitemente Ia solidariedad en favor de al-
guno de los deudores solidarios; altos son: 19) que el acreedor haya
exigido, o haya recibido reconocido a uno de los deudores su parte
o cuota en la deuda; 2) que en la demanda o en Ia carte de pago el
acreedor haya declared que procede a exigir en la demanda, o a es-
cribir en la carte de pago, esa cantidad a tituto de la parte o cuota
que en la deuda le corresponde; y 39) que el acreedor no haya hecho
reserve especial de la solidaridad o reserve general de sus derechos, co-
me si declare que limita su acciOn, en eI caso de una demanda, per
ejemplo, a la parte o cuota que le corresponde en la deuda at deudor de-
manded.
Los efectos que la renuncia individual de Is solidariedad produce,
son negarle al acreedor ei derecho de cobrar el total de la deuda at co-
deudor en cuyo favor se hizo la renuncia. porque to renuncia es indi-
vidual: pero con respecto a todos los demOs codeudores la solidariedad
subsists, y puede, por consigulente, el acreedor, cobrarie a los deudores
restantes el total de la deuda. El articulo 1516 en su incise 39, lo dis-
pone expresamente asi: "Pero este renuncia express o tacita no extingue
la acciOn solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la
parte del credit que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo bene-
ficio se renunr 16 la solidariedad". Si hay cinco codeudores solidarios
y el acreedor renuncia a la solidariedad en favor de uno de ellos, puede
cobrar el total de la obliged& a los otros cuatro. Si el deudor en cuyo
favor se hizo la renuncia, page parte de la deuda, la acciOn del acree-
dor se dirigirit contra los otros por el saldo que queda; pare si nada
ha pagado, el acreedor tiene expedita su acciOn contra cualquiera de los otros
r.uatro por el total de la deuda.
El anterior es el &goo efecto que produce la renuncia individual y,
per eso, el codeudor en cuyo favor se hizo la renuncia, estO obliged
a contribuir en definitive at pago de to deuda por la parte o cuota que
291
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE_Z
en la obligacion le corresponde, y esta obligado a soportar la cuota del

deudor insolvente por expresa disposIciOn del articulo 1522, inciso fi
nal por las razones que dimos at estudiar esta disposiciOn
La Solidariedad imperfecta
Algunos autores franceses han pretendido dividir la soliddliedad en

perfecta e imperfecta. Seria perfecta la que produce todos !Qs efectos
que acabamos de estudiar, Ia que da at acreedor el derecho de exigir el
total de Ia obligaciOn y que produce todas las demos consecuencias ju-
ridicas enunciadas at travs de nuestro estudio.
Seria imperfecta Ia solidariedad que solo le darfa at acreedor el de-

recho de exigir el total de la obligaciOn de cada uno de los deudores,
pero que no produciria ninguno de los otros efectos que la solidariedad
perfecta produce en el derecho.
propOsito de que se ha formulado esta teoria? En la necesi-

dad que han tenido los autores franceses de buscar una explicaciOn a
ciertos casos de solidariedad legal en que es imposible explicarlos por Ia
teoria del mandato tacit y reciproco que en Ia solidariedad aceptan es-
tos mismos autores. Por ejemplo, en el caso de varias personas que co-
meten un delito en comOn, en el caso de los arrendatarios de distintos
pisos de una casa que se incendia, caso que establece el COdigo fran-
cs, puesto que establece que todos los locatarios son solidariamente res-
ponsabies de los perjuicios que provengan del incendio; icOmo bus-
car un mandato entre estos individuos que ni siquiera se conocen? LCO-
mo buscar un mandato en una letra de cambio entre individuos que
residen en distintos paises y a veces en distintos continentes?
En todos esos casos evidentemente que Ia teoria del mandato tact-

to y reciproco no tiene expiicaciOn racional, no tiene base en la lOgica ni
en los principios jurfdicos. 1,COmo explicar, entonces, en estos casos, Ia
solidariedad? A propOsito de ello SurgiO Ia teoria de Ia solidariedad im-
perfecta, y se dijo: "En otros casos que no es posible reconocer la existen-
cia de un mandato entre los deudores, Ia solidariedad se reduce a darle al
acreedor el derecho de exigir Ia totalidad de la obligaciOn a cada uno de
los deudores, pero no produce ningim otro efecto". SegCm esto, la soli-
dariedad convencional serfa siempre perfecta y Ia legal seria perfecta o
imperfecta, segOn que pudiera o no pudiera presumirse la existencia de
un mandato.
No se puede negar que como teoria juridica, tiene el mtodo de Ia

originalidad y de la inteligencia: pero tampoco se puede negar que des-
de el punto de la ley, no tiene valor alguno, y por eso que los trata-
distas y los Tribunales franceses Ia han rechazado abiertarnente, qui
tandolr: todo exit. Dentro de nuestro COdigo, por otra parte, es tarn-
hien total y absolutamente inadmisible, en primer Lugar, porque nos
pace descansar la solidariedad sobre la base del mandato, y en seguida,
porque el texto de Ia ley Ia rechaza abiertamente; el articulo 1511 del
292
TEORIA DE LAS OBLIGAC
C Civil nos dice que la solidariedad puede emanar de la ley, der tes-
tament o de la convencien, y despus de sefialar estas tres Fuentes de la
solidariedad, entre a reglamenter esta instituciOn sin distinguir cuai de
ones reglamenta, y donde la ley no distingue, no le es licito al hom
bre distinguir En consecuencia, en Chile. toda solidariedad, sea legal.
testamentaria o convencional, es siempre perfecta y cualquiera que sea
la fuente de donde elle emane, produce todos los efectos que
se,fialado a menos que las partes hayan acordado otra case.
III. Las Obligaciones Ind ivisib es
GENERALIDADES
La otra modalidad que se opone a la divisibilidad de una obligacion,

cuando hay pluralidad de sujetos, es la indivisibilidad, que, al igual quo
la solidariedad, coloca a cada uno de los deudores en la necesidad do
efectuar el pago total y autoriza a cada acreedor pare exigir la oblige-
con tambien en su totalidad, si bien esto proviene de causes muy di-
verses de las que engendran la solidariedad.
La materia de la divisibilidad de las obligaciones, es sin dude al-

guna, una de las mas complejas, obscures y dificiles del Derecho Civil,
no tanto desde el punto de vista teifirico, sino desde el panto de vista
de su aplicaciOn practice. Por eso, desde tiempos inmemoriales, los iu-
risconsultos han pretendido esclarecer este materia. Ya del siglo XVI
Dumoulin, jurisconsulto trances, escribie un tratado que denomin6 "Del
Intrincado Laberinto de lo Divisible y de lo Indivisible", a fin de con-
ducir a el al lector, idee diez Haves y tres hilos que servirian para es
clarecer este materia. No obstante sus esfuerzos y los de los jurisuoa-
sultos que vinieron despues de el, la obscuridad ha continuado pasta
die de hoy.
La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no presentan

en realidad, en el Derecho, ninguna importancia ni utilidad practii.a
poxque los fines que (as obligaciones indivisibles esten !lunacies a 11,J
alp, se cumplen sobradamente con la existencia de las obligaciones
irdarias, pues la indivisibilidad como fa solidariedad imponen a cada ono
de los deudores la obligaciOn de efectuar el page total de la obligacion
clan el derecko a cada acreedor para exigir tarnbien su totalidad
Unica ventaji que tiene la indivisibilidad y que en esto obvia la desven
taja de la solidariedad, es que evita la divisibilidad de la deuda cuando
uno de los deudores ha fallecido dejando varies herederos; sin enibar
go, este inconveniente de las obligaciones solidarias puede evitarse paw
tiindose que ace cuando uno de los deudores fallezca, no podra
tuarse un pago parcial, estipulaciOn esta que esta expresamente won
templada en el N` 4 del articulo 1526. Se evita con elle que poi Li
muerte de uno de los deudores solidarias, se produzca la divisibilidad
de la deuda y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquiera
los herederos del deudor la ejecucin en su totalidad
29 i
Esta es Ia Unica ventaja prctica, Ia Unica utilidad real y positive

que presentan las obligaciones Indivisibles y Ia Unica ventaja que no
satisfacen en el hecho las obligaciones solidarias. Por eso, el dia que las
obligaciones solidarias produzcan este mismo efecto, el dia que el ar-
ticulo 1523 del C. Civil haya desaparecido, las obligaciones indivisibles
habran dejado de tener importancia practice.
Las legislaciones modernas, comprendiendo este situation, tienden
a excluir este distingo entre las obligaciones solidarias y as obliga-
ciones indivisibles, tienden a hater de estas dos especies de obligacio-
nes, una sola. Es lo que ha hecho el COdigo Federal Suizo. Convendria
por eso, que en Ia revision que algdn dia ha de hacerse de nuestro CO-
digo, se siga el criterio adoptado por el COdigo Suizo.
La clasificaciOn de las obligaciones en divisibles e indivisibles de-
pende de la naturaleza del objeto debido, por cuyo motivo es menester
empezar por advertir cuando el objeto de una obliged& es susceptible
de una divIsiOn y cuando no lo es, ya que de este antecedente depende
la clasificaci6n a que me vengo refiriendo, porque hay que advertir que
las cosas en el Derecho, lo mismo que en to ffsica, admiten divisiOn; y
si el objeto es divisible, Ia obliged& es divisible, y si el objeto es in-
divisible Ia obliged& es tambidn indivisible.
Sin embargo, no en toda obliged& influye Is naturaleza del ob-
jeto debido, no siempre hay que atender a su naturaleza pare averiguar
si una obliged& es divisible o es indivisible, porque el problema de la
indivisibilidad no se presenta slempre, sino que tiene lugar cuando en
la obliged& existe pluralidad de sujetos. No cabe hablar de obligacio-
nes divisibles o indivisibles, cuando hay unidad del acreedor y de deu-
dor, esto es, en las obligaciones quo constituyen el tipo normal de las
obligaciones. El problems no tiene, puss, importancia en este caso, por
que con arreglo at articulo 1591, "el deudor no puede obligar al acree-
dor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de conven-
el& contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales" (inciso 1).
Pero cuando en Ia obliged& hay pluralidad de sujetos, cuando hay
varies acreedores o varios deudores, entonces si que se presenta el pro-
blema de Ia indivisibilidad o divisibilidad de las obligaciones, y enton --
ces tiene interes averiguar at Ia cosa admite o no divisiOn, porque to si-

tuaciOn en que el deudor o el acreedor se encuentra es distinta cuando Ia
cosa admite division y cuando no Is admite, porque cuando la cosa debida
es susceptible de divisiOn, la obligacian es divisible con arreglo at prin-
cipio general del articulo 1526, inciso 1, y, en consecuencia, cada deu-
dor estd obligado solamente al pago de Is parte o cuota que en la deu-
da le corresponds, y cada acreedor puede exigir dnicamente to parte o
cuota que tenga en el cradito; pero cuando la obliged& recae sobre un
objeto indivisible, entonces cads deudor estd obligado a satisfacer en
el total al acreedor y cada acreedor tiene el derecho de exigir el pago
total de Is oblIgaciOn, si Wen el pago efectuado a uno de los acreedores,
por uno de los deudores extingue Ia obliged& en su totalidad.
294
MORA DE LAS OBLIGACIONES
Siendo el fundamento de la clasificacin de las obligaciones divisi-

bles e indivisibles, la naturaleza del objeto debido; dependiendo el ca-
rEicter de estas obligaciones de Ia naturaleza misma de la cosa sabre que
ellas recaen, debemos empezar par averiguar y establecer que cosas ad-
miten division y cuales no la admiten, teniendo presente para este efec-
to que la divisibilidad e indivisibilidad de las cosas no presentan una
ma caracteristica en el Decreto que en la Fisica.
Cosas Divisibles y Cosas indivisibles
En las Clencias fisicas es divisible toda cosa que admite un frac-

cionamiento material; podemos decir que son fisicamente divisibles to-
das las cosas que pueden fraccionarse o dividirse en varies partes o frac-
clones, iguales o desiguales.
Fisicamente indivisible son las cosas que no admiten un segrega-

miento material en diversas secciones o fracciones.
Dentro del punto de vista de Ia fisica, todas las cosas son divl-
sibles, porque no hay cosa que no pueda fraccionarse; y dentro de la
fisica, Ia Cmico que hay qua considerar as si las cosas pueden o no ser
segregadas o divididas en diversas seccfones.
En el Derecho hay que distinguir dos casos de divisibilidad: Is fi-

sica o material y la divisibilidad intelectual o de cuota; y hay que tener
presente, pare este efecto, que Ia division fisica o material en el Derecho,
no corresponde a la divisiOn fisica de las Cienclas fisicas. En el Derecho
una cosa es fisica a materialmente divisible cuando ella es susceptible de
dividirse o fraccionarse sin que deje de ser lo que es, sin que pierda su
esencia, sin que pierda su individualidad, sin que se desmejore conside-
rablemente; es decir, cuando a pesar de La divisiOn o del fraccionamien-
to, las diversas secciones o partes en que la cosa ha sido dividida, corres-
ponden o representan el mismo valor de la cosa en su conjunto. Asi,
den sacos de trigo son material o fisicamente divisibles ante el Derecho,
porque cincuenta sacos de trigo y otros cincuenta sacos de trigo en que
los cien sacos pueden dividirse, representan en conjunto el valor total
de la cosa, sin que se haya perdido la esencia o individualidad de Ia
mismo cabe decir de un pedazo de terreno o de una cantidad
de dinero.
En cam' io, son ffsica o materialmente indivisibles ante el Derecho,

las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen de
ser lo que son, aquellas cosas que aunque pueden dividirse material-
mente, par el hecho solo de la divisin pierden su esencia o so indivi-
dualidad, y se transforman en otras cosas distintas, dejando de ser lo
que haste ese momenta eran y el fraccionamiento produce una depre-
ciaciOn en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fraccio-
nes despues de la divisiOn, no presentan el mismo valor de la cosa cuan-
do este aCin no habia sido dividida. Par ejempto, un caballo as una co-
sa fisicamente indivisible en el Derecho, porque despues de is divisiOn.
295
deja de ser lo que era y en ningOn caso continua siendo un caballo; y

aunque despues de Ia division se junten todos los pedazos del caballo,
estos pedazos no representan el valor del caballo vivo. Lo mismo puede
decirse de un automOvil o de una nave.
Hay, entonces, que terser presente que desde el punto de vista ju-
ridico, Ia divisibilidad o Ia indivisibilidad de una cosa no depende del
hecho material, como en Ia fisica, de si puede o no puede dividirse o
fraccionarse en su materialidad; para determiner si una cosa, juridi-
camente hablando, es indivisible o divisible, hay que atender a las con-
secuencias o a los efectos que se producen con Ia divisibilidad o fraccio-
namiento material de Ia cosa, o si la cosa subsiste o no como tai cosa
despuas de la divisi6n.
Laud es, ahora, la divisiOn intelectual o de cuota? La division de
cuota o intelectual consiste en suponer o en imaginarse fraccionada una
cosa fisicamente indivisible.
En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es sus-

ceptible de dividirse en su utilidad, es decir, en la utilidad que ella es-
ta Ilamada a producir en el mundo en que la cosa existe, y se dice que
esta divisiOn es intelectual, porque ella se Ia hace con ayuda de Ia in-
teligencla, ya que consiste en que el hombre, dentro de su cerebro, se
imagine que esta dividida una cosa que en el hecho no lo esta. Asi,
cuando Pedro, Juan y Diego se han obligado a entregar un automOvil
en virtud de una obligaciOn de dar, esta obligaciOn que recae sobre una
cosa fisicamente indivisible, es, sin embargo, intelectualmente divisible
ya que esta obligaciOn admite Ia divisiOn de cuota o intelectual, porque
podemos concebir o imaginar que tres personas pueden ser a la vez deu-
doras de un automOvil y cada una de ellas sera deudora por Ia cuota
que en 01 le corresponda.
Lo mismo cabe decir de cada uno de los acreedores: tres acreedo-
res podran serlo de un automOvil y cada uno de ellos tendra la parte
o cuota que en 61 les corresponda, a pesar de que Ia obligaciOn recae so-
bre un objeto fisicamente indivisible, y cada acreedor sera comunero
respecto del auto sobre que Ia obligaciOn se ejerce.
Cuando se habla de Ia divisibilidad o indivisibilidad de cuota o in-
telectual, en el Derecho, no se atiende a Ia materialidad de la cosa debt ,
da, ni a Ia materialidad del objeto de Ia obligaciOn o del derecho, si-

no que se atiende a que el derecho que en la cosa o con respecto a Ia
cosa se ejerce, sea susceptible de divisiOn o de poseerse por varies
personas.
Por eso cuando se habla de esta divisiOn, no es la cosa la que se
divide, sino que es el ejercicio del derecho o de la prestaciOn debida lo
que es divisible. En el caso del automOvil, varies personas pueden ex-
traer utilidad de 61, Len virtud de qua? En virtud de Ia cuota que en el
derecho de dominio les corresponde. De alit que haya dicho hace un
momento, que esta divisiOn intelectual o de cuota se refiere a la utilidad
que de Ia cosa puede extraerse.
296
Asi come hay cease fisicamente indivisibles que admiten per dis-
posiciOn de la ley division intelectual o de cuota, que pueden ser con-
cebidas como divisibles en cuanto at derecho que con respecto a ellas se
ejercita entre diversas personas, hay otras que a pesar de ser fisica-
mente divisibles, is ley, per consideraciones de orden superior, las con-
sidera fisicamente indivisibles. Se hallan en este caso los lagos de do-
minio privado, las servidumbres y la propiedad fiducfaria, per expresa
disposicien del articulo 1317, incise final, y de los articulos 751, B26
827. Se encuentran edemas, en eats situaciOn la acciOn de saneamiento
de is evicciOn y de los vides redhibitorios, la denuncia de obra nueva y
la denuncia de obra ruinosa, segin el articulo 946; y las minas, segtin
lo dispuesto en el articulo 12 del C. de Minerla, que no admiten divi-
sidn fisica, pero que son intelectualmente divisibles, porque pueden ser
poseidas por varies personas.
Senalados los principles qua rigen la divisibilidad y indivisibl-

tided en el Derecho, debemos averiguar cuando una obligaciOn es divisi-
ble y cuando es indivisible.
El art. 1524 resuelve Ia cuestiOn. Dice este art.: "La obligaciOn as

divisible o indivisible segOn tenga o no par objeto una cosa susceptible
do divisidn, sea fisica, sea intelectual o de cuota". Y pare aclarer los con-
ceptos, se6ala algunos ejemplos en su incise 2*: "AM, la obligacin de
conceder una servidumbre de transit o la de hacer construir una case
son indivisibles; Is de pager una sums de dinero, divisible".
De este articulo results que la obligacien es divisible cuando tie-

ne por objeto una cosa susceptible de divisidn, sea fisica, sea intelectual
o de cuota; y que una obligacidn es Indivisible cuando tiene per objeto
una cosa que no es susceptible ni de division fisica ni de divisidn inte-
!actual.
Para que una obligaciOn sea divisible, segtin el texto del articulo
1524, es menester que recaiga sobre una cosa que admita divisiOn, o fisi-
ca o intelectual. No es necesario pars que Is obligaciOn sea divisible quo
el objeto debido admita copulativamente ambas divisiones, baste que Ia
cosa sea susceptible de divisiOn fisica a intelectual; de cualqulera de las
dps maneras que la cosa puede dividirse, la obligaciOn es divisible. Y lo
es porque el art. 1524 emplea fa expresiOn sea, y eats expresiOn equivale
a o; es una es presiOn que indica ideas dlsyuntivas, o una u otra; no Indica
conjunciOn, romo habria sucedido si el COdigo hubiera dicho: "o fisica e
intelectual". En consecuencia, si In cosa as susceptible de ambas divisio-
nes, no hay cuestiOn; pero tambien la obligaciOn tiene el caracter de divi-
sible cuando recae sobre una cosa fisicamente indivisible, pero que ad-
mite una divisiOn de cuota o intelectual. Asi, la obligaciOn de pager una
cantidad de dinero es divisible, porque el dinero admite divisiOn fisica y
divisiOn intelectual o de cuota; la obligaciOn de entregar un caballo es
temblen divisible porque aunque el caballo es fisicamente indivisible, la
obligaciOn es divisible porque se puede pager per varies personas.
297
En vista de esto podemos definir Ia obliged& divisible como agile

lla que tiene por objeto una cosa o un hecho que en su ejecucion es sus-
ceptible de divisiOn fisica o de cuota.
Segtin el art. 1524, Ia obliged& es indivisible cuando tiene por ob.

jeto una cosa que no es susceptible de una divisiOn fisica ni intelectual.
Para que la obligacicin sea indivisible es menester que la cosa debida no
admita ninguna de las divisiones, ni fisica, ni intelectual, porque baste
que admits una de ellas pars que In obligacidn se transforme en divisi-
ble. Asf, la obliged& de conceder una servidumbre de transit, dice el
Art. 1524. es indivisible. porque si hay varies personas que deben conce-
der una servidumbre de trOnsito, cualqulera de alias puede ser obligada a
Ia totalidad de Ia obligaci6n, porque se concede o no se concede el permiso
de transitar por una heredad ajena. Igualmente, cuando varies personas
se han obligado a construir una casa, la obliged& no queda cumplida
sino cuando la case ha silo totalmente construida.
En realidad y miracles as cosas con absolute imparcialidad, no se

ye la razOn por qui!) estas cosas no se pueden dividir. Pero Is ley dijo que
eras obligaclones Indivisibles y en presencia de un texto de la ley no
cabe divisibilidad posible: lo Calico que va quedando en claro es que es-
tas cosas no las entiende nadie.
Podria, por eso, definirse to obliged& indivisible como aquella que

tiene por objeto una cosa que en so entrega y ejercicio no puede divi-
dirse ni fisica, ni inteiectuaimente.
El concept que conviene es este: si Ia cosa es divisible intelectual

o ffsicamente, la obliged& as divisible, porque la ley no exige la concu-
rrencla copulative de ambas divisiones; y a Ia inverse, la cosa es indivisi-
ble cuando ninguna de las dos divisiones cabe en Ia cosa iQue resulta
de todo esto?
Que en realidad no hay en el Derecho chileno ninguna obligaciOn

indivisible. Si fueramos a aplicar el art. 1524 con prescindencia de los
ejemplos, tenetnos que alirmar, sin terror que se nos contradiga, que to-
das las cosas admiten divisiOn intelectual, porque no se ye, en realidad,
ninguna razOn lOgica, juridica ni legal pare hacer un distingo sobre este
materia. Desde el punto de vista intelectual, todas las cosas que existen
en el mundo, son divisibles aunque Ia obliged& recaiga sobre un obje
to indivisible, habria sido mucho mejor que el legislador chileno hubiera
suprimido las Oltimas palabras del art. 1524 y lo hubiera dejado haste
el termitic) "fisica"; de este modo el articulo habria quedado Iasi: "La
obliged& es divisible o indivisible, sec& tenga o no por objeto una
cosa susceptible de divisiOn fisica". Con ello hubiera obviado todas las di-
ficultades y obsenridades de este materia y le habria dada tin caracter
mss lOgico, porque las (micas cosas que, en realidad, pueden considerar-
se coma indivisibles o divisibles son las que no admiten o admiten divi.
siert fisica, Y en la necesidad de armonizar estas routes con la prctica, la
ley nos ha dicho en el art. 1526: "Si la obliged& no as solidaria ni in-
298
continuer
ir atrs
Como se ye, es la mime cosa con distintos nambres, porque la

clasificacien de este autor que quiso refuter al otro, es exactemente igual
a la de Dumoulin, y coinciden absoluternente. La indivisibilidad absolu-
te o necesaria de Dumoulin, es la que Planiol llama real a natural; Ia in-
divisibilidad de obligacian a que se refiere Dumoulin, es la que Planiol
llama indivisibilidad real relative; y la indivisibilidad de pago del prime- ,
ro de estos autores es la que el segundo llama convencional.
Nuestro COdigo Civil aventajO en esto al Cddigo frances, porque no

acepte ninguna de estas clasificaciones, ni ninguna de estas nomenclatu-
res destinadas a hacer mas oscura este materia. En el articulo 1524 de
nuestro Cedigo se dijo que "la obligaclen es divisible o indivisible segtin
tenga o no por objeto una case susceptible de divisiOn, sea fisica, sea in-
telectual o de cuota"; de manera que pare el COdigo chileno no hay sino
dos clases de obligaciones: divisibles e indivisibles, yen las obligacio-
nes indivisibles se comprenden todas las obligaciones en que la indivIsi-
bilidad provenga de la naturaleza del objeto debido, cualquiera que sea
el nombre de la indivisibilidad y la cause que la genera. Por eso, si le ebli-
gacien tiene par objeto una case que no es susceptible de dividirse fisica
ni intelectualmente, sea que la indivisibilidad provenga de la naturaleza
del objeto debido o del fin que las partes se propusleron en consideraclan
al contrato, Ilmesele indivisibilidad absolute a necesaria como la llama
Dumoulin, o real o natural, coma la llama Planiol: ilarnesele indivisibill-
dad real o natural, absolute o relative, en el COdigo chileno se llama indi-
visibilidad, simplemente. La que prueba quo los ejemplos puestos en el
art. 1524, una, el de conceder una servidumbre de trensito, caso de in-
divisibilidad real o natural absolute o necesaria; otro, el de construlr una
case, caso de indivisibilidad real o natural relative, segOn la clasificacien
de Planiol, y de indivisibilidad de obligacidn, segtin Dumoulin.
La obligaciOn es divisible, en cambia, cuando recae sobre una cosa

que admite division fisica a intelectual; y de estas obligaciones solo se
exceptijan aquellos casos a que se refiere el articulo 1526, que contempla
lo que algunos autores Haman indivisibilidad convencional a de pago.
Si necesitaramos hacer una clasificaciOn de las obligaciones en cuan-

to a su divisibilidad o indivisibilidad podriamos clasificarlas en dos gru-
,
pos: 19 Obligaciones divisibles, que son aqueilas que tienen por obje-
to una cosa fisica o intelectualmente divisible, junto con las excepcioners
a Ia divisibili Aid que sehala el articulo 1526; y 2 9 ) Obligaciones indivi-
sibles que sun aquellas que tienen por objeto una case que no admits di-
visiOn fisica ni intelectual; en atlas quedan comprendidas todas las obli-
gaciones indivisibles en que la indivisibilidad pi-avenge de la naturaleza
del objeto debido, cualquiera que sea su cause o el nombre que se le de.
Mirada to cuestiOn desde otro aspect, podemos decir que en el C.

Civil chileno hay dos clases de indivisibilidad, la propiamente tal, la que
proviene de Ia naturaleza del objeto debido y que es la que engendra las
obligaciones indivisibles propiamente tales; y segundo, las excepclones a
la divisibilidad de que trate el art. 1526, en las wales la indivisibilidad
301
existe no en la obligacien, sino en su ejecucion o pago y que, por eso, po-

drfamos Ilamar perfectamente bien indivisibilidad de pago, para optar la
nomenclature de los autores que se citaron. Estas Ultimas no son propia-
mente obligaciones indivisibles, son obligaciones divisibles, coma dice of
articulo 1526, y la indivisibilidad solo existe para el efecto del pago, porque
por disposiciOn de la ley, que interpreta Ia voluntad de as partes, o por
convencitin de estas, el acreedor no obtendria el fin tras el cual va sino
mediante el pago total de la obligaciOn, y para realizar ese fin, es que
se les ha dado el cat- deter de indivisibles, a pesar de recaer sobre una
cosa perfectamente divisible.
Con estos antecedentes, debemos entrar a estudiar separadamente

las obligaciones divisibles y las obligaciones indivisibles con los efectos
que unas y otras producers; y al referirnos a las primeras, tenemos que
estudiar detalladamente las excepciones a la divisibilidad de que trata el
articulo 1526, porque asf como las obligaciones indivisibles no son de
aplicaciOn prctica frecuente, las excepciones a la divisibilidad sf que pre-
sentan aplicaciOn y mucha importancia en el terreno de los hechos.
Las Obligaciones Divisibles
Excepciones a la divisibilidad
Las obligaciones divisibles, como ya se dijo, son aquellas que tie-

nen por objeto una cosa que es susceptible de una divisiOn ffsica o inte-
lectual. Ella constituye la regla general en el Derecho, cuando hay plura-
lidad de sujetos, segOn resulta del articulo 1526, inciso 19. De manera
que cuando una misma cosa es debida por varies personas o a varios
acreedores, siendo ella susceptible de divisiOn Fisica o intelectual, cada
deudor estO obligado a su parte o cuota y cada acreedor sOlo puede exi-
gir la parte o cuota que le corresponde en el credito; y lo mismo sucede
si muere el deudor o el acreedor dejando varios herederos, pues ca-
da heredero del deudor responde de su cuota y cada heredero del acree-
dor sOlo puede exigir Ia suya. En otros terminos, la obligaciOn se con-
sidera como simplemente conjunta y produce todos los efectos que he-
mos sefialado al estudlarlas.
No obstante ser regla general consignada en el inciso 1 9 del articulo

1526, hay casos en los cuales las obligaciones, a pesar de ser divisibles
por su objeto, a pesar de recaer sabre cosas que pueden dividirse, son
consideradas coma indivisibles por razones de diverse Indole, en forma
que cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento total
de ells. Se dice, entonces, que hay una exceed& a Ia divisibilidad, mate-
ria de la cual se ocupa el articulo 1526, que reglamenta aquellos casos
de Indivisibilidad que los autores y Ia doctrine denominan indivisibilidaci
de pago o convencional.
El articulo 1526, del C. Civil, despus de decir que no siendo la obli-

geoi6n solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exi-
302
TEOIRIA DE LAS OBLIGACIONES
gir su cuota, y cede uno de los cocieudores es solamente obliged al pago

de la suya, y que la cuota del deudor insoivente no gravara a sus codeudo-
res, agrega: "Excepttianse los casos siguientes"
De manera que los casos que enurnera el articulo 1526, son casos de
obligaciones divisibles. pero que pot disposicin de Ia ley constituyen
una exception a la divisihilidacl, y constituyen, pare ciertos efectos, cases
de obligaciones indivisibles. Este es lo que Planiol llama indivisibilidad
conventional, y Pothier, indivisibilidad de pago. \I se llama asi, porque !a
indivisibilidad, no proviene, ni de la naturaleza del objeto debido, ni de la
naturaleza misma de la obligacien. El objeto debido es divisible, Ia oblige
don admite un cumplimiento parcial; sin embargo, para los efectos de sit
ejecuciOn, pare los efectos de la realization de la prestaciOn debida, la
obligacien se considera come indivisible, en terminos quo el acreedor no
puede ser satisfecho por partes, sino on la totalidad de la obligacidn. Fue-
ra de este efecto, este indivisibilidad no produce ningtin otro, y es, por
eso, que pare todos los dernes respectos legales, estos casos de indivisi-
bilidad deben ser considerados o tratados como casos de excepciOn a la
divisibilidad. Y se la llama indivisibilidad convenclonal por que ells emana
en realidad de una convencicin expresa o tacita de las partes, en virtud de
Ia cual los contratantes han querido que la obligacit5n no puede cumplirse
por partes sino en su totalidad.
La lecture del articulo 1526, en sus diversos nOmeros pone en evi-

dencia lo que vengo diciendo. El N 4, por ejemplo, pone de relieve esta
materia y contempla un case de indivisibilldad que arranca de una conven-
ca5n formal, expresa entre et acreedor y los deudores; en los casos de los
ntimeres 2, 5 y 6 9 , la Indlvisibilidad proviene de una convencldn tecita:
el fin que las partes han perseguldo con Ia bill:lactel, esta Indicando que
no puede ells cumplirse por partes, porque no quedaria plenamente sa-
tisfecho el acreedor si la obligaciOn pudlera cumplirse parclalmente, y la
ley, interpretando este presunta voluntad de las partes, le da a estas
obligaciones el cat-doter de indivisibles para los fines que estan Ilamadas
a desemPeliar.
La indivisibilidad de pago o convencional, las excepciones a la di-

visibilidad, comp la llama la ley chilena, solo es una indivisibilidad past-
va, esto es, io existe sine de parte de los deudores, porque ells no
tiene otro ol.rjeto que evitar un pago parcial, que asegurarle al acreedor
la ejecuciOr total de la prestaciOn debida. De ahi que el articulo 1526 to
prohiha a los deudores la ejecucien parcial; pero este obligaciOn no axis-
to por el lade de los acreedores. Esto lo prueba el proplo articulo 1526,
que al referirse al derecho del acreedor, lo limita a su exigibilidad par-
cial, pero no acepta !a exigibilidad total. Asi, el N? 4 del articulo 1526, en
su incise final, dice: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan con
juntarnente su accieln, no podrEin exigir et pago de la deuda, sine a pro-
rrata de sus cuotas". El N 5 del articulo 1526, establece, por otro lado
que los herederos del acreedor no podran exigir of pago de la cosa entera
sine intentando conjuntarnente su action (incise final).
3OR
El precepto del articulo 1526, contiene una enumeracien taxativa,

porque dice al final de su inciso 1 9 : "Excepteanse los casos siguientes:
y los enumera; por consiguiente, no hay otros casos de IndivIsibilidad de
pago que los alli senalados. Como precepto de excepcien, es de derecho
estricto, y en consecuencia, no admite aplicacien por analogia o por ex-
tensiOn.
Analizaremos separadamente los diversos casos de excepciOn a la

divisibilidad contemplados en el articulo 1526.
Primera excepcien
El primer caso se refiere a Ia accien hipotecaria o prendaria; y pa-

re el cabal conocimiento de las reglas que este caso contempla, es indis-
pensable tener presente lo que sobre esta materia disponen los articulos
2405 y 2408, del C. Civil. El articulo 2405, del COdigo, contenido en el
titulo de la prenda, dice: "La prenda es Indivisible. En consecuencia,
el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podre pedir la resti-
tuciOn de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera
en Ia deuda; y reciprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del
credit no puede remitir Ia prenda, ni aun en parte, mientras sus cohere-
deros no hayan sido pagados.
El articulo 2408, dispone: "La hipoteca es indivisible". "En conse-

cuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda is deuda y de cada parte de ella".
Por su parte, el articulo 1526, on su N 1 establece: "La accien hi-

potecarla o prendaria se dingo contra aquel de los codeudores que po-
sea, en todo o parte, Ia cosa hipotecada o empenada". "El codeudor que
ha pagado su parte de Ia deuda, no puede recobrar is prenda u obtenar
la cancelacien de la hipoteca, ni aim en parte, mientras no se extinga
el total de Ia deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
credit, no puede remitir la prenda o canceler Ia hipoteca, ni aun en
parte, mientras no hayen sido enteramente satIsfechos sus coacreedores".
Estos tres articulos estAn intimamente relacionados y contienen en

el fondo, un mismo principlo expresado de diversas maneras o condicio-
nes desde distintos puntos de vista.
La indivisibilidad de In prenda y la hipoteca comprende dos fa-

ces: 11 Ia prenda y Ia hipoteca son en si mismas indivisibles, de ma-
nera que la totalidad de Ia cosa hipotecada a empenada y cada una de sus
partes, ester, afectas al cumplimiento de toda Ia obliged& y de cada una
de sus diversas partes, por lo que Ia accien prendaria o hipotecaria no se
extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de Ia oblige-
ciOn; 29 ) la accien hipotecaria y Ia acciOn prendaria son tambien indi-
visibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los
codeudores que posea Ia cosa empenada o hipotecada, on todo o en parte.
304
En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda son indivisibles en

el sentido de que toda la finca hipotecada y toda la cosa empehada, y ce-
de una de sus diversas partes, queda afecta a la totalidad de Ia obliged&
y a cada una de las partes que la obliged& tenga; de donde resulta que
toda Ia finca hipotecada y toda Ia cosa empenada y las diversas partes o
secciones en que la case empehada o hipotecada puede dividirse, quedan
responsables del total de la obligaciOn, como quedan responsables de coda
una de las'partes en que la acciem se divide.
El acreedor, por consiguiente, puede cobrar Ia totalidad de Is obli-

ged& o cualquiera parte de Ia obliged& con respecto a toda la cosa hi-
potecada o empeflada, o con respecto a cualquiera de las fracciones en
que sea dividida.
La consecuencia Idgica de ese principio es que Ia hipoteca y la pren-

da no se extinguen mientras no se haya extInguido totalmente la deuda
que garantizan. De ahf que diga en el N 1?, del articulo 1526, en su
inciso V: "El codeudor quo ha pagoda su parte de la deuda, no puede
recobrar is prenda u obtener la canceled& de la hipoteca, ni atIn en parte,
rnientras no se extinga el total de Ia deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crddito, no puede rernitir la prenda o canceler la
hipoteca, ni atin en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos
sus coacreedores".
En el segundo aspecto de Ia indivisibilidad de la prenda y de la hi-

poteca, esto es, que is acciem prendaria y la acciOn hipotecaria son tam-
bier) indivisibles, para determiner la indivisibilidad de la acciOn qua el
acreedor tiene contra el deudor prendario a hipotecario, hay quo distin-
guir entre in acciOn personal y la acciOn real.
Del contrato principal nace una action personal; de la hipoteca y

de la prenda, quo son contratos accesorios, nacen las acciones reales
pare perseguir la masa de cualquiera mano en que se halle. Si at acreedor
intents la acclOn personal, no hay cuestiOn de ninguna class: la obliged&
accesoria seguira la suerte de la principal; y si en el caso de un mutue,
por ejemplo, el acreedor ejercita su acciOn personal, Ia deuda se divide a
prorrata de las cuotas que corresponden a los deudores. Pero si es la ac-
ciOn hipotecaria o prendaria la que se ejercita par el acreedor, ells as
indivis ible, ci mo consecuencia de ser indivisibles Ia prenda y Ia hipote-
-
ca; siendo entonces indivisibles el derecho de prenda y el de hipoteca por

expresa disposiciOn de la ley, indivisible tendril que ser la acciOn que de
ese derecho nace. De manors que cuando se ejercita la acciOn prendaria o
hipotecarla, el acreedor no persigue Ia responsabilidad personal del deu-
dor, sino que persigue la responsabilidad de la cosa, porque como el de-
recho real es el que se ejerce sabre la cosa sin respecto a determinada
persona, y como Ia cosa esttl afecta en su totalidad al pago integro de la
obliged& y a cualquiera de las partes de la misma, resulta que la acciOn
prendaria o hipotecaria puede dirigirse en su totalidad contra aquel
equellos de los codeudores que posean Is cosa en parte o en su totalidad.
305
Por eso dice el inciso 1 del articulo 1526, que "La acciOn hipotecaria
o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo
o en parte, la cosa hipotecada o empefiada".
A este respecto, se ha presentado a los Tribunales de Justicia un

caso muy interesante, en que las opiniones de Ia Corte Suprema, Ilamada
a resolver Ia cuestiOn, se dividieron en forma que Ia sentencia fue acorda-
da por cinco votos contra cuatro. La sentencia se halla en Ia Gaceta de
los Tribunales, ano 1916, tomo II, sentencia 75, pagina 219; fue redac.
tada por el Ministro senor Castillo, y en ella se hace un estudio muy
interesante sobre esta materia, en una forma digna de todo elogio. El
caso era este: un individuo durante el matrimonio, y, en consecuencia,
durante Ia vigencia de Ia sociedad conyugal, hipotec6 un inmueble de la
sociedad conyugal a Ia Caja de Credit Hipotecario, en garantia de una
deuda que a favor de Ia Caja contrajo. Con posterioridad a la constitu-
ciem de la hipoteca fallecid Ia mujer y, en virtud del principio que rigs;
Ia sucesiOn por causa de muerte, la herencia de Ia mujer se defiriO a sus
hijos legitimos por el solo minlsterio de la ley, quienes adquirieron por
el hecho de Ia delaciem, la posesiOn legal de Ia herencia y quedaron obli-
gados en calidad de poseedores del inmueble, en Ia cuota que les corres-
pondia. Se produjo, por consiguiente, una especie de comunidad entre los
herederos de Ia mujer y el marido de esta. HabiOndose hecho exigible el
cumpllmiento de la obligaciOn, Ia Caja de CI kilt dirigiO una ejecuciOn
-
exclusivamente en contra del marido. En esa ejecuciOh fue sacada a re-

mate Ia finca hipotecada y subastada por un tercero. Terminada esta pri-
mera parte, los herederos de Ia mujer, que no habian sido parte en este
litigio, que no habian sido ejecutados por la Caja de Cr&lit Hipotecario,
se presentaron a los Tribunales de Justicia reivindicando la cuota que
en el inmueble les correspondia, y pidieron se declarara que a ellos no les
afectaba Ia yenta hecha por Ia justicia y que habia formada una comu-
nidad entre ellos y el comprador. La Corte de Apelaciones de Santia-
go desech6 Ia demanda por estimar que la acciem hipotecaria era indi-
visible y que habindose dirigido Ia acciem en contra de uno de los deu-
dores, el marido, estaba bien fallada la cuestiem. La Corte Suprema, en
una sentencia en que estudia esta materia, anulO la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago y dio lugar a Ia demanda, porque dijo que la
indivisibilidad de Ia accIOn hipotecaria o prendaria no provenia de la
naturaleza del objeto, puesto que el objeto debido, la cantidad de di-
nero, era esencialmente divisible, y que esta indivisibilidad solo provenia
de Ia disposiciOn de la ley, que interpreta la voluntad de las partes y
que ha querido que el acreedor sea pagado en su totalidad, La acciem
hipotecaria se dirige contra el que posee cosa hipotecada; siendo varios
los que poseen Ia cosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados, por-
que Ia acciOn va contra el actual poseedor, y el hecho de que sean varios
los poseedores no autoriza para que la acciOn se dirija contra uno y no
contra todos.
De esta sentencia, resulta entonces, que cuando son varios los po-
seedores, Ia accidn hipotecaria debe dirigirse contra todos ellos.
306
Como la indivisibilidad de la acciOn prendaria o hipotecaria soak

existe pasivamente, resulta que cada acreedor par separado, no puede de
mandar sino su parte co cuota que en el credit le correponda; si todos
quieren cobrar, deberan proceder de consuno, como Unica manera de oh
tener el total del credit.
Segunda excepcidin
El nOrnero 2 del articulo 1526 se refiere a las obligaciones de es-

pecie o cuerpo cierto, y dice: "Si la deuda es de especie o cuerpo cierto,
aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo". Se este-
blece aqui la indivisibilidad en el pago de las obligaciones de especie n
cuerpo cierto. La especie o cuerpo cierto es par su naturaleza indivisible,
puesto que forma un todo, que de separarlo o segregarlo, desaparece o
deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido Ia indivisibilidad en
el page de las obligaciones en que se debe un cuerpo cierto.
El precepto del N1 9 2 del articulo 1526 se refiere a la materialidad

de to entrega del cuerpo cierto que se debe, no a los efectos juridicos
que Ia obligaciOn produce.
Hemos vista que las obligaciones de dar pueden o no transferir el

dominio; que algunos autores liaman a estas ultlmas obligaciones de
entregar, y akin las asimilan a las obligaciones de hater; pero advertimos.
al mismo tiempo, que nuestro C. Civil no hace este distincin, de manera
que las obligaciones de dar pueden transferir el dominio, y bien pueden
no transferirlo. Cuando la obligaciOn de dar tiene por objeto transferir
el dominio, es indivisible, porque el objeto de la obligaciOn es en tal
caso el derecho de dominio, y el derecho de dominlo es divisible intelec-
tualmente, y vimos que para que una obligacicin sea divisible baste que
el objeto sea susceptible de divisiOn fisica o intelectual. De manera que
dentro de nuestro C. Civil, Ia obligaciOn de transferir el dominio es
indivisible, y cada uno de los copropietarios puede transferir su parte
o cuota en el dominio. En la doctrina hay perfecta uniformidad de pare-
ceres a este respecto.
Pero cuando el legislador liege al terreno de la realidad vie que en

la practice erta doctrina era absurda, porque habria tenido que aceptar
que la oblige ;iOn de especie o cuerpo cierto pudiera cumplirse por frac-
clones, lo q ie a ms de it contra la *Ica, ve contra las finalidades que
persigue el acreedor al contratar con un deudor sabre una especie a cuerpo
cierto; de aquf que se viera obligado a consigner una excepciOn en el N'
2 9 del articulo 1526.
Por eso, si bien Ia obligacidn de dar una especie o cuerpo cierto es

divisible en cuanto al objeto de ells, es indudable en cuanto a su ejecu-
ciOn; se trate entonces de una excepciOn a la divisibilidad; to que la ley
declare aqui indivisible es el hecho material de la entrega, no el acto
juridico de la transferencia del dominlo.
307
Tercera excepciem
El nUmero 3P del articulo 1526 contempla el caso de Ia respon-

sabilidad que incumbe al deudor por el incumplimiento o el cumpli-
miento imperfecto o tardfo de la obligaciOn, y dice: "Ague! de los co-
deudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligacin, es exclusive y solidariamente responsable de todo per-
juicio al acreedor".
Esto significa, que tratandose de una obliged& divisible o indivi-

sible y por el hecho o culpa de uno de los deudores se ha hecho imposi-
ble el cumplimiento de Ia obliged& en forma que no se puede satisfacer
al acreedor, la obliged& de pagar los perjuicios recae solamente sobre
aquel de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cum-
plimiento de la obligaciOn.
Todos los deudores son obligados at cuidado de Ia cosa, y esta es

una obliged& indivisible, porque pesa por igual sobre todos ellos; de
manera que si uno de los deudores falta a esta obligaciOn, es responsable
de todos los perjuicios que se ocasionan at deudor. La expresidn solidaria-
mente que se empiea en esta disposici& es impropia y este mal emplea-
da, porque no cabe hablar de solidaridad cuando hay un solo deudor; y
por otra parte, la idea de solidaridad es contradictoria con la idea de
exciusividad que se consigna en el mismo precepto.
De este articulo resulta que si hay varios deudores que han contri-
buido at incumplImlento de Ia obligaciOn, todos ellos son responsables de
los perjuicios; pero no solidariamente, sino que cada uno responde de su
cuota.
Cuarta excepciton
El !noisy 4P del articulo 1526 contempla uno de aquellos casos en

que Ia indivisibilidad de Ia obliged& proviene de Ia voluntad de los
contratantes, en que las partes han convenido que la obliged& debe
cumplirse como si fuera indivisible. Este precepto contempla separada-
mente dos casos muy distintos: el primer caso se refiere at testador que
ha dispuesto o cuando los herederos han acordado en la partici& o en
una convenciOn que uno de ellos pague la totalidad de una deuda here-
ditaria o testamentaria; y el segundo caso es aguel en que se ha conve-
nido entre acreedor y deudor, que el pago no podr6 hacerse parclalmente
ni a& por los herederos de este ultimo.
Primer caso.
Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de

los herederos cargue con Ia totalidad de una deuda hereditaria o testa-
mentaria; o que los herederos, en Ia partici& de los bienes o en con-
vend& separada, hayan convenido en que uno de ellos tome a su cargo
una deuda hereditaria o testamentaria por su totafidad,
308
Vimos que con arreglo at articulo 1354 la regla general es que las
deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a pro-
rrata de sus respectivas cuotas hereditarias; dice el inciso 1 9 del articulo
1354: "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos del deudor
a prorrata de sus cuotas".
Pero la ley no ve inconveniente pare que este precept se altere por

testament a par la voluntad de los herederos; y los efectos de este acuer-
do estan especialrnente sefialados en el inciso 1 del N 4 del articulo
1526; en ellos no hay sine aplicacien del principle consagrado en el
articulo 1445, Ns' 2?, de que pare que una persona se oblique a otra per
un acto o declared& de voluntad es menester que consienta en dicho
acto a declaracian.
En efecto, el acuerdo de los herederos a la dtsposician testamentaria

no oblige al acreedor, porque no ha tornado parte alguna en ellos, y
par eso, el articulo 1526, N 4, to autoriza para dernandar el total de
la obliged& al heredero a quien el testador o sus coherederos han he'cho
cargo con la deuda, o bien pare demander a cede uno de los coherede-
ros la cuota que le corresponde en la deuda; en, otras palabras, el acree-
dor puede o no respetar el acuerdo de los herederos o la voluntad del
testador.
Si procede en la primera forma, e'sto es, si respeta el acuerdo de los

herederos o la disposicien testamentaria, y se dirige contra el heredero a
cuyo cargo se ha colocado la obligacien, este no tendre accien alguna para
pedir reembolso de los demas coherederos. Pero si el acreedor se dirige
contra cada heredero por la cuota que le corresponde, los demes pueden
repetir su cuota del que se hizo cargo de la deuda.
Es eso lo que dispone el W 4 del articulo 1526 en su inciso 1:

"Cuando por testarnento o por convencien entre los herederos, a par la
partici& de la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la obli-
ged& de pager el total de una deuda, el acreedor padre dirigirse contra
este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los here-
deros por la parte que le corresponda a prorrata".
La mismo establecen los articulos 1358, 1359 y 1360. Dice of ar.

ticulo 1358: "3i el testador dividiero entre los herederos las deudas lie
reditarias de diferente modo que el quo en los articulos precedentes se
prescribe, Ins acreedores hereditarlos podrn ejercer sus acciones o
conformidad con dichos articulos, o en conformidad con las disposicio
nes del testador, segtin mejor les pareciere. Mas, en et primer case, los
herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador
les ha impuesto. tendran derecho a ser indemnizados por sus cohere&
ros". El articulo 1359 agrega: "La regla del articulo anterior se aphci
al caso en que par la particiOn o par convenia de los herederos se distri
buyan entre eilos las deudas de diferente mode que coma se expresa en
los referidos articulos". Y el articulo 1360 dice: "Las cargas testamen-
tarias no se miraren coma cargas de los herederos en corniin, sino cuando
309
el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o a algunos de los

herederos o legatarios en particular. "Las que tocaren a los herederos en
comtin, se dividiren entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y
si nada ha dicho sobre Ia divisien, a prorrata de sus cuotas o en la forma
prescrita por los referidos articulos".
Segundo caso.
En el inciso 2 del N 4? del articulo 1526 se contempla una situa-

den diverse: aquel en que expresamente se hubiera estipulado entre el
acreedor y el deudor que no podra hacerse el pago parolel ni aun por los
herederos del deudor. Es este el Onico caso en que la indivisibilidad de
pago produce beneficios precticos, porque vimos que la solidaridad no
pasa a los herederos, de manera que muerto uno de los deudores soli-
darios, el acreedor no padre dirigirse contra los herederos; pero si se ha
pactado expresamente entre el acreedor y el deudor que el pago no podre
hacerse por parcialidades ni aim por los herederos del deudor, se obtiene
ese resultado que la solidaridad no proporciona, y nos encontramos en
presencia de un caso de indivisibilidad de pago que emana exclusivamente
de Ia voluntad de las partes; una estipulacien de esta naturaleza es muy
frecuente, sobre todo en los contratos que celebran los Bancos.
Ahora estamos en presencia de una estipulacidn que ha mediado en-
tre el acreedor y el deudor, de manera que es un caso distinto del que exa-
minamos denantes, en que el acuerdo emanaba de Ia simple voluntad de
los deudores; por eso, Ia estipulacien de que nos ocupamos es obligatoria
para el acreedor; y por eso, el inciso 2 del N 9 4 9 del articulo 1526 lo
autoriza para demandar la totalidad de Ia obliged& de cualquiera de los
herederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse con los denies
para que efecttien el pago total; pero ya no tiene derecho de demandar
a cada uno su cuota como en el caso anterior.
Dice el inciso 2? del N? 4? del articulo 1526: "Si expresamente se
hubiere estipulado por el difunto que el pago no pudiere hacerse por
partes, ni aim por los herederos del deudor, cada uno de estos podra ser
obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de Ia deuda,
o pagarla el mismo, salve su action de saneamiento".
De Ia compared& entre los dos primeros incisos del N 4 de este
articulo resultan cuatro diferencias que conviene anotar para formarse un
concepto claro y preciso sobre la situacien que rage cada uno de estos pre-
ceptos: 1') En el caso del inciso 1? se pone una deuda a cargo de un
solo heredero, de manera que alli hay un heredero perfectamente In&
vidualizado que debe soportar el pago de toda Ia obligacidn; en cambio,
en el caso que reglamenta el inciso 2? no se individualize a ninguno de
los herederos en especial.
2' En el primer caso Ia indivisibilidad proviene de un acuerdo de
voluntades entre los deudores, o de una manifested& de Ia voluntad del
testador; pero no intervienen en manera alguna la voluntad del acreedor;
en el segundo caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de volun-
tades entre el acreedor y el deudor.
310
TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES
3' En el primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total de

la deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se coloce la obligacion; y
contra los demes solo tiene acciOn per la cuota que a cada uno de ellos le
corresponde. En cambio, en el segundo caso, puede dirigirse por el total
de la obliged& contra cualquiera de los herederos.
4' Per Ultimo, en el primer caso, el heredero que paga el total de

la deuda, porque se habia colocado a su cargo, no tiene derecho de reem-
bolso contra los dernes, porque de acuerdo con las disposiciones del tes-
tador o con la convention que medi6 entre ellos, es el el (mica que debe
soportar la deuda; y en el segundo case, el que ha pagado totalmente la
obligaciOn, tiene acciOn de reembolso contra los dernas por la cuota que
respectivamente le corresponde a cada uno.
Quinta excepciOrs
El raimero quinto del articulo 1526 dice: "Si se debe un terreno o

cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisiOn ocaslonare grave per-
juicio al acreedor, cada uno de los codeudores podre ser obligado a en-
tenderse con los otros pare el pago de Ia cosa entera, o a pagarla el
mismo, salvo su acciOn pare ser indemnizado per los otros", (Incise pri-
mero).
Como vemos, se refiere este precepto a un caso en que la indivisi-

bilidad proviene de la presunta voluntad de las partes, que la ley tree
interpreter deduciendola del fin o propOsito que los contratantes persi-
guen con la obligaciOn; tiene lugar esta disposiciOn cuando se debe un
terreno o cualquiera otra cosa indeterminada de cuya division resulte
grave perjuicio al acreedor.
De manera que en este caso el primer punto que hay que resolver
es si la divisiOn de la cosa acarrea o no perjuicio al acreedor; si de esta
divisiOn no resulta perjudicado el acreedor, Ia obliged& es divisible, y
sigue todas las reglas de las obligaciones divisibles, cada deudor este bil-
ged, por lo tanto, solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.
Pero si la divisiOn del terreno o de la case indeterminada de que s ,,
trate resulta ,n grave perjuicio pare el acreedor, porque no puede ohtener

,
la utilidad perseguia at contratar sine mediante la entrega total de la

cosa, estamos en el caso de aplicar Ia disposicin del 1I? 5 de este ar-
ticulo, y el codeudor demandado por el acreedor para la entrega total
de la cosa, debera entenderse con los demas para al pago total, o pap'
el mismo Ia totalidad qued6ndole a salvo su derecho para pedir indem
nizacidn a los otros.
Serra un caso de aplicaciOn de este articulo el de una compraventa

de on terreno para construir un teatro; si no se entrega la totalidad del
terreno, no puede Ilevarse a la prActica el propOsito que las partes tuvieron
at contratar.
311
Limo el case euntemplado en el N' 5' de este articulo, como el que

se reglamentzl en el N 4 son casos de indivisibilidad de pago, que im-
piden al deudor ejecutar por parcialidades la prestaciOn debida; pero en
todos sus dim,is Pfectos, estas son obligaciones perfectamente divisibles.
Ast, los incises finales de los nOmeros 4' y 5' se retieren al aspecto
activo de estas obligaciones, y no reconocen los herederos de cada acree-
dor sino el der echo de demander su parte o cuota en la deuda; y si quie-
ren demandar la totalidad, deben obrar todos en conjunto, pues Ia indivi-
sibilidad de pago es solamente pasiva. rige sOlo para los deudores, pero
no pare los acreedores; en efecto, el inciso final del N tlY del articulo
1526 dice: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamen-
te su accien, no podran exigir el pago de Ia deuda sino a prorrata de sus
cuotas". Y el inciso final del N 5 9 agrega: "Pero los herederos del acree-
dor no podren exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjunta-
mente su accien".
Sexta excepciOn
El N 9 6' se refiere al caso de las obligaciones alternatives: Ia oblige-

ciOn alternation, aunque recaiga sobre cosas determinadas, es indetermi-
nada en cuanto al hecho de la eleccien, que coma sabemos puede depender
del deudor o del acreedor; si hay varios acreedores o varios deudores, y
segt:in que In elecciOn corresponda a aquellos o estos, se comprende que
el deseo de la ley de que el acreedor sea satisfecho Integramente no
se Ilenaria si una de los acreedores o deudores eligiera parte de una cosa,
y otro optara pot una freed& de otra especie distinta. Por eso, el articulo
1526, en su N 6, dispuso: "Cuando Ia obligaciOn es alternative, si la
elecciOn es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de
los deudores, deben hacerla de consuno todos estos". De tal manera que
en estos casos no es la obligacian, sino Ia elecciOn del objeto con que
Ia obligacien ha de satisfacerse lo indivisible.
Los efectos senalados y a los que se refiere el articulo 1526 son los
Unicos que se producen en el caso de la indivisibilidad de pago o conven-
cional; no hay ninguna disposicidn de nuestro COdigo que reglamente efec-
tos especiales para esta clase de obligaciones; de manera que las disposi-
clones de los articulos 1527 y siguientes, que reglamenten las obligaclo-
nes indivisibles, no le son aplicables; y no pueden tampoco aplicarse por
analogia, porque en el articulo 1526 se trate de obligaciones divisibles,
mientras que en los siguientes comienza a reglamentarse el efecto de las
obligaciones indivisibles propiamente tales, aquellas en que su calidad re-
sulta de Ia naturaleza del objeto debido, y que seria contradictorio aplicar
a las obligaciones divisibles las reglas de las obligaciones indivisibles; la
indivisibilidad sOlo existe para las obligaciones que hemos estudiado en
el momento del pago, y en todo lo demas se rigen por las reglas gene-
rales de las obligaciones divisibles senalados en el inciso 1" del articulo
1526. Este es, por lo demas, Ia doctrina sancionada por Ia Corte Suprema
en la sentencia que citamos al hablar de la indivisibilidad de Ia acciOn
hipotecaria.
312
De las Obligaciones Indivisibles
Vamos ahora a referirnos a las obligaciones indivisibles, aquellas cu-

yo objeto consiste en una cosa que en su entrega, o un hecho que en su
ejecucian, no admiten division ni fisica ni intelectual a de cuota; aque-
lies en que la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto debido,
y que rechazan toda ejecuciOn parcial de parte de' los deudores; es lo que
algunos autores han llamado indivisibilidad natural o real, para oponerla
a la indivisibilidad convencional o de pago.
En nuestra legislaciOn hay una sole clase de obligaciones Indivisi-

bles, que son estas en que la indivisibilidad resulta de la naturaleza del
objeto debido, porque aquellas en que se presenta lo que los autores Ha-
man indivisibilidad de pago, son dentro de nuestro sistema juridic obli-
gaciones divisibles, segCm acabamos de ver, si bien dentro de las oblige-
clones divisibles estan sujetas a reglas especiales.
La indivisibilidad que proviene de Is naturaleza del objeto debido

puede ser active o pasiva, segiin que en la obligaciOn haya verbs acree-
dores a varlos deudores; y aun puede ser active y pasiva cuando hay a
la vez pluralidad de acreedores y deudores.
Estudiaremos separadamente los efectos que producen la indivisi-

bilidad active y pasiva; pero antes vamos a explicar los principlos fun-
damentales sabre que reposan todos los efectos de la indivisibilidad, tanto
active como pasiva. Estos principios son dos: primer, cada uno de los
acreedores de una obligaciOn indivisible es acreedor del todo pero no del
total; y cads uno de los deudores es deudor del todo pero no del total;
esto quiere deck que a diferencia de la solidariedad, en que cada uno de
los deudores as deudor de toda la cosa debida y cada acreedor as acreedor
de toda Is cosa debida, en las obligaciones indivisibtes, cada acreedor o
deudor lo as solamente de su cuota o parte de la deuda; pero si cada
acreedor puede exigir el todo y cada deudor est6 obligado al todo, es
porque la naturaleza del objeto debido que no admite elecuclen payolal
por eso la ley, ante este obstaculo fisico, ha impuesto a cada deudor la
obligacian de entregar el total de la cow y da derecho a cada acreedor
para exigir el total.
2? Al lgupl que en la solidariedad, si bien hay unidad de presta

clan, porque r.o hay sino una sole cosa debida, hay pluralidad de vincu
los, as deck, hay tantos vinculos cuantos son los acreedores o los deu-
dares.
Efectos de is Indivisibiliciad Pasiva
Veremos primeramente los efectos que producen las obligaciones in

divisibles cuando hay pluralidad de deudores; ya dijimos que la indivi-
sibilidad proplamente tal es la que proviene de la naturaleza del objeto
debido, que no admite ejecucian fraccfonada, y as de este hecho de donde
derivan todas las consecuencias juridicas que vamos a analizar.
313
1 Como lo dispone el articulo 1527, cada uno de los deudores es

obligado a satisfacer totalmente Ia obligacidn, y el acreedor puede dirt-
girse por el todo contra cualquiera de ellos, aunque no se haya este-
blecido solidariedad, pero mientras en sta cada deudor es obligado al
pago total, porque es deudor del total, en la obliged& indivisible cada
deudor lo es solo de su cuota y es obligado al total por Ia naturaleza
del objeto debido, que no admite otra forma de ejecucidn.
Dice el articulo 1527: "Cada uno de los que han contraido unl-
damente una obliged& indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo,
aunque no se haya estipulado solidariedad, y cada uno de los acreedo-
res de una obliged& indivisible tiene igualmente derecho a exigir of
total".
2 Consecuencia de lo expuesto es que la indivisibilidad pasa a los

herederos del deudor, porque proviene de Ia naturaleza del objeto debido,
y cualquiera que sean las personas que lo deban, los obstticulos mate-
riales siempre existen, y en presencia de un mismo obstaculo, debe ser
una mIsma Ia consecuencia. Lo dice el articulo 1528: "Cada uno de los
herederos del qua ha contraido una obliged& indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo, y cads uno de los herederos del acreedor puede
exigir su eJecuciOn total".
39 Lo que Interrumpe Ia prescripciOn con respecto a uno de los

deudores, perjudica tambln a todos los demos. Lo dispone el articulo
1529: "La prescripcidn interrumpida respecto de uno de los deudores
de is obliged& indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".
4 9 El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obli-

ged& indivisible la extingue totalmente respecto de todos los dames,
porque slendo una sole la cosa debida, y estando ya satisfecho el acree-
dor, case Ia obligacidn. Lo dice el articulo 1531: "El cumplimiento de
Ia obliged& indivisible por cualquiera de los obligados, is extingue res-
pecto de todos".
5? El acreedor, segdn hemos dicho, puede exigir el cumplimiento to-

tal de la obliged& de cualquiera de los deudores; pero a diferencia de
lo que ocurre en Ia solidariedad, en que el codeudor demandado no puede
oponer ninguna excepcidn destinada a hacer que concurran al juicio los
dernds codeudores, porque cada uno es deudor del total, en la obliged&
Indivisible, como calla deudor lo es solamente de su cuota, puede segdn el
articulo 1530, pedir un plazo para entenderse con sus codeudores.
El articulo 1530 contempla dos casos: 1) si Ia obliged& puede ser

cumplida desde luego por el deudor demandado, debe cumplirla sin per-
juicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores Is cuota
que le corresponde; y 2) si Ia obliged& es de aquellas que no puede
ser cumplida sino por todos los codeudores, el demandado puede oponer
al acreedor una excepciOn dilatoria, destinada a hacer que concurran
al juicio todos los codeudores, a fin de que procedan en conjunto al
314
TEORIA DE LAS OBLIGACtON ES
curnplimiento de is obligacien; esto no es sino una consecuencia del prin-

cipio que expusimos hace un momento de que cada deudor solo lo es de
su cuota.
Dice el articulo 1530: "Demanded uno de los deudores de la oblige-
clon indivisible; padre pedir un plazo pare entenderse con los denies
deudores a fin de cumplirla entre todos; a menoe que la obligacidn sea
de tal naturaleza quo el set puede cumplirla. pues en tai caso podra ser
condenado desde luego at total cumplimiento, queciandole a salvo su
accidn contra los denies deudores pare is indemnitecitin que le deban".
6? Por Ultimo, como of carecter de indivisible de Is obligaciOn pro-
viene de la naturaleza del objeto debido, desaparecido desaparece el
obsteculo que se porde a la division de la obligacitfin, de tal manera
que is obligacien de pager perjuicios as divisible; de donde results que
cada acreedor eel puede exigir su cuota en los perjuicios, y coda deudor
We este obligado al pago de la suya.
Si la obligacien se ha hecho imposible por hecho o culpa de todos
los deudores, a todos ellos puede exigirse su respective cuota en el cum-
plimiento de la obligacidn; los principios expuestos son igualmente apli-
cables a las obligaciones de ham, Si solo uno o algunos de los deudores
ban impedido of cumplimiento de Is obligaciOn, erie o &tog son respon-
sables de los perjuicios.
Es to que disponen los articulos 1533 y 1534. Dice at articulo 1533:
"Ea indivisible la accien de perjuicios qua, results de no haberse cumelido
o de haberse retarded la obligaciert Indivisible: ninguno de los acreedo-
res puede intentarla, y ninguno de ios deudores este sujeto a ells sino en
la parte que to quepa". "Si pot of hecho o culpa de uno de los deudores
de la obligacien indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de elle,
ese self) sere responsable de todos los perjuicios". Y of artfculo 1534
agrega: "Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comtin,
el uno este pronto a cumplirlo y el otro lo rehusa o retarda, este self) sera
responsable de los perjuicios que de Is inejecucien o retardo del hecho
resuitaren al acreedor".
Debemos estudiar ahora la situacien que se produce una vez quo
un codeudor de una obligaciOn indivisible ha satisfecho en su totalidad
al acreedor.
Si bien cede uno de los codeudores de obligaciOn indivisible este
obligado al todo, no este, sin embargo, obligado al total, coma lo dill-
mos anteriormente, y pot eso selo debe soportar la obligaciOn en la parte
o cuota que en ells le corresponda; pero en virtud del obstculo mate-
rial que se opone al pago parcial, cualqulera de los codeudores puede
set obliged a sastisfacer en el total la obligacidn, como lo dispone el
artfculo 1527.
tins vez satisfecho el pago, liege el momento, at Iguel de to quo
sucede en la solidariedad, de liquifier cuentas entre todos ellos, y por
eso el articulo 1530 estabiece que el codeudor quo page is obligacien en
of total, tlene a salvo su acciOn contra los domes deudores, y como Is
315
indivisibilidad desaparece en el momento mismo de extinguirse la obli-

gacien, Ia accien que el codeudor que paga tiene contra sus codeudores,
no as derivada de una obligacien indivisible, sino que ella es divisible,
como la indemnizaciOn que todos los codeudores deban darle. De ahi
que el articulo 1530 diga: "Demandado uno de los deudores de la obli-
gacien indivisible, podra pedir un plazo para entenderse con los demds
deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que Ia obligacien sea
de tal naturaleza que el selo pueda cumplirla, pues en tal caso podr
ser condenado desde luego al total cumplimiento, queddndole a salvo su
aceien contra los demas deudores para la indemnizacidn que le deban"
En otros terminos, se produce una situacien exactamente identica a la
que se presenta en el caso de la solidariedad: una vez que la obligacidn
ha sido extinguida por el pago o por otro medio, cada codeudor debe
soportar Ia parte que le corresponde, y cada codeudor tiene accIen con-
tra sus codeudores en la forma que determine el contrato, y si no hay
contrato ni sucesien hereditaria, cada uno de los codeudores soportard la
deuda por partes iguales.
Efectos de la Indivisibilidad Active
La indivisibilidad activa se presenta cuando en Ia obligacien con-

curren varios acreedores, y como se ha dicho, esta indivisibilidad set
tiene cabida en aquellas obligaciones indivisibles en atenclen a la natu-
raleza de la cosa debida. No hay indivisibilidad activa en el caso del
articulo 1526; las excepciones a In indivisibilidad que ese articulo con-
temple se refieren exclusivamente a la indivisibilidad pasiva; se to niega
al deudor el derecho de pagar parcialmente, pero no se le niega al acree-
dor el derecho de exigir at pago parcial de la oblIgacien.
Los efectos de la indivisibilidad activa son estos:
1) Con arreglo at articulo 1527, cada uno de los acreedores de

la obligacien indivisible tiene at derecho de exigir el total de Ia obliga-
cien; 2) a virtud del articulo 1528, la Indivisibilidad active, at igual
que la pasiva, pasa a los herederos del acreedor, por lo que cada uno de
los herederos del acreedor puede demandar el pago total; 3 9 ) El pago
efectuado a cualquiera de los acreedores de Ia obligacIen indivisible, ex-
tingue el pago de la obligacien con respecto a todos los demds, porque
cada uno de los acreedores esta autorizado para recibir y exigir la tota-
lidad del pago; pero como cada acreedor no es propletario de todo el
credit, set puede ejecutar actos de dorninio con respecto a la parte o
cuota que en el credit le corresponda. Par eso, si bien puede demander
la totalidad de la obligacien, porque obsta a la ejecucien parcial la na-
turaleza de la cosa debida y as esa circunstancla material la que ha obli-
ged al legislador a darle este caracter a Ia obligacien, no puede ningim
acreedor, sin el consentimiento de los demds, ejecutar actos que signifi-
quen la disposicidn del credit, como serfa la remisien de la deuda, o
que recibiera el precio de Ia cosa, u otra cosa distinta de la que se debe.
Si en Ia obligacien solidaria no existe el mandato que cree ver la Juris-
prudencia francesa, mucho menos existe en la obligacien indivisible en
316
que la necesided de efectuar un pago total emana exclusivamente de la

circunstancia de no poderse dividir la cosa debida en atenciOn a su natu-
raleza misma. El articulo 1532 del C. Civil dice al respecto: "Siendo dos
o mes los acreedores de Ia obliged& indivisible, ninguno de eilos puede,
sin el consentimiento de los otros, remitir Ia deuda o recibir el precio
de la cosa debida. Si aiguno de los acreedores remite Ia deuda o recibe
el precio de la cosa, sus coacreedores podren todavia demander Ia case
misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remi-
tido la deuda o recibido el precio de Ia cosa"; 4?) Finaimente, el acree-
dor que ha recibido el pago total de Ia cosa, debera entregar a cada uno de
sus coacreedores In parte o cuota que a altos corresponda en Ia obliga-
don, porque el credit se divide entre todos ebbs por partes iguales, si
no hay contrato o en la forma que determine el contrato.
Semejanzas y Diferencias entre la Solidariedad y la Indivisibilidad
Para terminar este materia de Ia solidariedad y de la indivisibilidad,

es conveniente establecer un paralelo entre ambas instituciones, a fin de
ver con toda ciaridad las diferencias fundamentales que existen entre alias.
Ambas instituciones coinciden en algunos puntos:
1?) En primer terrain, la solidariedad como Ia indivisibilidad su-

ponen necesarlamente Ia piuralidad de sujetos en la obligacien, porque
no se concibe ni la una ni la otra sine en una obligaclOn en que haya plu-
ralidad de sujetos, seen deudores o acreedores.
2?) En segundo lugar, tanto en Ia solidariedad como en la indivisi-

bilidad, coda uno de los deudores puede ser obliged a satisfacer la obli-
ged& en su totalidad.
3?) Y por Ultimo, tanto en una como en otra, el pago total ale-
cutado por uno de los deudores, extingue la obliged& respecto de todos
los dery s; como el pago efectuado a un acreedor, es suficiente pare ex-
tinguirla con respecto a los otros.
No obstante estos puntos de contacto, no son una misma cosa la

solidariedad y la indivisibilidad, y por eso el articulo 1525 dispone qua
"el ser SOH& in una obliged& no le da el carecter de indivisible"; y
podria decirs,t, igualmente, que el ser indivisible una obliged& no le da
el carecter de solidaria. El ser solidaria una obliged& no le da el ca-
recter de indivisible, porque la obliged& solidaria recae sobre cosa di-
visible y ordinarlamente sere divisible la cosa que se deba. Pero Ia obli-
ged& puede recaer sobre cosa indivisible y en tai caso habre solidarie-
dad si las partes o la ley la han establecido, y is obliged& sere indivi-
sible, porque la naturaleza de In divisibilidad o indivisibilidad de la
obliged& proviene de la materialidad de la cosa que se deba.
A la inverse, si la cosa debida as indivisible y no se ha pactado is

solidariedad o In ley no is he establecido, estaremos en presencia de una
317
obligaciOn indivisible, pero no en presencia de una obliged& solidaria.

Estas diferencias emanan de las diferentes causas que generan a ambas
obligaciones, y siendo asi, distintos han de ser los efectos que producer
ambas instRuciones.
La solidariedad emana de la voluntad de las partes o de las dispo-

siciones de la ley, que Ia han pactado o que Ia han establecido con el pro-
pOsito de afianzar o asegurar el derecho del acreedor; la indivisibilidad,
en cambio, no obedece a ninguna razOn de utilidad o de conveniencia so-
cial, y el legislador, al establecer Ia indivisibilidad, at establecer las obli-
gaciones indivisibles, no lo ha hecho guiado del propOsito de prestar un
servicio a Ia sociedad. La obligaciOn indivisible no tiene otro fundamento
que el obstaculo en que el legislador se ha encontrado en presencia de esta
clase de obligaciones, porque hay ciertas cosas que no puede ejecutarse o
cumplirse parcialmente. En presencia de este obsteculo, superior a is vo-
luntad de las partes o a la voluntad del legislador, ha necesitado Este
establecer Ia indivisibilidad, en Ia Imposibilidad de rebelarse contra lo
que la naturaleza habia ya establecido.
Es cierto que hay algunos casos de obligaciones indivisibles que

emanan de Ia ley o de Ia voluntad de las partes; pero es cierto, tambien,
que ante la ley chilena no son 6stos casos de obligaciones indivisibles, sino
que son casos de excepciones a la divisibilidad, por to que de ninguna
manera puede encontrarse en estas excepciones un fundamento para sos-
tenor una tesis contraria a Ia expuesta.
De esta diversidad de principios que informan una y otra institu-

ciOn, derivan las diferencias que pueden anotarse entre la solidariedad
por una parte, y la indivisibilidad por otra. Podemos serialar las siguien-
tes diferencias:
1t En Ia obligaciOn solidaria cads deudor to es del total, es deudor

de toda la obligee'6n, y cada acreedor es acreedor del total; en Is obliga-
ciOn indivisible, en cambio, cada deudor lo es solamente de su cuota, y
cads acreedor to es de Ia suya, y si cada deudor estd obligado a su cuota,
y si cada acreedor puede elegir la suya, y, sin embargo, of deudor est
obligado a pagar el total, ello se debe a que la naturaleza asi lo ha esta-
blecido.
2' Por lo mismo, cada vez que la obligaciOn indivisible deje de ser
indivisible y desaparezca el obstculo que se opone a Ia divisibilidad,
Is obligaciOn se transforma en divisible, y por eso, si la cosa debida pe-
rece, se transforma Ia obligaci6n en la de pagar perjuicios y cada acreedor
no puede demander sino su cuota, y cada deudor no queda obligado sino
a Is soya; porque si desaparece Is cause, desaparece tambi6n el efecto; en
cambio, en la solidariedad no sucede lo mismo, porque aunque desapa-
rezca of objeto debido y obligaciOn se transforms en Ia de pagar of
preclo de la misma, Is solidariedad slempre subslste.
318
ndice
Trasmisibilidad de as Obligaciones
Toda obligaciOn, segim hemos manifested en rats de una oportu-

nidad, engendra un credit pare el acreedor, es decir, un derecho activo
en sty favor, y engendra, a la vez, pare el deudor, una carga o deuda,
esto es, un elemento pasivo de su patrimonlo.
Al iniciar nuestro estudio, dijimos que la obliged& comprende a

todo el vinculo juridic considerado en conjunto; pero considerado desde
el punto de vista del acreedor, constituye un derecho active o crdito, y
considerado desde el punto de vista del deudor, importa una carga
deuda.
Tanto el crdito como Ia deuda que Ia obligaciOn engendran, segOn

sea el aspecto que de este vinculo se considere, son elementos del patri-
monio, porque son susceptibles de una apreclaciOn pecuniaria en la gene-
ralidad de los casos.
En los primitivos tiempos del D. Romano, Ia obliged& era un

vinculo que se contraia entre personas determinadas, que no podia existir
sino entre las personas que lo engendraban. Y se explica esto, porque en
los primitivos tiempos de Roma, Ia inejecuciOn de Ia obligacidn impor-
taba sancIones civiles y an penales. No era, entonces, indiferente pare
el acreedor la persona del deudor y a ste no podia serle indiferente la
persona del acreedor, ya que uno podia ser ms ber5volo que otro y
otro menos ben6volo que aquel. Por eso, cualquiera varlachIn en los
sujetos, cualquler cambio que en la obligaciOn se Introdujera en cuanto
a las personas que active o pasivamente figuraban en ella, Importaba Ia
transformaciOn misma de Ia obligach5n, porque como no podia conce-
birse ese vinculo sino entre las personas que lo engendraban, el cambio
del deudor o del acreedor acarreaba la extinciOn del vinculo mismo; nace-
ria otro igual, lo identico que se quiera, pero no el mismo, sino dIstinto.
Esta primera nociOn en el concepto de la obligaciOn fue poco a poco

transformandose y luego las necesidades de la vide hicleron admisible
aOn en el Derecho Romano Ia posibilidad de que pudieran transmitirse
los derechos y aCin las obligaciones, y reconociOse la transmislOn por
cause de muerte coma consecuencia del principio de que el difunto con-
tinuaba viviendo en las personas de sus herederos. Si juridicamente los
320
herederos eran Ia persona del difunto, no se vela ningtin inconveniente

pare que los derechos y las obligaciones se transmitieran a los herederos,
fueran del acreedor, fueran del deudor.
Mas tarde se fue mas lejos en la evoluciOn de estas nociones y se

concibi6 la cesiOn de creditos mediante un subterfugio, mediante una fic-
clan del D. Romano, mediante la "procuration in rem suam", esto es,
una mandato de beneficio propio. en que el mandatario, cobraba a nom-
bre del cedente, pero pare si, relevado de la obligaci6n de rendirle cuen-
tas a este.
Pero haste alli IlegO la evoluciOn del D. Romano; aceptO el D. Ro-
mano la transmisibilidad de creditos y deudas por cause de muerte; acept6
Ia cesiOn de cradito, es decir, la obligaciOn considerada desde su aspecto
activo; pero no aceptO mince la transmisiOn de las deudas, a major, la
cesidin de deudas.
Como se ve, en este materia de la transmisibilidad de las obligacio-
nes quedan comprendidos tanto los creditos coma las obligaciones, es de-
cir, tanto el derecho activo coma el aspect pasivo de la obligacian.
Nos referiremos separadamente a cada una de ellas. En seguida, hay
que anotar que tanto la transmisibilidad de los derechos coma de las obli-
gaciones, pueden verificarse por actos entre vivos o par sucesiOn par
causa de muerte, y, par eso, debemos tambian considerar este materia en
este doble aspecto. Comenzarernos por la transmisibilidad de las oblige-
clones par sucesiOn por cause de muerte.
A). A este respecto, el principio general que puede decirse que cons-
tituye un dogma de derecho, as que las obligaciones de una persona no se
extinguen por cause de muerte. No es, par regla general, la muerte de
tina persona la manera de extinguir las obligaciones, si bien hay ciertos
casos en que el fallecimiento de una persona extingue las obligaciones. En
el D. Civil el principio general es la transmisibilidad de los derechos y
obligaciones a los herederos del causante, Y segiin sea la sucesiOn a ti-
tulo universal o a titulo singular, ella se denamina herencia en el pri-
mer caso y legado en el segundo; porque con erre& of articulo 951 del
C. Civil, "se sucede a una persona difunta a titulo universal a a titulo
singular". "E' titulo as universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, a en una cuota de ellos
como Ia mitad, terclo a quinto". "El titulo as singular, cuando se sucede
en una a mas especles o cuerpos ciertos, coma tat caballo, tal cosa, o en
una o mas especles indeterminadas de cierto genera, como on caballo,
tres vacas, seisclentos pesos fuertes, cuarenta fanegadas de trigo".
En conformidad a este principio general que acabo de exponer, to-
dos los derechos del difunto pasan, par el ministerio de la ley, a los
herederos, quienes los adquieren por el modo de adquirir denominado
sucesiOn por cause de muerte, salvo aquelfos derechos que la ley declare
intransmisibles, coma el derecho de alimentos, los derechos de use y
habitaciOn, etc.
321
Lo mismo sucede con las deudas y obligaciones que una persona

tiene: pasan a sus herederos. se transmiten a ellos y los herederos estan
obligados a cumplirlas en Ia misma forma que debia cumplirlas el cau-
sante. "Los asignatarios a titulo universal, dice el articulo 1097, con
cualesquiera palabras que se les flame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". "Los
herederos son tambien obligados a las cargas testamentarias. esto es, a
las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen
determinadas personas".
De manera que el heredero del deudor debera cumplir las obligacio-

nes de este en los mismos terminos y condiciones en que este dobia satis
facerlas; solo se excepthan aquellas obligaciones clue por su naturaleza
estaban intimamente ligadas a la persona del deudor, aquellas que como
ciertas obligaciones de hater, suponen en el deudor una aptitud personal
rate f tie la causa deterrninante de la obligaciOn. Salvo estas obligaciones
quo la ley declare intransmisihles o que por su naturaleza no pueden ser
ejectitadas sino por el deudor, las demas siguen la regla general y pasan a
los herederos en proporci6n a sus respectivas cuotas hereditarias, de con-
formidad con el articulo 1354 del C. Civil, todo ello, naturalmente, sin
perjuicio de lo que puede disponerse en el testamento o estipularse por
los herederos o acordarse en Ia particiOn, a virtud de lo dispuesto en los
articulos 1358 y 1359 del mismo COdigo.
,Tambien puede sucederse en los derechos y obligaciones del difun-

to a titulo singular: puede asignarse el credit a una determinada perso-
na, caso a que se refiere especialmente el C. Civil, como puede presentar-
se el caso de legado de una obligaciOn. En el primer caso el legatario se-
lo tiene derecho a exigir el credit que le corresponde, y en el se-
gundo, queda obligado al pago (mica de la obligaciOn que ha sucedido,
todo ello, de acuerdo con los articulos que ya se citaron. Asi, el articulo
1104 del C. Civil dice: "Los asignatarios a titulo singular; con cuales-
quiera palabras que se les (lame, y aunque en el testamento se les califi-
que de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen
mas derechos y cargas que los que expresamente se le confieran o impon-
gan".' "Lo cual, sin embargo, se entenderd sin perjuicio de su responsa-
bilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el
caso de la action de reforma".
Estos son los principios generates que rigen Ia transmisibilidad de

los creditos y de las deudas, que sigue la sucesiOn por causa de muerte.
Pero, sin perjuicio de estas reglas de carecter general, hay algunas

de caracter particular, como las consignadas at estudiar cada una de es-
tas clases de obligaciones. Asi, acabamos de ver las reglas especiales que
rigen Ia transmisibilidad de las obligaciones solidarias e indivisibles, y
como preceptos especiales que son, prevalecen sobre las de cardcter ge-
neral.
322
B) Veremos ahora Ia transmisibilidad de las obligaciones pot acto

entre vivos.
La cesiOn de los derechos del acreedor, o mejor dicho, el cambio
de acreedor en una obligacion, es algo que ha side fcilmente aceptado
por las legislaciones modernas; todos los COdigos modernos reconocen
come una instituciOn especial (a cesiOn de credito, este es, Ia transferen-
cia por actos entre vivos de los derechos de un acreedor a un tercero.
Nuestro COdigo, en sus articulos 1901 y siguientes, reglamentO con toda
minuciosidad esta instituclem y los efectos que ella produce; pero ells es
siempre a titulo particular, porque ya sabemos que no hay transferencias
a Mule universal.
-
Si is cesidn de credits) ha sido fcilmente aceptada por las legisla-

clones modernas, aun por el Derecho Romano, si no se ve ningn incon-
veniente juridico pare que este instituciOn se desarrolle, no ha sucedido
lo mismo con la cesiem de deudas, es deck, con la trascendencla a titulo
singular de la calidad de deudor que una persona inviste en la obligacion.
El C. Civil no acepte, por eso, to cesiOn de deudas, siguiendo en
este at criterio del COdigo de Napoleon e inspirandose en las doctrines
del Derecho Romano. La cesiOn de deudas, en el sentido de que otra per-
sona entre a ocupar la calidad de deudor, sin que per eso se modifique
la obligaciOn. es algo que el Codigo chileno no acepta come principle
general, leer clue? Porque el principle quo informa la legislaciem chi-
lena es el mismo del Derecho Romano, es el criterio subjetivo de la obli-
gaciOn; la obligacin es en Chile, come to fue en Roma, un vinculo
juridico entre personas determinadas, en que la rnaterialidad rnisma de
la obligaciOn esta intimamente relacionada con los sujetos que la han
contrafdo. Por eso, en to legislaciem chilena, si la persona del deudor varia,
la obligaciOn tambien tiene que varier; y si nuestro C. Civil acepta que
el deudor puede cambiarse por otro, y el acto se verifica con el consen-
timiento del acreedor, se produce to que en eI derecho se llama una
novaciOn. Acepta, pues, el COdigo chileno, la substitucin de los deudo.
res, pero una vez operada este substituckin come consentimiento del.
acreedor, producido un cambio en el sujeto pasivo, con la aceptacidn
del sujeto activo, la primitive obligacion se extingue y se transforma en
otra nueva, dtstante e independiente de la anterior. Podra ser Ia misma,
pero juridicamente es otra obligaciOn, es una nueva obligacin qua ha
venido a reemplazar a la anterior. En consecuencia, los privilegios que
garantizaban a primitive obligacion, se extinguen en virtud del prin-
cipio de que to accesorlo sigue Ia suerte de In principal.
Asi, si yo debo at Banco de Chile diez mil pesos y quiero que mi
deuda sea sustituida y que venga otra persona a deberle al Banco los
diez mil pesos, puede elle hacerse y puedo colocar en ml Iugar a Pedro;
si el Banco consiente en la sustitticiOn del deudor, ml obligaciOn se ha
extinguido, desaparece el vinculo juridico qua existia entre el Banco de
Chile y yo. y desaparecen conjuntarnente las garantias o condones, y
nace una_ nueva obligaciOn distinta de la anterior, entre el Banco de
Chile y Pedro, que viene a reemplazar a la primitive obligacion que vo
contraje con el Banco; se produce, en consecuencia, una novae's:n 1. -
323
ARTURO ALESSANDFif RCORIGUE2
Podrian, sin embargo, senalarse algunas excepciones a este princi-

No; y hay dos casos en nuestro Cddigo que podrian servirnos para
decir quo el principio general tiene excepclones: son los articulos 1962
y 1968. El articulo 1962 se refiere at caso de que una casa arrendada
sea transferida a otra persona que le impone at arrendador que ha su-
cedido en el dominlo de is case, la obliged& de respetar el arrenda-
miento. Aqui hay una cesiOn de deuda, porque el indivIduo que sucede
at arrendador, le sucede en sus derechos y obligaciones, y como tai, es-
t obliged a respetar las obligaciones del arrendador. El contrato de
arrendamiento no se ha modificado; el contrato y las obligaciones son
los mismos; solo ha variado la persona del deudor.
Podria, tambien, encontrarse otro cambio del deudor en el ar-

ticulo 1969, que contempla el caso del arrendatario que cae en insol-
vencia o que es declarado en quiebra, casos en los cuales pueden susti-
tuirse los acreedores en el lugar del arrendatario y ocupar el lugar; y
si los acreedores pueden sustituirse at arrendatario, tienen que soportar
las obligaciones de este.
El COdigo alemdn, que es el mas moderno de los COdigos y el

mds avanzado en doctrinas juridicas, ha innovado sobre este criterio
y dedica un titulo especial a reglamentar la cesiOn de deudas; en el CO
digo aleman se admite que un deudor puede ceder su calidad de deu-
dor y coloque en su lugar a otro, sin que por eso la obligacien deje de
ser Ia obligaciOn que es.
Esto puede hacerse en el COdigo aleman, porque este COdigo ha

reemplazado Ia antigua doctrine subjetiva de Ia obligaciOn del Dere-
cho Romano, por concepto objetivo de la obligacidn, a la inverse de
lo que sucede en nuestro COdigo y en el COdigo trances. El COdigo
aleman ye en las obligaciones una materialidad separada de las perso-
nas que en ella intervienen, considera las obligaciones como algo mate-
rial, independiente, de las personas. Por eso, dentro de este criterio, es
perfectamente posible la sustituciOn del deudor o del acreedor, puesto
que la persona es indiferente para Is existencia del vfnculo juridico;
pars el deudor as indiferente la persona del acreedor, y para este es In-
diferente la persona de aquel; lo que ambos persiguen es el cumplimiento
de la exigibilidad de una obligacidn, de una materialidad ajena a las
personas que en Ia obligaciOn han intervenido. En consecuencia, en el
COdigo alemdn, Ia cesiOn de deuda no produce el cambio o la trans-
formacien de la obligaciOn, no produce una novacien, sino que la obliga-
ciOn subsiste en su integridad, lo mismo que todas las garantfas o cau-
ciones dadas para asegurar dicha obligaciOn, aun cuando el deudor haya
sido reemplazado por otro.
No se puede negar que Ia cesiOn de deudas es una institucien von-

tajosa y que, por eso, dia a die progresa en el Derecho; de ahi que Ia
ciencia juridica moderna abandone el concepto subjetivo para reempia-
zarlo por el concepto objetivo. LCOrno ha de ser justo, por ejemplo,
que cuando un indlviduo vende una propiedad que esta hipotecada,
324
ndice
Los modos de extinguirse las Obligaciones
GENERALIDADES
Las obligaciones de Ia misma manera que los seres orgdnicos en

el mundo biolegico, tienen una existencia o una vida en el mundo del
Derecho: las obligaciones nacen, viven y mueren Nacen en las fuen-
tes que las generan y a las cuales nos hemos referido al iniciar este es-
tudio; en vida producen los efectos que oportunamente serialarnos; y,
finalmente, dejan de existir por algunos de los medios que Ia ley deno-
mina "modos de extinguirse las obligaciones", Niue son los hechos que
las hacen perecer.
Pueden definirse los modos de extinguirse las obligaciones como

los hechos a los cuales la ley atribuye Ia virtud de hacer caducar las
obligaciones. El articulo 1567 del C. Civil enurnera los modos d'e ex-
tinguirse las obligaciones, y aun cuando a prirnera vista parece que esos
modos son diez, en realidad son once, porque en el inciso 1 9 del ar-
ticulo 1567 se senala otro, sI bien no esta enunierado; 61 es el mutuo
consentimiento o convenciOn. Dice el inciso 1 9 del articulo 1567: "To-
da obligaciOn puede extinguirse por una convenclOn en que las par-
tes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, con-
sientan en darla por nula"... lo que esta indicando que los modos que
vienen a continued& no excluyen el del inciso 1 9 .
La enumeraciOn del articulo 1567 no as taxativa, porque disemi-

nados en el resto del COdigo Civil, hay varios otros modos de extin-
guir las obligaciones y que producen efectos an6logos a los del articulo
1567. Tenemos asi el Fermin extintivo, que es el modo general y corriente
de poner fin a las obligaciones derivadas de los contratos de tracto su-
cesivo, como ci arrendamiento, por ejemplo; la muerte del deudor o del
acreedor es un modo de extinguir las obligaciones en aquellos contra-
tos, "In tuito personae", el mandato, por ejemplo; algo analog() ocurre
en las sociedades colectivas; Ia daciOn en pago, que consiste en entregar
una cosa distinta de Ia que se debe y que es una especie de pago; y, fi-
nalmente, la imposibilidad de ejecucien, a que se ref iere el articulo
561 (560) del C. de P. Civil; las obligaciones de hacer se extinguen
por la imposibilidad absoluta de ejecuciOn que consiste en la imposibi-
lidad de dar at acreedor Ia cosa que se debe.
326
- MORA DE LAS OBLIGACIONES
Tomando en consideration lo que se acaba de deck, pueden sena-

larse los siguientes modos de extinguir las obligaciones, a saber: la eon-
venclOn o mutuo consentimiento de las partes, is sofueiOn o pago dee--
tiyo, la novaciOn, Ia compensaciOn, Ia confusiOn, la remisien, la per-
dida de la cosa que se debe, el evento de la condickin resolutorla, la decla-
raciOn de nulidad o de rescisiOn, Ia transaction, Ia prescripciOn, la imposi-
bilidad absoluta de ejecueiOn, la muerte del deudor o del acreedor, el
termlno extintivo y Ia daciOn en page, Es decir, adems de los once
modos de extinguirse las obligaclones que senate el artfculo 1567, los
cuatro modos siguientes: el tOrmino extintivo, la muerte del deudor o
del acreedor, is daciOn en page, y Ia imposibilidad de ejecuci6n.
A virtud de lo dispuesto en el inciso 2 9 del articulo 1567, estos

modos de extinguirse las obligaciones, pueden extinguirlas en todo o
en parte; es deck, la generalidad de ellos pueden referirse a la extin-
ct& total o bien solo a la extinct& parcial Cinicamente.
No todos estos modes de extinguir las obligaciones producen la

extinct& de ellas de la misma manera, o mejor dicho, operan en !den-
tica forma, porque mientras hay algunos que come el peg, suponen
Ia realized& de la prestaci& debida, hay otros que importan la ine-
jecucilfin de la obligaciOn, como sucede en la remisi& en que el acreedor
no recibe lo que se le debe y, sin embargo, ye extinguirse su derecho.
Atendiendo a la forma coma estos modos de extinguir las obli-

gaciones producen sus efectos, pueden clasificarse en tres categories, a
saber: 11 Modos que extinguen las obligaclones porque el acreedor
se satisface en su derecho, sea recibiendo el page o aigo que equivalga al
pago. En los modos de extinguirse las obligaciones de este primera ca-
tegoria, el acreedor obtiene la satisfaction correspondiente al viuculo
juridico. Pertenecen a este categoria, en primer termino. el page, y en
seguida, la dacien, la compensaciOn, Is novaciOn, Ia confusidn y el ter-
mino extintivo. En todos estos modos el acreedor recibe Ia cosa debi-
da, ya sea mediante el pago o ya sea mediante otro procedimiento que
equivalga al pago:
21 La segunda categoria este formada per aquellos modos de extin-

guir las obligaciones en los cuales of acreedor no se satisface en su de-
recho, en los cuales el acreedor no recibe nada y no obstante eso, se
extingue Ia coligactOrt, como consecuencla de la pdrdida de su derecho,
en la imposibilidad de ejercitar o reclamar el derecho que le corresponde
y que es materia de Ia obligaclen. Pertenecen a este categoria: la
prescripciOn, la remislOn, la prdida de la cosa, la imposibilidad de eje-
cuciOn y la muerte de una de las partes;
31 Por Ultimo, la tercera categoria este formada por aquellos modos

de extinguir las obligaciones atendiendo al acto de donde la obligaciOn
emana. En este categoria se clasifican todos aquellos modes quo no
destruyen el vincuto juridico en si, sino que destruyen la cause o fuente
de donde la obliged& nace; destruida la causao fuente, esa destruccin
327
ARTURO ALESSANDRI RODFUGUEZ
Ileva consigo Ia destruccien de Ia obliged& que de ella emana, porque

desapareciendo la causa tiene que desaparecer el efecto. Pertenecen a
esta categoria: Ia resolucien o evento de Ia condicien resolutoria, la
declared& de nulidad o rescisiOn y la convencien o mutuo consentimiento
de las partes.
La transaccien presenta caracteres propios que no permiten agru-

parla en ninguna de las caracteristicas anteriormente nombradas.
Siguese de lo dicho que aigunos de estos modos de extinguirse las

obligaciones, tales como la transaccidn, el evento de in condicien reso-
lutoria, is declared& de nulidad o rescisien, por referirse a is fuente
de donde la obliged& emana, son tries bien propios de los contratos.
Por eso, el estudio de la transaccien y el estudio de Ia nulidad y res-
cisien, to haremos cuando nos refiramos a los contratos. En cuanto at
evento de la condicien resolutoria ya ha sido tratado al estudiar las
obligaciones condicionales: de manera que por ahora nos limitaremos
a referirnos de los siguientes modos: el pago, la dad& en pago, la nova-
don, Is compensacien, la confusion, la remisien, la perdida de Ia cosa que
se debe, la imposibilidad de ejecucien. Ia prescripcien liberatoria y el mu-
tuo consentimiento o convenciOn.
El Mutuo Consentimiento, o Convencidn, o Mutuo Disenso
El primero de los modos de extinguirse las obligaciones a que se

refiere el articulo 1567, es el que contempla su inciso primero cuando
dice: "Toda obligaclOn puede extinguirse por una convenclen en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo su-
yo, consientan en darla por nula".
Mediante este modo de extinguir las obligaciones que no es otra

cosa que el acuerdo de las partes, pueden extinguirse tanto las oblige-
clones convencionales como legates, es deck, tanto las que nacen del
contrato, como las que nacen de cualquiera de las otras fuentes creadoras
de obligaciones.
En cuanto a las obligaciones convencionales, este modo de extin-

guir no es sino Ia aplicacien del conocido aforismo de derecho de que
las cosas se deshacen de Ia misma manera que se hacen. Si fue por la
voluntad de las partes que nacie la obligacidn, las partes han de tener el
mismo derecho pare dejar sin efecto lo que sus mismas voluntades crea-
ron. En cuanto a las obligaciones legates, el mutuo consentimiento o
convencien no es sino la aplicacidn del articulo 12 del C. Civil que
podren renunciarse los derechos conferidos por las !eyes, con tal que
solo miren al interes individual del renunclante, y que no este prohibi-
da su renuncia.
Pero, en todo caso, Ia disposicidn de este inciso 1 no es sino

Ia spliced& de aquel gran principio que domina en los contratos y las
obligaciones: "las partes, siempre que no vayan contra Ia ley, el orden
328
TEORJA DE LAS OBLIGACIONES
ptiblico y las Buenas costumbres, pueden convenir lo que estirnen de ra-

zOn"; y no es sino el mismo principio que informa at articulo '1545 de
que todo contrato legalmente celebrado es ley parei los contratantes y
no puede ser invalided sino por su consentimiento mutuo o por causes
regales.
Este modo de extinguir las obligaciones es una verdadera conven-

den, un verdadero acuerdo de voluntades y corno tat deben concurrir
en of todos los elernentos o requisitos serialados par la ley para que ten-
gan eficacia juridica, y, especiatmente, que contribuyan a deshacerto las
mismas personas que to crearon.
Puesto que este modo de extinguir obligaciones tiene por objeto

extinguir una obliged& que tiene vida juridica, solo puede referirse
a aquellas obligaciones que aun existen, a aquellas obligaciones que to-
davia no hen sido ejecutadas, porque si la obliged& ha sido pagada o
ejecutada, la obliged& ya se ha extinguido, ya ha dejado de existir;
y asf coma no puede matarse a un muerto, porque se matan los vivos,
pero no los muertos, no se puede matar tampoco una obliged& que ya
ha dejado de existir. Si la obliged& ya ha sido extinguida, sl ya ha
side pagada o si ha muerto per alguno de los otros modos de extin-
guirta, podren las partes former una convenciOn en sentido contrario a
la anterior, pero ye no estarfamos en presencia del inciso 1 del ar-
ticulo 1567, sine que estariamos en presencia de un nuevo contrato
que crearia una nueva obligacien. Por ejemplo, si ye to vendo un caba-
Ito a Pedro. contraigo la obligacien de entregerselo y mientras yo no le
entregue el cabatlo podemos dejar sin efecto este obliged& por este
primer mode de extinguir; podemos convenir en deciararla per mita,
como dice el articulo 1567; pero si yo he entregado el cabatlo a Pedro,
si yo he pagado mi obligaciOn, este desaparece, el contrato termina, to-
dos sus efectos se han producido y no hay ye obliged& alguna. Si ales
tarde convenimos en poner fin a este contrato, no se extingue obliged&
alguna, sino que anularemos un contrato pare crear nuevas obligaciones
con el objeto de dejar sin efecto el anterior convenlo entre las partes.
Este modo de extinguir obligaciones solo produce efectos para el fu-

turo, no afecta al pagado; de tar manera que todas sus consecuencias
juridicas producidas antes del acuerdo de las partes destined a poner
fin a la Wiped& subsisten, lo mismo que los derechos que de alli
emanen o ha' an podido emanar.
que acabo de manifestar pone en evidencia cuan impropia es

la expresiOn del articulo 1567 cuando dice: "...consientan en darla por
nula". No es este un mode de extinguir obligaciones que se parezcan
siqulera a la nulidad que es otro de los modes de extinct& de que ha-
bla el articulo 1567. El consentimiento mutuo no puede ser este modo
de extinguir las obligaciones llamado nulidad, porque de set asf habria
sido una redundancia intitil del iegisladorque vuelve a incluir este mis-
mo modo rats abajo del incise 1 9 ; en seguida, la nulidad produce efectos
enterantente distintos de los que la ley atribuye a la declaraciOn hecha
por las partes. En este case, la extincidn de fa obligaciOn emana de un
329
acuerdo de voluntades de las partes que consienten en deshacer lo que

anteriormente habian hecho, acuerdo que no produce efecto retroac-
tivo. En cambio, Ia nulidad o rescisiOn es una pens o sand& establecida
por la ley para los que ejecutan o celebran un contrato contraviniendo
ciertas disposiciones; toda nulidad y toda rescision deben producirse de
causas sefialadas taxativamente por la ley. Declarada la nulidad, ella ope-
ra retroactivamente y produce los efectos que Ia ley le atribuye, pero no
los que las partes le sefialan, porque estas disposiciones son de orden
pUblico y no est6 en la voluntad de las partes el derogarlas o modificar-
las; ni pueden tampoco las partes, por su sole voluntad, modificar las
causas que generan la nulidad, ni atribuirle un efecto distinto del que el
legislador le ha senalado; no podrian las partes decir que el objeto ilicito
produce nulidad relative y que el dolo produce nulidad absolute. Nada de
esto puede decirse del mutuo consentimiento; aqui lo que hay, lisa y Ila-
namente, es un acuerdo de las partes pare destruir o delar sin efecto al-
go que ellas habfan construido. Lo que Ia ley quiere decir es que las par-
tes pongan tin a una obligaciOn, de manera que la expresiOn "darla por
nula ' quiere decir "dejarla sin efecto". Por eso, habria sido major que el
legislador hubiera empleado esta Ultima expresiOn en el articulo 1567,
inciso 1
El .Pago Efectivo
Concepto del pago efectivo
'El pago es el modo ordinario y normal de extingulr las obligaciones,

porque Ostas se contraen para que el acreedor obtenga aquello que es
materia de Ia obligaciOn, ya que las obligaciones no se contraen para
dar satisfacciOn a los jurisconsultos en la aplicaciOn de los preceptos de
Ia ley, sino pare satisfacer las necesidades humanas.
El articulo 1568 del C. Civil define el pago efectivo corn "Ia cres-
ted& de lo que se debe", es decir, es el cumplimiento de Ia obligaciOn,
es Ia realized& de Ia crested& o abstencidn debida.
No tiene, en el Derecho, Ia palabra pago la acepciOn en que or-

dinariamente se Ia emplea en el lenguaje corriente. En el lenguaje co-
rriente la expresiOn pago se la emplea generalmente para referirse al
cumplimiento de una obligaciOn de dar; y aun restringiendo riles su al-
cance, y esta es la acepciOn generalmente admitida, se entiende por pago
en el lenguaje vulgar, Ia entrega de una cantidad de dinero.
No es esta Ia acepci& que Is palabra pago tiene en el Derecho; Ia

palabra pago se refiere at cumplimiento de toda obllgaciOn. Cada vez
que el deudor satisfaga al acreedor entregndole la cosa debida o abs-
tenindose de ejecutar el hecho prohibido, ejecuta el pago, porque en
Derecho el page es el cumplimiento de toda obligaciffm, y en Derecho
paga tanto el deudor que entrega la cosa que debe, como el que ejecuta
el hecho debido, o el que se abstlene de ejecutar el hecho prohibido.
330
La palabra prestaci n il gm omplea ut artiGulo 1568, este tomada en

,
su rues atnplia acepcion, esio es, conk) el objeto, debido, el objeto de

Ia obligacien, o mejor aUn, corno cosa debida.
La ley habla de pago efectivo, porque este modo de extinguir las

obligaciones no produce sus efectos slim mediante la realized& ma-
terial de aquello sabre que la obliged& recce; es menester que el deu-
dor. efectiva, real o materialmente, cumpla aquello a que se oblige.
Para la ley clillena las palabras pago y solucien son sinenimas. El

titulo que estamos estudiando este encabezado asi: "De los modos de
extinguirse las obligaciones y primeramente de Ia solution o pago efec-
tivo". Luego los terminos solucien o pago son sinenirnos. En realidad,
In palabra solucien se aviene bien con lo que se quiere expresar: del
latin "solvere", "desligar". De manera que solucien quiere decir el efec-
to de desligar, el efecto de separar, y mediante el pago, of deudor se
desliga del vinculo juridico que habla contraido pare con el acreedor.
Desde el momenta que el pago tiene par objeto extinguir una

gaciOn, supone necesariamente la existencia de una obliged& previa
destinada a extinguirse mediante el pago; quien habla de pago supone
previamente un vincula existente destinado a perecer mediante este
modo de extinguir las obligaciones. Por eso, el pago no es vidido mien-
tras no exista una obliged& civil o natural destinada a extinguir por
media de el, porque ya hemos vista que lo que se page en virtud de una
obliged& natural no este sujeto a repetirse. Pero si no existe una obli-
ged& civil o natural destimida a extinguirse por of pago, el deudor que
page lo que no debe, pace un pago que carece de cause, porque la cause
que legitirna el pago, (Is la existencia de una obliged& natural o civil; y
coma es un aforismo juridid) el que nadie puede enriquecerse sin cause,
of que page en esta sittiaciOn, tiene perfecto derecho para pedir la rope-
ticien de lo que ha paged. No hahiendo ningtma de estas dos especles
de obligaciones el at lir:ill 2295 atitoriza expwsamente para repetir el
-
pago.
El pago puede estudiarse desde ei punto de vista subjetivo y del

punto de vista objetivo; es decir, con rolacien a las personas que en el
pago intervienen, o con relation al paw) en si mismo. Ambos aspectos
seran comprendidos en el estiidio que vamus a iniclar y dentro de este
orden de id as, estudiareinos los sigtilentes pintos rela(;innados con el
,
pago: en primer termino, per quien puede pagarse; en seguida a qui&

debe pagarse, en tercer Lugar, dande y cuando debe pagarse; en cuarto
termino, come debe pagarse y que debe comprenderse en el pago; y quin-
to, la imputed& y prueba del page.
Cabe advertir quo las disposiciones de los articulos 1568 y sigulen-

tes que reglarnentan el pago, se aplican a Coda clase de obligaciones
cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera que sea In fuente de don-
de emane.
Comenzaremos par el estudio de cuel es la persona que puede pagar
331
1 .Por quien puede hacerse el Pago
Con arreglo at articulo 1572, puede pagar el deudor, cualquiera per-

sona qua tenga Interes en extinguir Ia obligation y finalmente, cualquie-
ra persona aunque no tenga Interes alguno en Ia deuda, es decir, un
extrano.
Lo natural y lo normal es que el pago sea hecho por el deudor. Nadie

antes que 61, tiene mes interes en extinguir la obligation, puesto que es
61 quien por disposition de Ia ley o por su voluntad, se encuentra colo-
cado en Ia necesidad jurfdlca de dar, hacer o no hacer una cosa.
Por deudor se entiende, pare este efecto no solamente Ia persona

que contrajo la obligacien, no solamente la persona natural que se co-
loc6 en Ia necesidad de dar, hacer o no hacer algo, sino todas aquellas
personas que en concepto de Ia ley sean, jurfdicamente hablando, la per-
sona del deudor; por consiguiente quedan comprendidos en esta expresiOn
"el deudor", en primer terrain, sus herederos, ya que es sabido que es-
tos representan la persona del difunto pare sucederle en todos sus de-
rechos y obligaciones trasmisibles; en seguida, el legatario a quien
el testador ha puesto Ia obligation de pagar una deuda; y finalmente,
sus mandatarlos o representantes legates, puesto que con arreglo at ar-
ticulo 1448 "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando fa-
cultada por ella o par Ia ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiera contratado el mismo".
El pago que es efectuado por cualquiera de estas personas, por el

deudor, o por sus representantes legates o mandatarios, por sus herede-
ros o por el legatario a quien determinadamente se ha impuesto la obli-
gaclen de pager Ia deuda, extingue Ia obligacien.
Pueden pagar, en segundo tett-min, aquellas personas que tienen un

interns evldente y manifiesto en extinguir Ia obligaciOn, para verse libre
de las persecuclones que el acreedor pueda iniciar en su contra; tales
son los codeudores solidarios, el fiador y el poseedor de un inmueble
hipotecado.
Todas estas personas tienen interns en desligarse de Ia obligacien,

en hacer cesar el vfnculo para librarse de las consiguientes responsabili-
dades. La ley los autoriza por eso, en diversas disposiciones del C. Ci-
vil, pare que puedan efectuar el pago de la obligacien. Pero pagada Is
obligacien por cualquiera de estas tres personas, si bien desaparece el
vfnculo juridic que existfa entre el deudor primitivo y el acreedor, la
obligacien queda subsistente entre el deudor primitivo y el codeudor so-
lidario, o fiador, o poseedor del inmueble hipotecario, quienes quedan
subrogados por el ministerio de Ia ley en los derechos, prendas, privile-
glos, hipotecas, etc. del acreedor, para poder obtener del deudor princi-
pal el reembolso de lo que pagaron en la totalidad o en Ia cuota que les
correspondfa, segen el caso. El codeudor solidario que extingue total-
mente la obligacien, se subroga, en virtud del articulo 1522 y del articulo
332
TEOR1A DE LAS OBLIGACIONE'S
1610, N 3', en los derechos del acreedor pare obtener de cede uno de
sus codeudores la parte que le corresponde. El fiador, a virtud de lo dis-
puesto en el articulo 2370, tambin queda subrogado en los derechos
del acreedor: a igual case ocurre con el poseedor del inmueble hipote-
cario, en conformidad con in riispuesto en el articulo 1610, 11 9 29 .
Finalmente, puede pagar una persona enteramente extraiia a la obli-

gacien: an tercero, o pare hablar mas greficamente, el que va pasando
por la calie, con taI que lo haga a nombre del deudor. Nuestro COdigo
reconoce expresamente que cualquiera persona puede pagar al acreedor
y puede efectuar el pago aun contra la voluntad del acreedor, El acree-
dor no podria negarse a recibir el pago a pretexto de que quien lo esta
haciendo no es la persona del deudor. El articulo 1572, inciso 1 9 , asi lo
establece expresarnente; por que? Porque el hecho de que cualquiera
persona pague una obliged& ajena no irroga perjuicios a nadie: por
el contrario, acarrea beneficio a todo el rnundo: al acreedor le es indi-
ferente Ia persona del derider, ya que lo que le interesa es que se le
pagile; al deudor tambien le beneficia, porque puede suceder qua no se
encuentre en situation de pagar, o que su acreedor sea muy exigente
y to ponga en aprietos pare que efectile el page. Per eso, el acreedor
no puede negarse a recibir el page, y por es() puede pagarse por an ter-
cero aun contra la voluntad del acreedor, y puede recurrirse a Ia consig-
ned& cuando el acreedor no quiera recibir el page.
Una excepcien tiene este regla, y ells cae de su propio peso: es

la consignada en el incise 2? del articulo 1572, y tiene lugar en la obli-
gaciOn de hacer cuando la aptitud o talento del deudor ha sido tornado
en considered& pare generar el vincula juridico. En estas obligaciones
desaparece el motive que Ilevd al legislador a establecer el precepto
del incise 1?, porque si se autoriza el pago por un tercero aria en estas
obligaciones de hacer, ya no se obtendria el fin que Ia ley persigue, por-
que ese pago puede ser perjudicial Para el acreedor si se torna en coon-
ta que ha side la aptitud, el talento personal del deudor el que se ha
tornado en considered& pare generar la obligacien, y si el page lo hace
on tercero, bien puede este no terser las mismas aptitudes que las del
deudor que contrajo la obligacian. Salo podria an tercero efectuar el pa-
go si el acreedor consintiera en elle. Par ejemplo, se ha contratado con
an pintor famoso que pinto un cuadro; no podria un simple aficionado
pintar el cuadro en ft:gar del pintor y decide al acreedor: "Aqui esta el
cuadro que lid. contratO". Pero como dicta one es duerio do administrar
sus intereses come major le parezca, el tercero podria efectuar el page,
si el acreedor consintiera en recibirlo; pero no se le podria obligar a
que lo aceptara, si el acreedor se opusiera,
Salvo este case de exceed& al incise l' del articulo 1572 que con-
temple el inciso 2? de este mismo articulo, en todas las dems oblige-
clones inclusive en las de hacer, puede hacerse el pago por otra perso-
na y el acreedor este obliged a recibirio. El propio articulo 1553 del C.
Civil, come se recorder& da al acreedor de una obliged& de hacer, en-
tre otros derechos, el de hacer ejecutar el hecho debido por un tercero
a expenses del deudor.
333
El pago hecho por el tercero a nombre del deudor, en los casos en

que Ia ley lo admite, no este sornetido,a ninguna formalidad y debera ha-
cerse en las mismas condiciones en que (lobe efectuarlo el deudor. Asi,
en un juicio ejecutivo iniciado contra el deudor, este esta autorizado por
el C. de P Civil para detener Ia eiecticien consignando a la orden del Tri-
bunal que de elle conoce, el diner suficiente para responder al credit,
con capital, intereses y costas. El tercero que pretenda pagar a nombre
del deudor, no necesita cumplir ms formalidades que las mismas quo
el deudor debe cumplir. Asi lo ha failed Ia Corte Suprema en una sea-
tencia que se public en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
VI, seccien primera, pagina 55.
El tercero que paga a nombre del deudor, puede encontrarse en tres

situaciones juriclicas; a saber: te) puede pagar con el consentimiento del
deudor; 2') puede pagar sin conocimiento del deudor; y puede pagar
contra Ia voluntad del deudor.
Primer caso
El tercero paga con el consentimiento del deudor.
Este consentimiento puede ser expreso o tacit. Es expreso cuando

el deudor manifiesta en terminos explicitos o formales su voluntad de
aceptar que otro pague por el.
Es tacit cuando el deudor con conocimiento del pago que va a efec-

tuarse, no manifiesta ninguna voluntad contraria a el, ni rechaza lo que el
tercero va a hacer.
lOue efectos produce el pago efectuado por un tercero con el con-

sentimiento expreso o tacit del deudor?
En tal caso, hay en realidad, un verdadero mandato que ha mechado

entre el deudor como mandante y el tercero como mandatario de aquel
para que pague lo que ague( debe. El pago efectuado en estas condicio-
nes extingue Ia obligacien respecto del acreedor, es deck, el deudor deja
de ser deudor de su acreedor; pero a virtud del articulo 1610, N 5', este
tercero que ha pagado por el deudor con su consentimiento expreso o ta-
cit, queda subrogado en los derechos del acreedor y pasa a convertirse
por el ministerio de Ia ley, en acreedor de su deudor. El articulo 1610 del
C. Civil dice que la subrogacien legal se opera, entre otros casos, a favor,
NI? 5: "del que paga una deuda ajena, consintiendolo expresamente o tad-
temente el deudor". Y se efecula esta subrogaciOn legal, porque en Ia le-
gislacien civil domina el principio de que nadie puede enriquecerse a cos-
ta ajena, y no hay en el pago hecho por el tercero ningun antecedente que
haga presumir en el el &limo de hacer una donaciOn; y porque hay en el
C. Civil un precepto que dice que el enimo de donar no se presume sino
en los casos expresamente senalados por la ley. En presencia de estos dos
principios ha tenido el legislador, entonces, que darle al tercero que pa-
ga, los medios necesarios para obtener el reembolso de lo que ha pa-
334
'MORA DE LAS OBUGACIONES
gado, y coma el ha pagoda con ei consentimiento del deudor, la ley le

otorga at tercero los mismos derechos que el acreedor tenia, ()pet-enclose.
en consecuencia. una subrogaciOn. 4Cueles son los efectos que se pro-
ducen, entonces?
La obligaciOn continua lo mismo que antes, con un cambio de per-
sonas Onicamente; pero de ninguna manera In obligacien se extingue.
Luego at tercero que ha pagado con el consentimiento expreso o tacit
del deudor, tiene dos acetones que puede intentar contra este para ob-
tener el reembolso de lo que ha pagado: o biers intenta la accien de man-
dato, a biers ejercita la accien que at acreedor corresponde a virtud de
fo dispuesto en el articulo 1610 del C. Civil. La eleccien de estas aceto-
nes queda a cargo del tercero, quien vera cue! to conviene man.
Segundo caso
El tercero page sin conocimiento del deudor.

En este caso el deudor no sabe nada de to que pasa, ignore en ab-
soluto to que ocurre. tin amigo, deseendole hacer un serviclo, va don-
de el acreedor y to paga; el deudor no sabe nada haste el momenta que
se le comunica qua se ha pagado por su cuenta. tOue efectos produce
este pago?
I-lay aqui una agenda oficiosa, una gestiOrt de negocios ajenos pot-
quo el tercero ha ejecutado el pago sin que haya mediado mandato en-
tre el y el deudor. El efecto que se produce con este pago efectuado
por el tercero sin conocimiento del deudor, es que se extingue la obli-
gor:ten contraida entre el deudor y el acreedor; pero como nadie pue-
de enriquecerse a costa ajena, y como el pago efectuado por la gestion
oficiosa ha sido beneficioso y Litt! at deudor, is ley autoriza al tercero
pare que obtenga del deudor el reembolso de lo que par 61 ha pagadn.
El of ecto propio, entonces, es este: to obligacien entre el deudor y at
acreedor se extingue, pero nace una nueva obligactOn derivada del cua
sicontrato de agenda oficiosa, to obligacien que consiste en que el deu-
dor debe reembolsar at tercero to que este page par el.
El articulo 1573 del C. Civil dispone expresamente que el tercero
solo puede exigtr of reembolso de to pagado; ni un centavo riles: y este
accien emana del cuasicontrato de In gestien de negocios ajenos, por-
que aqui no se produce una subrogacien legal, ni tampoco puede el ter-
cero compel Jr at acreedor a que le cede sus derechos. El tercero que pa-
ge puede cuedar subrogado en los derechos del acreedor si este vohni-
tariamente se los cede. El articulo 1573 dice expresamente. "El que pa-
ge sin el consentimiento del deudor no tendrd acciOn sino pars que este
le reembolse lo pagado; y no se entenderd subrogado por Is ley en el
luger y derechos de acreedor. ni padre cotnpeler at acreedor a que to
subrogue".
La razdn de ser de este disposiciOn legal as una razOn de mora-
Mad. Si el legislador hubiera establecido que en este caso el tercero que
page se hublera subrogado por et mlnisterio de In ley en los derechos
335
del acreedor, o hubiera dispuesto los recursos necesarios para compeler

at acreedor para que subrogara al tercero, se habria establecido la Indus-
tria de pagar deudas ajenas, y no habria faltado gente que a ella se hubiera
dedicado; y mediante convenios entre el tercero y el acreedor, se habria
obtenido el pago de una cantidad inferior, para it flies tarde a cobrar
at deudor la totalidad del pago de su obligaciOn. A fin de evitar estos
inconvenientes, la ley dispuso que cualquiera puede pagar sin el con-
sentimiento del deudor, pero con el derecho para exigir mas tarde de
este solo lo pagado, clandole asi un golpe de muerte a todo lo lucrativo
que el negocio pudiera haber tenido.
Tercer caso
Finalmente, puede pagarse contra Ia voluntad del deudor
Puede suceder que el deudor no quiera pagar Ia obligaciOn, por-

que no le conviene. Se trata, por ejemplo, de un contrato bilateral en
que Ia otra parte no ha cumplido su obligaciOn; el deudor ve que es
mes convenlente no cumplir con la suya; el articulo 1552 en cierto
modo lo autoriza para ello. Pero aparece un tercero que quiere pagar;
el deudor, sin embargo, le prohibe pagar, le dice que no pague.
Si a pesar de la prohibiciOn, el tercero paga, Ia obligaciOn se ex-

tingue, y ese tercero paga las consecuencias de su porffa, porque Ia ley
to niega hasta el derecho de exlgir el reembolso de lo que pag6; a menos
que el acreedor le ceda voluntariamente Ia accien que tenga en contra
del deudor; pero si el acreedor no hace esta cesi6n voluntaria de su de-
recho, el tercero carece de toda acciOn.
El articulo 1574 dice a este respecto: "El que paga contra la vo-
luntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse
lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acciOn".
Esta disposiciOn del articulo 1574 este en manifiesta contradicciOn

con el articulo 2291, contradiccien que data desde los tiempos del De-
recho Romano. El articulo 1547 dice que el tercero que paga contra la
voluntad del deudor, no tiene derecho para que se to reembolse to pa-
gado; sin embargo, el articulo 2291 dice que el que paga contra la volun-
tad del deudor, tiene derecho a reembolso cuando el pago ha sic) ail at
deudor, porque no otra cosa se desprende de este disposiciOn legal:
"El que administra un negocio ajeno contra Ia expresa prohibiclOn del in-
teresado, no tiene demanda contra el, sino en cuanto esa gestiOn le hu-
biere sido efectivamente Otii, y existiere Ia utilidad at tiempo de la de-
manda"... Y para aclarar el concepto, la ley pone el ejemplo de Ia ex-
tinciOn de una deuda a consecuencia de Ia gestiOn, deuda que el deudor
habria tenido que pagar a no mediar la gestien.
De esto resulta, entonces, que segtin el articulo 2291, cuando un

tercero paga contra Ia prohibiciOn del deudor una deuda y at pago le
es til at deudor, tiene acciOn el tercero contra el deudor; y que segtin
336
el articulo 1574, el tercero no tiene ninguna accien contra el deudor

cuando paga contra la voluntad de este, sin entrar este articulo a dis-
tinguir si el page es o no (nil at deudor. 1,Cerno explicar este contradic-
cien?
Dos opiniones se han manifested por los tratadistas pare conciliar
estos dos textos evidentemente contradictories. SegiIn don Leopoldo
Urrutia, el articulo 1574 se referia a aquellos cases en que el page no
es til, y el articulo 2291 se referia a aquellos cases en que el page es
(nil at deudor. "Asi, dice el senor Urrutia, si el deudor lo es en virtud
de un contrato bilateral y no tiene interes en extinguir !a obligacien
porque la otra parte no ha cumplido la suya, o si Ia obligaciOn que
deudor tiene es para con tin acreedor benevolo que le da toda clase de
facilidades para cumplirla, y el tercero paga con el Office propesito de
cotocarse en el Lugar del acreedor pare ejecutar al deudor y !leverlo a
Ia quiebra, este page no serfs util, porque se le provoca, en ambos ca-
sos, una situacien dificil at deudor". En estos cases en que el page no
seria ail al deudor, se aplicaria el articulo 1574 y el tercero que ha
pagado contra la voluntad del interesado, no tendria accien de reem-
bolso. En cambio, si el page ha side tItil at deudor, si ha side ejecutada
pare extinguir una obligacien con respecto de la cual el acreedor iba a
intentar una accien judicial que pudo producir is quiebra del deudor,
este page seria manifiestamente utit, y se aplicaria, entonces, el articu-
lo 2291.
Otros, y esta es la opinion generaimente aceptada, creen que el ar-
ticulo 1574 reglamenta to situacien de los pagos aislados, esto es cuando
el tercero se limita exclusivamente a efectuar un page por el deudor,
contra Ia voluntad de este, cuando es un page que no constituye un acto
dentro de un conjunto de actos; per ejemplo. si Juan es deudor del Ban-
co de Chile y Pedro le paga su deuda, estariamos en presencia del articti.
to 1574. En cambio, el articulo 2291 se referia a aquellos cases en quo
se este administrando los negocios ajenos, en que se este ejecutando una
agencia oficiosa o gestiOn de negocios, y en que el page no es sine uno
de los Lantos actos que el gerente o gestor oficioso este Ifevando a calm
en la administracien de los negocios ajenos. En este case, ride el articulo
2291. 1( asi, si un Individuo, contra fa express prohibicien del interesado,
este administrando un almacen, y dentro de los negocios del almacdn tie-
ne que pager alguna o algunas deudas, aqui no se trataria de un page ais-
lade, de un solo acto ejecutado per el tercero, sin relacidn algtina, sine
que estariam s en presencia de un acto de la serie que necesariamente
forma Ia acir Anistracien de los negocios ajenos, de los cuales el pago no
-
es sine una de sus tantas manifestaciones.

Parece que este Ultima opinion as Ia que mes se armoniza con el
texto del articulo 2291, tante por su colocacien, come por el empleo de
la expresiOn "administrative" que hace este articulo.
Requisitos del Pago en las Oblegaciones de Dar

Cuando nos referimos a las obligaciones de dar, dijimos que habia
algunas de estas obligaciones que tienen por objeto transferir el domi-
337
ARTURO ALESSANDRI R:DORIGUEZ
nio de is cosa materia de Ia obligaci6n, y que habia otras obligaciones

de dar, las que la doctrine Ilamaba de entregar, que no tienen por ob-
jeto transferir el dominio, sino dar la simple o mere tenencia del acree-
dor.
El articulo 1575 del C. Civil reglamenta especialmente los requIsi-

tos que deben Ilenarse en una obligaciOn de dar que tiene por objeto
transferir el dominio de la cosa deblda. En este caso, el pago debe eje-
cutarse mediante la tradici6n, que es et modo de adquirir el dominio de
las cosas por acto entre vivos, de una persona a otra. En tal caso, el
pago deber transferir el dominio, puesto que el objeto de la obligaciOn
es la transferencia del dominio.
Por eso, para que el pago de una obligacien de dar, en que el ob-
jeto de Ia obligaciOn es la transferencia del dominio, sea velido, pare
quo produzca el efecto de extinguir Ia oblIgaciOn, para que el acreedor
sea satisfecho en lo que busca, que no es otra cosa que el dominio de
Ia cosa, debe reunir los siguientes requisites an conformidad al articulo
1575, de acuerdo con el articulo 679: 11 que el que paga sea dueno de
Ia cosa pagada, o que al menos haga el pago con el consentimiento del
due(); 2?) que el que paga tenga facultad de enajenar Ia cosa, es decir,
que sea capaz de enajenar; y 3?) que el pago se haga con las solemnida-
des legates.
Dice el articulo 1575: "El pago en qua se debe transferir Ia pro-

piedad no as valido, sino en cuanto el quo paga es dueno de to cosa pa-
gada, o Ia page con el consentimiento del duello". "Tampoco es velido
el pago en que se debe transferir Ia propiedad, sino en cuanto el que
tiene facultad de enajenar" (incises 1 9 y 29 ).
Si falta alguno de los requisites que acabo de indicar, Ia tradiciOn

no transfiere el dominio, el acreedor no obtiene, en consecuencia, lo que
busca que es Ia adquisiciOn de Is propledad de is cosa materia de Ia obli-
gaciOn.
Primer requisite
Oue el que paga sea duerio de Ia coca pagada, o que al menos, Ia

pague con el consentimiento del duefio.
No hay en esto sino una aplicaciOn de las regias que estudiamos al

tratar Ia tradiciOn. Si el objeto de la obligaciOn, en este caso, consiste
en la transferencia del dominio, as evidente para que puede transferirse
el dominio, que el pago debe ser hecho por qulen sea dueno, o que al
menos, la pague con el consentimiento del duelio, porque la tradiciOn,
segOn el articulo 670 del C. Civil, es un mode de adquirir el dominio de
las cosas, y consiste en la entrega que el dueflo hace de ellas a otro, ha-
biendo por una parte la facultad a intone'On de transferir, y por otra Ia
capacidad e intend& de adquirirlo". .
335
Es sAbido que nadir, puede transferir mas derechos que los que tie-
ne, y si lo que se nretencle con el pago es transferir el dominio, Para
transfern 10, es menester que eI deudor sea propietario de lo que trans-
fiere. Poi eso, dice el articulo 1575 que este pago no es valido cuando
el quo paga es dueno de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento
del duetio; coma si un tenedor de la cosa, a la vista y paciencia de su
propietario entregara la cosa a quien el propietario se la deba.
Si el deudor que paga la cosa no es propietario de ella, no puede,

transferir ei dorninio; en tai caso, con arreglo al articulo 682 del mismo
Cadigo, no se transfieren por la tradiciOn, otros derechos que los trans-
misibles del mismo tradente sobre la cosa entregada, y esta tradiciOn no
produce otro efecto que dejar at acreedor en condiciones de Ilegar a ad-
quirir el dominio por la prescripcian. De manera que si el dominio de
la cosa se transfiere por quien no es dueno de la misma, el pago no es
valid, porque si el pago consiste en la ejecuciOn o cumplimiento de la
abligacien, en la realizacian de lo que se debe, es obvio que siendo Ia
debido el dominio, el acreedor no sera pagada sino cuando el dominio
se le transfiera.
En estas condiciones, el pago ejecutado por quien no es duefio de

la cosa cuyo dominio debe transferirse, no extingue la obligaciOn, no es
%/Abdo dentro de los terminos del articulo 1575, y no produce flids efec-
tos que el de habilitar al acreedor pare Heger a obtener la propiedad de
la cosa por media de la prescripcian. Superfiuo este decir que, a pesar
de todo, sus derechos coma acreedor de Ia cosa, siempre subsisten,
porque con arreglo al articulo 1815, referente a Ia compraventa, la yenta
de la cosa de cosa ajena es valida,
Sin embargo, el pago hecho por quien no es duetio puede validarse

y convertirse en eficaz, en dos casos: si con posterioridad a su realize-
Glen el deudor liege a ser dueno de Ia cosa pagada, o si la persona a
quien pertenece Ia case, acepta y ratifica el pago ,es decir, si consiente
en el pago. En ambos casos el pogo se valida retroactivamente y se repu-
te que el acreedor ha adquirido el dominio de la cosa en el momenta mis-
mo en que se efectuO el pago, es decir, en el memento en que tuvo lugar
la tradiciOn. El articulo 682 se refiere expresamente a esta situaciOn
cuando dice en sir inciso final: "Pero si el tradente adquiere despues pi
dominio, se entender par este haberse translerido desde el momenta
de la tradicin -
Con respect() a la cosa ajena y a la entrega de Ia cosa vendida, los

articulos 1818 y 1819 del C. Civil consignan el mismo principio que
acaho de indicar. Dice el articulo 1818. "La yenta de cosa ajena, rati.
ficada despues por el dueno, confiere at comprador los derechos de tai
desde la fecha de la yenta"
El articulo 1819 disponc "Vendida y entregada a otro una cosa

ajena, si el vendedor adquiere despues del dominio de ells, se mirare al
comprador conic verdadero dueno desde la fecha de Ia tradician" "Por
339
consiguiente, si el vendedor la vendiera a otra persona despues de ad-

quiricio el dominio, subsistird el dominio de ella en el primer comprador".
Segundo requisito.
One el pago sea hecho por quien tenga capacidad de enajenar, es

decir, por quien tenga is aptitud legal: suficiente pare poder transferir
el dominio. Asi lo exige el inciso del articulo 1575, y no hay en elk
sino Ia aplicacion de las reglas generales consignadas en el titulo de la
tradition.
La tradiciOn no es valida sino cuando el tradente es capaz de trans-

ferir el dominio, cuando as capaz de disponer de Ia cosa objeto de Ia
obligaciOn. Si el pago de una obligaciOn en que se debe at dominio de
una cosa, se hace mediante la tradicien; si el pago consiste en la pres-
taciOn de lo que se debe, y si el dominio no lo puede transferir sino quien
sea capaz de enejenar, se comprende que este pago no puede ser valido,
sino cuando el que page tiene capacidad suficiente para transferir el do-
mink).
De ahi la persona que carece de esta capacidad, no pueda pager

sino cumpliendo con las formalidades que exige fa ley, caso en el cual
se encuentran, por ejemplo, las personas relativamente incapaces. Y si
se precede a ejecutar un pago fuera de los terminos sefialados por la ley,
este pago serfa rescindible, aerie nulo de nulidad relative. Por eso dice
el articulo 1575: "Tampoco es valid() el pago en que se debe transferir
Ia propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar".
En conformidad a los principios que ya se conocen, un pago he-

cho por quien no tiene capacidad de enajenar, puede vaiidarse por la
prescripciOn o por la ratificaciOn hecha por quien tiene esta facultad.
Si Wen el articulo 1575 exige que el pago en que se debe transferir

la propiedad no es valid sino en cuanto el que page es duefio de Ia
cosa pagada o Ia paga con el consentimiento del duefio y que, al mismo
tiempo, tenga Ia facultad de enajenar, hay un case de excepciOn contem-
piado en el incise final del mismo articulo 1575, en que el pago, no
obstante ser hecho por quien no es duefio o por quien no tiene la facul-
tad de enajenar, es vdlido. Ese caso de excepciOn se presenta cuando la
cosa pagada es fungible, y el acreedor Ia ha consumido do buena fe; en
tel caso se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era
duerio o no tuvo facultad de enajenar.
Dos circunstancias deben concurrir en el pago para que tenga
cation lo dispuesto en el inciso final del articulo 1575: "1f) que la cosa
se fungible: y que haya sido consumida de buena fe por el acreedor.
No baste la concurrencia de una sole de estas circunstancias: as menes-
ter que se presenten pruebas, porque si concurre una y no Ia otra, el
pago sera invalido y podria pedirse su nulidad. Y asi, si la cosa pagada
as fungible y el acreedor la consume de buena fe, ya el pago se veil-
darfa, adquiriendo el acreedor el dominio-de Ia cosa entregada.
340
A pesar de que el articulo 1575 habla aqui de cosa fungible, es

manifiesto que la expresien fungible la ha tornado el legislador en ese
sentido arnbiguo en que la tome) en el articulo 575.'En el case del ar-
ticulo 1575 el legislador se refiere a aquellas cosas que no prestan ser-
vicio o que no pueden usarse, segOn la naturaleza de las mismas, sine
consurniendose, destruyendose, y estas cosas son las cosas consumibtes,
porque las fungibles son aquellas que segOn la intenciOn de las partes,
tienen un mismo valor liberatorio. La expresidn consumibie esta toma-
da en el Cadigo en el sentido juridico de destrucciOn de las cosas, de
envie de las cosas at fin a que segtin su naturaleza esten destinadas.
Por ejemplo, se han vendido cien sacos de trigo a un molino pare con-
vertirios en harina; el page se ha hecho por quien no es duerio o por
quien no tiene facultad de enajenar; el motinero ha consurnido el trigo,
lo ha convertido en harina, ha hecho el consume de buena fe, igno-
rando que el tradente no era duerto o no tenia facultad de enajenar. Este
pago, no obstante ser hecho por una persona sin capacidad para ello,
es vend, porque han concurrido en el, los requisites que nos seriala
el incise final del articulo 1575.
Tercer requisite.
El Ultimo requisite que debe reunir el page en las obligaciones de

dar es que sea hecho con las solemnidades legales.
Desde el momento que el page se pace por la tradicien, es indis-

pensable que concurran en l los requisitos prescritos par la ley para la
vaiidez de este( acto Juridico, y es sabido que el articulo 679 dispone
que si Ia by exige solemnidades especlales para Ia enajenacifin, no se
transfiere el dominio sin ellas. Si el page debe efectuarse mediante la
tradiciOn, es !Ogle que ella deba realizarse con las solemnidades que la
by seriala de otra manera el page seria nub,
2. A (*.din debe hacerse el Pago
Es de enorme importancia determiner con toda precisiOn a quien

debe hacerse el pago, porque es sabido que el que paga mal paga dos
veces. La ley no dice esto en los terminus quo se acaban de enunciar,
pero ese es el principle que rige al art. 1577 del C. Civil. El deudor,
enhances, tiene un interes evidente y manifiesto en dotertninar a quien
debe efectuar el page, porque si el paga mai, habra ejecutado on pago
que no extingue la obligation, y puede verse compelido a ejecutarlo
por segunda vez a exigencies del acreedor, a quien, en realidad, debe
pager. El deudor, por consiguiente, es el (mice perjudicado con el pago
mal efectuado.
El pago, para que sea Bien hectic), debe hacerse, en primer ter-
mitic), at acreedor, puesto gm en su favor se contrajo la obligation:
pero no es necesario que el pago se haga personalmente al acreedor, que
en su materialidad sea la misma persona del acreedor que contrajo Ia
obligaelen la que melba el pago. El page debe hacerse a cualquiera (Ara
341
persona que tenga calidad jurfdica bastante para poder recibirlo a nom-
bre o en lugar del acreedor, como lo establece el articulo 1576, del
cual se desprende que el pago puede hacerse, en primer lugar, at acree-
dor; en segundo lugar a su representante, y en tercer lugar, at poseedor
del crddlto.
El articulo 1576 dice a este respecto: "Para que el pago sea valid
debe hacerse at acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entirnden todos
los que le hayan sucedido en el crddito, aun a titulo singular), o a la
persona que Ia ley o el Juez autoriceh a recibir por el, o a Ia persona
diputada por eI acreedor para el cobro". "El pago hectic) de buena fe
a Is persona que estaba entonces en posesiOn del crddito. es valid, aun-
que despuds aparezca que el crdito no le pertenecia".
A) Pago hecho at acreedor. Lo normal y lo corriente es que el

pago se haga at acreedor, entendiendose por acreedor pare este efecto no
solamente a la persona que contrajo Ia obligaci6n, no solamente at indi-
viduo mismo que contrat6 con el deudor, sino a todas aquellas perso-
nas que le sucedan en el crddito, sea a titulo singular o a titulo univer-
sal, sea por acto entre vivos, sea por sucesiOn en cause de muerte. El
heredero, el legatario, el cesionarlo del crddito, son las personas que re-
presentan at acreedor, y el pago efectuado a cualquiera de ellas extingue
is obligaciOn. El articulo 1576, at decir quidn se entiende por acree-
dor, dispone: "...todos los que le hayan sucedido en el credit, aun
a titulo singular". Con mayor razOn quedan incluidos en Ia expresiOn
acreedor los que le hayan sucedido a titulo universal, puesto que los
herederos, con arreglo at articulo 1097, representan Ia persona del tes-
tador pare sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
No obstante ser la regla general que el pago debe hacerse at acree-

dor en primer terrain, y que no es vdlido sino cuando se hace a Ia per-
sona que tiene calidad bastante pare recibir, y que esta persona es, en
primer lugar, el acreedor o quien sus derechos represents, hay casos, sin
embargo, en que el pago hecho at acreedor mismo que contrajo la obli.
gaci6n, es invelido y no extingue Ia obligaciOn. Asi sucede en los tres
casos que taxativamente enumera el articulo 1578. En esos tres casos.
por razones de diverse Indole y que luego senalaremos. el legislador ha
dispuesto que el pago hecho en esas circtinstanclas es nulo.
Los casos a que se refiere el articulo 1578, son los siguientes: 1'')
Cuando el acreedor no tiene Ia libre administraciOn de sus bienes, salvo
en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo at articulo
1688; 2?) Cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandado
retener su pago y Cuando se paga at deudor insolvente en fraude
de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.
Examinaremos separadamente estos tree casos.
342
TEOFUA DE LAS OBLIGACIONES
Primers excepciOn
Cuando el acreedor no tiene la libre administraciOn de sus bienes
Para poder recibir vAlidernente el pago es menester capacidad para

recibir, es menester tenor la Libre administraciOn de sus bienes; si el acre-
dor no tiene este libre administraci6n, el legislador considera quo es in-
conveniente pager a este persona, porque, lejos de redundar en an bene-
ficio las cosas que el pago contengan, ellas pueden ser gastadas o dilapi-
dadas. Por eso, el pago hecho a una mujer casada, a an pupilo, a un hijo
de familia, es nulo, fuera de aquellos casos en que la by reconoce
capacidad pare obrar sin la representaciOn de su curador o tutor, o en
general, de su representante legal.
El anico case en que el pago hecho a una persona que no tiene la

libre administraciOn de sus bienes, es vend, es si el deudor prueba que
to eosa pagoda se ha empleado en provecho del deudor; y come este
provecho, segtin el articulo 1578, debe probarse con arreglo al articulo
1688. el deudor quo ha paged, si quiere que se declare la validez de
su pago, deberii prober que el acreedor se ha hecho rues rico con el page.
se entendenS que se ha hecho alas rico, seg(in el articulo 1688, en
cuanto las cosas pagadas le hubieren sido necesarlas, o en cuanto las
cosas pagadas que no le hubieren silo necesarlas, subsistan y se quisiero
retenerlas.
En la disposiciOn del articulo 1688 no hay wino aplicaciOn de etre

principle general que domino en toda In legislaciOn civil, y el es de que
nadle puede enriquecerse a costa ajena. Si el acreedor incapaz que ha
recibido un pago y mediaate ese page ha obtenido un beneficio, si Ia
case pagada le ha sido necesarla, o si las cases le son Utiles, ha obtenido
un enriquecimiento, y si este individuo que se ha beneficiado con el
pago, pretende exigir un doble pago, obtendra un doble beneficio per
una sole obiigacin, per una solo cause, per an solo titulo, a expenses de
otro, y in ley no acepta que nadie puede enriquecerse sin cause.
Asi, si el dinero recibido en pago per el incapaz ha side gastado en

Is adquisicien de un fundo o en Ia extinciOn de una deuda, of page seria
\Wide; pare si el incapaz que no tiene to libre adniinistraci6n, recibo el
pago, y malgasta en el Juego el dinero recibido, en este case el deudor
habria hecho tri page nulo y tendria que hater uno nuevo.
Segundo excbpcian
"Si el juez le ha embargado la deuda o mended retener el page"

(Articulo 1578, N' 2t)
Homes visto que con arreglo a los articulos 2465 y 2469 todos los
bienes del deader seen raices o muebies, presentes o futures, corporales
o incorporales, quedan afectos al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen to que los autores ilaman "el derecho de prenda general
343
de los acreedores . En virtud de estos articulos los acreedores pueden

-
tomar todos los bienes del deudor, excepto los inembargables. pare ha-
cerse pago de sus creditos. Como dentro de esos bienes quedan compren
didos los creditos, y como las acciones que Ia ley da al acreedor son
de embargar o de tomar medidas precautorias en los bienes del deudor,
pueden los creditos ser objeto de embargo o de Ia medida precautoria.
El C. de P. Civil, en su articulo 280, en sus numeros 3? y 4" autoriza
al acreedor expresamente para pedir, como medidas precautorias, la
retencien de bienes determinados, o la prohibician de celcH-ar actos o
contratos sobre bienes tambin determinados; y el articulo 471 del
mismo Cedigo da autorizaciOn al acreedor para embargar diversos bie-
nes al deudor, dinero, otros bienes muebles, bienes raices y salarios y
pensiones.
A virtud de estas disposiciones legales, los creditos que el deudor

tenga contra otras personas pueden ser embargados en un juicio eje-
cutivo, a puede decretarse como medida precautoria la prohibicien de
celebrar actos o contratos con arreglo a la ley procesal. Decretado el
embargo o Is retenciOn, debere notificarse judicialmente este embargo
o esta retencien al deudor, y desde ese momenta, el pago deja de ser
veil& si se hace a este individuo.
Tres son los efectos que produce el embargo de un credit o Ia re.

tenciOn de su pago por orden del juez, a saber:
1) En primer lugar, el acreedor del credit embargado ya no lo

puede exigir; el deudor, por su parte, debe abstenerse de ejecutar ese
pago al acreedor, porque ha dejado de ser persona apta para recibirlo, y
aun ;Tres: como el credit ha dejado de ser exigible por parte del acree-
dor, si este pretendiera compeler judicialmente al deudor al pago de este
credit embargado o retenido, el deudor podria oponer la excepcian de
falta de exigibilidad de Ia deuda, excepciOn que tendria que ser acogida
por los tribunales, porque, segtin el articulo 681 del C. Civil, "se puede
pedir Ia tradiciOn de todo lo que se deba desde que no haya plazo pen-
diente para su pago; salvo que intervenga decreto Judicial en contrario".
Hay jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales en el sentido

de, que, cuando at credit ha sido embargado o retenido por odes del
juez, el deudor debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, y el
acreedor, por su parte, no puede exigir este pago. Puede consultarse a
este respecto Is Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos IV y V,
secciOn primera, pgina 341, en ambos tomos.
2') En segundo lugar, en conformidad al articulo 1661 no pue-

de el acreedor a quien se le ha embargado el credit o mandato retenei
su pago por el juez, oponer este credit, que ha sido embargado, en
compensacian a otro credit suyo en perjuicio del tercero que le ha
embargado el credit. Dice el articulo 1661: "La compensaciOn no pue-
de tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero". "Asi, embar-
gado un credit, no pods el deudor compensarlo, en perjuicio del em-
bargante, por ningUn credit suyo adquirido despues del embargo".
344
TEORIA DE LAS OBLIGACtONES
3 ) Por ultimo, el credit() embargado o cuyo page ha side men-

ded retener, se convierte en un objeto 'licit si se enajena, a virtud
del articulo 1464, 3".
Tercera excepcien
Por ultimo, es nulo el page hecho at deudor insolvente en fraude

de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, en conformidad
at NI? 3* del articulo 1578
Para quo tenga lugar este requisito del articulo 1578, N 3 9 , es

rnenester que concurran dos circunstancias: que el deudor este declarado
en concurso o en quiebra, y que el pago haya side hecho a el en fraude
de los acreedores en cuyo favor se ha abierto el concurso o declarado la
quiebra.
Abierto el concurso o declarada Ia quiebra se produce el desasi-

miento de los bienes del fallido, bienes que pasan at sit idle o sindicos,
-
quienes desde ese memento pasan a ser las tinicas personas que pueden
recibir validamente lo que at fallido se le adeuda, para garantia de los
acreedores. Si los terceros deudores que le adeudan algo at fallido, pro-
ceden a efectuarle el page, este page no es valid, porque este acreedor
que ha sido concursado o declarado en quiebra, no tiene capacidad legal
suficiente para recibir. Pero pare que el pago hecho at concursado sea
nulo, es menester que el deudor del concursado o fallido haya pagado
en fraude de los acreedores del concursado, es decir, conociendo el es-
tado de quiebra o concurso, o el mal estado de los negocios en que el
acreedor se encontraba.
Reuniendose las dos circunstancias anteriores, el page es nub a

virtud del N" 3" del articulo 1578, y los acreedores del concursado o
fallido tienen derecho a exigir del deudor de este un nuevo page.
B) Pago hecho at representante del acreedor
Es tambien valid el page hecho a tin representante del acreedor,

y esta facultad de Ia representaciOn para recibir el page puede emanar
de la ley, o del juez, o del acreedor. Por eso, se dice que el mandato
o representacien para recibir el page a nombre del acreedor puede ser
legal, judicial o voluntario.
Es legal cuando emana de la ley. Son representantes legates del

acreedor pare recibir el pago todas aquellas personas a quienes la ley
autoriza para ello: los tutores o curadores reciben validamente por sus
pupilos; los albaceas reciben validamente per la sucesidn cuando se
les ha conferido este cargo o cuando tienen la tenencia de bienes: el pa-
dre, el marido o el curador de la herencia yacente, reciben tambien
1. Lo cliche en este pima debe entenderse de acuerdo con Is actual Ley de Oulebras.
(Nets del Redactor).
345
darnente el pago por sus representados; los tesoreros fiscales reciben va ,
lidamente por el Fisco; los representantes de Ia personas juridicas, los

herederos provisorios del desaparecido, y en general todas las personas
que son representantes legales de otra reciben validamente a nombre de
sus representados.
El mandato es judicial cuando emana de una resoiucion judicial

Son manclatarios judiciales las personas autorizadas por el juez para
recibir el pago a nombre del acreedor. Tales son: los sindicos que el
juez nombre, los secuestres, los depositaries y, en general, todas las per-
sonas que por un motivo u otro nombre el juez para recibir el pago en
Inger del acreedor.
El articulo 1579 dispone respecto a esta materia: "Reciben legiti-

mamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los
albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencla de los bienes del
difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administraciOn
de los bienes de esta; los padres de familia por sus hijos en iguales ter-
minos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos
ptiblicos, por el Fisco o las respectivos comunidades o establecimientos:
y las dernas personas que por ley especial o decreto judicial esten auto-
rizadas para &to".
Finalmente, son mandatarios voluntaries aquellos que reciben a nom-

bre del acreedor, sea en virtud de la voluntad del acreedor, sea en virtud
de un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor.
Este mandato puede se expreso o Melte.
Cuando es expreso toma el nombre de diputaciOn. Puede definirse

por eso, la diputaciem como el mandato expreso para recibir el pago, o,
como dice el articulo 1576, para recibir el cobro.
La diputaclOn puede conferirse de tres maneras en conformldad al

articulo 1580 del C. Civil: 1?) por un poder general para la Hbre ad-
ministraciOn de todos los negocios del acreedor; 2?) par un poder es-
pecial pare Ia administraciOn del negocio o negocios en que quede corn-
prendido el pago; y 3?) por un simple mandato comunicado al deu-
dor. Dice el articulo 1580: "La diputaciOn pare recibir el pago puede
conferirse por poder general para Ia libre administracian de todos los
negoclos del acreedor, o por poder especial para la fibre administraciOn
del negocio o negocios en que esta comprendido el pago, o por un
simple mandato comunicado al deudor".
En el primer caso, cuando proviene de un poder general conferido

para la libre administraciOn de todos los negocios del acreedor, el di-
putado solo esta autorizado para cobrar el pago de las obligaciones que
queden comprendidas dentro del giro administrativo ordinario del man-
dante, porque el articulo 2133 del C. Civil dice que cuando a una per-
sona se le da la facultad de administraciOn, y en este caso es tal Is
346
facultad que el diputado tiene, no se entenderen comprendidas en

el mandato otras facultades que las indicadas en el articulo 2132, y se-
Om el articulo 2132, el poder pars la administracien de los bienes de
una persona no da facultad en cuanto a este respecto, sino para cobrar
y recibir las obligaciones que queden comprendidas dentro del giro or-
dined del mandato.
Dice el articulo 2133: "Cuando se da al mandatario la facultad

de cobrar del modo que mss conveniente le parezca, no por eso se en-
tendere autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni pars los
actos que exigen poderes o clausulas especiales". "Por Ia clausula de libre
administracidn se entendera solamente que el mandatario tiene la facul-
tad de ejecutar aquellos actos que las !eyes designan come autorizados
per cliche clausula".
Y el articulo 2132 dice al respecto: "El mandato no confiere natu-

ralmente al mandatario mss que of poder de efectuar los actos de ad-
ministracien; comp son pager las deudas y cobrar los creditos del man-
dante, perteneclendo unos y otros al giro administrative ordinarlo".
en su Incise final, agrega: "Para todos los actos que salgan de es-
tos limitos, necesitara de poder especial".
Cuando el poder o Ia facultad pare recibir el pago proviene de un

poder especial conferido pare la fibre administracien del negocio co ne-
gocios dentro de los cuales quede comprendido el page, se comprende
que el mandatario no puede cobrar sino aquellas obligaciones que eaten
relacionadas con el negocio o negocios en que este incluido el page.
Y por Ultimo, puede conferirse la diputacien por un simple man-

dato comunicado al deudor, manera frecuente y ordinaria de constituir
una diputacien para el page.
Puede ser diputado para el pago toda persona a quien el acreedor

confiera este cargo, aunque al tiempo de conferirselo no tenga la fibre
administracien de sus bienes ni sea capaz de tenerla. Lo dice el articulo
1581, en lo cue, no hay sine una aplicacien de ague! principio que tam-
bier) contiene el articulo 2128 del C. Civil, en orden a que pueden ser
mandatarios las personas relativamente incapaces, porque el mandatario
obra con la capacidad del mandante. El articulo 2128 establece expre.
samente que el mandato puede conferirse a on menor no habilitado de
edad o a una mujer casada, si bien en tal case, las relaciones juridicas
entre of mandatario para con of mandante y terceros, quedaran sujetas
a las reglas relatives a los menores y a las mujeres casadas.
El articulo (581 dispone: "Puede ser diputado pare of cobro y re-

cibir validamente el page, cualquiera persona a quien el acreedor cometa
este encargo, aunque al tiempo de conferirselo no tenga Ia administracien
de sus bienes ni sea capaz de tenerla".
347
continuar
ir atrs
1585, at contemplar estos casos: "...Y no puede prohibir el acreedor

que se haga el pago at tercero, a menos que antes de Ia prohibition haya
demandado en juicio at deudor, o que pruebe Justo motivo pare ello".
3 9 ) Tambien termina Ia diputaciOn en todos los casos on que la
persona diputada para el cobro se haga inhabit. Tales son los casos enu-
merados en el articulo 1586, cuando dice: "La persona diputada para
recibir se hace inhabil por Ia muerte civil, Ia dementia o Ia interdlccian,
por haber pasado a potestad de marido, par haber hecho cesiOn de bienes
o haberse trabado ejecuciOn en todos ellos; y en general por todas las
causas que hacen expirar un mandato".
C) Pago hecho at poseedor del credito
C) Tambien el pago es valid cuando se hace at poseedor del cre-

dito. El inciso final del articulo 1576 establece que "el pago hecho de
buena fe a la persona que estaba entonces en posesiOn del credito, es va-
lido, aunque despues aparezca que el credito no le pertenecfa".
Laulen es poseedor del credito en concepto del articulo 1576, inciso
final?
Es poseedor del credito pare el inciso final del articulo 1576, la per-
sona que, a pesar de no ser realmente el acreedor, tiene ante todos las
apar1encias de tat; es el acreedor aparente. el que aparece como acreedor
sin serlo. Asf como hay un heredero putativo, hay tambiOn un acreedor
putativo, con titulo colorado, hay un acreedor que tiene las aparienclas
de tai, que tiene un titulo que lo hace aparecer como acreedor y que en
realidad no es verdadero acreedor; el cesionarlo de un credito en virtud
de una cesiOn nula, serfa un poseedor de un credito, porque sl Wen ha
adquirido Ia posesiOn del credito por un acto jurfdico, ese acto juridic
no es valid, pero el poseedor tlene Ia posesiOn del credito mientras el
titulo no sea invalidado. El ejemplo clasico del poseedor del credito es
el del heredero putativo; un lndividuo ha obtenido Is posesian elective
de Ia herencia de Ia cual resulta mss tarde no ser heredero, sea porque
el testamento es revocado, sea porque hay otros herederos abintestato;
pero este lndividuo es poseedor de Is herencia y, por lo tanto, es posee-
dor del credito, puede %Inclement recibir el pago de lo que se to adeuda
a Ia sucesiOn.
De esto se desprende, entonces, que por poseedor del credito se en-
tiende para este efecto no el individuo que detenta materialmente el ti-
tulo en el cual consta Ia obligaciOn, sino que se atiende at aspecto jurf-
dico de la cuestiOn, at hecho de encontrarse en posesidn del derecho, y
sera poseedor del credit() no el que materialmente detenta el titulo en el
cual conste Ia obligaciOn, sino el que tlene las apariencias juridicas del
poseedor, el que inviste aparentemente la calidad de poder ejercitar los
derechos del acreedor.
Para que el pago hecho a este poseedor sea valid es menester que
reuna dos condiciones: 1?) que la persona a quien se hace el pago tenga
at tlempo de efectuarse, Ia calldad de poifeedor del credito, como results
350
de la expresiOn "entonces" que emplea el articulo 1576; y 2 9 ) que el

pago sea hecho de buena fe. El deudor ignora en absolute los med(os o
procedimlentos per los cuales el acreedor aparente ha Ilegado a entrar en
posesiOn del credito; el no ha tenido participaciOn ni ha intervenldo en
esos actos; el acreedor aparente se presenta ante sus ojos, como ante
los ojos de todo el mundo, coma verdadero acreedor. Es justo, entonces,
que la ley venga en amparo del deudor y in proteja, porque el ha pagado
al que aparentemente es pare todos el verdadero acreedor.
Pero si el deudor paga de mala fe, si conoce la verdadera situacidin

del poseedor del credito, el pago ya seria nulo y el deudor tendria quo
hacer un nuevo pago, este vez al verdadero acreedor.
No hay en este inciso final del articulo 1576 sino la aplicacidn de

un principio juridico que viene desde los primeros tiempos del Derecho
Romano, de que el error cornim constituye derecho, principio que tiene
mucha aplicaciOn en el Derecholico, sobre todo si un funcionario
pliblico ha sido mai nombrado; en el caso de un juez de tetras, por
ejemplo, cuyo nombrainiento se ha hecho ignorndose que no tenia las
calidades que senate la ley para ser tab. Los actos de estos funcionarios
priblicos son, a pesar de todo, vlidos, porque los terceros que ban corn-
parecido ante ellos lo han hecho en la creencia de que eras capaces en
el desemperio de sus cargos. El articulo 1576, inciso final, es una eon-
caciOn de este principio, como In es el articulo 122 del C. Civil, que
declare que produce efectos chilies el matrimonio putativo en casos de-
ter ni it; a dos,
Dentro del articulo 1576 no queda comprendidu el que ha Ilegado

a ser poseedor en virtud de un robo, de una falsificaoien, o de on hurt,
ri de cualquier acto detictuoso; y el pago hecho a estos poseedores no
es valido, salvo que haya habido negligencia de parte del acreedor. Selo
en rut caso el pago hecho al IadrOn seria valid y es el hecho at que pro-
se:ma tin Moto al portador, porque el titulo al portador se transfiere par
is simple entrega material de el y as reputed poseedor del credito la
persima que muestre el titulo; asi sucede con los bonos o con las accio-
nes de las sociedades anOnimas. Pero, salvo este caso de excepciOn, la
persona que se ha robed un credit() y aparece como acreedor en virtud
del acto delictuoso, no queda comprendida en los terminos del inciso
final del articulo 1576.
D) Page hectia a quien no tiene calidad bastante para recibir
Ye hemos visto quienes son las rinicas personas que estan facul-
tadas para recibir vlidamente of pago, y mientras tratndose del deudor,
la ley acepta como valid el pago efectuado por el o por cualqulera per-
sona en forma que el pago hecho aCin por un tercero extingue Is oblige-
cidn, no sucede lo mismo con el pago hecho al acreedor. El pago que no
se haga of acreedor o a su representante legitimo, o al poseedor del cre-
dito siempre que se haga de buena fe y aparezca despues que no le per-
tenecia, no es vaIido, a virtud de to dispuesto en el articulo 1577; y no
351
siendo valido, no extingue Ia obligaciOn, queda subsistente el credit y el

verdadero acreedor puede proceder a cobrarlo nuevamente, estando obli-
gado el deudor a efectuarlo, porque quien paga mal paga dos veces.
Pero sdlo por excepci6n es valido el pago hecho a quien no es acree-

dor o no tiene calidad bastante para recibir a nombre del acreedor, en los
dos casos que establece el mismo artfculo 1577, que son: 1) cuando el
acreedor con posterioridad to ratifica expresa o tecitamente, teniendo ca-
pacidad suficiente para hacer Ia ratificaciOn, en cuyo caso esta opera re-
troactivamente reputandose valido el pago desde el momento en que se
hizo; y 2?) cuando la persona a quien el pago se ha hecho liege a suceder
al acreedor en sus derechos, como si Ia persona a quien el pago se ha eje-
cutado liega a ser mas tarde heredero, Iegatario o cesionario del acreedor,
porque entonces Ilega a adquirir Ia calidad que to habilita para recibir el
pago. Dice el articulo 1577: "El pago hecho a una persona diverse de
,
las expresadas en el artfculo precedente es valido, si el acreedor lo ra-

tifica de un modo expreso o tacit, pudiendo legitimamente hacerlo; o
si el que ha recibido el pago sucede en el credito, como heredero del
acreedor, o bajo otro titulo cualquiera". "Cuando el pago hectic) a per
sona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirara como valido
.
desde el principlo".
3. Ddnde y cuando debe hacerse el Pago
Esto nos Ileva a estudiar el lugar y is apace del pago.
Lugar del pago
A) La determinaciOn del lugar en que el pago debe hacerse tiene

mucha importancia en la practice, porque de esta determinaciOn depende
Ia competencla del tribunal ante el cual el acreedor debe demander a su
deudor en todos aquellos casos en que este rehuse o resista cumplir su
obligaciOn.
Con arregio a los articulos 213 y 216 de la ley de OrganizaciOn y

Atribuciones de los Tribuneles, de 15 de Octubre de 1875, es juez corn-
petente para este efecto, el juez del lugar en donde debe efectuarse el
pago con arreglo a las disposiciones del C. Civil. Porque dice el artfculo
213, N 1: "Si la acciOn entabiada fuere inmuebie, seran competentes para
conocer del juicio, a elecclOn del demandante: 1?) el juez del lugar
donde debe cumplirse la obligaciOn, segim lo estabiecido en los articulos
1587, 1588 y 1589 del C. Civil".
El articulo 216 de Ia misma ley agrega: "Si Ia accien entablada fue-

re de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido por at ar-
ticulo 580 del C. Civil, sere competente para conocer del juicio el juez
del lugar donde debe cumplirse Ia oblIgacien, segen to establecido en
los articulos 1587, 1588 y 1589 del mismo COdigo".
352
La cornpetencia del Tribunal se determine entonces para los efec-

tos de que el acreedor puede demander a su deudor el cumplimiento de
la obligacin, por to dispuesto en los articulos 1587 a 1589 del C. Civil.
de estos articulos resulta que pare averiguar el lugar en que debe pa-
garse la obliged& hay que distinguir si se ha estipulado o no lugar en
at contrato.
Si se ha estipulado el lager en el contrato, el pago deberd hacerse

en el lugar senalado, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1587 del
C. Civil: "El pago deberd hacerse en el lugar designed por la convenclen".
Si no se ha estipulado en el contrato lugar pare el pago, hay que
distinguir si la obliged& es de especie o cuerpo cierto, o at es de cual-
quier otra clase.
Si la obliged& es de especie a cuerpo cierto, sea este mueble o in-
mueble. porque la ley no distingue, el pago debe hacerse en el lugar en
que existia el cuerpo cierto al tiempo del contrato. La ley presume que
si las partes no hen estipulado el lugar del pago, es porque hart entendido
que la obliged& debe pagarse en el lugar en que se encontraba la cosa
al tiempo de contratar, pero no en el lugar en que el contrato hue cele-
brado. Si la obliged& es de genera o de cualquiera otra naturaleza, el
pago deberd hacerse en el dornicillo del deudor. Por domicilio del deudor
se entiende la residencia en una parte determinada del territorio de la Re-
acompanada real o presuntivamente del animo de permanecer en
ells; y segtin to que dijimos at estudiar el domicilio, este este determine-
do por la divisiOn territorial denominada departamento. Luego no se
entiende por domicilio del deudor la case tat o cual del pueblo tal, slno
el departamento tal de tat provincia.
Dice el articulo 1588, que conternpla los dos casos a que me acabo
de ref etir: "Si no se ha estipulado lugar pare el pago y se trate de un
cuerpo cierto, se hard at pago en el lugar en que dicho cuerpo existia al
tiempo tie constituirse la obligacion". ''Pero si se trata de otra cosa, se
hard el pago en el domicilio del deudor"
a en clue domicilio del deudor debe cumplirse la obligacion? 4En
el que tenia el deudor at contratar a en el que tiene at pager?
El domicilio es el del Lugar en que estaba el deudor at tiempo de
contraer la obligaciOn, porque dice at articulo 1589: "Si hubiere mudado
de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracien del contrato y
el pago, se hard siempre este en el lugar en que sin esa mudanza corres-
ponderia, salvo que las partes dispongan de comim acuerdo otra cosa".
Luego la mudanza del domicilio entre el contrato y el cumplimlento de
la obligacion no influye en el pago, porque este debera hacerse siempre
en et lugar en que se contrajo la obligacion.
Epees del page
B) En cuanto a la epoca del pago, el pago debe hacerse inmediata-

I.-ciente, junto con contraerse la obligaciOn; a menos que la obligaciOn sea
353
a condiciOn o plazo, en cuyo caso no puede exigirse el pago sino vencida

Ia condiclem o at trmlno, sin perjuicIo que cuando Ia obliged& sea a
plazo, el deudor renuncie at plazo y pague antes, cuando esta modalidad
sea en su favor.
Vencido el plazo, la obligaciOn se pace exigible, y en el caso del N'

1 9 del artfculo 1551 del C. Civil at deudor queda constituido en mora
si no efect0a at pago.
Por lo que respects a los gastos del pago son ellos de cargo del deu-
dor; 61 debe hacer todo lo necesario pare satisfacer a su acreedor, pare
que is cosa se entregue en at tiempo y lugar convenidos. Estos son los
gastos necesarios pare pager, los indIspensables pare el cumplimiento de
la obligaclOn; pero los gastos posterlores at pago, los gastos de transpor-
to que at acreedor tenga que hacer pare Bever la cosa at lugar en que Is
necesita, corren a su cargo y no a cargo del deudor.
La regla de que los gastos que demande at cumplimiento del pago

son de cuenta del deudor, enunciada en at artfculo 1571, tiene tree excep-
clones: 1 1 ) cuando las partes hayan convenido otra cosa; cuando at
juez ordene otra cosa acerca de las costas Judiciales; y 3 1 ) cuando Ia ley
disponga otra cosa, como sucede, por ejemplo, en el caso del pago por
consignaciOn. Segtin el articulo 1604, "las expenses de toda oferta y
consignacidn validas saran a cargo del acreedor". De ahi que digs el
art. 1571: "Los gastos que ocasionare el pago serdn de cuenta del deu-
dor; sin perjuiclo de lo estiputado y de lo que el juez ordenare acerca
de las costas judiciales".
4.Como y en qu forma debe Pagarse
En cuanto a la forma en que debe pagarse, es decir, a la cosa que

debe darse en pago y a las condiciones en que Ia cosa pagada debe entre-
garse, hay dos reglas fundamentates que rigen toda eats materia, y son:
1') el pago debe hacerse con la misma cosa que se debe, esto es, debe
pagarse con is cosa que constituye el objeto de Is obligaciOn; y 21 at
pago debe hacerse totalmente y no por parciatidades.
1 1 ) La primers de estas reglas Ia anuncia el articulo 1569 cuando

dice que: "El pago se hard bajo todos respectos en conformidad at tenor
de be obligaciOn; sin perjulcto de lo que en casos especiates dispongan
las !eyes". "El acreedor no podre ser obligado a recibir otra cosa que la
que se le deba, ni sun a pretexto de ser igual o mayor valor Ia ofreclda".
La segunda de estas reglas Ia enuncia el artfculo 1591 en estos

minos: "El deudor no puede obligar at acreedor a que reciba por partes
to que se to deba, salvo at caso de convenciOn contraria;' y sin perjuicio
de lo que dlspongan las !eyes en casos especiales". El pago total de la deu-
da comprende at de los Internee a Indemnlzactones que se deban".
354
En virtud de la primera de estas reglas el page debe hacerse bajo

todos respectos en conformidad at tenor de la obligaciOn: es decir, debe
pagarse la cosa misma que se deba en los terminos que se ha convenido,
porque todo contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invali-
ded() sine por su consentimiento mutuo o pot causes legates.
Determiner en qu forma debe pagarse es una cuestiOn de hecho quo

la resuelven los jueces en cede case concrete y la interpretaciOn que a
este respecto hagan los jueces, come se dice en Ia ley procesal, es un
hecho de In cause que no podria ser modificado pot la Corte de Casacian
que este Ilamada solo a velar por la correcta oohed& de In ley. fArticu-
lo 958 C. P. Civil).
Consecuencia de este principle es que el acreedor no pueda ser obli-

gado a recibir una cosa distinta de la que se le deba, ni aim a pretexto de
ser igual o de mayor valor Ia ofrecida; y que el deudor tampoco pueda
ser obligado a entregar algo distinto de lo que adeuda. Lo dice expresa-
mente el incise 2 del articulo 1569.
Sin embargo, este refits del inciso 2 9 del articulo 1569 tiene dos ex-
cepciones; 1!) las obligaciones modeles, respecto de las cuales la ley au-
toriza el cumplimiento por equivalence; y 2 9 ) [as obligaciones facultatives.
Como el precepto en estudlo mire al simple interns individual de

las partes; y nun cuando le prohibe at deudor pager una cosa distinta de
la que debe at aUn a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida,
no hay ningtmn inconveniente para que si el acreedor lo quiere acepte en
pago una cosa distinta de is que el deudor debe pagarle, porque el ar-
ticulo 1569 no le prohibe al acreedor esta facultad. Habra en este case una
dad& en pago, porque la dad& en page no es otra case que entregar
en page de una obligaciOn una cosa distinta de la que se adeuda, daciOn
en page que en el fondo constituye una verdadera novaciOn por cambio
del objeto, como le veremos en el memento oportuno.
Aceptada Ia dacien per el acreedor, la obligacian se extingue y co-

me consecuencia de elle se extinguiran todos sus accesorios, todos sus
privllegios, prendas, fianzas e hipotecas constituidas pare garantizarla. El
articulo 2382 se ref iere especialmente a este situaciOn, y tratando de esta
materia en la fianza, dice expresamente: "Si el acreedor acepta volunta-
riamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto
del que este deudor estaba obligado a darle en page, queda irrevocable-
mente extingulda la fianza, aunque clespues sobrevenga evicciOn del ob-
jeto". Si la fianza se extingue, es porque In obliged& principal a la coal
Ia fianza accede se extingue tambien y la fianza debe seguir In suerte de
la obligaciOn principal.
Para determiner la cosa quo debe darse en page y el estado en que

dicha cosa debe entregarse, debemos estudiar separadamente las oblige-
clones que consisten en pager una cantidad de diner, las que tengan por
355
objeto una especie o cuerpo cierto, y aquellas en que se debe un genero,

porque las reglas aplicables at pago en estas tres clases de obligaciones
son muy distintas.
Al Si la obligaciOn consiste en pagar una cantidad de dinero, el deu-

dor Ia cumplire entregando Ia suma numerica enunciada en el contrato,
aunque pare el pago se requiem mayor cantidad de monedas que las quo
habrian sido necesarias, tomando en consideraciOn Ia epoca en que el
contrato se celebra; cualesquiera que sean las variaciones que Ia moneda
haya experimentado entre el momento del contrato y el dia del pago, esas
alteraciones quedan sin influencia en el monto de lo que el deudor debe
pagar, porque la obligaciOn del deudor se traduce en entregar Ia cantidad
numerica que enuncia el contrato; y es, entonces, at momento del pago al
que hay que atender y no al del contrato, pare averiguar mane-
(las debe dar en pago el deudor para cumplir su obligacidn.
Por eso, el deudor puede entregar monedas distintas de las quo exis-
tian al momenta de Ia celebracian del contrato, siempre que las monedas
que existan correspondan en su valor a la cantidad que el (louder debe
pagar. Esta es Ia regla que enuncia el articulo 2199 respecto del mutuo,
pero que es igualmente aplicable a toda obligacian quo consista en el
pago de una cantidad de dinero. Dice el articulo 2199: "Si se ha ores-
tado dinero solo se debe la suma numerica enunciada en el contrato".
"Pods darse una clase de monedas por otra, aun a pesar del mutuante,
siempre que las dos sumas se ajusten a Ia relacian establecida por Ia ley
entre las dos clases de moneda"... Si una persona debe mil pesos, de-
herd entregar tantas monedas cuantas sean necesarias, segim su valor le-
gal para completer la cantidad de mll pesos, cualqulera que haya sido el
valor que esas monedas hayan tenido at tiempo del contrato. Y asi, supon-
gamos que at tiempo de celebrarse el contrato Ia moneda de un peso valia
un peso, pero que posteriormente se dicta una ley que de a las monedas
que valian un peso, el valor de dos pesos. El deudor cumplira su obliga-
e'en entregando quinientas monedas de estas Oltimas, porque ellas tienen
el mismo valor que las mil que debia, sin que el acreedor le puede exigir
mil monedas de valor de dos pesos.
AplicactOn del mismo principle es el articulo 116 del G. de Comer-

cio que establece que "Si antes del vencimiento del plain fueren ex-
cluidas de Ia circulacian las piezas de monedas a que se ref iere Ia obit-
gacien, el pago se hard con las monedas corrientes at tiempo del cumpli-
miento del contrato, segtin el valor legal que estas tuvieren".
Establecido este principio, nos corresponde averiguar en clue clase

de moneda debe pagarse Ia obligacian que consiste en dinero .
Con arreglo a las leyes actualmente vigentes, el pago puede hacerse

indistintamente en monedas de oro o en billetes del Banco Central de
Chile. A virtud de los decretos leyes N 486 que creel el Banco Central
de Chile, y N? 606, que establecie el. tipo de las monedas en conformi-
dad at nuevo sistema monetario que iba a regir en el pais, la moneda que
356
actualmente rige en Chile es el peso ow de 6 peniques. Este moneda, se-

gtin el articulo 7 del decreto ley 606, tiene curse legal ilimitado y sirve
-
para solventar toda clase de obligaciones, pUblicas o privadas.
En conformidad at articulo 68 del decreto ley 486, que creel el

Banco Central de Chile, los billetes del Banco Central seran recibidos
la par y sin liroitacien alguna de cantidad en el page de impoestos y de
cualquiera otras obligaciones, asi pUblicas come privadas. virtud de
este mismo decreto ley queda limitada la facultad que tenia el gohierno
de Chile de emitir papel moneda, y se le dio al Banco Central el mono-
polio de is emission de hilletes durante sus 50 afros de existencia legal
que contempla el decreto ley 486 en su articulo 2?.
A virtud de estos dos decretos leyes que han estabiecido en Chile

la conversion metalica, las obligaciones que consisten en el pago de una
cantidad de dinero, deberan pagarse o podran pagarse en moneda de ore
en billetes del Banco Central, por lo que el acreedor no podra rehusar
el page que se le haga en billetes del Banco Central, porque el articulo 68
del decreto ley 486 dice que estos billetes "seren recibidos a la par y sin
limitacion alguna en cantidad en el pago de impuestos y de cualesquiera
otras obligaciones, asi ptiblicas come privadas". Tanto la moneda me-
talica de oro comp los billetes del Banco Central, tienen valor libera-
torte indefinido, es decir, pueden darse ilimitadamente en pago de abb.
gaciones: en otras palabras, la totalidad de una obligaciOn puede ser pa-
gada en billetes o en oro, sin que el acreedor puede rehusar el page.
No sucede lo misnto con la moneda de vellOn o divisionaria, que es

la moneda que nuestros cOdigos civil y de coercio denominan moneda
"menuda", y que es aquella cuyo valor real es inferior a su valor legal.
aquella que legalrnente represents un valor mayor que el valor intrinsece
del metal de que se compone; una de estas monedas puede valer legal.
mente an peso, peen si se va a vender come mercaderia el metal de quo
este compuesta, valdra seguramente veinte o treinta centavos.
Entre nosotros, y despues de la dictation de los decretos leyes

que me acabo de referir, son monedas de vellian o divisionarias, las de
plata y niquel. SegiIn el articulo 10 del decreto ley 606, hay cuatro tipos
de moneda de plata: de cinco pesos, o medio condor, de dos pesos, de
un peso y de medio peso. V segim el articulo 19 del decreto ley 606,
hay tres tipos de moneda de niquel: una de veinte centavos, otra de diez
centavos y otra de cinco centavos.
En conformidad al articulo 2199 del G. Civil, el acreedor no este

obligado a recibir en moneda menuda de plata o cobre sine haste el li
mite que las leyes especiales hayan fried o fijaren. Dice el articulo 21
en la segunda parte de su incise 2": "pore el mutuante no sera obligado
a recibir en plata menuda o cohre, sino haste el limite que leyes especia
les hayan flied o fijaren"
El limite serialado a este electo y al cuel elude el articulo 2199 wo

haste hace pocos meses el que senalaba el articulo 118 del C. de Co
mercio, articulo que hey dia este derogado por los articulos 14 y 19 del
357
decreto ley N' 606. El citado articulo 118 del C. de Comercio disponfa
que el acreedor no estaba obligado a recibir en pago alas de un 5 por
ciento en moneda menuda de plata, ni mas de un 1 por ciento en moneda
de cobre, entendiendose por moneda menuda de plata las piezas de veinte
centavos y las demas de menor valor.
Hoy dia, el limite a que se refiere el articulo 2199 del C. Civil lo
senala el decreto ley N? 606, en su articulo 14: "nadie estare obligado a
recibir en pago de obligaciones y en una sole vez mas de cincuenta pesos
en moneda de plata acunada en conformidad con esta ley". "Las mone-
das cortadas, perforadas, corroidas o deterioradas en cualesquiera forma,
perderan su caracter de moneda legal". Y agrega el articulo 19, inciso
final: "Nadie esta obligado a recibir en pago de obligaciones y en una
sofa vez, mas de cinco pesos en moneda de niquel".
La razen de ser de estas disposiciones legales que se acaban de citar
esta en que como esta moneda no tiene un valor real Igual al valor In-
trinseco de ellas, la by no qulere que el acreedor sea obligado a recibir
en pago una moneda que, en realidad, no corresponde at valor que re-
presenta, salvo que el acreedor consienta en recibirlas.
Hay, sin embargo, alguien que este obligado a recibir la moneda de
plata y de niquel en forma indefinida en pago de la totalidad de lo que
se le debe: el Fisco; y es muy razonable que asi sea. Dice el articulo 17
del decreto ley N 606: "El Fisco, sus dependencies y demes Instltucio-
nes palicas, los Ferrocarriles y otras empresas fiscales, y el Banco Cen-
tral de Chile, recibiran en pago de cualesqulera obligaciones, sin limits
de cantidad, las monedas de plata y niquel de peso legal. Y es *pc que
asi suceda, puesto que es el Fisco y el Banco Central quienes emiten estas
monedas y seria un absurdo que se negaran a recibirlas.
Como consecuencia del nuevo regimen monetario establecido recien- ,
temente en Ia Reptiblica, y como consecuencia de haberse establecido una

moneda legal de oro, ha cesado de ser obligatoria en el pals la recepciOn
de monedas extranjeras para el pago de obligaciones. El articulo 20 del
decreto ley 606 establece: ''Desde Ia promulgaciOn de Ia presente ley,
cesare de ser obligatoria Ia recepcidn de cualquiera moneda extranjera
en pago de deudas u otras obligaciones, salvo el caso de contrato cele-
brado de acuerdo con Ia ley de 1? de septiembre de 1892 y en que se
hubiere estipulado moneda especial"; a menos, naturatmente, que las
partes hayan convenido to contrario. Dice, por eso, el articulo 68 del
decreto ley que creel el Banco Central: "...no obstante, en contratos par-
ticulares se padre estipular el pago en cualquiera otra moneda".
Pueden, entonces, las partes convenir que el pago se haga en coal-
quiera clase de moneda, en una determinada. pueden excluir la moneda
chilena, pueden senalar una extranjera, etc., y en tal caso habra que ester
a lo que dispone el articulo 1569 del C. Civil.
B) Si la obligaclOn es de especle o cuerpo clerto, tiene lugar to dis-
puesto en el articulo 1590 del C. Civil, que no hace sino'repetir innece-
sariamente lo que ya el legislador habia consignado en los articulos 1547.
358
1550, 1672, 1677 y 1678. De este articulo 1590 se desprende que el cuer-
po cierto debe ser entregado en el estado en que se encuentre, porque
los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba son de cargo del acree
dor; de mode que todos los aumentos que el cuerpo cierto reciba entre
In celebracien del contrato y el pago aprovecharen al acreedor que nada
debera dar en compensacien; asi como todo deterioro o perdida que so-
brevenga fortuitamente durante ese interval deberen ser soportados por
el acreedor; y si se destruye fortuitamente todo el cuerpo cierto, se habre
extinguido fa obligacian. Pero si el cuerpo cierto cuya entrega se deba,
se deteriora o perece par hecho a culpa del deudor, o de las personas por
cuyos actos el responde, o sobreviene durante la more del deudor, dete-
rioros que no habrian sobrevenido si el cuerpo cierto hubiere estado
poder del acreedor, Ia situacien se modifica, y pare determiner los dere-
chos que entonces competen at acreedor, hay que distinguir si el deterio-
ro o perdida tiene o no importancia, o mejor dicho, cual es la magnitud
del deterioro.
Si la cosa se ha deteriorado en forma importante, si la perdida

deterioro es de importancia de manera que la cosa no quede ya en apti-
tudes de serle acreedor, este puede optar a su arbitrio entre pedir
la entrega de Ia cosa con indemnizacien de perjuicios, a Ia resolucien del
contrato, y no la rescisien como impropiamente dice el articulo 1590 en
su incise 2?, porque en tai caso la obligacien cesa como consecuencia
del incumplimiento de la obligacien contraida par el deudor.
SI el deterioro no es de importancia, si el deterloro de la cosa as in-

significante en atencien con el fin que el acreedor ande buscando, debera
recibir el page, eso si que el acreedor tiene en este caso derecho a exigir
la correspondiente indemnizacidn de periuicios.
Dice el articulo 1590: "Si la deuda es de cuerpo cierto debe el

acreedor recibirlo en el estado en que se halle, a menos que se haya de-
teriorado y los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor o de
las personas por quien este es responsable; o a menos que los deterioros
hayan sobrevenido despues que el deudor se ha constituido en more, y
no provengan de un case fortuito a que In case hubiese estado igualmente
expuesta en poder del acreedor". "En cualquiera de estas dos suposicio-
nes se puede pedir par el acreedor fa rescisien del contrato y la indemni-
zacien de perjuicios". "Si el deterioro ha sobrevenido antes de consti-
tuirse el deud)r en more, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por ( l uien no es responsable, es valid el pago de la cosa en el
estado en que se encuentre; pero el acreedor pods exigir que se le coda
Ia accien que tenga el deudor contra el tercero, autor del darro".
C) Si la obligacian es de genera rige el articulo 1509; el acreedor

no puede pedir deterrninadamente ningim individuo del genera determi-
ned, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del
genera con WI que sea de una calidad a lo menos mediana; por lo que el
deudor no puede obligar al acreedor a recibir una de calidad inferior, ni
at acreedor puede exigir una de calidad superior.
359
2 La segunda regla que rige este materia es Ia que dice relaciOn

con Ia indivisibilidad del pago. A este respecto cabe observer que Ia obli-
gacien se pagara en su totalidad, o parcialmente, segLin como las partes lo
hayan acordado. Si las partes nada han estipulado, el pago debe hacerse
totalmente y no por parcialidades, aun cuando Ia cosa debida sea divisi-
ble, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1591, que dice expresamente:
"El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por parte , lo que se
le deba, salvo el caso de convencien contraria; y sin perjuiciu de lo que
dispongan las leyes en casos especiales". (Incise 11.
La razen de ser de esta disposicien es que el acreedor tiene un cre-

dit a la totalidad de la cosa, credit que no puede ser fraccionado; y,
en seguida, la presunta 'menden de los contratantes: Ia ley cree que las
partes y principalmente eI acreedor, tienen interes en que Ia obligacien
se cum* de una sola vez, porque no es indiferente quo un page se
reciba de tine sola vez a que se recibr, en parcialidades
Consecuencialrnente con arreglo a este principio de Ia indivisibili-

dad del pago, el deudor debera, si quiere curnplir su obligacinn, pagar
integramente el capital. los intereses e indeninizacicines que se deban, a
virtud de lo dispuesto en el inciso 2? del articulo 1591.
Este principio del articulo 1591 de que la obligacien entre el deu-

dor y el acreedor, aunque recaiga sobre cosa divisible, deba cumplirse to-
talmente, tiene varies excepciones: 11 en primer lugar, Ia convencidn
de las partes que contempia el mismo articulo 1591, como en el caso de
los prestamos que hace Ia Caja de Crkilt Hipotecario, on que se estipula
en el mismo contrato que se pague por semestres; 2) en seguida, tene-
mos el caso de la sucesian hereditaria, con arreglo al articulo 1354: las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuo-
tas; 31 en tercer lugar, la compensacien que extingue las obligaciones
hasta concurrencia de Ia de menos valor, por el selo ministerio de la ley,
aun contra la voluntad de las partes, siempre naturalmente que sea ale-
gada; 41 puede senalarse como cuarta excepcien el beneficio de division:
cuando hay varies fiadores de un deudor principal, la ley autoriza al
acreedor para cobrar el total de Ia deuda a cualquiera de ellos, pero el fla-
dor demandado, siempre que no se haya obliged solidariamente, y la
obligacien no sea indivisible, puede oponer el beneficio de division, para
pagar solo la parte a cuota que en Ia deuda le corresponde (articulo
2367); 5) son tambien casos de excepciOn los contemplados en los ar-
ticulos 1619, N 2; 1625 y 1670 que estudiaremos en el momento
oportuno; 6 9 ) es tambien una excepciOn a esta regla, Ia sentencia judi-
cial, caso a que se refiere el articulo 1592, que dispone: "Si hay contro-
versia sobre Ia cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podre el juez
ordenar, mientras se decide la cuestiOn, el pago de Ia cantidad no dis-
putada"; por Ultimo, constituye otra excepcien, el precepto del ar-
ticulo 1593; "Si Ia obligacien es de pagar a plazos, se entenderti divldido
el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determine-
do Ia parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo".
360
Para que pueda hablarse de la indivisian del pago se requiere que

concurran estas dos circunstancias: 11 que haya un solo deudor y un
solo acreedor; y que la obliged& sea considerada aisladamente, y
no en considered& con las demas que puedan existir entre las mismas
partes.
Es menester, en primer termino, que haya un solo deudor y un solo

acreedor, porque si hay varies deudores o acreedores, Ia obliged& es
divisible entre todos elios a prorrata de sus cuotas, en conformidad a los
articulos 1511 y 1526: solo cabe hablar de page indivisible en presencia
de una obligaciOn en que no interviene sine un deudor y un acreedor. Y
en seguida, cuando se habla de la indivisien del pago, se refiere a que el
pago de cada obliged& separadamente considerada, se haga en el total,
y no a que todas las obligaciones que puedan existir entre el mismo
deudor y el mismo acreedor se hagan en conjunto. Per eso, dice el articulo
1594: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferen-
tes deudas, cede una de ellas puede ser satisfecha separadamente; y, per
consiguiente, el deudor de muchos antis de una pensian, renta o canon
no podre obligar al acreedor a recibir el page de on and, aunque no le
pague al mismo tiempo los otros".
5 .La Imputation del Pago
lmputar el page es atribuirlo a una deuda. La imputed& del page

podria definirse come la adjudication o atribuciOn del pago a una deuda;
o mas claramente habtando todavia, es la termination de Ia deuda que se
extingue con el page.
La imputed& del page presenta inters pare el deudor y pars el

acreedor porque no es indiferente ni a uno ni a otro cual deuda es la que
se va extinguir, ya que hay deudas que para el deudor o el acreedor son
Flies beneficiosas que otras, y otras mas onerosas que aquellas.
Para que pueda presentarse el probiema de la imputaclOn del page

se requiere que se reunan dos circunstancias, sin las cuales no es posi-
ble hablar de este materia: 1) que entre unos mismos, deudor y acreedor,
existan varies obligaciones de la misma naturaleza, o de una que produz-
ca intereses; y 21 que to que el deudor page no sea suficiente para ex-
tinguir todas las obligaciones.
Se comprende fecal-ciente la razOn de ser de estas circunstancias. Si

las obligaciones son de diverse naturaleza, si yo debo un caballo, un
tintero y un libro, no puede presentarse el problema de to imputed&
del page en el memento en que se vaya a pager, porque cuando se pague
el caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se esta cumpliendo la
obliged& de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultad
cuando el dewier entrega en page una cantidad suficiente pare extinguir
todas las obligaciones, porque entonces cesan todas ellas. Pero cuando
hay varies deudas y el page no da para cancelarlas todas, entonces sf que
se presenta el probiema de la imputed& del page; y ello es lo que re-
361
suelven los articulos 1595 y siguientes del C. Civil, de los cuales se des-
prende que la imputaciOn en los pagos Ia puede hacer, en primer !tiger el
deudor; en segundo el acreedor, y por Ultimo Ia ley.
Como el mss interesado en extinguir las obligaciones y en hacer

cesar su responsabilidad es el deudor, es a esta persona a quien Ia ley le
da el derecho de elegir a su arbitrio Ia deuda que quiera extinguir; por eso
dice el articulo 1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor impu-
tar el pago a Ia que elija.
Pero como el derecho del deudor por muy sagrado que sea, no puede
Ilegar a lesionar el del acreedor, que tambien es sagrado, esta facuitad del
deudor esta limitada cada vez que con Ia imputacidn pueda daiiarse el de-
recho del acreedor; y estas limitaciones son, en primer lugar, que In deu-
da devengue intereses, porque en ese caso no puede el deudor, sin el
consentimiento del acreedor, imputar el pago a capital y no a intereses,
porque si el deudor imputa el pago a capital y no a intereses, disminuye
el capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues los
intereses atrasados no devengan Intereses, a menos que se haya estipu-
lado. Por eso dice el articulo 1595: "Si se deben capital e intereses, el
pago se imputard primeramente a los intereses, salvo que el acreedor
consienta expresamente que se Impute al capital". "Si el acreedor otor-
ga carta de pago del capital, sin menclonar los intereses, se presumen
estas pagados".
La segunda limitaciOn tiene lugar cuando una de las deudas es a

plazo, en cuyo caso el deudor no puede Imputar el pago a la deuda aun
no vencida, porque eI acreedor no puede ser obligado a recibirlo antes
del plazo, a menos, naturalmente, qua el plazo se haya establecido en
favor del deudor, ya que entonces puede renunclarlo en cualquler mo-
mento. Pero si el plazo es a favor del acreedor, y este no acepta el pago
antes de vencido el plazo, no podrfa el deudor obligarlo a recibir.
Por ultimo, si el pago que el deudor hace es suficiente pare extin-

guir una de las obligaciones y no es suficiente para extinguir en su totali-
dad otra de las mismas, no puede el deudor Imputar el pago a Ia deuda
que es mayor que Ia cantidad del pago, porque serla obligar al acreedor
a recibir un pago parcial.
Si el deudor no hace Ia imputacian, corresponde hacerla al acreedor;

el acreedor en tal caso debere hacerla en la carta de pago, es decir, en
el recibo que debe dar; y hecha la imputaciOn por el acreedor en Ia carts
de pago, y si el deudor no reclama en el momento de recii)irla, no puede
posteriormente reclamar de la imputaciOn, a virtud de lo dispuesto en el
articulo 1596 que dice: "Si hay diferentes deudas, puede el derider impu-
tar el pago a Ia que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no po-
dr preferir Ia deuda no devengada a Ia que lo esta; y si el deudor no
imputa eI pago a ninguna en particular, el acreedor pod,* hacer Ia impu-
taclOn en In carta de pago; si el deudor In acepta, no le sera licito recla-
mar despues".
362
Si el deudor no ha hecho la imputed& ni tampoco Ia ha hecho el

acreedor, la pace la ley, y en tat caso la imputed& se lieva a efecto on
este forma: si la deuda devenga intereses, se imputare el pago a los into-
reses; si hay deudas vencidas y otras no vencidas, se imputara el page a
las vencidas; si todas esten vencidas y en Ia misma situacian, a Ia deuda
que el deudor eligiere. Dice el articulo 1597: "Si ninguna de las partes
ha imputado el pago, se preferire la deuda que al tiempo del pago estaba
devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este res-
pect, la deuda que el deudor eligiere".
En of caso de la sociedad hay una exception a estas reglas; el ar-

ticulo 2092 del C. Civil establece una regla especial para la imputed&
del pago en el caso que contempla. Dice este articulo: "Si un socio que
administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora
de la sociedad y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que re-
ciba en pago se imputaren a los dos creditos a prorrata, sin embargo de
cualquiera otra imputed& que haya hecho en la carte de pago, perju-
dicando a Ia sociedad". "V si en la carte de pago la imputed& no fuere
en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estard a Ia carte
de pago". "Las reglas anteriores se entenderan sin perjuicio del derecho
que tiene el deudor pare hater la imputacien".
La Prueba del Peg*
Para terminar lo relacionado con el pago efectivo hay que decir

unas cuantas palabras acerca de su prueba.
La prueba del page queda sometida a las reglas generates del De-
recho. Podra, en consecuencia, hacerse por todos los medios probatorios,
establecidos por la ley, a excepciOn de la prueba testimonial que no sera
admisible, salvo en los casos que senate el articulo 1711. cuando el pago
sea superior a doscientos pesos, en conformidad al articulo 1709 del C.
Civil.
Pero el C. Civil no oblige al acreedor a darle un recibo, o carte de

pago o finiquito at deudor; pero, si, discurre sabre la base de que el
deudor ha de exigir la carte de pago. El C. de Comercio en su articulo
119 autoriza expresamente al deudor pare exigir un recibo. Dispone este
articulo: "El deudor que page tiene derecho a exigir un recibo, y no
este obligado a contentarse con la devoluciOn o entrega del titulo de la
deuda". "El recibo prueba la liberacin de la deuda".
Como pare el deudor tiene much() interes poder coinprobar en el

momento oportuno Ia extinciOn de la obliged& mediante of page de Ia
misma, porque de otro mode estaria obliged a !lacer un segundo pago,
y como en muchas ocasiones no estara en situaciOn de procurarse el do-
cumento constitutivo de Ia prueba, la ley viene en su auxilio y con este
motivo ha establecido tres presunciones legates a favor del deudor que
alega el page.
363
La primera de estas presilociones es Ia del articulo 1595, inciso

"Si el acreedor otorga carte de pago del capital sin mencionar los inte-
reses, se presumen 6stos pagados"; regla que es analoga a la del articulo
2209, que dice: "Si se han establecido intereses y el mutuante ha dado
carte de pago por el capital, sin reserver expresamente los intereses, se
presumi ran pagados".
La segunda presunciOn es la del art. 1570: "En los pagos periO-

dicos Ia carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos hare
presumir los pagos de los anteriores periodos, siempre que hayan debido
efectuarse entre los mismos, acreedor y deudor". La ley presume que si
los tres 61timos periodos han sido pagados por el deudor, es porque los
anteriores tambien han sido. De ahi se desprende, entonces, que las cuen-
tas de pago de la luz, del agua potable, etc., basta con guarder los tres
Oltimos recibos, porque Ia presencia de ellos baste para que se presuma
que estn pagados los anteriores.
Finalmente, la tercera presunci6n as Ia del articulo 120 del C. de

Comercio, que es algo analoga a la anterior: "El finiquito de una cuenta
hard presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado
arregla sus cuentas en periodos fijos".
Todas estas presunclones son simplemente legates, en consecuencia

admiten prueba en contrario.
Y para terminar, una vez que el pago se ha efectuado con todos los
requisitos selialados, por las personas que pueden hacerlo y a la persona
del acreedor o a quien sus derechos represente, Ia obligaciOn se extingue
respecto de todos, con todos sus privilegios, prendas, hipotecas, fianzas,
etc., a menos que se haya producido un caso de subrogaciOn legal, porque
entonces la deuda queda subsistente a favor de la persona en cuyo favor
se hays operado.
El Pago por Consignacidn
Lo normal sera que el acreedor, cuando el deudor le ofrezca el pago

de lo que debe, se allane a recibirlo.
Pero bien puede suceder que por capricho, por male voluntad para
con el deudor o por cualquiera otra cause, el acreedor rehuse la recep-
ci6n del pago en el tiempo y lugar oportuno. Este situation no puede per-
judicar al deudor que tiene un Interes evidente en ejecutar el pago, por-
que mediante 61 hare cesar el curso de los intereses, se descargara del Gui-
ded y conservaciOn de Ia cosa, se exonerara de las consecuencias que
puedan sobrevenir de Is perdida o deterioro que pudieran serle impute-
Wes, o en otros casos, el deudor tendre interes evidente en canceler una
hipoteca o rescatar una prenda. En todas estas circunstanclas, la ley ha
autorizado al deudor pare Ilegar a obtener una situaciOn analoga a la que
le habria proporclonado el pago, si el acreedor lo hubiera recibido; y esa
situaciOn la obtiene el deudor por medio del pago por consignaciOn, para
364
el cual no es necesaria Ia voluntad del acreedor. De esto resulta, y asi lo

establece el articulo 1598, que el page es valid aun contra la voluntad
del acreedor; luego no se necesita pare la validez del pago por consig-
ned& el consentimiento del acreedor, porque si esta voluntad hubiera
side un requisite esencial para la validez del page, se comprende que en
los cases a que me he referido, no le seria posibie at deudor efectuar el
page.
Hay, pues, dos maneras de pagar validamente en Ia legislaciOn chi-

lena; hay dos pages que tienen la misma eficacia juridica en cuanto a la
extinct& de las obligaciones, el page efectivo y el page por consigna-
ciOn. Hay page real y efectivo cuando el acreedor consiente en recibir la
case que el deudor le debe, cuando concurren las voluntaries del deudor y
del acreedor pare extinguir la obligaciOn. Pero el page por consignaciOn,
que se hace contra Ia voluntad del acreedor, que no requiere Ia voluntad
de este suleto de la obligaciOn para que sea valid, tambien la extingue
y tambin produce los mismos efectos que el page real o efectivo.
Fuera de estas dos maneras de efectuar el page, no hay en Chile

otra manera de hacerlo validamente con la eficacia suficiente pare ex-
tinguir Ia obligaciOn; de donde se inhere que el deudor que quiere ex-
tinguir la obligacien, o page real o efectivarnente entregando Ia cosa
a su acreedor o legitimo representante, o page por consigned& cuan-
do el acreedor se niegue a recibir la cosa debida. Par eso, la Jurispru-
dencia de nuestros Tribuneles, con rare uniformidad, ha estabiecido
que cuaiquiera otro page no tiene la virtud de extinguir Ia obliged&
cuando el acreedor rehuse Ia recepcian de fa cosa que se debe. V asi,
un simple depOsito bancario a Ia orden del jlrez que conoce del litigio
en que el page se of rece, per mucha importancia comercial a practice
que ese depOsito pueda toner, y aunque represente Ia voluntad real y
efectiva, no extingue la obligaciOn, porque no es pago por consigna-
clew, A este respecto puede consultarse is sentencia que aparece en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome XVII, seed& primera, pa-
gina 117.
Puede pagar por consignacien, no soiamente el deader, sine toda

persona que pretende extinguir la obligaciOn, tanto porque el articulo
1599 no distingue acerca de la persona que puede pagar par consigne-
d& cuando el acreedor rehuse el page. cuanto porque ei articulo 1572
establece expresamente que puede pagar por el deudor cuaiquiera per-
sona sin su conocimiento y aun contra su voluntad, y aun a pesar del
acreedor, lo que esta indicando que en el concepto de la ley el tercero
que ofrece el pago al acreedor puede pagar de manera que hays entre
todas eilas la debida correspondencia y armonfa, estas disposiciones nos
estan indicando que este tercero, puede pagar por consignacidn.
Hechas las explicaciones anteriores podemos definir el pago per

consigned& come el que se hace contra la voluntad del acreedor cuan-
do despuas de habersele ofrecido la cosa debida, opusiera una negati-
ve inmotivada o no compareciera a recibirla, madiante el depOsito de
365
ARTURO AL.ESSANDRI RODRIGUEZ
esa misma cosa. con autorizaciOn judicial. en rnanos de una tercera per-
sona.
Para que proceda el pago por consignaciOn, seg& esto, y como dice
el articulo 1599, es menester que el acreedor repugne el pago. es decir
lo rechace o no comparezca a recibirlo en el lugar y tiempo uportunos,
y que tanto esta repugnancia como esta comparecencia, sea mmotivada,
esto es, que no tenga causas legates, que el acreedor no alegue algtin
fundament legal para repugnar el pago o no comparecer a recibirlo. Si
el deudor, por ejemplo, ofrece at acreedor un pago incompleto, o una
cosa distinta de Ia que se debe, o en lugar y tiempo distintos de los
convenidos, el acreedor tendria justo motivo para rechazar ese pago, y
at hacerlo ejercita un derecho que la ley le confiere, puesto que el den-
dor este obligado a pagar Ia cosa en el tiempo y lugar convenidos no
por parcialidades y Ia misma cosa que adeuda; casos todos estos en los
cuales hay un motivo legal y fundado para negarse a recibir la cosa.
Pero si el deudor no educe alguna causal reconocida por Ia ley,

la negative seria inmotivada, y en tat circunstancia el deudor que quie-
re liberarse de Ia obliged& debe proceder at pago por consignaciOn;
porque debe advertirse que la repugnancia o no comparecencia del acree-
dor a recibir Ia cosa, no purga Ia mora del deudor; el deudor cuya obli-
ged& esta vencida, no deja por eso de ester en mora, y si el deudor
se mantiene en ese estado sin hacer el pago por consignaciOn. continua
en mora por la sencilla razOn de que Ia ley le ha senalado un procedi-
miento para extinguir la obligaci6n: el pago por consignaciOn, y por-
que el rechazo del acreedor de no recibir el pago no es manera de purgar
la mora del deudor.
De Ia Oferta y Ia Consignaci6n
Puesto que el pago por consignee's& procede cuando el acreedor

repugna o no comparece a recibir la cosa debida, es menester en este pro-
cedimiento empezar por dejar constancia fehaciente de esta actitud del
acreedor; y. en seguida, de Ia intend& manifiesta del deudor de pro-
ceder a efectuar el pago y a desprenderse de Ia cosa que es materia de Ia
obligaciOn. Por eso, el procedimiento del pago por consignaci& se
compone de dos partes: la oferta y Ia consignaciOn. Cada una de estas
partes esta Ilamada a realizar uno de esos objetivos: Ia oferta, a dejar
constancia fehaciente del propOsito del deudor de pagar y de Ia nega-
tiva del acreedor a recibir el pago y la consignaciOn, del propOsito del
deudor de proceder a desprenderse de la cosa materia de la obligaci66.
I. La oferta
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta at acreedor

que este dispuesto a cumplir Ia obligaciOn y a poner Ia cbsa a su dIspo-
siciOn. El objetivo de Ia oferta es dejar constancia del rechazo del acree-
dor, es dejar constancia de Ia actitud o del estado de Einimo en quo el
366
TEOR1A DE LAS OBLIGACIOt'IES
acreedor se encuentra en presencia de la voluntad del deudor de cum-

plir su obligaclen.
La oferta en el Derecho puede ser real, y puede ser verbal o labial.
Es real cuando se hace mediante la presentaciOn real y elective de is cop-
se, come cuando yo debiendo el tintero a Juan le digo: "aqui tiene el
tintero".
La oferta es verbal o labial cuando existe en Ia declaracien que ha-
ce el deudor, de palabra o por escrito, de ester Ilano a cumplir su obli-
gaciOn en los terminos convenidos. El deudor que escribe una carte a
su acreedor y le dice "estoy Ilano a pager; indiqueme cuando y &Vide
debo pager". hace una oferta labial o verbal.
ICOrno debe ser la oferta en el C. Civil chileno? 1,Es necesaria
una oferta real o basta simplernente una oferta verbal o labial sin ne-
cesidad de que el deudor exhiba la cosa misma que se debe?
Se ha ensenado que Ia oferta debe ser real. En todos los textos de
Derecho chileno se habla come una verdad que no necesita demostra-
ciOn, que la oferta debe ser real. Esto misrno homes sostenido en afios
anteriores; pero debemos confesar haber flegado a convencernos que as
un error. mediante at estudlo de la historia fidedIgna del establecimien-
to de la ley.
En nuestra legislaciOn no as necesaria una oferta real; baste una
simple oferta verbal o labial, per lo que no es menester que Is cosa se lle-
ve materialmente al acreedor. Para pensar asi hay numerosisimas rezones.
En primer lugar, no hay ningtin articulo en todo el parrafo del page
por consignaciOn que exija que la oferta sea real; el Cedigo habla imi-
camente "de la oferta", sin ningUn otro aditamento, a diferencia de lo que
hace el Ccidigo frances que establece expresamente en cada uno de sus
articulos que is oferta debe ser real; y as por eso que los autores hence-
ses, en quienes se han inspired los expositores chilenos, dicen que Ia
oferta debe ser real necesariamente. El C. Civil chileno innove a este res-
pecto sobre el COdigo frances, y es sabido que en materia de requisites
para is validez de los actos juridicos, no hay otros que los qua Is hay ex-
presamente establece.
segundo lugar, Is disposicien del articulo 1600, N 9 5, consagra en
forma indubitable que la oferta no necesita ser real, porque no se exige
en forma alguna que el deudor ponga en manes del ministro de fe Is cosa
que es materia del page, Por at contrario, el N? 5? del articulo 1600 ordena
Cinicamente que el deudor ponga en manes del ministro de fe una minute
con especificaciem de lo que se debe, individualizando y serialando en la
mejor forma posible la cosa debida. Y se comprende que no tendria ob-
jeto ni razOn de ser que se especificara en una minute la cosa que se debe
si ells se ilevara materialmente al acreedor.
Cabe advertir que en los proyectos del C. Civil en que se habla de
oferta real, no existia el N? 5" del articulo 1600; y no existia por is semi-
llisima razn de que no era necesaria esa disposiciOn en on proyecto que
367
exigia la presentacin de Ia cosa. Suprimida la palabra "real" del proyecto

y modificado el sistema, fue necesarlo entonces el N 5 9 , del articulo 1600,
porque en defecto de la presentaciOn de Ia cosa, era menester dejar un
testimonio autorizado de la voluntad del deudor de pagar y cue! era la
cosa que se pagaba.
En tercer ternnno, cuando la oferta es real, ella es imposiblf! de prac
ticar respecto de inuchas cosas, coma los inmuebles, por ejen plo; y pre
cisamente el pago nor consignaciOn tiene lugar cuando at acreedor no
comparece a recibirla, lo que hace suponer que el acreedor no va a it
at fundo para que el deudor se lo entregue. Las leyes que ordenan una
oferta real, tienen necesariamente que considerar esta situaciOn, y la
consideran dictando reglas especiales para ese caso; asi sucede en at
COdigo frances en el coal esta especialmente reglamentado el pago
consignaciOn de ciertas especies o cuerpos ciertos que no pueden se/
objeto de una presentaciOn real y efectiva. Esta misma presentaciOn exis
tie en los proyectos de C Civil, porque aceptado at sistema de In pre
sentaciOn real, era necesario una reglamentaciOn especial para aquellas
cosas que como los inmuebles, no podrian acogerse a la regla general
Sin embargo, esa reglamentaciOn fue suprimida en el proyecto de C. Civil
finalmente, In historia fidedigna del establecimiento de la ley, es
una razOn mAs que abona nuestra tesis. En los primitivos proyectos de
C. Civil francs, y todos los articulos de los proyectos de COdigo que ha-
blaban del pago por consignackin, se referfan a Ia simple oferta real.
No contenian esos proyectos, por ser innecesaria, la regla del ri? 59 del
articulo 1600; pero, en camblo, contenian un precepto destinado a regla-
mentar la oferta en las obligaciones de especie o cuerpo cierto que por
su naturateza no podfan ser objeto de una oferta real. Posterformente
se innov6 sabre el sistema y ya en el proyecto inedito se suprimI6 Ia pa-
labra "real" y se del6 anicamente Ia expresiOn "oferta"; se agreg6 at ar-
Neuf 1600 del N 5 9 , que vino a suplir la exigencia de la presentation real,
y se suprimi6 el articulo destinado a reglamentar el pago por consignation
en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Todas estas modificaciones fundamentales que fueron expert mentan-
do los proyectos de C. Civil y que se notan en at actual COdigo que nos
rage, nos esten indicando que elias obedecieron a un plan premeditado y
preconcebido, y la consecuencia de todo esto fue que el redactor del C.
Civil, innove en esta materia.
Todos estos antecedentes legates, que pueden consultarse en los pro-
yectos de C. Civil, que figuran en las "Obras Completes", de don Andres
Bello, nos hacen Ilegar a Ia conclusiOn que nuestro COdigo no exige la
oferta real, at contrario de lo que sucede en at COdigo trances; y que as
un error aplicar a nuestro COdigo las doctrines de los autores franceses
Requisitos de Ia oferta
La oferta verbal que autoriza la legislation chilena, para que sea v-

(ida y cumpla las exigencies del caso, debe reunir los siguientes requi.
sitos: 1?) debe ser complete; 2?) no debe contener limitaciones; 3?) debe
368
TEORtA DE LAS O6LIGACIONES
ser hecha por una persona capaz de pagar al acreedor o a su representan-

te legal capaz de recibir; 4 9 ) debe ser hecha en el lugar debido; y 5)
debe hacerse con las formalidades legales.
Que sea complete quiere decir que comprenda la totalidad de lo
que se deba, el capital, los intereses y las indemnizaciones, si hay lugar
a ellas; porque sabemos que of acreedor no este obliged a recibir un
pago parcial, y que el page total de una deuda comprende no sale el
capital, sine que los intereses y las indemnizaciones a que haya lugar.
due este exenta de limitaciones quiere decir que la obligacien este
vencida y que la oferta se haga bajo ninguna modalidad. No se consi-
ders, naturalmente, Ia exigencia del deudor de que se le devuelva la
cosa dada en prenda, que se le cancele la hipoteca que garantiza fa obit-
gaciOn, a que se levante la fianza.
due sea hecha por persona capaz de pagar al acreedor o a su legi-
time representante capaz de recibir, significa que eI pago debe hacerse
entre personas capaces, porque el objeto del page por consignaclen es
extinguir la obligacien, y ya hemos vista que la obliged& no se ex-
tingue per el page sine cuando se as capaz de recibir y se es capaz de
pagar.
Oue la oferta se haga en el lugar debido significa que se ofrezca Ia
cosa en el lugar en que se debe cumplir la obligacien.
Y que se haga con las formalidades legales quiere deck que se lie-
nen las exigencies prescritas en los Nos. 5?, 6? y 7 del articulo 1600,
exigencies destinadas a dejar constancia fehaciente del ofrecimiento del
deudor y del rechazo del acreedor.
Dice el art. 1600 del C. Civil: "La consignaciem debe ser precediria
de oferta, y para que In of erta sea valida, retinira las circunstancias que
siguen: 19 "Que sea hecha por una persona capaz de pagar"; 2') "Clue
sea hecha al acreedor, siendo este capaz de recibir el pago a a su legiti-
rno representante; 3) "Due si In obligaciOn es a plaza o bajo condiciein
suspensiva, haya expirado el plaza o se haya cumplido In condicien":
"Due se ofrezca ejecutar el page en el Lugar debido"; "due el deudor
ponga en manes de un ministro de fe una minute de lo que debe, con
los intereses vencidos, si los hubiere, y los demas cargos liquidos; com-
prendiendo en ella una descripciOn individual de la case ofrecida, y su-
pliendose en caso necesario, la falta de ministro de fe par el subdelegado
o inspector del Lugar en que debe hacerse"; 6 1 ) "Oue at ministro de fe o
subdelegado o inspector en su case extienda el acta de la oferta, co-
piando en ella Ia antedicha minute"; 7) "Due el acta de la oferta exprese
la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro In ha
firmed, rehusado firrnarla, o declarando no saber ono poder firmer".
H. La consignaciOn
to consignacifin, como dice el articulo 1599 del C. Civil, "es el de-
pasita de Ia cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia a no
comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesa-
369
ARTURO ALESSANORI ROORIGUEZ
rias, en manos de una tercera persona". Asi como la oferta tiene por ob-
jeto dejar constancia fehaciente de Ia voluntad o declared& del deudor
de pagar y de la manifested& del prop6sito de este de desprenderse d"
Ia cosa en favor del acreedor, Ia consigned& tiene por objeto Ilevar a la
practice este ofrecimiento que hace el deudor, sacando la cosa del patri-
monio del deudor y ponerlo en manos de una tercera persona a la dispo-
sici& del acreedor. Por eso, Ia consigned& es siempre posterior a Ia
oferta, porque no se hace sino una vez que se haya realized Ia oferta
y el acreedor haya rechazado el pago. El art. 1600, es terminante a este
repecto; comienza en esta forma: "La consigned& debe ser precedida
de oferta".
Procedimiento del Pago por Consignacidn
Sefialadas las dos partes de que se compone el pago por consigna-

clon, debemos, para formarnos un concepto cabal de lo que es este pro-
cedimiento, sefialar Ia manera como precticamente se page por consigna-
Glen, y para ello debe empezarse por advertir que este procedimiento es
sumamente largo, engorroso y dificil.
El procedimiento es diverso seg& que el acreedor este presente o

este ausente del lugar en que debe hacerse el pago.
Primer caso
El acreedor este presente en el lugar del pago.
Este regido este caso por los articulos 1600 y 1602.
Una vez que Ia obliged& se ha hecho exigible por haberse cum-

plido Ia condici6n o por haber vencido el plazo, y una vez que el deu-
dor se ha cerclorado de que el acreedor no este dispuesto a recibir el
pago de la cosa debida, debere el deudor, siempre que sea capaz de pa-
gar, efectuar Ia oferta de que trata el articulo 1600, en el lugar en que
Ia obliged& debe cumplirse, segen las disposiciones ya setialadas.
Llenadas estas exigencias de la capacidad del deudor y del acree-

dor, del lugar convenido, de Ia exigibilldad de la obligacien, el deu-
dor se presentare ante el juez letrado en lo civil que corresponds, 0 al
hubiere varios ante el turno o ante la Corte de Apelaciones respective
para que le designe el juzgado que de esta materia debe conocer a fin
de evitar cualquiera diflcultad, porque en conformidad a las (eyes vi-
gentes, en las ciudades o aslentos de Corte en que haya mss de un juz-
gado en lo civil, todas las solicitudes deberan presentarse ante el presl-
dente de Ia Corte de Apelaciones, para que este designe el tribunal que
debe conocer Ia cause.
Determined el tribunal ante el cual corresponds ,pacer Ia presen-

taciOn, ocurrire el deudor pidlendo que se haga Ia oferta a su acreedor,
peticien que debere it acompanada de Is minuta a que se refiere el N 9
370
continuer
ir atrs
Si el acreedor no comparece a la consignation, se procede a efec-

tuarla en la misma forma que en el caso anterior, por un ministro de
fe, quien levantard acta de ells, y terminada la operacian, se notificarj
por tercera vez al acreedor con intimation de que reciba la cosa con-
signada, terminando con esto el procedimiento del pago por consigna-
cien, fart. 1602, inciso final).
Puede suceder que el acreedor reciarne o proteste de que se este

hacienda el pago por consignation, que formule incidentes para que
el pago no siga adelante. Nuestros jueces desgraciadamente acogen es-
tas peticiones; en todo caso las tramitan; pero es menester que los
jueces innoven sabre esto, porque de otro modo ello importa un descono-
cimiento de nuestra legislaciOn. La ley, comp se ha visto, en ningUn caso
ha autorizado al acreedor pare que proteste del pago por consignacien;
ni siqulora ha reglamentado Ia posibilidad de que el acreedor protests;
y hay todavia una razen de sentido comOn para pensar ash ,por clue se
esta pagando por consignacian? Porque el acreedor no quiere recibir el
pago, y se comprende fcilmente que si Ia ley hubiera autorizado al
acreedor pare protester u oponerse del page que se estd hacienda, se ha-
bria dejado nuevamente al capricho del acreedor la posibilidad de hacer
o no hacer el pago. No as posibie, entonces, que se vuelva otra vez a
aceptar un procedimiento destined a impedir que el deudor ejecute el
page. El acreedor podrd impugner el page en otro juiclo distinto, pero
no puede entorpecer el procedimiento del pago por consignaciOn,
procedimiento que se acaba de indicar sufre algunas modifica-

ciones tratdndose de una obliqaciOn de eager una cantidad de dinero
nue el deudor quisiera consigner en areas fiscales, caso especialmente
contemolado en los incisos 2', de los articulos 1601 y 1602.
Si se trata de obligaciones que consisten en el nag de una can-

tided do dinero y el deudor quisiere consignarla en arcas fiscales, las
cosas sigtren sir torso natural fiesta el momenta que ha terminado la
oferta. Pero una vez practicada Ia oferta, no sera necesario en este ca-
so que el juez autorice la consignacien ni designe la persona en quien
deha hacerse, porque terminada la oferta por el acta a que me he re-
ferido, el deudor depositard, en la respective tesoreria fiscal el valor de
lo adeudado, sin necesidad de autorizaciOn judicial y sin necesidad que
se levante el acta de la consignaciOn, porque bastard pare este efecto
el recibo o certificado que de el tesorero fiscal de haberse depositado el
dinero en areas fiscales.
Como se ye, el procedimiento se simplifica aqui considerabiemen-

te, porque no existe la consignacian autorizada por el juez ni el acta
que el ministro de fe debe levantar en la consignacidn.
El articulo 1601, dice en su inciso 2?: "Pero si la cosa ofrecida

fuere una cantidad de dinero, y el deudor quisiere consignarla en ar
cas pUblicas, no sera necesaria la autorizacian judicial". Y agrega el art.
1602, en su inciso 2: "En case del Incise 2 9 del articulo precedents
bastard el certificado del jefe de la oficina en que se consigne el dinero"
373
ARTURO ALESSAND RI RODRIGUEZ
Segundo caso
El acreedor este ausente del 'tiger en que dehe hacerse el pago.
Para que tenga aplicaciOn este articulo es menester que el acree-

dor este ausente del lugar en que el pago debe efectuarse, que no se
encuentre alli ni tenga legitimo representante. Un acreedor que se ocul-
ta este presente en el lugar del pago y se procede entonces en la forma
que el C. de P. Civil, senala para aquellos casos en que la persona se
esconde o se oculta. Una persona que tenga mandatario o curador de
ausentes, tampoco este ausente del lugar del pago, porque tiene alit le-
gitimo representante y este procedimiento se aplica cuando el acreedor
no tiene legitimo representante.
A este respecto el art. 1603 dice: "Si el acreedor se hallare ausen-

te del lugar que deba hacerse el pago, y no tuviere alli legitimo re-
presentante, tendran lugar las disposiciones de los n6meros 1, 3 y 4
del art. 1600", (inciso 1 9 ) esto es, la oferta debe hacerse por una per-
sona capaz de pagar; Ia obligaciOn debe ser de plazo vencido, o si es
condicional, debe haberse cumplido la condiciOn; y finalmente, el pago
debe ofrecerse en el lugar debido. en cafe forma se hace la oferta en
este caso?
La oferta se hace ante el juez, de tat manera que el ofrecimiento

de pager va dirigido directamente al juez que va a intervenir en el pa-
go por consIgnacien, en razOn de no encontrarse el acreedor en et lu-
gar en que debe hacerse el pago y de no tener alli legitimo representan-
te. La presented& respective Ira aconipafiada de Ia minuta de que ha-
bia el art. 1600, IV' 5, y en el mismo escrIto se ofrecere informed&
sumaria de testigos con el objeto de acreditar que el acreedor no este
en el lugar del pago ni tiene legitimo representante. Recibida la infer-
maci6n y estimada suficiente por el tribunal respectivo, ordenara este
que la minuta se incorpore a los autos, autorizara Is consigned& y de-
signore Ia persona en cuyo poder deba depositarse la cosa; en segui-
da, se procede a hacer la consigned& per un ministro de fe, quien le-
vented' un acta de todo lo obrado, acta que debe ponerse en conoci-
miento del defensor de ausentes.
Si la obligaciOn consistiera en el pago de una cantidad de dinero y

el deudor quisiere consignarlo en areas fiscales, el procedimiento es iden-
tico al que acabo de indicar haste el momento en que el juez autoriza
la consignaciOn; as decir, recibida la informed& destinada a acreditar
Ia ausencia del acreedor del lugar del pago y el hecho de no toner alli
legitimo representante. at juez ordenara la incorporaciOn de is minuta,
a que se refiere el art 1600, en los autos y ordenara Ia consignaciOn,
pato se omitire la designaciOn de Ia persona en quien la consignacien
debe hacerse, porque en este caso, autorizada la consignacien, se procede
a depositar el dinero en las areas del Estado, y se omitira tamblen el ac-
ta que debe levantar el ministro de fe, porque es suficiente el certificado
o reclbo del tesorero fiscal. Una vez hecho el depOsito en tesorerfa, que-
374
darer hecha la consignaciOn, pero sera necesario tambien notificar el

depasito o mejor la consigned& al defensor de ausentes. El art. 1603
que reglamenta esta materia, dice: "Si el acreedor se hallare ausente del
lager en que deba hacerse el pago, y no tuviere alli legitimo represen-
tante. tendrdn lugar las disposiciones de los Nos. 1, 3 y 4 del art.
1600". "La oferta se hard ante el juez; el coal, recibida informed&
de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que le represente,
incorporard en los autos la minuta de que habla en N? 5? de dicho ar-
ticulo, autorizard la consignaciOn, y designard la persona en cuyo po-
der debe hacerse; pero se omitird este designed& si la cosa ofrecida
fuere una cantidad de dinero, y el deudor prefiere depositarla en las
areas del Estado". "Se extenderd diligencia de la consigned& por
ministro de fe, pero en el case del incise 2 del art. 1602, bastard agregar
a los autos el certificado que alli se expresa". "Se notificard Ia consig-
ned& at defensor de ausentes".
Note. En algunas ediciones del C. Civil existe on error en el in-
cise 1 del art. 1603: la cita del N 2 del art. 1600 esta de [rids, porque
no existe en Ia ediciOn autentica del COdigo; la referencia es Cinicamery
te a los naneros 1?, y 3 y 4?.
Efeetos del Page por Consignacidn
SI Ia consigned& ha cumplido con todos los requisites legates,

ester es, si es vdlida, produce los efectos que senala el art. 1605; por
lo que si se omi te cualquiera de los trmites de los arts. anteriores, la
consigned& no seria vAlida y no produciria ningtin efecto legal; su
mist& acarrearia la nulidad absolute del page, nulidad que se tra-
ducirfa en la ineficacia del page por consignaciOn. Se trate aqui de for-
malidades prescritas por la ley y so ornisiOn acarrea nulidad absolute.
En cambio, et page que se haya hecho con sujecidn estricta a las dis-
posiciones legates que se han indicado, en que se hayan ilenado to-
des las exigencies de fa ley, importa on page por consigned& valid,
y por eso el art. 1605, al determiner los efectos del pago por consig,
naciOn, habla de Ia consignaclOrt vdlida, y se entiende por tat la con
signed& que se haya sujetado a las disposiciones de los arts. 1600.
1601, 1602 y 1603.
El pago per consigned& v6liclamente ejecutado no es, en reali-
dad, on verdadero pago, y no to es porque of page es on acto juridico
que supone el concurso de las voluntaries del deudor que page y del
acreedor que recibe. Pero eso no obsta pare que In ley lo considere co-
mo pago y pare que !a consigned& produzca los mlsrnos efectos que
produce el pago elective. Por eso, el pago de una obliged& de dar
que tiene per objeto la transferencia del dominio de Ia cosa debida, no
transfiere per sc solo el dominio de Ia cosa al acreedor, porque para
adquirir el dominio, es menester el concurso de la voluntad del adqui-
rente.
Pero ello no obsta para que el page per consigned& equivalga at
page elective, y de Off que produzca los sigulentes efectos: 1) ex-
375
tingue la obligaciOn; 2) hace cesar el curso de los intereses si Ia oblige-

ciOn los produce; y 3) exime y releva al deudor del cuidado y conger-
vaci6n de Ia case, exoner6ndolo de los riesgos de la cosa antes de ser
recibida por el acreedor en los casos en que los riesgos sean de cargo
del deudor.
Estos son los efectos que el art. 1605, atribuye al pago por con-
signaciOn. Todos ellos comienzan a correr desde el die en que se hace
la consignaciOn, y no desde el dia en que se hace Ia oferta; con lo cual
puso ten min el C. Civil a la discusiOn que existia respecto a Ia fecha
-
en que se producen los efectos del pago, porque mientras unos los atri-
buian at dia de Ia oferta, otros los abribuian al dia de Ia consignaciOn.
Dice at art. 1605: "El efecto de Is consignaciOn vlida es extinguir

Ia obligaclen, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del
peligro de Ia cosa at deudor; todo ello desde el die de Ia consignaciOn".
Efectuada Ia consignaciOn de Ia cosa con arreglo a las disposicio-

nes que acabamos de vet , tpuede el deudor retirar la cosa consignada?
.
Para ello hay que contemplar dos situaciones previstas respectiva-

mente en los arts. 1606 y 1607: en primer lugar, cuando el acreedor
ha aceptado Ia consignaciOn o el pago ha sido declarado suficiente por
sentencia pasada en autorldad de cosa Juzgada; y en segundo lugar,
cuando no ha concurrido ninguna de estas circunstancias, esto es el
acreedor no ha aceptado la consignaciOn o no se ha dictado tampoco
sentencia que declare suficiente Is consignaciOn, sentencia que hays pa-
sado en autoridad de cosa juzgada.
En este Ultimo caso, cuando el acreedor no ha aceptado la con-

signaciOn no se ha dictado sentencia que haya declarado suficlente el
pago, sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, tiene lunar lo dis-
puesto en el art. 1606. Como en este caso no se ha producido toda-
via el concurso de las voluntades del deudor y del acreedor, indispen-
sable para que la cosa consignada ease a manos del acreedor y sea ad-
quirida por el, porque nadie puede adquirir el dominio sin su consen-
timiento, sin su voluntad, Ia consignaciOn es solamente un acto unila-
teral en el coal ha jugado su rol Onicamente la voluntad del deudor, si
bien se halla en manos de una tercera persona a disposiciOn del acree-
dor, pertenece todavia al deudor: por eso. este puede arrepentirse de
Ia consignaciOn que ha hecho y puede retirar Ia cosa, y retirada Ia co-
sa, dice el art. 1606: "Se mirard como de ningtin valor y efecto respec-
to del consignante y de sus codeudores y fiadores ; es decir, las co-
-
sas pasan como si no hubiera habido consignacien En consecuencia, los

intereses siguen corriendo, la obligaciOn subsiste y las cocas continOan
en Ia misma situaclOn.
Si Ia consignaciOn ha sido aceptada por el acreedor o si se ha dictado

sentencia ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada que declare
suficiente la consignaciOn, tiene lugar to dispuesto en art. 1607, y Ia
376
sentencia a que este articulo elude, es incuestionahlemente aquae que

se produce sobre el valor o eficacia del pago por consignaciOn.
Producida esta situacien, ya no podria el deudor retirar la con-
signaciOn por su sola voluntad en este caso, porque se ha producido el
concurso real de las voluntades del deudor y del acreedor; y en el ca-
w de la sentencia pasada en autoridad de case juzgada, porque Ia ley
supone que la aceptacidn del pago per sentencla judicial produce ya una
situacien inamovible, ha creed un derecho a favor del acreedor que
no puede ser modificado sin la voluntad de 61. Para que el deudor pue-
de retirar la cosa debe consulter el interes del acreedor, debe concu-
rrir su voluntad real o presunta, hay que pedirle su consentimiento; pe-
ro coma aqui se trate de alga que mire al simple interes individual, y
coma pueden renunciarse los derechos conferidos por la ley con tal
que solo miren at interes individual del renunciante y que no este prohi-
bida su renuncia, no se ye inconveniente alguno para que se deje sin
efecto la consignaciOn y el acreedor puede autorizar at deudor pare re-
tirar Ia cosa.
Pero este acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor no
puede terser is eficacia juridica suficiente para hacer revivir alga que se
ha muerto, y por eso, urea vez retirada Ia consignaciOn par el acuerdo de
as voluntades del acreedor y del deudor, la obliged& se mira coma una
nueva obligaciOn; la anterior ha quedado extinguida, los fiadores, re-
levados de su confianza, las hipotecas canceladas; las prendas extingui-
das, los privilegios caducados. La ley presume una nueva obligacidn, dis-
tinta de la anterior, que ha venido a ocupar el Lugar de este. Hay una
verdadera novaciOn per cambio de objetn de la obligation. A este res-
pecto, et art. 1607. dispone: "Guando Ia ()bilged& ha sido irrevocable
mente extinguida, padre todavia retirarse lit consigned& si el acreedor
consiente en ello. Pero on este caso, fa obliged& se mirard como del to-
do nueva; los codeudores y fiadores permaneceran exentos de elle: y el
acreedor no conserver 6 los privilegios o hipotecas de su credit primiti-
-
vo. Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas preceden-

tes, se inscribiran de nuevo, y su fecha sere la del dia de la nueva ins-
cripcien".
Los gastos que demande el pago par consignacien velidamente efec-
tuado, son de cargo del acreedor, consecuencia lOgice de su actitud. Por
eso dice el art. 1604: "Las expenses de toda oferta y consignacion %reti-
cles seren a cargo del acreedor".
Pero las expenses que la ley pone a cargo del acreedor son las que
hayan demandado la oferta y la consignaciOn aides; los gastos que
el deudor haya tenido que hacer para Hever la cosa haste el lugar del
page o para ponerse en condiciones de pagarla por consignacidn, son de
su cargo.
El procedimiento que el C. Civil ha establecido para pager por con-
signacidn, no puede merecer sino las critical y las apreciaciones mAs des-
favorables, porque es un procedimiento sumamente engorroso y con su-
jeclen a muchos tramites que en la practice es muy dificil hacerlos en
377
debida forma Por otra parte, es tan largo que hay casos, como en el art.
1879, del C. Civil, en los cuaies es materialmente imposible proceder a
efectuarlo en su totalidad dentro de las 24 horas de que habla el art.
1879. Salvo casos extraordinarios en que se pudiera contar con la vo-
luntad del juez, de la persona o institution que va a recibir el dinero,
etc., en mil casos habra 999, en que serer fisicamente imposible proceder
a la consignaciOn en Ia forma que seriala el C. Civil. Sin embargo, Vega-
do el momento de resolver Ia cuestiOn dentro de la ley, aunque parezca
una inIquidad, los tribunales de justicia tendrfin que desechar el pago que
no se ha hecho en tales condiciones. Convendria, por eso, que cuando se
revise el C. Civil, se remplace este procedimiento por otro que satis-
fags In rapidez de Ia vida moderna y que realice las mlsmas finalldades.
El Pago con Subrogaci6n
Concepto de Ia subrogacidn
El pago con subrogacinit, es una de las material mas interesantes

del Cedigo Civil chileno.
La palabra "subrogaciOn" segdn su sentido natural y obvio, signi-

flea acciOn de sustituir, o de poner a una persona o cosa en lugar de otra,
o reemplazar a una persona o cosa por otra. Subrogation, segim esto, es
la sustituciOn o remplazo de una persona por otra o una cosa por otra.
De esto se desprende que Ia subrogaciOn puede ser de dos ciases:

real cuando es de cosa a cosa; y personal cuando es de personas. Es real
cuando una cosa es puesta juridicamente en lugar de otra; cuando una
cosa se remplaza por otra que viene a ocupar el lugar de Ia anterior. Po-
demos, por eso, definir Ia subrogaciOn real diciendo que es Ia sustitucien
de una cosa a otra que viene a quedar juridicamente colocada en el lugar
que la otra tenfa. De donde se infiere que pars todos los efectos legates
que digan relation con dicha cosa, Ia nueva cosa que remplaza a Is an-
tigua es juridicamente la misma cosa.
No nos corresponde ahora estudiar la subrogaciOn real, cuyo estu-

dio es materia del tercer afio de Derecho Civil. El efecto que este subro-
gacien produce cuando el inmueble aportado por uno de los cenyuges al
matrimonio es subrogado por otro, es que el nuevo inmueble se conslde-
ra juridicamente como sl fuera el mismo inmueble que el cenyuge apor-
to al matrimonio; de donde se derivan consecuencias jurfdicas muy im-
portantes pare el regimen de fa sociedad conyugal.
Asf, con arreglo al articulo 1725, que determina de clue bienes se

compone el haber de la sociedad conyugal, entran a formar parte de este
haber, gegen el ntimero 5 9 "todos los bienes que cualquiera de los cOnyu-
ges adquiera durante el matrimonio a tftulo oneroso". Si Ia mujer du-
rante la vlgencia de la sociedad conyugal, compra una propiedad raiz,
esa propiedad entra a formar parte de la sociedad conyugal y el marido
tendra Is libre administraciOn de ella.
378
PEORIA DE LAS OBLIGACIONES
Puede suceder que Ia muter haya aportado matrimonio un inmue-

ble y que tenga interes en conservar o remplazar por otro. Si Ia mu-
jer vende ese ininueble y con su producido compra otro, el nuevo in-
mueble entraria a former parte de la sociedad conyugal, aunque lo haya
comprado con el producido que produjo la yenta del primero. La ley
obvia este inconveniente con la subrogacin y autoriza entonces a la
mujer pare que puede subrogar tin inmueble a otro. cual es el efec-
to que produce esta subrogaciOn? One la ley considera a este inmueble
que ha subrogado at anterior, como si fuera el mismo inmueble pritni
tivo y, por consiguiente, no entra a formar parte del haber de la socie-
dad conyugal, sino que contin6a perteneciendo Unicamente a la mujer;
y con respecto a el, la sociedad conyugal tiene solo el usufructo. Por es-
ta raz6n, el articulo 1754 del C. Civil establece que no se podnin enaje-
nar o hipotecar los bienes raices de la mujer, que el marldo este o puede
ester obliged a restituir en especie, sino con voluntad de Ia mujer y
previo decreto del iuez con conocimiento de cause tinciso 19.
La subrogaciOn personal consiste en el cambia o sustitucien juri-

dice de una persona pot otra; una que sale y otra que entre a ocupar su
lugar. Puede decirse, por eso, que la subrogacien personal es Ia sustitu-
cien juridica de una persona por otra, en que la persona que entre a
sustituir a la otra, pasa a terser las mismas calidades y las mismas con-
diciones luridicas de la persona a quien sustituye; en otros terrninos, pue-
de definirse la subrogaciOn personal come la sustitucien juridica de una
persona a otra en viand de la cual la nueva persona puede ejercitar en
su propio interes todo o parte de los derechos que corresponden a la
persona a quien viene a remplazar. En este sentido se dice que of here-
dero subroga at difunto en todos sus derechos transinisibles; que el ce-
slonario subroga a la persona del cedente del credit, porque pasa a sus-
tituir a Ia persona del cedente del credit y a ejercer los derechos que
este corresponden.
No es sin embargo, esta amplia aceptaciOn que acabamos de dar

a la palahra subrogaciOn la que le corresponde en of Derecho, sino que
es una ariepciOn muc.ho mas restringida que veremos en el momento
oportuno.
Para porter apreciar en clue consiste la subrogaciOn en el Derecho,

conviene previame.nte establecer el mecanismo como Ilega a producirse
la subrogaciOn.
Lo normal y lo corriente en materia de obligaciones es que estas

seen satislechas pot el deudor; pero puede suceder que el deudor no se
halle en condicitin de pager su obligacien, per lo que va a ser objeto de
las consiguientes acciones judiciales del acreedor. En este circunstancia
se presenta un tercero, amigo del deudor. que quiere hacerle un servicio
en presencia de su situaciOn apremiante; va donde el acreedor y le page
la obligaciOn del deudor. Pero este tercero que quiere hacer un servicio
a su amigo, no quiere tampoco perludicarse, no quiere hacer una done
ciOn, sino que quiere ponerse a cuhierto de las contingencies que puedan
379
sobrevenir. Este tercero que viene a pagar por el deudor, puede hacerto,
como vimos, con el consentimiento del deudor; en tal caso tendr6 a su
favor Ia acciOn de mandato para obtener el reembolso de lo pagado.
Tambien puede pagar este tercero sin conocImiento del deudor; tiene en-
tonces la acciOn derivada del cuasi-contrato de agenda oficiosa. 0 bien,
puede prestar dinero at deudor; puede ejercer entonces en contra de Es-
te Ia acciOn derivada del contrato de mutuo pare obtener el reembolso
de to prestado.
Pero estas acciones son simples acciones personales desprovistas

de todo privilegio y de toda cauciOn o garantia, que pueden poner at ter-
cero en el peligro de no obtener el reembolso de lo que ha pagado por el
deudor; peligro que es tanto mas probable cuanto que la situaciOn del
deudor es apremiante. Se comprende, por consigulente, que si el tercero
que ha suministrado el dinero no tuviera sino estas acciones personales
a que nos acabamos de referir, para obtener el reembolso de lo que 61
pagO por el deudor, posiblemente no vendria en auxin() de su amigo,
porque veria que correria el riesgo de no obtener el reembolso de lo pa-
gado. La ley. entonces, para darle aliciente a estos terceros que quieren
cancelar las deudas de otros, no ve ningtin inconveniente pare darle los
derechos, acciones y privilegios que at acreedor corresponden; porque
el acreedor que ha recibido el pago y que ha side satisfecho en su acreen-
cia, no necesita ya de ningtin recurso para obtener el pago; en cambio,
pueden ser de suma utilidad en manos de este tercero que ha facilitado
el dinero para cancelar at acreedor. Por eso, Ia ley autoriza a este terce-
ro para que adquiera en su proplo beneficio los derechos, prendas, hipo-
tecas y privilegios del acreedor; y esta operaciOn se realize mediante Ia
sustituciOn que se denomina pago con subrogackin. Y de esta manera el
tercero que paga, se encuentra dotado de dos clases de acciones distin-
tas para obtener el reembolso de lo que page,: en primer lugar, las accio-
nes derivadas del mandato, del cuasicontrato de agenda oficiosa o del
mutuo, segtin sea Ia naturaleza de las condiciones en que se ha hecho
el pago; y en seguida, las acciones derivadas de los contratos acceso-
rios que garantizaban el cr6dito.
La subrogaciOn viene a ser asi una InstituciOn utilisima en la vida
real; por eso, la ley Is mira con tanta simpatia. Aparte de que ella no
perjudica a nadie, es Otil para el acreedor a quien se to paga su cr6dito:
es OM para el deudor porque se descarga de su obligaci6n para con el
acreedor que posiblemente le era molesto y exigente; es Otil para el In-
dividuo que paga, porque a Ia vez que se ha dado la oportunidad de pres-
tar un servicio a su amigo, tiene tamb16n los medios como obtener el
reembolso de lo pagado, y porque ha encontrado una buena inversiOn
para su capital, InversiOn que tiene una garantia segura; y finalmente,
no perjudica a nadie, porque con Ia subrogaciOn ninguna lesiOn sufren
ni los fiadores, ni los acreedores solidarios, ni los codetidores, ni los
terceros que accedan a la obligaciOn.
Despues de estas explicaciones podemos definir el pago con subro-
gaciOn diciendo que es una flcciOn juridica en virtud de Is cuai un cit.&
to que ha sido pagado con el dinero suministrado por un tercero, y qua
380
queda por tanto extinguido respect del acreedor, se repute subsistir in-
tegramente con todos sus accesorios, en manos de ese tercero para ase-
gurarle el reembolso de lo que pagO.
La definiciOn anterior, que es la que da Baudry-Lacantinerie, es
la que da una idea mes precise y complete de esta institution juridica.
No es esta la definicien que de el articulo 1608 del C. Civil que di-
ce: "La subrogaciOn es la trasmisiOn de los derechos del acreedor a un
tercero, que le page". Este definician del C. Civil es incomplete; no da
una idea precise de lo que es la subrogaciOn; se limita a definirla por
los efectos que ells produce. Podria tambiert criticarse de impropia la
expresiOn "trasmisiOn" que emplea el articulo 1608, porque aqui nos
encontramos en presencia de un traspaso de derecho operado por un ac-
to entre vivos, y la expresian trasmisian significa, juridicamente hablan
do, el traspaso de los derechos por cause de muerte. Pero hien pue-
de que este expresirin haya sido empleada pare decir que los efectos
que produce la subrogacin son anelogos a los que se producen en el
caso de la sucesin por cause de muerte, en que of heredero pasa a re-
presenter la persona del difunto.
En la definiciOn de Baudry-Lacantinerie se dice que fa subrogacian
es una ficcian juridica. 4DOnde este la ficcin juridica? ICOrno es posi-
hie hablar de credito subsistente en presencia de una obligaciOn que ha
sido pagada, de una obligaciOn que ha sido extinguida?
la ficcien de la suhrogacian consiste precisamente en suponer que
un credit que ha sido paged() a extinguido con respecto al acreedor,
se le suponga, sin embargo, vivo en manos de este tercero que page, pa-
re el efecto de obtener el reembolso de lo quo pagO per el deudor. Si no
mediara Ia ficcian, el credit() se habria extinguido par el page hecho por
el tercero; pero alli este la ficciOn, en considerar subsistente el credit
en menus del tercero. Lo Unico que ha cambiado es la persona del acree-
dor: y no es tampoco Ia persona juridica del acreedor; es la persona ma-
terial, porque of sujeto activo de la obligaciOn, ese, en concepto de la
ley, no ha variado; y aunque haya cambiado la persona material, juri-
dicamente hablando, el acreedor es el mismo. Por esto, con mucha razan
y con mucha propiedad, dice don Leopoldo Urrutia que el subrogado
este obrando en presencia del deudor come si el acreedor se hubiera
puesto tina mascara.
Para aplicar esta idea de la subrogacin podemos idear un ejemplo
grafico. Supongamos al acreedor metido dentro de una arrnadura de
fierro, de pie a cabeza, que lo cubre por complete; y que tenga a su
deudor atado en la forma que lo imaginaban los romanos. Pagado el ere-
dito por un tercero, sale de la armadura el acreedor y dentro de ells se
mete el tercero que page'. Esa es la subrogaciOn. Ante los ojos de todo el
mundo el hombre do hierro continua siempre el mismo.
Como dice Collin y Capitain, la subrogaciOn nos pone a nosotros
en presencia de uno de aquellos conflictos tan frecuentes en el Derecho
entre la lOgica juridica y las necesidades de la vide, yen que el legisla-
381
dor ha tenido que preferir las necesidades de Ia vide, a Ia lOgica Juni-

dica; porque las leyes se han hecho para satisfacer las necesidades hu-
manas. La subrogaciOn responde a una necesidad; va contra un principle
juridico, va contra Ia *ilea de fierro que quiere que toda obligaciOn,
una vez pagada, se extinga; pero como satisface una necesidad humana,
el legislador Ia acepta y Ia consagra como una instituclen juridica.
Diferente Naturaleza Juridica de Ia Subrogaci6n, Ia Novaci6n,

Ia Cesi6n de Cr6clitos y el Pago Efectivo
El pago con subrogaciOn es una institucien que presenta mucha se-

mejanza con varies otras instituciones del Derecho: Ia novaciOn y Ia ce-
siOn de creditos. Pero no es posihie confundirla ni con una ni con otra.
Y basta el mas superficial de los examenes para convencerse de ello.
Si en Ia novaciOn por cambio de acreedor y en el pago con sub-
rogacion hay cambio de Ia persona del acreedor, los efectos que ese cam-
bio produce en Ia novacien y en Ia subrogaciOn, son diametralmente
opuestos, porque mientras en Ia novaciOn ese cambio extingue Ia obli-
gacien, en el pago con subrogaciOn no Ia extingue. De ahi se sigue que
en Ia novaciOn el remplazo de Ia obligation antigua per el cambio de
acreedor extingue Ia obligaciOn primitive; en cambio, en at pago con
subrogacion el credito no se extingue sino que permanece Ia oblIgacien
misma; solo ha variado Ia persona material del acreedor, y el subrogado
puede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor.
Mes semejanzas tiene la subrogaciOn con la cesien de derechos, por-
que en ambas instituciones hay cambio de acreedor y el credit() subsls-
te, queda vivo; en Ia cesien de derechos, come en Ia subrogaciOn el cre-
dito pasa de manos del cedente a manes del cesionario, cuyos derechos
no son otros que los que el cedente tenia. Sin embargo, no pueden con-
fundirse estas dos instituciones, porque la cesiOn de creditos es el resul-
tado de un contrato que sera yenta o permute u otro contrato que tie-
ne precisamente por objeto transferir el credito al cesionario, por lo que
este no hace otro cosa que ejercitar los derechos que al cedente corres-
pondian. La cesiOn de creditos es un acto de especulacien, es un nego-
cio en que el cedente obtiene el pago del credit() antes de que venza; el
cesionario page menos de lo que en realldad vale el credito, por lo que
despues va a recibir mas de lo qua pag6.
En cambio, en Ia subrogaciOn no hay un fin de especulacien: la
subrogacion es simplemente un acto juridico destined a extinguir una
obligaciOn, y at acreedor que reclbe el pago no lo hace con el fin de lu-
cro sino que to hace para extinguir su credito; y por eso es que la sub-
rogaciOn solo extingue el credito con respecto a el. El tercero que viene
a subrogarse lo hace inspired casi siempre en iin fin de beneficencia, en
un fin moral.
De Ia diferente naturaleza que hay entre la cesiOn de creditos y Ia
subrogacion, se desprenden las diferencias fundamentales que podemos
anotar entre ambas instituciones.
382
En primer lugar, la cesiOn de derechos nace de un contrato, sea do

naciOn, permute o yenta: del acuerdo de voluntades entre el deudor
el acreedor; en camblo, en la subrogaciOn, salvo la convenciunal, no hay
acuerdo de voluntades; y sun mss, puede hacerse contra la volumed del
acreedor.
2:) En la cesian de derechos, el cesionario tiene los derechos que

el cedente le haya cedido en virtud de la cesiOn; en tanto que en el pago
con subrugaciert, in persona que entra a ocupar el lugar del acreedor po-
dre intentar no solamente los derechos y acciones quo competan a este,
sino edemas los del mandato, o de la agenda oficiosa, o del mutuo, se-
On sea is relacin juridica que lo ligue con el deudor.
31 En is cesiOn de derechos a titulo oneroso, como que es una ver-

dadera compraventa, el cedente se hace responsabie de la evicciOn, que
en este caso se traduce en que el cedente debe responder del credit
que se debe, y si el credito no existe debe indemnizar at cesionario en
los casos que la ley senala; tratendose de una subrogacien, como que
no as una yenta, no pesa sobre el acreedor la obliged& de sanear la evic-
clan: se trate Cmicamente de on pago en que el acreedor no contrae tal
obl igacien.
41 La cesiOn de creclitos como que es on acto de especulacien au-

toriza al cesionario pare exigir la totalidad del credit, aunque el haya
pagado menos del credit que exige; el pago con subrogaciOn en cambia,
no es un act de especulacien, y por eso, el individuo que ha subrogado
en los derechos del acreedor mediante el pago de una cantidad inferior
al total del credit que se subroga, solo puede reclamar del deudor, la
cantidad que efectivamente page al acreedor, de donde se infiere que el
menor valor que el subrogado haya podido pagar al subrogante, no le apro-
vecha a el, solo aprovecha al deudor que en vez de tener que extinguir
,
la obliged& en su totalidad, debe pagar in cantidad que efectivamente

el subrogado page al subrogante.
51 En seguida, la cesiOn de creditos no se perfecciona respecto de

terceros y del deudor, sino mediante el cumplimiento de ciertas forma-
lidades especiafes; la subrogacien, salvo la conventional y salvo la legal
del NP 6? del articulo 1610, no requiere formatidades de ninguna espe-
ale; baste el safe hecho del pago pare que se produzcan sus efectos
respect de todo el mundo.
Otra diferencia es que si la cesiOn de oreditos es parolel no

hay entre el cedente y el cesionario dilerencia aiguna por to que respects
a la concurrencia en presencia del deudor, de tal manera que el cedente
y el cesionarlo parcial quedan en igualdad de condiciones pare pagarse
cada uno en la parte de credit que les corresponda; ni el cedente goza
de preferencia, ni tampoco to goza el cesionario, de modo que en un con-
curs, el cedente y el cesionario formarian una sole entidad y concurri-
rfan conjuntamente at pago de sus crdditos; en cambia, no sucede lo mis-
mo en el pago con suhrogaciOn en que, si sta es parcial, el acreedor sub-
383
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ
rogante goza de preferencia para el pago del saido del credito en quo no
se ha operado Ia subrogacien, y el subrogado parolel no entraria a pa-
garse del credit() que le corresponde, sino despus quo el primitive acree-
dor se haya pagado del suyo. El incise final del articulo 1612 dice ex
presamente que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte. pods
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que solo ha pagado una parte del credit.
Finalmente, en Ia cesien de creditos solo se traspasan al cesio-
nario los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas. del acree-
dor cedente, pero no las acciones personales de este; en tante quo en el
pago con subrogaciOn se traspasa el crclito mismo con todos sus privi-
legios y garantlas, con todas sus calidades, y, por consiguiente, aun las
acciones personales del acreedor.
Presenta tambien diferencias de pago con subrogaciOn con el page

simple, es decir, con el pago que no va seguido de ninguna otra cense-
cuencia.
El pago liso y Ilano extingue Ia obligaciOn con respecto a todo el
mundo; y si bien el tercero que paga puede en algunos cases tener una
action en contra del deudor, como en el caso del articulo 1573, por ejem-
plo, esa action emana de otra relaciOn juridica que se ha formado, cual
es el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del crdito pri-
mitive que se ha extinguido por el pago del tercero. En el pago con sub-
rogaciOn, si bien la obligaciOn se ha extinguldo con respecto al acreedor,
queda, sin embargo. subsistente con respecto at deudor y con respecto at
subrogado que ha pagado al acreedor.
Especies de Subrogaci6n
La subrogaciOn es una; no cabe hablar de dos especies de subro-

gaciOn personal, porque los efectos que la subrogaciOn produce son siem-
pre unos mismos.
Pero si en cuanto a los efectos que la subrogaciOn produce, In ley
no ha hecho diferencia, como se desprende del articulo 1612, atendiendo
a Ia cause o fuente de donde is subrogaciOn emana, puede ella dividiree
en subrogacinn legal y en voluntaria o conventional, segtin que emane
de la ley o del acreedor. Por eso, dice el articulo 1609: "Se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de Ia ley. o en virtud
de una convention del acreedor".
La subrogaciOn es legal cuando se opera en virtud de Ia ley, por
su solo ministerio, en todos los casos seiialados por las leyes y aun con-
tra la voluntad del acreedor; o como dice el articulo 1609, cuando un
tercero se subroga en los derechos del acreedor en virtud de Is ley. En Ia
subrogacidn legal, la transmisiOn de los derechos del acreedor se opera
ipso jure, por el solo ministerio de la ley, y este traspaso se opera aun
contra Ia voluntad del acreedor; porque Ia ley es mas fuorte que Ia vo-
luntad del hombre.
384
La subrogacion legal es de derecho estricto; constituye una excep-

clan al derecho comn, puesto que la regla general es que el pago extin
ga la obligation respecto de todo ei mundo, efecto que en el pago con
subrogacion no se produce. Blend una exception, los textos que la ley
senate de subrogacion legal no pueden extenderse a otros casos no pre.
vistas par la ley, aun cuando concurran las mismas circunstancias o ma
tivos que hayan movido al legislador a estabiecer la subrogacion. Por eso,
los casos de subrogacion legal deben interpretarse restrictivamente.
La subrogacion convencional o voluntaria es la que se opera me-
diante una convention del tercero que paga, con el acreedor que con-
siente en subrogarse en todos sus derechos y acciones. Coma el nombre
lo esta diciendo, es la que se produce par el consentimiento a volun-
tad del acreedor; y tiene Lugar, come dice el articulo 1611, cuando el
acreedor consiente en subrogarse al tercero de quien recibe el pago.
La subrogacion convencional se produce par la sofa voluntad del

acreedor, quien goza, par lo mismo, de la ms absolute libertad pare
producirla a no; porque si se pudiera forzar u obligar al acreedor a que
subrogara al tercero, dejara de ser voluntaria. Por eso, dice el articulo
1573 que el tercero que paga sin el conocimiento del deudor no ten-
dre action sino pare que este le reembolse to pagado, y no se entendera
subrogado par la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podra corn-
peler at acreedor a que to subrogue. En nuestra legislacien, la subroga-
e'en convencional no puede provenir sine de la voluntad del acreedor.
No hay entre nosotros subrogacion voluntaria o convencional par
fa voluntad del deudor, como ocurre en el Cedigo frances y en varios
otros Cedigas que han seguido al pie de la tetra sus doctrines. Cualquie-
ra que tome un texto de derecho Frances, se encontrara con que los
autores franceses dividen Is subrogacion en subrogaciOn legal, en subro-
gacion consentida por el acreedor y en subrogacion consentida por r.:1
deudor. Entre nosotros no existe esta subrogaciOn consentida par el
deudor, porque lo que el Cadigo frances denomina tat, ha side consi.
derada por la ley chilena como uno de los casos de subrogacion legal;
me refiero at NG 6: cuando una persona ha prestado dinero al deudor
para el pago y con ese diner() se extingue la obligation, se produce una
subrogacion, siempre que el diner prestado haya servido pare efec-
tuar el pago de la deuda a la cual se ha destined ese dinero. En el CO-
digo frances se produce en este caso una subrogacion por la voluntad de.1
deudor; mientras que en el COdigo chileno, con rues legica, se produce
una subrogaciOn legal; y decrrnos con mas legica, porque no hay que it
a explicar su fundamento en principios juriclicos o en principles de le-
gicee bastara decir: "porque is ley lo dispuso asi".
Estudiaremos separadamente las dos especies de subrogacion.
1. La Subrogacidn Conventional
Ya hemos visto en que consiste is subrogacin convencional. Elie

tiene lugar en todos los casos en que el acreedor consiente en subroear
385
en sus derechos at tercero que le page, y en que no tenga lugar alguno de

aquellos casos contemplados por la ley como de subrogacien legal.
El articulo 1611 se refiere a esta subrogaciOn cuando dice: "Se
efect6a Ia subrogaciOn en virtud de una convenciOn del acreedor cuando
este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntaria-
mente en todos los derechos y acetones que le corresponden como tat
acreedor: la subrogaciOn en este caso esta sujeta a Ia regla de la cesidn
de derechos, y debe hacerse en Ia carta de pago".
Por ejemplo, Juan debe mil pesos al Banco de Chile; Pedro sin el
conocimiento de Juan, va al Banco y page estos mil pesos. Con arreglo
at articulo 1573, Pedro no tiene otra action en contra de Juan que la
que nace del cuasicontrato de agenda oficiosa. Pero el el Banco de Chi-
le conslente en subrogarlo en sus derechos y procede con arreglo at ar-
ticulo 1611, se operarfa una subrogaciOn voluntaria, porque emana tini-
camente de la voluntad del acreedor, y, en este caso, el tercero que pagO
la deuda al Banco de Chile, quedara subrogado voluntariamente en los
derechos que al Banco de Chile correspondian como acreedor.
Requisitos de la subrogaciOn conventional
Para que esta subrogaciOn conventional se produzca es menester,

segan el articulo 1611, que concurran los siguientes requisitos: 1) vo-
luntad del acreedor; 2) que el pago sea hecho por un tercero; que
Ia subrogaciOn se haga en el momento del pago y en la carta de pago, y
4) que se haga con las formalidades exigidas por la ley para Ia cesiOn
de cr6ditos.
A) Es necesario, en primer lugar, Ia voluntad del acreedor; por
eso se llama voluntaria o conventional. Tanto el articulo 1609 como
el articulo 1611 exigen categOricamente para que Ia subrogaciOn conven-
clonal se opere, una convenc16n; y una convenciOn se opera por Ia vo-
luntad de las partes.
La voluntad del acreedor debe ser expresada; debe el acreedor ma-
nifestar en terminos claros, precisos e inequfvocos que no dejen lugar a
duda, su voluntad de operar Ia subrogaciOn. No bastaria una manifes-
taciOn de voluntad presunta o tcita. Pero no es necesario el empleo de
Is palabra subrogaciOn; no hay en el derecho moderno frases sacramen-
tales; podra el acreedor valerse de otras expresiones que demuestren el
propOsito que 61 persigue. Pero como sera dificil encontrar otra palabra
que represente la idea de la subrogaciOn, to mas conveniente sera, en Ia
prdctica, desde el punto de vista utilitario, no juridic, que se valgan
las partes de Ia expresian subrogar.
Puesto que Ia subrogaciOn es voluataria, podra ser total o parcial
y podrd producir los 'efectos que las partes le atribuyan. la disposiciOn
del articulo 1612 que determina los efectos de la subrogaciOn no as de
orden pUblico, mira al interds privado de los contratantes, y siendo asi,
pueden estos derogarla o modificaria.
386
Si biers es necesaria la voluntad del acreedor, no lo es la voluntad

del deudor, porque la subrogacion a que nos estamos refiriendo se pro-
duce entre el tercero que paga y el acreedor.
B). En segundo lugar, es necesario, pare que Ia subrogaciOn con-

vericional se produzca, que el pago sea hecho por un tercero.
Se comprende facilmente que si el pago as hecho por el mismo deu-

dor, o por una persona que lo hace a nombre del deudor, no cabe hablar
de subrogaciOn, porque el pago habre extinguido Ia obligaciOn con respecto
a todo el mundo. Es menester, entonces, que el page sea hecho por una
persona extraha at deudor.
Pero no baste que el pago sea hecho par un extra at deudor, sino
que edemas, debe hacerse con tondos propios del tercero que page, per-
que en caso contrario no habr6 mss que una persona diputada para el
pago.
C). En tercer termini), es necesarlo que is subrogaciOn se haga en

el momenta del pago y en la carte de pago. Asi to dice el articulo 1611:
"Se efectea Ia subrogacien en virtud de una convencien del acreedor,
cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga ye-
luntariamente en todos los derechos y acciones que le correspondan co-
ma tal acreedor: Ia subrogacien en este caso este sujeta a Ia cesien de
derechos y debe hacerse en la carte de page".
El empleo del gerundio, "recibiendo" que hace el articulo 1611 esta

manifestando Ia idea de tiempo presente; quiere decir "en el momenta
de recibir, at tiempo de recibir el pago"; de tal modo que la redaction
del articulo 1611 equivaie a esta otra: "Se produce la subrogacien en
virtud de una convencien del acreedor, cuando este, en el momenta de
recibir el page, subroga el tercero", etc.
No se necesita mucho esfuerzo de imagination para comprender la

razen de la ley: el acreedor puede traspasar el credit y disponer de el
mientras el credit existe; pero una vez que el credito haya desaparecido
o extinguido por el pago, ya las partes no tienen fuerza suficiente pare
hacer revivir alga que la ley mate. De ahi la absolute necesidad de que el
acreedor deba hacer is subrogacien en el momenta del pago que le hace
el tercero. Y la subrogacion debe hacerse en la carte de pago, en el red
bo a docurnento que otorgue el acreedor y en que se de por recibido de
page; de donde se desprende que la subrogacien es un acto solemne en
que es necesaria una escritura piiblica o privada, pero de ninguna ma-
nera una subrogaciOn verbal o de palabra. Si la subrogaciOn no se hace
en la carte de pago, no habria subrogacien, porque la omisien de las
solemnidades acarrea la nulidad absolute del acto juridic.
ID) Par ("Rim, es menester que to subrogaciOn se haga con las for-
malidades prescritas per la ley pare In cesien de creditos, detalIadas en
los articulos 1901 a 1904.
387
Segtin estos articulos Ia cesiOn de creditos no se perfecciona entre

el cedente y el cesionarlo sino mediante la entrega del titulo, y no se per-
.
f ecciona respecto del deudor y respecto de terceros, sino mediante Is no-

tificacicin hecha por el cesionarlo at deudor, o Ia aceptaciOn, por parte
de este, de Ia cesiOn.
Como el artfculo 1611 dice que esta subrogaciOn esta si,jeta a las
reglas de la cesiOn de derechos, tenemos que concluir que para clue Ia
subrogaciOn convencional se perfeccione entre el subrogado y el subro-
gante, es menester Ia entrega del titulo; y entre el deudor y el tercero, Ia
notificaciOn del deudor y Ia aceptaciOn de parte de este.
El hecho de que el articulo 1611 se remita a los artfculos 1901 a

1904, no significa que Ia subrogaciOn convencional sea una cesiOn de cre-
ditos ni significa tampoco que los efectos de Ia subrogaciOn voluntaria
sean los quo la ley atribuye a Ia cesiOn de creditos; el artfculo 1611 no ha-
ce otra cosa que deck que esta institution esta sujeta, en cuanto a sus
requisitos externos, a las mismas formalidades que Ia ley senate para la
cesiOn de creditos; porque la subrogaciOn convencional es una Institu-
ciOn enteramente distinta de is cesiOn de creditos, que produce efectos
propios y distintos de los que esta institution jut Wien. Es algo anOlogo a
-
lo que sucede en el arrendamiento y la compraventa en que hay muchas

reglas de la compraventa que se aplican at arrendamiento, y, sin embar-
go, nadie podni deck, por eso, que el arrendamiento y Is compraventa
son una misma cosa.
2. La SubrogaciOn Legal
La subrogaciOn legal es la que se produce en virtud de la ley aun

contra la voluntad del acreedor, en los casos por ella senalados. En este
caso es Ia sole disposiciOn de Ia ley la que hace traspasar del subrogante
at subrogado todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas que
aquel tiene contra su deudor. El articulo 1610 del C. Civil dice que la
subrogaciOn legal se opera en virtud de la ley, aun contra Ia voluntad
del acreedor, en todos los casos sefialados por las !eyes, y especialmente
a favor, etc.
No puede haber subrogaciOn legal sin un texto expreso de la ley:

no puede operarse legalmente la subrogaciOn sino cuando Ia ley ha mani-
fested en forma explicita su voluntad de qua esta subrogaci6n se pro-
duzca. Asf como Ia subrogaciOn voluntaria o convencional nace de la
voluntad expresa del acreedor que consiente en subrogarse at tercero
que le page, Ia subrogaciOn legal se produce de Ia voluntad de Ia ley'cle
que se opere este subrogaciOn.
El hecho no significa, sin embargo, que et articulo 1610 del C. Civil

sea taxativo. No son dos ideas que se excluyan o sean incompatibles.
La enumeration del articulo 1610 no es taxativa. Basta leer el inciso
para convencerse de que la enunciaoiOn que alli se hace no es ta-
xativa, porque dice: "Se efectila Ia subrogaciOn por el ministerio de la
388
ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en los casos seiialados par
las leyes, y especialmente a beneficio"... La expresiOn "especialmente"
que este articulo emplea nos est diciendo que hay muchos otros casos
en que la subrogacian legal se produce. Y efectivamente, en el C. de Co
mercio y en las diversos otras !eyes que rigen en la RepUblica, hay mu-
chisimos otros casos de subrogaciOn legal.
La subrogacien a que se refiere el articulo 1610 se produce par el

solo ministerio de la ley; baste el solo hecho del pago del tercero al
acreedor pare que sin necesidad de formalidades ni requisites de nin-
guna especie, salvo ei caso del N 6, ni sin necesidad de ninguna de
claracien de las partes, y aun contra la voluntad del acreedor, se pro-
duzca la subrogaciOn legal, subrogacian que se opera ipso jure, auto-
maticarrente, por el solo ministerio de la ley, en el momenta mismo en
que el tercero page al acreedor, sin que el tercero haga nada y aunque el
acreedor declare que no quiere subrogarse al tercero.
La subrogaciOn legal es una especie de protecciOn establecida par

la ley en favor de ciertas personas que se yen compelidas a pagar deudas
ajenas, ya sea per haberse obligado a elle comp codeudores solidarios,
coma fiadores, coma terceros poseedores del inmueble hipotecado, a por
necesidad, pare evitarse un perjuicio mayor, perjuicio que resultaria del
hecho de dejar insoluta la obiigacion que ellos pretenden extinguir. A fin
de evitar un perjuicio a estas personas, la ley ha establecido que ellas
queden subrogadas en los derechos del acreedor a quien pagan. Y coma
puede suceder que el acreedor se negara a subrogarse, lo que acarrearfa
un perjuicio para estas personas, ha dispuesto el articulo 1610 que esti
subrogaciOn se produce aun contra la voluntad del acreedor.
Anatizaremos uno a uno las diversos casos que conternpla el ar-

ticulo 1610.
Primer caso
Se opera la subrogaciOn legal, en primer Iugar, a beneficio: "Del

acreedor que page a otro acreedor de mejor derecho en raz6n de un pri-
vilegio o hipoteca" (articulo 1610, N 9 11.
Estamos aqui en presencia de uno de aquellos cases en que un in-

dividuo se ve compelido a pagar una deuda ajena con el propOsito de
evitarse un perjulcio mayor qt!ie el que resultaria de no pagar el credit()
del acreedor de grade preferente. Por ejemplo, hay un inmueble hipoteca-
do a dos a mss acreedores. Como las hipotecas tienen grade preferente
segiin el orden de sus inscripciones, y si el inmueble no da para pagar
sino In primers hipoteca, las demos se habran extinguido y los otros acree-
dares quedaren sin hipoteca; en este case, el acreedor que esta nece-
sitado de diner(), y en presencia de la mora del deudor, pretendera ejecu-
tarlo y sacar a remate la propiedad. En estas condiciones, los acreedores
de grado posterior tendr6n un interes evidente en que la propiedad no
salga a remate: les conviene a ellos esperar haste que la propiedad ad-
389
quiera un valor mayor o hasta que la subasta de para pagar todos los
creditos. Uno de los acreedores de grado posterior paga entonces al
acreedor de grado preferente su acreencia y que subrogado en los dere-
chos de este. A este caso se refiere el articulo 1610, N? 1 9 ,
Para que esta subrogaciOn se produzca, se requiere que sea hecha

por un acreedor del deudor y que sea hecha en virtud de un pago en ra-
z6n de privilegio o hipoteca. Bastan estas dos circunstancias pare que is
subrogaciOn se opere, aun contra Ia voluntad del acreedor.
Debe hacerse por un acreedor del deudor y no por un extrano, par-

que el objeto de esta subrogaciOn es proteger a los acreedores de grado
posterior; y, por el mismo motivo, el acreedor que paga debe ser un
acreedor de grado posterior y el que recibe el pago debe ser un acreedor
de grado preferente. Paco importa cual es la razOn de la preferencla.
Podra ser un acreedor de segundo o tercer grado que le page al anterior;
podra ser un acreedor privilegiado de Ia segunda, tercera o cuarta clase
que le paga al de Ia primera; podra ser un acreedor valista (que no tie-
ne fling& privilegio) el que le paga a uno que tiene privilegio, etc.,
porque esta subrogaciOn no se produce sino para el acreedor que quiere
gozar preferencia, pero no para el acreedor preferente que paga al acree-
dor que esta posterior a el.
La palabra privilegio de que habla el articulo 1610, N 1", esta toma-

da en su acepciOn legal, porque es sabido que cuando Ia ley ha defi-
nido ciertas palabras, estas se tomaran en su significado legal: y el le-
gislador ha definido Ia expresi6n privilegio en los articulos 247Q y 2471
del C. Civil como "la preferencla que gozan ciertos creditos para ser pa-
gados antes que otros"; de manera que cuando hablamos de privilegio
en el COdigo, no podemos referirnos a favores especiales o a ciertas con-
diciones que puede tener una persona, sino a Ia preferencia que gozan
ciertos creditos de ser pagados antes que otros.
Segundo caso
Se opera Ia subrogaciOn legal a favor: "Del que habiendo comprado

un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
esta hipotecado" (N 2 del articulo 1610).
Este caso es mucho mas dificil y corresponde a una situaci6n mu-

cho mas curiosa. La ley se coloca aqui en el caso de un individuo que
compra un inmueble y en que el preclo de Is compra va directamernte a
manos de los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado, con el
prop6sito de evitar que el comprador pueda ser perjudicado sl por cual-
quier motivo es mas tarde desposeido de ese inmueble, o evicto por al-
guna cause legal. Vamos a un ejemplo. Pedro compra en un remate ju-
dicial una propiedad que tiene cuatro hipotecas. Para qt.ie las hipotecas
puedan purgarse en una ejecuciOn, dice el articulo 2428, es necesario
que se haya citado personalmente a la subasta a los acreedores hipote-
390
carios dentro de los terminos del emplazamiento; o en otros terminos,

es menester hacer saber a los acreedores hipotecarios que se va a rema-
tar el inrnueble hipotecado. Por un olvido o par cualquiera otra razn,
no se notifica oportunamente digamos at cuarto acreedor hipotecario. Se
remata la propiedad y el remate no de para pagarles sino anicamente a
los tres primeros. El cuarto acreedor hipotecario descubre posteriormen-
te to ocurrido, y coma su hipoteca no se ha extinguido, en conformidad
at articulo 2428, ejercita su, accien hipotecaria, que dirige contra el ac-
tual poseedor, y saca a remate is propiedad para pagarse. Es entonces
cuando este situacien del N 2 del articulo 1610 presenta interes, por-
que en este momenta en que se le pretende guitar el inmueble a Pedro,
las hipotecas que este page a los tres acreedores reviven en 61 y deben
pagersele cuando se verifique el remate.
Esta es una de las situaciones Ines anormales que pueden presen-

terse en el derecho, porque es el caso de un individuo que as acreedor hi-
potecario de su propla propiedad. Evidentemente, no es acreedor hi-
potecario ni tiene interes en seri, mientras el inmuebte este en su poder.
Pero la subrogaciOn presenta interes y tiene utilidad cuando at actual
poseedor se le viene a desposeer o a causer ens eviccien en el inmue-
ble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, revi-
ven y el poseedor, invocando los creditos hipotecarios coma subrogados
en las hipotecas que pagO se page de eltas cuando la propiedad se segue
a remate.
Para que este subrogacien se produzca, as menester, coma se des-

prende del 14 9 2 9 del articulo 1610, en primer lugar, que Is propiedad
se haya adquirldo par compra; y se requlere, en seguida, que el preclo de
la compra hays sido invertido en la cancelacien de las hipotecas que gra-
vaban at inmueble; de manera que si el preclo se invIerte en otra coos, y
no en canceler a los acreedores hipotecarios, si el preclo se pagara direc-
tamente at vendedor y este fuera a canceler las hipotecas par su cuenta,
no tendria lugar is disposicien del N 2? del articulo 1610. (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomb XVII, secciOn primers, pdgina 542).
Tercer caso
Se opera tambien la subrogacien legal a beneficio: "Del que paga

una deuda a que se haya obliged solidaria o subsidiariamente". (N'
del articulo 1610).
Dentro de los terminos amplios de esta disposiciOn, quedan corn-

prendidos en este subrogacien todos aquellos que coma codeudores so
lidarios a como deudores subsidiarios, esten obtigados a extinguir urel
deuda. Par lo tanto, se opera la subrogaciOn, en el caso de la solidaridad a
favor del codeudor solidario que ha sido demanded par el acreedor y
quo ha extinguido o pagado la deuda, en conformidad at articulo 1522
del C. Civil.
391
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE2
Como obligados subsidiariamente at pago de una deuda, quedan sub-

rogados en los derechos del acreedor a qulen han pagado, las siguientes
personas:
1) El fiador que page mas de lo que proporcionalmente le corres-

ponde, queda subrogado tanto en los derechos del acreedor contra el
deudor principal, como de los dem6s cofiadores (artfculos 2378);
2) El codeudor solidario;
3) El individuo que ha hipotecado un inmueble propio en garantia

de una deuda ajena, sin obligarse personalmente, lo que en el derecho
se denomina la "cauciOn real": Juan le debe mil pesos at Banco de Chi
le, y Pedro en garantfa de esa deuda de Juan, hipoteca una propiedad
suya; en tal caso, is responsabilidad de Pedro se concreta 6nicamente at
inmueble, porque 61 no se ha obliged ni como fiador ni como codeu
dor; y si tiene que pager Ia obligaciOn de Juan, queda subrogado en los
derechos del acreedor contra el deudor principal, a virtud del N 3 9 del
articulo 1610 y a virtud del articulo 2430.
4?) Clue& tambien comprendido en este subrogaciOn legal el posee-

dor del inmueble hipotecado que se ha obligado a pagar at acreedor
hipotecario, a virtud de lo dispuesto en el mismo N del articulo 1610 y
del articulo 1429 del C. Civil. En realidad, Ia disposiclOn del N? 3 del
articulo 1610 es redundante, porque la ley ha establecido cada uno de
los casos del articulo 1610 N 3 9 , at tratar de la fianza, de la hipoteca y
de las obligaciones solidarias.
,Y el codeudor de obliged& indivisible que se obliga at pago de

toda Ia cosa materia de la obligaciOn, queda subrogado en el caso del N?
3? del artfcuto 1610? No queda comprendido en este nOmero, porque
la indivisibilidad no es solidaridad y porque el codeudor de obligaciOn
indivisible no es tampoco subsidiariamente obligado al pago de Ia deu-
da, puesto que es codeudor principal. Por lo dern6s, at propio C. Civil
at regiamentar las obligaciones indivisibles y separ6ndose en esto de lo
que hizo en las obligaciones solidarias, no dispuso nada at respecto, li-
mit6ndose a decir que el codeudor que pagaba tenia su acciOn de reem-
bolso contra los demos.
La subrogaciOn que se opera en el caso del N 3? del articulo 1610

no tiene un mismo alcance seg6n sea la persona que se subroga, porque
mientras el deudor subsidiario queda totalmente subrogado en los de-
rechos del acreedor pare reclamar del deudor principal todo lo que haya
pagado por 61, el deudor solidario no queda subrogado tan ampliamen-
te, sino en is parte o cuota que a cada uno de los deudores corresponde
en la deuda, por lo que el acreedor solidario que se subroga, no puede
ejercer las acetones del acreedor sino en la parte o cuota que le corres
ponda. Todo ello de acuerdo con el articulo 1522.
392
Cuarto caso
El N? IV del articulo 1610 establece la subrogaciOn legal a favor del

heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
Se llama heredero beneficiario at que acepta la herencia con bene-
ficio de inventario, beneficlo que consiste en no hacer a los herederos
que aceptan, sino responsables de las deudas hereditarias y testamenta-
Has haste concurrencia del valor total de los bienes que ban heredado.
La regla general es que los herederos respondan de todas las deu-
das u obilgaciones del difunto, por le que si los bienes de Oste no al-
canzan a satisfacer los crkitos de los acreedores, dates pueden ejercer
las acciones correspondientes en contra de los bienes del heredero, de-
bide a la confusion de patrimonies que opera la sucesin per causa de
muerte. Pero con el beneficlo de inventario no se produce este efecto,
sine que por el contrario se verifica una separacien de patrimonlos qua
responden de las respectivas obligaciones testamentarias y hereditarlas
por un lade y de las del heredero per otro.
En estas circunstancias puede suceder que el heredero beneficiario,

en el deseo de evitar una liquidaciOn rapids o precipitada de los bienes
de la herencia, pague a uno de los acreedores testamentarios o heredlta-
rios. En tai case, y a fin de darle el aliciente pars qua puede hacer este
page, sin perjuicio pare 01. la ley ha establecido que este heredero pue-
de subrogarse en los derechos del acreedor. El heredero, entonces, con-
currird a la sucesiOn del difunto come heredero y come acreedor subro-
ga do
Quinto caso
Lo establece el N? 5? del articulo 1610, se refiere al qua paga una

deuda ajena; consintikdolo express o tkitamente el deudor.
Cuando estudiamos el case de las personas quo pueden hacer el pa-
go de una deuda, dijirnos que una obligaciOn podia pagarse per cual-
quiera persona extraria a ells, y que este persona podia pager con el con-
sentimiento del deudor, sin su consentimiento, y aun contra la voluntad
del deudor. Cuando el tercero paga con el consentimiento expreso o 0-
cito del deudor, se produce en favor de este tercero que ha pagado y qua
es en realidad un verdadero mandalario del deudor haste cierto punto,
una subrogaciOn, que con arreglo at N 9 59 del articulo 1610, io Invis-
te de todos los deudores del acreedor para obtener at reembolso de to
que por el deudor paga.
Para que este subrogaciOn se produzca Basta imicamente qua el ter-

cere pague con el consentimiento expreso o tacit del deudor. No es
necesario, por consiguiente, que el deudor constenta expresamente. Asi
lo ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que figura en la Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, tome VI, seed& primers, Ovine 58.
393
continuer
ir atrs
tegridad el que pasa a manos del nuevo acreedor, y consecuencialmente,

todos sus accesorios, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Dentro de los terminos del artfculo 1612 no cabe dudar que es es

to is doctrina que sienta nuestro C. Civil. Por otra parte, es absurd() su-
poner que puedan traspasarse los accesorios del credit y qu, el credi
to se haya extinguido, porque aplicando el principio que ac 1 1 de citar
la extinciOn del credit Ileva consigo la de los accesorios. yo que no es
lOgico pensar que si muere el todo subsista la parte.
La discusiOn no es simplemente academica, tiene importancia proc-

tica, porque si se admite Ia primera doctrina, hay que Ilegar a la conclu-
siOn de que el nuevo acreedor solamente podria ejercitar aquellas ac-
clones y derechos que puedan vivir separadamente del credit, como las
hipotecas, prendas, etc.; pero no podria poseer aquellos atributos o cir-
cunstanclas que sean elementos integrantes del mismo credit on forma
que no pudiera concebfrseles separados de la persona a quien el credi-
to pertenece. Y asf, dentro de esa doctrina la calidad de comercial que
ese credit tuviera, no pasaria al nuevo acreedor; los privilegios anexos
a ese mismo credit tampoco pasarian al nuevo acreedor.
En cambio, dentro de la segunda doctrina, pasarian no solamente esos

accesorios, sino aquellos que son inseparables del credit() mismo, aun el
carcter de comercial que el credit pudiera tener, y, por consiguiente,
el acreedor subrogante podria invocar Ia calidad comercial del credit aun
cuando el no fuera comerciante y no pudiera acogerse a las disposiciones
de la by comercial.
Dentro de esta interpretacien que acaba de darse at articulo 1612 y

que es Ia consecuencia *Ica de esta institucien juridica, de tal manera
que en Is subrogaciOn sus efectos operarfan, si pudieramos decir, un tras-
paso integro de Ia persona del primitivo acreedor al nuevo, no podemos
aceptar como juridicamente buena una sentencia dictada por la Corte
Suprema en un caso de subrogacien en un credit de to Caja de Credit
Hipotecario, y que figura en Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, to-
mo XVI, semi& primera, pegina 62. El caso era el siguiente: un senor
Perfettl page a la Caja de Credit Hipotecarlo un credit que este ins-
titucien tenfa contra un senor Vernal. La Caja de Credit, por Ia ley de
su creacien, estaba autorlzada pars cobrar en la mora del pago de los
dividendos, el interes penal del 24 por ciento; y decimos estaba, porque
hace poco se dict6 un decreto ley que rebaja dicha tasa al 18 por ciento.
El senor Perfetti, subrogado en los derechos de Ia Caja de Credito Hi-
potecario, se dirigi6 at senor Vernal reclamando el interes penal del 24
por ciento. Llegado el juiclo a la Corte Suprema. este tribunal estable-
ci6 que el senor Perfetti no podia cobrar el interes penal del 24 por
ciento, porque si hien Ia subrogacien personal traspasa los derechos, ac-
clones, privilegios, prendas o hipotecas del primitivo acreedor, ese tras-
peso se referfa a las ventajas inherentes at credit mismo, pero no a
aquellas que dicen relaclem con Ia persona del acreedor; y en este caso
396
TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES
el interes penal del 24 por ciento otorgado a la Caja de Credit Hipote-

cario era una ventaja otorgada a cliche institucian a virtud de los fines
que ells tenfa. Hizo asi, la Corte Suprema, un distingo no autorizado por
el articulo 1612 del C. Civil, porque dentro de la buena doctrine, Ia Corte
debid haber fellatio conforme a los terminos precisos de este disposiciOn
legal. Pero si Ia sentencia de la Corte Suprema merece un ataque desde
el punto de vista juridico, hay que convencerse que esa sentencia, desde
el punto de vista de la oquidad, es digna de toda alabanza, porque de otro
modo, se habria dada a las especulaciones pare que compraran los credi-
tos de Ia Caja de Credit Hipotecario y cobraran en seguida el interes usu
rario que esa institucicin puede cobrar.
El traspaso de los derechos del acreedor primitive al nuevo acree-
dor se opera no solo con respecto al deudor, sino tambien con respecto
a todos los que solidaria o subsidiariamente accedan a la obligaciem; de
mode que el nuevo acreedor se va a encontrar con sus derechos al
igual que el antiguo, tante contra el deudor principal come contra cual-
quiera de los deudores solidarios o subsidiaries, come los fiadores, etc.
Lo dice expresarnente el incise 1 del articulo 1612. En consecuencia, el
acreedor subrogado podra hater valer, por ejemplo, el derecho hipoteca-
rio, si hay hipoteca; padre dirigirse contra el fiador, podre invocar el
priviiegio que tenfa el primitive acreedor, tal cual si la persona del acree-
dor no se hubiera cambiado. El articulo 2470 del C. Civil dispone ex-
presamente que las hipotecas son inherentes a los creditos para cuya se-
guridad se hen establecido, y pasan con ellos todos las personas que los
adquieran, por cesian, subrogation o de otra manera.
Un punto que tarnbien se ha debatido en los Tribuneles de Justi-
cia, a este respecto, es el que dice relaclen con la forma ct5mo se traspa-
san at nuevo acreedor las hipotecas que accedian at credit y que garan-
tizaban la obligaciOn al primitive acreedor. Para que estas hipotecas pue-
dan ser ejercitadas por el acreedor subrogado 4es necesario que se haga
una inscripciOn o subinscripciOn en el Registro del Conservador de Bie-
nes Raices, o la transferencia del derecho hipotecarlo se opera per el so-
lo ennisterio de Ia ley?
La cuestiOn fue fallada per la Corte Suprema por cuatro votes con-
tra tres, en el sentido de que era necesaria la inscripcien de la hipotec -,
en favor del acreedor subrogado. La sentencia aparece en la Gaceta da

los Tribunales del ano 21, tome ll, sentencia NC' 54, pagina 218; y fue
criticada por don Hector Clare Sales en be Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tome VIII, section derecho, pagine 167, cuando fue dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago. Con respecto a la Casacin, publi-
Games una crftica en el N? 1 de la Revista que editan los estudiantes de
Derecho. En nuestro concept la Corte se aparta de la verdadera doctri-
ne legal; pero, como en el case anterior, fall desde el punto de vista de
la conveniencla practice; y evidentemente fue un vacio del reglamento
del Conservador de Blenes Raices no prover este situation.
La subrogaciOn, se ha dicho que no es un acto de especulaciOn, si
no es una instituciOn destinada a prestar un servicio. Por esa ratan, el
tercero que page, no queda subrogado sine en los derechos que el acree-
397
dor tenia; de donde se desprende esta doble consecuencia: si el credit

primitivo no producia intereses, al acreedor subrogado no puede tampoco
exigirlos; y si el acreedor subrogado ha pagado una parte del credit() al
primitivo acreedor, no puede exigir sino Ia parte que hays pagado al pri-
mer acreedor; de manera que Ia diferencia entre lo que a este se gaga y
el monto efectivo del credit, redunda en beneficio del deudor que va a
ver extinguida su obligacIOn mediante un desembolso menur. Pero la
subrogaciOn no puede operarse en perjuicio del acreedor subrogante; la
ley interpreta Ia presunta voluntad de las partes y cree que cuando una
persona acepta una subrogaciOn parcial no ha tenido el propOsito de
ejecutar un acto en perjuicio de sus propios Intereses, y por eso, en caso
de una subrogacien parcial y de concurrencia del subrogante, y del sub-
rogado, dispone en el inciso final del articulo 1612 que "si el acreedor
ha sido pagado en parte, podra ejercer sus derechos relativamente a lo
que se le reste, debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una par-
te del credit. Tiene, pues, el acreedor subrogante un privilegio pare ser
pagado antes que el acreedor subrogado.
Por la misma razOn, este privilegio solo mire al acreedor primitivo,
y por eso es que si otros vinieran a subrogarse en Ia parte restante
del credit en que no fue subrogado el primero que page, no podrian
estos nuevos subrogados invocar ese privilegio consigned en el inciso
final del articulo 1612, porque si hay varies personas subrogadas en el
credit todas concurren como una sole persona, sin que exista preferen-
cia en el credit. Asi se desprende del articulo 1613 que dice: "Si varies
personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no
habra preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de
los diferentes prestamos o subrogaciones".
Del Pago por Accidn Ejecutiva o por Cesidn de Bienes

a uno o varios Acreedores
Lo normal de la vide juridica, es que el deudor pague oportunamen-
te su obligaciOn. Pero puede suceder que esta normalidad que Ia ley
presume, se rompa y que el deudor no este en situaciOn de pager en of
tiempo y lugar oportunos la obligacien que contrajo. Por eso, Ia ley ha
necesitado dotar al acreedor de los medios necesarios para obtener Ia
ejecuciOn de la obligacien, en todos aquellos casos en que el deudor no es-
'0 en situacien de hacerlo o no se allana a cumplirla. A este objetivo obe-
dece el procedimiento que se denomina "pago por cesiOn de bienes o por
acciOn ejecutiva del acreedor o acreedores", materia de que se ocupan los
articulos 1614 y siguientes del C. Civil, los titulos primero, segundo y
tercero del libro III del C. de P. Civil, el pArrafo III del titulo XVI del
libro III del mismo COdigo, todo el libro IV del COdlgo de Comerclo, y
el titulo XV del C. de Minas, que reglamenta en nuestro pais lo quo se
llama "el juicio ejecutivo, o of Juicio de concurso de quiebra", seg6n. sea
Ia situaciOn en que se ejerzan los derechos o Ia calidad del deudor
1. Las disposiclones de los COdigos de Comercio y de Procedimlento Civil relativas

a las quiebras, a Ia cesiOn de bienes y al concurso de acreedores, se hallan actualmente
derogadas por la Ley de Oulebras. (N. del R.).
398
Cuando estudianios los efectos de las obligaciones, dijimos que el

principal efecto que ellas producers, o sea, el principal de los derechos que
otorgan al acreedor, es exigir la ejecucian forzada que no es otra cosa
que el cumplimiento de la ohligaciOn per media de Ia autoridad ptibii-
ca, Pero para ello es menester que el acreedor tenga un titulo ejecutivo
y son titulos ejecutivos los que indica el articulo 456 del C. de P. Civil.
Agregabamos tambien que si el acreedor no tenia un tftulo ejecutivo era
menester discutir previamente en un juicio ordinarlo el derecho del acree-
dor; y, por eso, deciamos que la ejecucian forzada no es otra toss, en
realidad, que el procedimiento ejecutivo creado por la ley pars hacer efec-
tivo el cumplimiento de las obligaciones. Conviene recorder tambien, co-
ma se dijo, en aquella oportunidad, que en conformidad al articulo 2465
del C. Civil, toda obligaciOn personal da al acreedor el derecho de perse-
guir su ejecuclOn sobre todos los bienes rairces o muebles del deudor, seen
presentes o futuros, exceptuandose tInicamente los inembargables, desig-
nados en el articulo 1618, derecho que denominamos con Ia doctrine,
"derecho de prenda general de los acreedores".
Es conveniente no olvidar, tambien, que la persona del deudor no

puede ser objeto de la persecuclOn del acreedor; el deudor responds sirn-
plemente, no con su persona, sine con sus bienes; quien se oblige, oblige
su patrimonio; el apremio personal est6 suprimido y sOlo procede por
excepciOn en las obligaciones de hacer y en las obligaciones de no hacer,
y consiste en el arrest() par quince dies del deudor a fin de obligarlo a
ejecutar el hecho debido a a deshacer to hecho. Exists tambien la pri-
siOn par deudas en los casos determinados que se serialan en la ley de
23 de Juni de 1868.
El procedimiento ejecutivo que debe seguirse en conformidad a Ia

ley pare hacer efectivo el cumplimiento de una oblIgaciOn, se compone en
sus lineas generates de dos partes: el juicio ejecutivo proplamente tal en
que se discute la procedencia o improcedencia de la acciOn ejecutiva; y
el procedimiento de apremio destinado a embargar los bienes del deudor
con el fin de realizarlos y obtener el pago de los acreedores.
El articulo 1624 del C. Civil que se refiere a este procedimiento, di-

ce que lo dispuesto en los articulos 1618 y siguientes del mismo COdigo
es aplicable at embargo de los bienes par acciOn ejecutiva del acreedor o
acreedores. Siendo aplicable al procedimiento ejecutivo to dispuesto en
los articulos 1618 y siguientes, tenemos que en el juicio ejecutivo rigen
estos preceptor, y en consecuencia, solo pueden ser objeto del juicio
ejecutivo los bienes embargables, no los inembargables que enumera
el articulo 1618, enumeration que complete el articulo 467 del C. de P.
Civil y todas las leyes posteriores que senafen cosas inembargables por
cuaiquiera razOn, porque estos articulos que se acaban de citar, no son
las Offices disposiciones legales que sekilan los bienes inembargables.
En el C. de P. Civil anotado par don Santiago Lazo se encuentran todas
las leyes existentes haste Ia fecha en quo el llbro se edit6, que senalan
esos casos de inembargabliidad.
399
ARTUFt0 ALESSANORI RODRIGUEZ
Resulta tambi6n de Ia aplicaciOn de estos principios, que el ember-

go no priva del dominio de sus bienes al deudor. El embargo solo tiene
por objeto privar al deudor de is disposiciOn y administraciOn de sus
bienes, porque el dominio continua radicado en 61 haste el momento en
que se haga el remate de elks y seen adquiridos por otras personas.
Consecuencia de esto es que en cuaiquier momenta puede el deudor
hacer cesar at embargo y rescatar sus bienes pagando todo In que adeu-
da, capital, intereses y costas.
Consecuencia y aplicaciOn de estos mismos principios as que el
credit solo se extingue hasta concurrencia de to que recibe el acreedor,
por lo que el credit queda subsistente en el resto y puede mss tarde
perseguirlo sobre los demas bienes que el deudor adquiera.
Y es tambien consecuencia y aplicaciOn de estos mismos princi-
pios, segOn el articulo 1624, que el deudor y el acreedor on el juicio eje-
cutivo pueden celebrar todos los arregios que estimen conveniente en
orden a la administraciOn y enajenaciOn de los bienes, y en orden a Ia
canceled& y extinciOn de la deuda; y fundada en esta disposiciOn legal
y en el articulo 12 del C. Civil, ha establecido ya uniformemente la Juris-
prudencia de nuestros Tribuneles de Justicia que el deudor y el acreedor
pueden en el juicio ejecutivo, celebrar todos los convenios que crean
conveniente en orden al remate de los bienes: pueden renunciar los trA-
mites del juicio ejecutivo y pueden proceder en la forma que major les
parezca.
El derecho que cada acreedor tiene pare exigir ejecutivamente el
cumplimiento de Ia obligaciOn, compete igualmente a todos los acreedo-
res. El articulo 2469 establece expresamente que todos los acreedores,
con las excepciones indicadas en el articulo 1618, podnin exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus cr6dItos,
incluse los intereses y las costas de Ia cobranza, para que con el pro-
ducto se les satisfaga Integramente si fueren suficientes los bienes, y
en caso de no serlo, a prorrata, cuando no hays causes especiales pare
preferir ciertos cr6ditos, segOn Ia clasificaciOn de los articulos siguientes.
Como se desprende de Ia disposici6n anterior, puede suceder que
los bienes del deudor sean insuficientes para hacer el pago, o Bien que
cada uno de los acreedores no tenga ninguna utilided pnictica en hacer
el juicio separadamente. Por eso, la ley ha permitido a todos los acree-
dores que concurran a la cesi6n de bienes del deudor, y en este situation
ha reglamentado el Nick) de concurso, que se llama asi precisamente,
porque todos los acreedores concurren a hacer valer sus derechos, en
la forma que Ia ley lo dispone, en contra del deudor'.
El juicio de concurso es un juicio universal que comprende todos
los bienes y deudas del failido, aun las que no seen de plazo vencido,
excepto los bienes inembargables.
1. Estas explicaciones deben entenderse hay die do acuerdo con la ley 18.175,
sabre quiebras. (N. del FL).
400
'MORA DE LAS OSLIGACION ES
El concurso puede ser voluntario o necesario; y el voluntario es el

que se denomina cesien de bienes, materia que desde el punto de vista
del derecho sustantivo, reglamentan los articulos 1614 y siguientes del
C. Civil.
El concurso es la realizacien de los bienes de un individuo no co-

merciante, porque este juicio universal, tratndose de un comerciante, se
denomina quiebra. La quiebra y el concurso son una misma cosa juri-
dicamente hablando, con la diferencia de que el concurs se refiere al no
comerciante y la quiebra, a quien es comerciante; y pueden ser voluntario
o forzado. Son tan iguales estos dos juicios, que el C. de P. Civil en su
articulo 898 dlspone gue el juicio de quiebra se rige por las mismas dis-
posiclones del juicio de concurso. De manera que por lo que respecta al
procedimiento, no hay diferencia alguna entre ambos Juiclos.
La diferencia este, mss bien, en el efecto que uno y otros producen,

porque la quiebra Ileva consign penes y puede constituir un delito que
puede Hever a la privacien de ciertos derechos politicos o Inhabilitacio-
nes, lo quo no secede en el concurso.
El concurso, come acabo de deck, puede ser voluntario y necesa-

rio o forzado. Es voluntario cuando el deudor voluntariamente se pre-
sents al juez haciendo cesien de bienes o proposiciones de convenio; por-
que con arreglo al articulo 585 del C. de P. Civil, el concurso voluntario
puede comenzar por hacer el deudor cesien de bienes a sus acreedores o
proposiclones de arreglo.
El concurso as necesario cuando el deudor es Ilevado a el, sea por

una declaraciOn del tribunal gm I declare en concurso necesario, sea
por peticidn de los acreedores &rigida al mismo tribunal llamado a obte-
ner is declaratoria del concurso. En este case, el deudor es !loved al
concurs contra su voluntad, porque el Juez, de oficio, o los acreedores,
obtigan al deudor a Ir a este situacien Juridica. El articulo 691 del C.
de P. Civil sefiala los cases en que precede la formacien del concurso
necesario. Pero sea necesario o voluntario et concurso, no hay diferen-
cia alguns en cuanto a su tramitacien, porque con erre& al articulo 693
del C. de P. Civil, tante el concurso voluntario come el necesario se su-
jetan al mismo procedimiento en cuanto la naturaleza de este altimo to
permits. No hay mss diferencia entre am que las qua acabo de serfalar
en cuanto a la manera como se inician.
Da la Cask% de Blanes en Particular
El concurso voluntario es el qua constituye la cesin de blenes y

a ells nos referimos ahora.
Segen el articulo 1614 "la cesien de blenes as el abandono volunta-

rio que el deudor Race de todos los suyos a su acreedor o acreedores,
wand, a consecuencla de accidentes inevitabtes, no se haila en estado
de pager las deudas".
401
ARTUFi0 ALESSANDRI RODRIGUEZ
Como se dijo anteriormente, es esta una de las maneras de iniciar

el concurso voluntario, que, segen el C. de P. Civil, puede empezar por
cesiOn de bienes o por proposiciones de convenio.
La cesiOn de bienes que se reglamenta en los articulos 1614 y si-

guientes, es Ia que se hace por intermedio de Ia justicia, esto es, Ia cesiOn
de bienes judicial, como resulta del articulo 1615, que dice: ''Esta cesiOn
de bienes este admitida por el juez con conocimiento de CBUSa, y el deu-
dor podre implorarla no obstante cualquiera estipulacien en contrario".
Queda, en consecuencia, exciuida de todo este conjunto de disposiciones,
Ia cesiOn de bienes extrajudicial, es deck, el abandono que sin interven-
cion del juez, puede hacer el deudor a sus acreedores a consecuencia de
un contrato, para que ellos dispongan de sus bienes y se paguen con ellos.
Este abandono extrajudicial es un simple contrato que queda regido por
las reglas generates de los actos y declaraciones de voluntad, y que pro-
duce los efectos que las partes determinen, y que no se rige por ninguna
de las reglas contenidas en los articulos 1614 y siguientes.
La cesiOn de bienes es una institucien que en otro tiempo tuvo una

enorme importancia, porque como dice el NI? 1 del articulo 1619, li-
berta at deudor del apremio personal; de manera que en los tiempos en
que existi6 Ia prisiOn por deudas, y a consecuencia del incumplimiento
de estas, el deudor era encarcelado, la cesiOn de bienes dejaba at deudor
libre del apremio personal y en libertad. Desaparecida Ia prisiOn por deu
das, la cosi& de bienes ya ha perdido su principlel importancia, y por
eso, ha pasado hoy a tener en el Derecho una importancia que ells tuvo
en una epoca anterior al ario 68 en que se dictO Ia ley que aboli6 Ia pri-
siOn por deudas. Esta es Ia razOn por la cual las legislaclones de todos los
parses la han reglamentado con toda minuciosidad.
La cesiOn de bienes es un beneficio o privilegio que la ley otorga a

un deudor cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halla
en estado de pagar sus deudas. Este beneficio presenta las siguientes
caracterlsticas:
1) Es un privilegio personalisimo, en consecuencia, no puede ce-

derse ni transmitirse y no puede ser invocado sino por el deudor, (mica
persona a quien este beneficio aprovecha. Los codeudores solidarios, los
fiadores y el que acepta una herencia del deudor sin beneficio de inven-
tario, no pueden invocar el privilegio de Ia cesiOn de bienes de que se
haya servido el deudor principal o el causante. El artfculo 1623 establece
expresamente que "Ia cesiOn de bienes no aprovecha a los codeudores
solidarios o subsidiarios, ni at que acept6 Ia herencla del deudor sin, be-
neficio de inventario". Todas estas personas estan obligadas a cumplir
en su totalidad Ia obligee's:5n, aun cuando el deudor principal o uno de los
codeudores haya invocado este beneficio, porque las ventajas que de el
resultan no pueden ser aprovechadas sino por Ia persona que lo implore.
2) En seguida, este privilegio es irrenunciable; es de aquellos de-

rechos cuya renuncia este prohibida por Ia ley, El articulo 1615 establece
402
TEORIA DE LAS OBLIGAGIONES
que el juez admitira la cesiOn de bienes con conocimiento de cause y el

deudor no padre implorarla no obstante cualquiera estipulaciOn en con-
trario; y aunque el deudor renuncie este beneficio, este renuncia no tie-
ne ningOn valor, puesto que hay ()Wet ilIcito en la ejecuciOn de los ac-
tos que la fey prohibe. La razOn que ha tenido el legislador pare prohi.
bir la renuncia de is cesiOn de bienes se comprende facilmente: dicha re-
nuncia habria figured en todos los contratos por exigencies de los acree-
dores con el evidente perjuiclo para los deudores.
3) Finalmente, Is cesiOn de bienes comprende todos los del deu-

dor, excepcidn hecha de los inembargables, que para este efecto, son los
enumerados en el articulo 1618 del C. Civil, y en el articulo 2466 del
mismo Cdcligo que sefiala como tales el usufruct del marido sobre los
bienes de la mujer, el del padre de familia sabre los bienes del hijo y los
derechos reales de use y habitaciOn. "La cesiOn comprendera todos los
bienes, derecho y acciones del deudor, excepto los no embargables", di-
ce el incise 1 del articulo 1618; y a continuation seiiala cu6les son los
bienes inembargables.
En virtud de una sentencla dictada par Is Corte Suprema el 9 de

Julio de 1926, en el juicio seguido per el Banco Garantizador de Valores
con don Justin Beltiustegui, se ha establecido que no son bienes inem-
bargables pare el efecto de la cosi& de bienes, los enumerados en el ar-
ticulo 467 del C. de P. Civil, porque este articulo es una disposiciOn
contenida en el titulo que reglamenta el juicio ejecutivo, y las reglas
del juicio ejecutivo no son apilcables at juicio de concurso que se rlge
par principles y disposiciones muy distintas, ni hay tampoco articulo
alguno del C. de P. Civil que Naga extensivo a Ia cesiOn de bienes el
procedimiento del juicio ejecutivo. For eso resolviO Is Corte Suprema
que los Ferrocarriles, que con arreglo al articuto 467 del C. de P. Ci-
vil son inembargables dentro de un juicio ejecutivo, pueden, sin em-
bargo, ser object de la cesien de bienes, par lo que los acreedores pue-
den pedir su remate pars pagarse con &los. En el C. de P. Civil ano-
tado par don Santiago Lazo pAgina 425, se encuentra una lista com-
plete de las !eyes quo han declared bienes inembargables pare este efec-
to, haste Ia fecha de la publicaciOn de dicho COdigo. No figuran alli,
en consecuencla, las !eyes quo hen declared Ia Inembargabilidad de cier-
tos bienes dictadas con posterioridad a la fecha en que este obra fue
publlcada.
La cesiOn de bienes solo puede hacerla el deudor que a consecuen-

cia de accidentes inevitables, no se haila en estado de pager sus deu-
das; es decir, aquel deudor que ha liegado a la situation de no poder
pagar sus deudas por hechos que no le son imputables, o mejor dicho,
el deudor que par accidentes fortuitos no se encuentra en estado de pa-
gar sus deudas. Por eso, el articulo 1616 del C. Civil estabiece que el
deudor. pare obtener la cesiOn, le incumbe prober su inculpabilidad en
el mai estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores to
exile. De donde se desprende que la ley presume que el deudor no es
responsable del mal estado de sus negocios, puesto que no siempre esta
403
obligado a prober su inculpabilidad; la inculpabilidad deber4 probar-

Ia sOlo en caso de que alguno de los acreedores to pldlere. SI alguno de
los acreedores se lo exigiere, el deudor no necesita rendir prueba alguna;
y en esto no hay sino aplicaciOn de las reglas generates del Derecho, en
conformidad a las cuales, la prueba de la diligencla o cuidado Incum-
be at que ha debldo emplearla. En conformidad at C. de P. Civil, sera
en Ia primera Junta que celebren los acreedores en la que estos podrAn
exigirle al deudor que pruebe su Inculpabilidad en el mat estado de sus
negoclos.
No obstante lo dicho, hay deudores que no pueden hacer cesiOn

de bienes, y no pueden hacer cesidin de bienes segtin el articulo 586 del
C. de P. Civil, en primer lugar, el deudor que no se halle en alguno de
los casos del articulo 691 de ese mismo C6digo, es decir, el deudor
respecto del cual procede la formaciOn del concurso necesario; y en se-
gundo termlno, el deudor comerclante at cual el articulo 1477 del C.
de Comercio le niega expresamente el prIvilegio de la cesiOn de bienes
y respecto del cual procede Ia declaratoria de quiebra.
Salvo que estos dos casos de excepcien del deudor que se halla en
el caso del articulo 691 del C. de P. Civil, o del deudor comerciante
que a virtud del articulo 1477 del C. de Comercio tampoco puede ha-
cer cesiOn de bienes, todo otro deudor que a consecuencla de accidentes
inevitables no se halle en estado de pagar sus deudas, puede implorer,
como dice Ia ley, el beneficio de la cesiOn de bienes, y los acreedores es-
tan obligados a admitirlo. De donde se desprende que Ia cesiOn de bie-
nes es obligatoria pare los acreedores, quienes no podrian negarse a acep-
tar el ejercicio de este derecho por parte del deudor. Por excepain en
los casos taxativamente enumerados por la ley en el articulo 1617 del
C. Civil, casos en que militan razones especiales, Ia ley autoriza a los
acreedores para rehusar u oponerse a Ia cesi6n de bienes. Y asi, no es-
tan obligados los acreedores a admitir Ia cesiOn de bienes en los cinco
casos que ese articulo serials, a saber.
1) "Si el deudor ha enajenado, emperiado o hipotecado, como pro-

pios, bienes ajenos, a sabiendas". En este caso hay una manifiesta male
fe del deudor, que precede, con perfecto conocimlento de Ia situaci6n, a
enajenar, empefiar, o hipotecar bienes ajenos como si fueran propios.
Por consigulente para que tenga lugar este disposiciOn, es necesarlo que
el deudor tenga conocimlento que los bienes son ajenos. En caso contra-
rio, no cabria aplicar el N 1 del articulo 1617 que es una disposiciOn
de derecho estricto.
2) "Si ha sido condenado por hurto o robo, falsIficaciones o quiebra

fraudulenta".
3) "Si ha tenido quitas o esperas de sus acreedores':. Quitas son las

rebajas o remislones parclales de Ia deuda; espera, el plazo concedido
para el pago.
404
4) "Si ha dilapidado sus bienes", cuestiOn de hecho que apreciara et

juez; y
5) ''Si no ha hecho una exposiciOn circunstanciada y veridica del

estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro media fraudu-
lento pare perjudicar a sus acreedores". Todo deudor que se presente ha-
ciendo cesiem de bienes debere acompatiar at tribunal en conformidad
at C. de P. Civil, una exposition circunstanciada y veridica de cuales son
los bienes y males son sus deudas; en dicha exposicin debera dar las
rezones que a su juicio han producido el estado que to oblige a pacer
cesien de sus bienes.
La cesien de bienes puede hacerse tanto a an acreedor coma a va-

rios acreedores; puede hacerse cesien de bienes, segCm esto, sea que el
deudor tenga un solo acreedor, a sea, que tenga dos o riles acreedores.
No hay discusidn posible sabre este particular en presencia del articulo
1614 del C. Civil. N consecuente con esta disposlcian, el C. de P. Civil
,
ha reglamentado separadamente la cesiOn hecha a un solo acreedor y la

cesiem de bienes hecha a varios acreedores, dictando reglas distintas pare
calla uno de estos dos casos.
4C6tvto se hate Ia CesiOn de Bienes?
El deudor que quiera acogerse at beneficio del art. 1614, del C.

Civil se presentara ante el Tribunal competente hacienda la cesian de
sus bienes, debiendo acompanar los antecedentes que setiala el art. 584
del C. de P. Civil. El juez se pronanclara sabre la petician del deader,
y si Ia acoge, deciarare en concurso voluntario at deudor y ordenare
altar a los acreedores a una primera junta; todo silo en la forma que ter-
mina el C. de P. Civil. Convocados los acreedores a la primera junta, en
ella deberd pronunciarse sabre los pantos que determine la ley proce-
sal, y aparte de silo, podren en este primera junta, los acreedores, exi-
girle at deudor expticaciones acerca del mat estado de sus negocios; pa-
dre() exigirle que pruebe su inculpabilidad y podren, par Ultimo, opo-
nerse a la cesian invocando algunos de los casos determinados en el art.
1617 del C. Civil. Si los acreedores se oponen a Is cesidn par atguno de
los rnotivos determinados en el art. 1617, se tramitare la oposiciOn con
arreglo at C. de P. Civil yen seguida el juez, con conocimiento de cause
coma dice el C. Civil en el art. 1615, procedere a dieter la resolucien
acogiendo o denegando la oposiciein que los acreedores hayan forrnulado.
SI se acoge, se rechaza naturalmente la cesien de bienes hecha par el
deudor; si rechaza la oposician, quedara firrne la resolucien que ha dada
curso a Ia cesiem de bienes hecha par el juez.
Efectos de la CesiOn de Bienes
Efectuada la cesiOn de bienes, sea par resoluciem judicial, sea par

no haberse opuesto los acreedores, comienzan a producirse los efectos
inherentes a esta institution juridica, efectos que con arreglo a las diver-
405
sas disposiciones diseminadas tanto en el C. Civil como en el de P. Civil

son 6stos:
1). El deudor queda privado de la administraciOn de sus bienes,

administracien que pasa de piano derecho a los sindicos nombrados por
el tribunal o por los acreedores, salvo el caso excepcional en que los
acreedores, en conformidad al art. 1621 del C. Civil, acuerden dejar Ia
administraciOn de los bienes en manos del deudor.
2). El deudor se hace inhabit para recibir el pago; en conformidad

al N 3 del art. 1578 del C. Civil, es nulo el pago hecho al deudor insol-
vente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso.
3). El deudor queda privado de la disposicien de sus bienes, y por

esto el art. 2467 del C. Civil, establece que son nulos relativamente a la
masa, todos los actos que el deudor haya ejecutado respecto de los bie-
nes comprendidos en la cesiOn o en el concurso.
4). Los acreedores quedan en situaclOn de intentar Ia acciOn pau-

liana en los casos a que se refiere el art. 2468 del C. Civil.
5). Se produce la caducidad de los plazos y todas las obligaciones

a plazo del deudor se hacen exigibles por el solo ministerio de Ia ley
para el efecto de que los acreedores puedan hacer valer sus derechos en
el concurso.
6). Todos los juicios que en los diversos tribunales de la RepOblica,

se sigan contra el fallido, salvo las excepciones consignadas en el C.
de P. Civil, se acumularan al juicio de concurso, porque este es un julcio
universal que comprende todos los bienes, derechos y acciones del con-
cursado, salvo los que la ley expresamente except6a.
7). La cesiOn de bienes, en conformidad al N 2 del art. 1619, solo

extingue las deudas hasta concurrencia de Ia cantidad en que hayan
sido satisfechas con el producldo de los bienes, quedando subsistentes
en el resto con sus intereses, prendas, hipotecas y continuar6n devengan-
do intereses. Por eso dijimos que esta es una de las excepciones al art.
1591, porque en este caso at acreedor esta obligado a aceptar un pago
parcial cuando los bienes del fallido no alcanzan a satisfacer toda la
obligacidn. Por ese motivo, agrega el art. 1619 que si el deudor con
posterioridad a Ia cesiOn adquIrlera nuevos bienes, los acreedores pueden
exigir que con estos bienes se les pague el saldo en que no fueron satis-
fechos con los bienes realizados a consecuencia de la cesiOn: si Wen hay
que advertir que cuando el deudor es perseguldo por sus acreedores para
el pago de estos saldos, puede el deudor invocar el beneficio de compe-
tencla, en conformidad al N 6 del art. 1626 del C. Civil.
8). Produce tamblen Ia cesiOn de bienes el efecto indicado en el

N 9 1? del art. 1619 del C. Civil, que hoy Gila no tiene aplicaci6n como con-
secuencia de la supresiOn de la prisiOn por deudas.
406
TEOFUA DE LAS OBLIGACiONES
9). Finalmente, produce la cesiOn de bienes el efecto de darle at

deudor el beneficio de competencia en el caso del N? 6? del art. 1626,
al cual nos referiremos en un momento mds.
Dice el art. 1619 del C. Civil: "La cesiOn de bienes produce los
efectos siguientes: "1) of deudor queda libre de todo apremio personal;
2 9) las deudas se extinguen haste la can-tided en que seen satisfechas
con los bienes cedidos"; "si los bienes cedidos no hubieran bastado
pare la complete soluciOn de !as deudas, y of deudor adquiere despues
otros bienes, es obliged() a completer el pago con dstos".
"La cesiOn no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a

los acreedores sino solo la facultad de disponer de ellos, y de sus frutos
haste pagarse de sus crclitos".
La cesiOn de bienes no transfiere at dominio de estos a los acreedores
La cesiOn de bienes, coma se desprende del art. 1619 en su inci-

so final, no imports transferencia dOl dominio de los bienes cedidos a
los acreedores; de manera que si el deudor se desprende del dominio de
sus bienes por el hecho de la cesi6n, este dominio no se racks en ma-
nos de los acreedores; en otros terminos, la cesiOn de bienes no es un
mode de adquirir el dominio, porque los modes como el dominio se
adquiere estn taxativarriente senalados por la ley, y entre ellos no fi-
gura la cesiOn de bienes. El dominio sale de manes del deudor cuando
se adquiere par un tercero una vez qua ban side rematados a consecuen-
cia de la cesin de blenes. Lo Unice que los acreedores adquieren por la
cosi& de bienes as la administraciOn de los bienes del deudor, es el dere-
cho de poderlos enajenar o poderlos subastar pare que con el produ-
cido de ellos se les Naga page de sus creditos. El art. 2469 del C. Ci-
vil, que es el que en principio reconoce a los acreedores el derecho de
ejercitar colectivamente todas sus acciones contra el deudor, no dice tam-
poco que los acreedores adquieran el derecho de dominio sabre los Wa-
nes del concursado per el hecho de la cesiOn.
Consecuencias juridicas que de este resultan:
1) Que si los bienes cedidos son mss que suficlentes pare pager
a los acreedores y puede, par consiguiente, un excedente, el excedente
pertenece al deudor, y 2) que el deudor puede en cualquier memento
arrepentirse de Is cesiOn y recobrar sus bienes, en todo to en parte, pa-
(*dole a los acreedores of capital adeudado, los intereses y costes, en
conformidad al art. 1620 que dispone: "Podr6 at deudor arrepentirse de
la cesiOn antes de la yenta de los bienes o de cualquiera parte de elios,
y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores".
Cam termina la CesiOn de Bienes
La cesiOn de Wanes termina de tres maneras, Termina, en primer

sugar, par la sentencia de grade, que es la manera ordinaria y corrien-
407
to de poner fin a un juicio de concurso. La sentencia de grado, que de-

bere contener las enunciaciones que indica el C. de P. Civil, es Ia sen-
tencia en Ia cual el juez resuelve todas las impugnaciones que se han
hecho a los creditos y determine el orden en que los acreedores deben
ser pagados con los bienes del deudor.
Termina, en segundo lugar, con el sobreseimiento, sobreseimiento

que puede ser temporal o definitivo y cuyos efectos esten determinados
en el C. de P. Civil.
Y por Ultimo, termina por el convenio celebrado entre el deudor y

sus acreedores. El convenio es el acuerdo que celebra el deudor y sus
acreedores sobre Ia remisiOn de Ia deuda, sobre Ia conceslen de plazos,
sobre ambas cosas a Ia vez, o sobre cualquier otro acto licito relativo
al pago de las deudas. No es otra cosa que un contrato celebrado entre
el deudor y los acreedores en orden a la forma como se pagaran las
deudas o acerca de cualquier otro particular que diga relacidn con el
pago de las obligaciones que los acreedores opongan. El origen de este
convenio este consignado en el art. 1621 del C. Civil que establece que
"hecha Ia cesien de bienes podren los acreedores dejar al deudor la ad-
ministracien de ellos, y hacer con el los arreglos que estimaren conve-
niente, siempre que en ello consientan Is mayoria de los acreedores con-
currentes". El C. de P. Civil no ha hecho otra cosa que desarrollar desde
el punto de vista procesal el ejercicio de este derecho que la ley sustan-
tiva ha consagrado con respecto del deudor como del acreedor.
El convenio puede hacerse en cualquier estado del juicio de concur-

so, y puede partir a iniciativa, tanto del deudor como de los acreedo-
res. Selo por excepcidn hay ciertos deudores, segtin el C. de P. Civil
que no pueden hacer proposiclones de convenio, y son los que enumera
el art. 666, a saber: 1) los deudores que estuvieren procesados por al-
guno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. Penal (contra-
tos simulados, insolvencia por ocultacien, dilapidacien o enajenacien
maliciosa, o alzamiento del deudor con sus bienes, todo en perjuicio de
sus acreedores); y 2) los que hubieren sido condenados por alguno de
estos mismos delitos, a no ser que haya cumplido Ia pena. Todos los
demes deudores pueden hacer proposiciones de convenio, que, como he
dicho, pueden formarse en cualquier estado del juicio; y aun puede co-
menzar el juicio de concurso, como se dijo anteriormente, por estas pro-
posiciones, que se tramitaren en la forma que determina el C. de P.
Civil. Se citard debidamente a los acreedores; deberan estos concurrir
en el nemero requerido por Ia ley, y en la junta que celebren tomaren
los acuerdos que estimen conveniente, acuerdos quo pare que sean
obligatorios deberen tomarse con Ia doble mayoria que determine el
articulo 671 del mismo Cedigo, esto, es, la mayoria de los dos tercios
de creditos que equivalga a lo menos a las tres cuartas partes del total
pasivo del concurso, excluidos los que correspondan a los acreedores
privilegiados o hipotecarios que no hayan tornado parte en el conve-
nio, y a los que no tienen derecho de voter en el; edemas, se conside-
ran concurrentes para este objeto los ausentes a que se refiere el inciso
408
TEORIA DE LAS OBLIGAG/ONES
2 del art. 669, o sea, los acreedores que se encontraren fuera del pals
y que no tuvieren procurador, quienes sertn representados par el de-
fensor de ausentes y considerados, en todo caso coma opuestos al con-
venio.
Este es la caracterlstica del convenio, que afecta a todos los acree-

dores, aun a los no concurrentes; pero los acreedores privilegiados, pren-
darios o hipotecarios no seran perjudicados con el acuerdo de la mayo-
ria, si se hubieren abstenido de voter.
Dice el art. 1622 del C. Civil: "El acuerdo de la mayoria obteni-

do en la forma prescrita par el Cddigo de Enjuiciamiento,ser obliga-
torio pare todos los acreedores que hayan sido citados en la forma de-
bide". "Pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no
sern perjudicados por el acuerdo de la mayoria, si se hubieren abstenido
de voter".
No debe confundirse el convenio reglamentado en los arts. 1621 y

1622 del C. Civil, y en so aspecto procesal, por el C. de P. Civil, con el
convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor y sus
acreedores. En derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no
prohiba, y no hay ningdn Inconveniente para el deudor que no se ha-
Ila en estado de pager sus deudas, invite a sus acreedores pare tamer
acuerdos sabre el particular. Ese convenio extreoficlal que pueden cele-
brar el deudor y sus acreedores, sin necesidad del juez, no es el convenio
a que se refiere el C. Civil, ni macho menos el convenio de que trate el
C. de P. Civil. Ese convenio extrajudicial es an verdadero contrato coma
cuaiquier otro, un contrato innominado, si se quiere, no regiamentado
en ninguno de nuestros COdigos, pero que queda comprendido dentro
del principio de la libertad de contratar y que se regir par las reglas
generales de los contratos y declaraciones de voluntad; luego solo afec-
tar& a los que lo hayan celebrado y no producird otros efectos que Los
que determiner los contratantes en el contrato.
Esto pone de manifiesto las diferencias que existen entre el con-

venio judicial y el convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar
el deudor con sus acreedores, diferencias que se reducen a las siguientes:
1) En primer trmino, el convenio judicial es obligatorlo para todos
los acreedores, siempre que concurra la dobie mayoria que requiere la
ley procesal, aunque no hays unanimidad, salvo en casos especiaiisimos
de los cuales no nos corresponde ocuparnos; pero producida la doble
rnayoria que exige el C. de P. Civil, el convenio es obligatorio pare to-
dos las acreedores, aun pare los inconcurrentes como pare los oponentes.
No sucede to mismo con el convenio extrajudicial que oblige solamente
a los que lo han celebrado, par to que si se quiere que obligue a todos
los acreedores, deberOn todos eilos concurrir al convenio, es decir, la aria-
nimidad; la mayorra no tiene fuerza suficiente pare obligor a la minoria.
2) En seguida, el convenio judicial puede celebrarlo todo deudor que

no se halle en alguno de los casos del art. 666 del C. de P. Civil, stem-
409
pre que sea legalmente capaz de obligarse; en cambia el convenio extra-

judicial puede celebrarlo aun el deudor que se encuentre en los casos del
art. 666 del C. de P. Civil.
3) Por Ultimo, el convenio judicial esta sometido a las formalidades

que determina el C. de P. Civil, mientras que el convenio extrajudicial
no esta sometido a ninguna otra formalidad distinta de las que la ley
serials pare la celebraciOn de un act o contrato.
Pago con Beneficio de Competencia
Intimamente relacionado con el pago por cesiOn de bienes esta et

pago con beneficio de competencla que seg6n el art. 1625 del C. Civil
"es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pager
Wm de lo que buenamente puedan, dejandoseles, en consecuencia, "to
Indispensable para una modesta subsistencia, segiin su clase y circuns-
tancias, y con cargo de devoluciOn, cuando mejoren de fortune". Jun-
to con la del usufructo, es la mas larga de las definiciones del C. Civil.
Este beneficio se llama de competencia, precisamente, porque at

deudor se to deja lo necesario, to competente para que pueda atender
su modesta subsistencia, segtin su clase y circunstancias.
El beneficio de competencla no es propiamente un pago, mas que

un pago, es una restricciOn o limitaciOn del derecho del acreedor que no
puede exigir un pago integro a su deudor sino un pago hasta concurren-
cia de to que buenamente pueda el deudor pagarie.
El objeto de este beneficio de competencia es impedir que el deu-

dor carezca de lo necesario a su subsistencia, porque por muy sagrado
que sea el derecho del acreedor, no menos sagrada y preciosa es la vide
del deudor, de la cual el legisiador no ha podido desentenderse, y ha te-
nido que considerar un termino medio entre el derecho del acreedor y el
derecho a la vida que el deudor tiene. De ahf que el beneficio de compe-
tencia tenga en realidad un verdadero caracter alimenticio, caracter que
aparece de manifiesto con la disposiciOn del art. 1627 del C. Civil que
establece que no podra invocarse conjuntamente el beneficio de com-
petencia y ei derecho de pedir alimentos, sino que el deudor eligir3. 0 se
elige et beneficio de competencia cuando at deudor se to exile el pago, o
bien se elige el derecho de pedir alimentos, en conformidad at art. 321 y
siguientes del C. Civil.
El beneficio de competencia es irrenunciable y es personalisimo.

No puede, en consecuencia, cederse ni trasmitirse y solo compete at deu-
dor en cuyo favor Ia ley lo ha establecido.
Puede oponerse como excepciOn en el juicio ejecutivo, sin necesi-

dad de que previamente haya sido declarada su existencia en un juicio
ordinarlo de lato conocimiento. En las actas de Ia comisiOn revisora del
proyecto de C. de P. Civil se dej6 expresamente establecido que el be-
410
PEORIA DE LAS OBLIGACiONEs
neficio de competencia puede oponerse corno exception al juicio ejecu-

tivo dentro del NIQ 7Q del art. 464 de ese COdigo, sin necesidad de una
declaraciOn previa del juez hecha en un juicio de lato conocimiento.
Asi lo ha fellatio tambien la Corte Suprema, en sentencia que figura en
la Revista del Derecho y Jurisprudencia, tomo VI11, section primera, pa-
gine 215.
El beneficio de competencia se concede a las personas indicadas en

el articulo 1626 respecto de las cuales el acreedor no puede negarse a con-
cederlo: de manera que en presencia de una demands del acreedor exi-
giendo el cumplimiento de Is obligation, puede el deudor excuser ese
incumplimiento invocando el beneficio de competencia, y puede pedir
que se limite la action del acreedor haste una =aided de bienes inferior
al total que tiene, en forma que se le deje lo indispensable para su modes-
ta subsistencia. SI se compare el art. 1626 con el art. 321 del C. Ci-
vil se encontrarii muchos puntos de contacto; son mss o menos las mis-
mas personas las que pueden invocar uno u otro derecho, to que demues-
tra el caracter alimenticio del beneficio de competencia.
Dice el art. 1626: "El acreedor es obliged a conceder este benefi-

cio: 1) a sus descendientes a ascendientes; no habiendo estos irrogado
al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causes de deshe-
redacien"; 2) "A su cOnyuge; no estando divorciado por su culpa";
3) "A sus hermanos; con tat que no se hayan hecho culpables pare con
of acreedor de una ofensa lgualmente grave que las indicadas coma cau-
se de desheredeciOn respecto de los descendientes o ascendientes";
4) "A sus consocios en el mismo caso; pero solo en las acciones reef-
proms qua nazcan del contrato de sociedad"; 5) "Al donante; pero
sOlo en cuanto trate de hacerle cumplir la donaciOn prometIda"; 6) "Al
deudor de buena fe que hizo cesiOn de btenes y es perseguido en los que
despues ha adquirido pars at pago completo de las deudas anteriores
a la cesiOn; pero solo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor
se hizo".
Los tres primeros nOmeros del art. 1626 no necesitan explicacian

alguna: son rezones de parentesco las que han inducido al legislador
a consigner estas disposiciones; la del N 49 tiene una explicaciOn his-
tOrica: en of derecho antiguo a los consocios se les consideraba como
hermanos, y de ahf que se les diera el beneficio de competencia, pero
sOlo en cuanto a las acciones que nacen del contrato de sociedad; el
N F del art. 1626 se justifica ampliamente: parece quo lo menos que
puede darse a un hombre es lo necesario pare que subsists; el tO
merece un estudlo mss detenido. Le otorga el beneficio de competencia
al deudor de buena fe que haya hecho cesiOn de bienes cuando se le
persigue por el cumplimiento de obligaciones anterlores a la cesiOn, en
btenes adquiridos con posteriorldad a Is ceslOn de bienes; pero sOlo le
deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo cliche ceslan.
Del beneficio de competencia pueden aprovecharse los deudores
que hayan hecho cesiOn de btenes, y por excepciOn, of deudor comercian-
41 1
to cuya quiebra ha sido declarada fortuita, a pesar de que el deudor co-

merciante no goza del beneficio de ceslOn de bienes con arreglo al art.
1477 del C. de Comercio. Pero aun cuando el deudor comerciante no
puede hacer cesiOn de bienes, at art. 1533 de ese mismo COdigo dispone
que el comerciante a quien se ha declarado fortuita su quiebra o que no
se hubiere hecho reo de los simples delitos a que se ref iere at inciso
del art. 1527, podra impetrar el beneficio de competencia que el N 6 9 del
art. 1626 del C. Civil acuerda at deudor insolvente, no obstante lo dis-
puesto en el art. 1477 del C de Comercio
Para que el deudor de buena fe que ha hecho cesiOn de bienes o el

comerciante que se halla en el caso del art. 1533 del C. de Comercio,
pueda impetrar el beneficio de competencia, es menester, en primer lu-
gar, que se le persiga en los bienes adquiridos con posterioridad a la ce-
skin, es decir, en los bienes que, despues de haber hecho cesiOn de bie-
nes. pueda el deudor Heger a adquirir; y por eso se dijo hace un momento
que si bien con arreglo at art. 1619 el acreedor puede exigir el saldo que
no alcanzO a pagarse con los bienes cedidos, respecto de los bienes ad-
quiridos con posterioridad a la cesiOn, tat derecho debfa entenderse sin
perjuicio del beneficio de competencia que el N 6 del art. 1626 otor-
ga at deudor; por lo que se podra agregar at NV' 3^ del art 1619: "sin
perjuicio de lo dispuesto en el N 6" del art. 1626".
En segundo lugar, es menester que se le exija at deudor el pago de

deudas contraidas con anterioridad a la cesiOn, porque el beneficio de
competencia es una de las consecuencias que la ley atribuye a Ia cesiOn
de bienes; luego, debe tratarse de obligaciones que queden incluidas en
la cesiOn para que a esta se Ia haga producir a su respecto los efectos
legates correspondientes. De ahf que si se trata de deudas contraidas con
posterioridad a Ia cesiOn, no pueden los deudores invocar el privilegio del
beneficio de competencia.
Finalmente, es necesario para que tenga lugar el N' 6' del articu-
lo 1626, que este beneficio se reclame de los acreedores que eran tales
at tiempo de la cesiOn, que son los Onicos que estan obligados a conce-
derlo. La parte final del art. 1626 N 6 dice: "Pero solo le deben este
beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"; y los acreedores a cu-
yo favor se hizo Ia cesiOn de bienes son todos los que at deudor tenfa
en ese momento porque las leyes vigentes establecen que el juicio de
concurso es un juicio universal que abraza Ia totalidad de los bienes,
acciones y derechos del fallido: de manera que todos los acreedores, ha-
yan o no concurrido at concurso, quedan comprendidos, por expresa dis-
posicidn de Ia ley, en esta limitaciOn de su derecho que establece el art.
1626 en su N 6. Asi lo ha declarado Ia Corte Suprema en la sentencia ya
citada. Lo que quiere decir la ley con Ia frase final del N 9 6? del art. 1626
es que el beneficio de competencia solo puede reclamarse de aquellas
personas que at tiempo de Ia cesiOn tenfan la calidad de acreedores, para
1. Las mencionadas disposiciones fueron modificadas por los artfculos 207, 208,
194 y 134 de la ley 4.558. No obstante, la referencia debe entenderse hecha, al
presente, a los articulos 236, 237, 222 y 164 de la ley 18.175.
412
eliminar en absoluto de este articulo a los que con posterioridad adquieran

Ia calidad de acreedores por actos o contratos distintos de la cosi& de
bienes, interpretaciOn que se corrobora con la parte iniciat del N' 6 9
del mismo articulo que comienza por referirse a las deudas anteriores a
la cesidn. Las personas que hayan Ilegado a ser, despuds de la cesiOn
de blenes, acreedores, no est& obligados a conceder este beneficio,
porque 61 as una de las consecuencias o efectos que la ley atribuye a
Is cesiOn de blenes, y la cesidn de blenes sal se produce con respecto a
las obligaciones que entonces existian, no con respecto a las obligaciones
posteriores que el deudor contraiga.
La DaciOn en Page
Para terminar con el primero de los rnodos de extinguir las obit-

gaciones, debemos estudiar a grandes rasgos Ia daciOn en pago, a que se
refiere el art. 1569 del C. Civil.
La dacion en page as la entrega al acreedor tie una cosa distinta de

fa qua se le debe
Mientras en la soluciOn o pago efectivo el acreedor recibe el ob-

jeto mismo que el deudor se oblige a entregarle, en Ia dacidn en pago el
acreedor consiente en recibir en cancelacien de su credit, una cosa dis-
tints de la que se le adeuda, como si debidndosele un hecho, se le entrega
una cosa o como si deblendose una cosa determinada se le ejecuta un
hecho.
Este modo de extinguir las obligaciones, que no es sin() una varian-

to del pago, no puede toner !tiger sin el consentimiento del acreedor,
porque en conformidad al art. 1569, no se puede obligar al acreedor
a que reciba una cosa distinta de la que se le debe, ni atin a pretexto de
ser de igual o mayor valor que la otra. Pero no hay ningdn inconvenien-
te pars que el acreedor acepte una cosa distinta, y cuando esto pasa,
se dice que Is obligacien se ha extinguido por la dacion en pago. La da-
chin en pago supone, pues, necesariamente el concurso de voluntaries
del deudor que ofrece la cosa y del acreedor que la acepta, no obstante
ser distinta de to que se le debe. Contra la voluntad del acreedor, no po-
dra el deudor solventar so obligacien con una case distinta de Ia que
se oblige a pager.
La dacion en page importa una verdadera novaciOn por cambio de

objeto, porque el acreedor al consentir recibir una cosa distinta de Is
que se le debe, consiente en dar por extinguido so credit prlmitivo y
en reemplazarlo por one nuevo, cuyo objeto es la nueva cosa que el deu-
dor ofrece on page. Es cierto que este nueva obligaciOn que recae sobre
Is cosa que el deudor ofrece en page, ha vivido solo un instante, un minu-
te si se quiera, of Instants en que se efectfia el page y Ia entrega de esa
misma cam pero el hecho de quo esta nueva obligacien que viene a
413
reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera Ia naturaleza

juridica de Ia operaciOn, ni obsta para que sea una verdadera novaciOn
por cambio de objeto.
Este concepto de Ia daciOn en pago, que es el aceptado unenimemen-

te por Ia doctrine, se ajusta major que cualquier otro a Ia nueva tendencia
de las obligaciones en el Derecho, as decir, at concepto objetivo de la
obligaciOn y no at concepto subjetivo. Hoy die at elemento principal
y primordial de la obligaciOn, at elemento que le da su fisonomla jurfdi-
ca, su naturaleza, su individualidad, es Ia cosa objeto de la obligaciOn
y no los sujetos de ella; asf hemos visto c6mo el COdigo aleman, por
ejemplo, acepta la cesiOn por deudas, sin que por eso se modifique el
vfnculo jurfdico mismo aunque varfe Ia persona del deudor o del acreedor.
En consecuencia, producida la daciOn en pago, la primitive oblige-

cin se extingue, at igual que en el pago efectivo, y por consiguiente,
cesa la responsabilidad del deudor, cesa Ia responsabilidad de los codeu-
dores solidarios y de los fiadores, quedan canceladas las prendas e hi-
potecas y desaparecen, en una palabra, todos los accesorios de la obll-
gaciOn, a virtud del principio de que extinguido lo principal, lo acce-
sorio debe seguir su suerte. Y cabe advertir que este efecto se produce
aun cuando con posterioridad a Ia entrega, el acreedor Ilegara a ser
evicto de Ia cosa dada en pago. La evicclein es Ia privaciOn que puede
sufrir el propietario de una cosa en virtud de una sentencia Judicial, cuan-
do a consecuencia de Ia acciOn intentada por un tercero, se ye despoja-
do del todo o parte de la cosa que ha adquirido. El hecho de que el acree-
dor que haya recibido en pago una cosa distinta de la que se to debe, sea
evicto, no produce ningOn efecto en Ia primitive obligackfin que ya se
extingui6 por la sustituciOn de una nueva; de manera que Ia evIcciOn
que en el objeto pagado se produzca, si Wen puede afectar a las reiacio-
nes jurfdicas entre el deudor y el acreedor producidas con motivo de esta
nueva convenctOn que ha mediado entre ellos para operar la daciOn en
pago, queda sin influencia alguna en la primitive obligaciOn que se ex-
tingue; y por eso, aunque el acreedor sea evicto de la cosa dada en pa-
go, no se resucita por eso la antigua obligaciOn y no podrfa el acreedor
obligar at deudor a que le entregue la primitive cosa objeto de Ia obll-
gaciOn que se extingui6 con la daciOn en pago, ni podrfa tampoco exi-
gir este mismo cumplimiento a los codeudores solidarios ni a los fiado-
res. La Unica acciOn que podrfa intentar serfa la de saneamiento de la
evicciOn en conformidad a las reglas del contrato de compraventa. El
art. 2382 establece expresamente esta regla refirindose a la fianza, y
de ella se desprende la doctrine que se acaba de exponer, aceptada uni
formemente por todos los autores.
Dice el art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente, del deu-

dor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este
deudor estaba obligado a darle en pago, .queda irrevocablemente extin-
guide Ia fianza aunque despus sobrevenga evicciOn del objeto".
414
TEORIA OE LAS OBLIGAGIONES
La dacian en page, como que es en realidad un verdadero pago, y

asf lo han estimado la ley chilena, puesto que se refiere a ells en at
tulo destinado a reglamentar el page, se rige por las reglas de este mode
de extinguir obligaciones, en todo aquello que sea compatible con la na-
turaleza de is daciOn en pago.
Ttene la daciOn en pago una enorme semejanza con el contrato de

compraventa; y en In practice es muy (Mien saber si un acto juridico
as on contrato de compraventa a si as una deck: -1 en pago. En realidad,
en la daciOn en pago las cosas pasan tai coma si mediara contrato de
compraventa entre el deudor y of acreedor, y asi, si yo le debo mil pe-
sos a Pedro y convenimos en que yo le pague un automOvit en lugar
de dichos mil pesos, hay on verdadero contrato de compraventa: yo
vendedor y Pedro comprador de dicho automOvil; pero como yo soy deu-
dor de Pedro par mil pesos y Pedro a su vez as acreedor trio por on
objets de igual valor, se operaria una verdadera compensaciOn. Debido
a este circunstancia, es muy diffcil en la practice Heger a precisar con
toda exactitud si el acto celebrado par los contratantes es daciOn en pa-
go o si as compraventa. La cuestiOn no carece de importancia, porque
las consecuencias juridicas que se desprenden de una y otro contrato son
muy distintas, y pare no sefialar otras baste con referirse at efecto que
producen en at caso de is quiebra. El art. 1373 del C. de Comercio dice
que son nulos y de ningtin valor relativamente a la masa, siendo ejecu-
tados despues del dia a que el juzgado refiera la cesaciOn del pago,
dentro de los 10 dies que la han precedido, los actos que dicho ar-
ticulo enumera, y en so N? 3 9 sonata coma tales, "todo pago de deuda
venclda que no sea ejecutado en dinero y efectos de comercio". De
manors que si el fallido dentro de los plazas que este articulo sonata,
precede a efectuar una daciOn en pago, por ejemplo, que no se ejecute
en dinero, ejecutaria un acto nulo en conformidad at art. 1373 del C.
de Comercio. En cambio, si el fallido celebrara un contrato de compra-
venta, este contrato no quedaria comprendido en este disposiciem, sino
por be del artfculo siguiente, y el contrato seria valid o seria
segOn las circunstancias que ese articulo seriala. Un caso de este natu-
raleza se present en los tribunales de justicia y fue failed hace pace
tiempo per la Corte Suprema. Habia sido declared en quiebra on co-
merciante y este comerciante dio en pago del crdito que tents a favor de
la fin-via Williamson Balfour, una de sus propledades. Los acreedores im-
pugnaron este acto y afegaron quo aunque aparentemente parecla coma
un contrato de compraventa, en at fondo no era sine una daciOn en
page. La Corte de Apelaciones de ConcepciOn atendiendo a las palabras
literates de Is escritura, at nilmero de veces en que se habla empleado las
palabras comprador y vendedor, at nombre de compraventa que at con-
1. La disposiciOn mencionada del COdigo de Camera), path a constituir at articulo 73

de la ley 4.558 y, actualmente, el articulo 76 (N'' 2) de la ley 18.175, con la diferencia de
clue los actos y contratos a qua se refiere, on la nueva ley son declarados inoponibles a
la masa y en la ley antigua se dectaraban nubs y de ningOn valor can respecto a la masa.
415
ndice
TEORIA DE LAS OBUGAC ION ES
LA NOVACION
Contepto de Ia Novackin
La novacien segim of art. 1628, "es Ia sustitucien de una nueva obli-

ged& a otra anterior, la cual queda por lo tante extinguida".
La palabra novaciOn viene de la voz latina "novare" que significa

cambiar, pacer algo nuevo. Por eso, para que hays novacien es menester
que la nueva obliged& que va a reemplazar a la antigua, sea distinta de
esta, quo se diferencie fundamentalmente de ells, porque si ambas oblige-
clones fueran iguales, la nueva obliged& no serfa sine la confirmed&
o el reconocimiento de Ia primitiva, y no habria por to mismo novacien.
puesto que este mode de extinguir las obligaciones consiste en la sustitu-
chin de una nueva obliged& a otra anterior y supone necesariamente fa
extinct& de una obliged& y el nacimiento de otra. No se concibe este
MOO de extinguir obligaciones sin que existan dos obligaciones, una que
muere y otra que nace.
Pero no son estos dos actos aistados o independientes uno del otro;
seria un error creer tat cosa. Estas dos obligaciones cuya extinct& y cuyo
nacimiento respectivamente se opera en la novacien, son dos actos de tm-
prescindible necesidad, que estan tan intimamente relacionados entre si
que puede decirse que son partes de un solo todo. En efecto, la creation
de la nueva obligacidn tiene por cause la extincien de la antigua, es decir,
!a nueva obligation nace porque la primera se extingue; y a la inverse, la
extincien de la primitiva obliged& tiene per cause el nacimiento de la
nueva. Consecuencia de elle es que la omisicin de algunas de las partes
del sistema, cp.e la ineficacia de cualquiera de las obligaciones que en
la operation (xisten, acarrea la ineficacia de toda la operation.
La novacien se asemeja al page en que, comp este, extingue is obli-

gaciOn; pore se diferencia de el en que mientras en el page el acreedor
re satisface con Ia misma materia de la obligacien, en la novacien el
acreedor no se satisface con esa cosa, sino con un nuevo credito que of
deudor le entrega en reemplazo del antiguo. Per eso, se dice que en Ia
novacien en vez de pager of deudor con la cosa materia de ells, page con
obligaciones, como si debiendo mil pesos, page con una tetra de cambio
que es un nuevo credit.
417
La novaciOn tuvo en el D. Romano, una enorme importancia. Es

sabido que en el D. Romano, Ia obligaci6n tenia un carkter meramente
subjetivo, at extremo que no podia varier ninguna de las personas que
en Ia obligaci6n intervenfen, sin que ese cambio lievara consigo la extin-
don de Ia obligaci6n y el nacimiento de otro vinculo juridico. De ahi que
Ia novaciOn fuera Ia Unica manera de operar transformaciones o cambios
en la obligaci6n, porque desde el momento que se alteraba uno de sus
elementos, dejaba Ia obligaci6n de existir, para transformarse en otra de
distinta naturaleza de la anterior. Pero hoy die en qua el concepto sub-
jetivo de Ia obligaci6n ha venido a ser reemplazado por el concepto ob-
jetivo de la misma; en que las personas son independlentes del vinculo
juridico, Ia novaciOn no tiene ni puede toner Ia importancia de aquel en-
tonces, y por eso es que esta instituci6n se ha visto reemplazada por
otras que presentan mayores ventajas qua Ia novaci6n, que es una insti-
tuciOn plagada de inconvenlentes para las personas que intervienen; y
asi, Is daciOn en pago, la cesiOn de deudas, la estipulaciOn por otro, etc.,
son instituciones que reemplazan en mucho mejor forma a la novaciOn;
y de ahi que el COdigo aleman que ha reglamentado minuciosamente cada
una de estas instituciones, haya considered innecesario reglamentar la
novaciOn y no la ha hecho figurer como modo de extinguir las obligacio-
nes, sino que Ia ha dejado Involucrada en todas las otras instituciones
sefialadas ms arriba.
Requisites Necesarios pare que haya Novacien
Los requisitos necesarios para que haya novaci& son cinco: en pri-
mer lugar, existencia de una obligaci6n que se extingue; en seguida,
creed& de una nueva obligaci6n que venga a reemplazarla; en tercer
lugar, diferencia esencial entre ambas obligaciones; en cuarto termino
capacidad de las partes, y por Ultimo, Ia intend& de novar.
Primer requisite.
"Existencia de una obligaci6n destinada a extingulrse".
Puesto que la novaciOn es un modo de extinguir obligaciones, y con-

sisfe precisamente en el cambio o reemplazo de una obligaci6n por otra,
es de Imprescinclible necesidad que haya una obligaci6n destinada a ex-
tinguirse por el nacimiento de una nueva obligaci6n.
Por otra parte, el deudor consiente en obligarse nuevamente y en

contraer un nuevo vinculo destinado a reemplazar al antiguo. en In into-
ligencia e intend& de que va a quedar desligado de su primitive obli-
gaci6n. De aqui se desprende que pare qua haya novaciOn es menester
que exista un vincula destinado a extinguirse; poco Importa que la obli-
gaci6n sea natural o civil: lo &leo qua exige el art. 1630 es que la obli-
gaci6n primitive sea vOlida, y poco importa que Is obligaci6n destinada
a extinguirse por novaciOn sea civil o natural, porque ambas son oblige-
clones que producen efectos juridlcos en mayor o menor extensln, y am-
bas pueden ser, en consecuencia, cause eficiente de un pago. Si la primitl-
418
TEORIA DE LAS OSUGACIONES
va obliged& as nula absolute o relativamente y se pronuncia la null-

dad por el tribunal competente, la novecien desaparece, porque fella en
tal caso uno de los elementos indispensabtes del sistema. El art. 1630 re-
quiere expresamente Ia validez de la obligacien primitive, como del con-
trato de novacien. De ahi se infiere a contrarlo censu que si la primitive
obligacidn no es vailida ni siquiera relativamente, tampoco es vends la
novacien
Si la primitive obligacien destinada a extinguirse es condicional,

no habil novacidn mientras la condicien este pendiente a virtud del prin-
clplo general que rige las condiciones. Cumplida la condicien, entonces
si que produce la novacien sus efectos, porque hay una primitive obli-
gacIen que se la supone haber existido desde que se contrajo. Pero si la
condicitin fella, no hay novacien, ni puede haberia, porque en tal case,
en virtud del principlo de Ia retroactividad de las condiciones, se supone
que la primitive obrigacien no ha existido nunca. Nada obsta, sin em-
bargo, a que las partes puedan convenir en que la nueva obligacien siem-
pre exista, aun cuando la primitive desaparezca pier faller Ia condicien.
En tat caso quiere decir qua hay una obligacien pure y simple contraida
per el deudor a favor del acreedor; pero no habil:4 existido novacien,
El art. 1633 del C. Civil reglamenta este situaciOn: "Si Is antigua
obligacien es pure y Is nueva pende de una condicien suspensive, o si,
por at contrarlo, la antigua pende de una condicien suspensive y la nue-
va es pure, no hay novacien mientras este pendiente la condicidn; y si
la condlcien liege a faller, o si antes de su cumptimiento se extingue la
obIlgacien antigua, no habre novacien". "Con todo, si las partes, a!
celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero, quede desde
luego abolido, sin aguardar at curnplimiento de la condiclen pendiente, se
estare a la voluntad de las partes".
Segundo requlsito
"Creaclen de una nueva obligacien destinada a reemplazar a la an-

tigua'".
Asi como el deudor no contrae la nueva obligacien sin bajo Ia con-

dicien de que se libere a desligue de la antigua, at acreedor no consiente
en desprenderse de su derecho de credit pare reempiazarlo por otro, sino
en at entendido de quo se le de otro derecho en su lugar. Por eso, es de
absolute necesidad quo venga una nueva obligacien a reemplazar a la an-
tigua, apart& de que la novacien supone el nacimiento de una nueva obli-
gaclen que viene a ocupar el lugar de la primitive. Pero si el acreedor se
satisface en su credit en cualquiera otra forma que no sea el nacimien-
to de una nueva obligacien, habrd cualquiera otra institucien, pero en
ningen caso habre una novacien.
Consecuencia de esto es que la nueva obligaciOn debe ser vlida; y

como en el case anterior, poco importa que la nueva obligacien que viene
a reemplazar a Ia antigua, sea civil o natural; ambas especles de obliga-
clones pueden servir pare novar una obligacien.
419
El articulo 1630. que reglamenta esta situation, establece de un mo-

do expreso: "Para que sea All& la novaciOn es necesario que tanto la
obliged& primitive como el contrato de novaclOn, seen velidos, a to
menos naturalmente".
Si Ia segunda obliged& es nula absolute o relativamente, y Ia nu-

lidad se pronuncla, no hay novacidn, porque falta Ia nueva obliged&
destinada a reemplazar a la antigua, subsistiendo esta en todas sus partes.
Como en el caso anterior, si la nueva obliged& que reemplaza a Ia an-
tigua, es condicional, no habrA novaciOn mientras Ia condiciOn penda,
porque Ia existencia de este modo de extinguir obligaciones queda sub-
ordinado al cumplimiento de Ia condicin, y mientras la nueva no nazca,
Ia antigua no se extingue. Cumplida Ia condicidn, se repute existir !a
nueva obliged& desde el dia en que se contrajo, y Ia anterior se habrii
extinguido. Pero si Ia condiciOn fella, o si antes de su cumplimiento to
primitive obliged& se extingue por otro modo de extinguir obligacio-
nes, en tai caso no puede haber novacien, y no Ia habre porque no hay
una nueva obliged& destinada a reemplazar a la antigua, ya que Ia no-
vaciOn es Ia sustituciOn de una obliged& por otra. Pero, tambin como
en el caso anterior, no hay ningtin inconveniente para que las partes con-
vengan en que Ia antigua obliged& queda abolida o extinguida desde
luego, sin esperar el cumplimiento de Ia condicidn. Eso si que fallida Ia
condiciOn, se habre extinguido Ia primitive obligaciOn, porque las par-
tes asi lo qusieron, pero no se habre extinguido por novaciOn, sino por
el primero de los modos de extinguir obligaciones que senala el articulo
1567 (articulo 1633).
Tercer requisito
Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. Para que haya

novaciOn no baste simplemente una obliged& anterior destinada a ex-
tinguirse y el nacimiento de una nueva que Ia reemplace: sustancial, por
que Ia palabra novaciOn, segtin su etimologia, significa cambiar algo; de
donde se deduce que en Ia novaciOn debe haber algo nuevo, algo distinto
de lo que ya habia. Si la nueva obliged& no es distinta de Ia anterior, si
es identica con ella, no hay novacidn, sino que habra sencillamente una
confirmed& o el reconocimiento de Ia primera obligaciOn, pero en flin-
g& caso una obliged& distinta. Ahora bien, ide que naturaleza debe
ser Ia diferencia que exista entre ambas obligaciones? ,cuales son los
elementos que deben varier en Ia obliged& pare que esta variation pro-
duzca novaciOn?
En toda obligaciOn, como en todo acto juridico, hay elementos esen-

ciales y elementos accidentales o secundarios. Los elementos esencia-
les son aquellos sin los cuales no se concibe, juridicamente, el acto de
que se trate; en nuestro caso, aquellos sin los cuales no se concebiria el
act', denominado novaciOn. Los elementos accidentales o secundarios son
aquellos que pueden falter en Ia obliged& sin que por eso se modifique
su naturaleza o se altere su esencia. Y mientras Ia omisien de los elemen-
tos esenciales acarrea la inexistencia misma de la obligaciOn, Ia omisien
420
o transformed& de los elementos secundarios o accidentales, si bien

pueden acarrear una modificaciOn de detalle en la obligaciOn, no alteran
so sustancia y su naturaleza, ni obstan tampoco a la existencia de la
misma.
Hecha este explicaciOn, aparecen de manifiesto cuales son los ele-

mentos que en la obliged& deben varier pare que puede haber nova-
don. Si la novaciOn consiste en la sustltuciOn de una obliged& por otra;
si la nueva obliged& nace coma consecuencia de Is extinciOn de la pri-
mera, y si no se produce la extincl& de una obliged& sino por la au-
sencla o transformaci& de sus elementos esenciales, se cornprende f a-
cilmente que sdilo cabs hablar de novaciOn cuando on la obliged& se
moditican o transtorman los elementos constitutivos o esenciales de ells.
S1 en la obliged& varfan sus elementos accesorlos o secundarios, si son
solamente modificaciones que no dicen relaclan con Is estructura intima
de Is obligacian, no hay rnodificaclan sustancial de ella, sin modificacio-
nes de detalle que no alteran el fondo de Is obligaclen, y en consecuencia,
no operan la novacidn.
iCueles son los elementos esenciales en la obliged& que deben

cambiarse a modificarse pare que su camblo importe en ella novaclan?
El articulo 1631 los setiala cuando nos dice cuales son los modos
como puede efectuarse la novaciOn; y esos elementos esenciales cuya al-
tered& o modificacien acarrea flayed& son: la persona del acreedor,
la persona del deudor y la materia sobre quo recae la oblIgaclein. Si cual-
quiera de estos elementos varia en la obliged& eft los casos y con los
requisltos que softie el articulo 1631, se opera una alteraciOn fundamen-
tal en la obligaciOn, y, en consecuencia, se opera una novacian.
La novaciOn segt.In esto, puede ser objetiva y subjetiva. Es objeti-

va cuando se produce par alteraciOn de la materia de la obligaciOn, cuan-
do el elernento que en la obliged& se transforma, es el objeto sabre que
recae; en cambia, la novacidn es subjetiva cuando se produce por la trans-
formed& de los sujetos que en ells Intervienen, coma en el caso del cam-
bia del acreedor o del camblo del deudor.
.NovaciOn por Carnbio de Obligacidn
El primer caso en que segiin el articulo 1631 hay novacian, es cuan-

do se cambia la materia de la obligation, cuando una nueva obliged& se
sustituye a la antigua entre los mismos deudor y acreedor por cambia de
Is case debida, sin que varien las personas del deudor y del acreedor.
Asi. Juan debe tres mil pesos a Pedro y se nova esta obligaciOn por otra
en virtud de la dial Juan debe entregar a Pedro un automvil. Ejemplo ti-
pico: la daciOn en pago.
Hay novaciOn por camblo de cause cuando varia la fuente u origen

de la obligaciOn, coma si yo le quedo debiendo a Pedro mil pesos en vir-
t u d de una compraventa y convenimos que ese dinero quede en mi pa-
42i
der a titulo de mutuo, y que yo continue debiOndoselos no como precio in-

solute, sino en calidad de mutuo. Este es el ejemplo que pone el Wier
Bello pare explicar estas disposiciones; de manera que es un ejemplo quo
esta fuera de toda recusaciOn y de toda deuda.
Pero si en la obligaciOn no se modifica is materia de Ia obligaciOn,

sea cambiando su objeto o sea cambiando su cause, sino que se introdu-
con modificaciones de detalle que alteran o modifican los elementos se-
cundarios o accesorios de la 'Warne, como la tasa de intereses, Ia forma
y lugar del' pago, las garantias, etc., no hay novaciOn, porque no ha ha-
bido una transformaciOn de la obligacidn, sine modificaciones que no al-
teran su estructura juridica. Por este motivo, no hay novaciOn en Ia pri-
mitive obligaciOn si se introducer las siguientes modificaciones o varla-
clones: a) si se modifica Ia forma de prueba de la obligee'6n, como si
una obligacidn constare por escritura privada, se Ia reduce a escritura p6-
blica, case en el cual no hay novaciOn, sino simplemente una producciOn
de un medio de prueba mss eficaz que el anterior.
b) No hay tampoco novaciOn cuando se dan garantias para asegu-

rar el cumplimiento de Ia obligaciOn, como cuando el deudor qua no ha
dado garantias, pasa a ser afianzado o pass a garantir a su acreedor con
prenda o hipoteca.
c) Tampoco hay novaciOn cuando las partes consienten en cance-

ler las garantias existentes.
d) No Ia hay tampoco cuando se altera o cambia el lugar del pago;

lo dice el articulo 1648: "La simple mutaciOn del lugar pare el pago de-
jarri subsistentes los privilegios, prendas o hipotecas de Is oblIgaci6n, y
la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiaries, pero sin
nuevo gravamen".
e) Asimismo no hay novaciOn por el hecho de que se amplie o se

restrinja el plazo selialado para el cumplimiento de la obligaci6n, en con-
formidad al articulo 1649 que dice: "La mere ampliaciOn de plazo de
una deuda no constituye novaciOn; pero pone fin a Is responsabilidad
de los fiadores y extingue las prendas e hipotecasconstituidas sobre otros
blenes que los del deudor; salvo que los fiadores o los duenes de las co-
sas emperiadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacidn"; y
en conformidad al articulo 1650 que dispone: "Tampoco Is mera re-
ducciOn del plazo constituye novaciOn; pero no podra reconvenirse a los
deudores solidarios o subsidiaries sino cuando expire el plazo primiti-
vamente estipulado".
El articulo 1649, came se acaba de ver, establece expresamente que

Is mera ampliaciOn del plazo de una deuda no constituye novaciOn: pero
como pare que una persona se obligue a otra por un acto o declaraciOn
de voiuntad as menester que consienta en dicho acto o declaraci6n, y co-
mo los fiadores s6lo han prestado su consentimiento pars que Ia oblige-
ciOn se pague en MI fecha, la prOrroga del plazo, sl Wen no Imports no-
422
vacidn, no afecta ni perjudica en forma alguna a los fiadores ni a los

propietarlos de las prendas e hipotecas, los cuales quedan liberados y re-
ievados de toda responsabilidad por el hecho de que el deudor y el acree-
dor consientan en la ampliaciOn del plazo. Esta es la mein por la cual
los Bancos cada vez que exigen que una persona silence a otra por obli-
gaciOn ajena, le obligan a scepter al fiador todas las prrrogas de plazas
que puedan acordarse entre el Banco y el deudor principal, porque sin
esa estipulaciOn, el fiador, en el caso de una prOrroga entre el acreedor
y el deudor, sin su consentimiento, lo desliga de toda obligaciOn.
LY la responsabilidad de los codeudores solidarios cesarla por el

hecho de acordarse una ampliaciOn del plazo entre ei deudor y uno de
ellos? La responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, en primer
lugar, porque el articulo 1649 obi se ref iere a los fiadores y a los pro-
pietarios de las cosas dadas en prenda o en hipoteca; no ha mencionado
a los deudores solidarios, no obstante que en los demas articulos se refle-
re el Ccidigo especialmente a ellos. En seguida, el articulo 1649 dice que
la ampliaciOn del plaza no constituye novaciOn; solo por excepcien se
le pone fin a la responsabilidad de estos individuos; y por ultimo, en ma-
teria de soiidarledad cada uno de los codeudores solidarios puede dis-
poner de toda Ia deuda y convenir con sus acreedores todo lo que le pa-
rezca convenlente, aunque perjudique a sus demas codeudores solidarios.
Por estas rezones, nos inclinamos a Greer quo la responsabilidad de los
codeudores solidarios subsiste, al reves de lo que ocurre con los fiadores.
El articulo 1650 contempla el caso inverso, el de la reducciOn del

plaza que tampoco constituye novaciOn. En algunas ediciones del COdi-
go se habla impropiamente de acreedores; pero solo es un error tipogra-
fico que se puede corregir, porque en la ediciOn autntica del C. Civil, el
articulo 1650 habla de deudores, no de acreedores.
f) Tampoco hay novaciOn cuando en la obligacian se altera el interes

convenido; cuando se alza fa se rebaja el inters, o cuando se pactan
intereses en una obligaciOn que no los producfa, o cuando se suprime la
estipulaciOn de intereses.
b) Tampoco hay novaciOn cuando se altera la forma de pago, co-

ma cuando una obligaciOn que era a plaza, se acuerda pagarla en un so-
lo todo.
h) No hay asimismo novaciOn cuando la segunda obligaciOn con-

siste simplemente en afiadir o guitar una especie, genera o cantidad a la
primera, de conformidad con el articulo 1646, que dice: "Cuando Ia se-
gunda obligaciOn consiste simplemente en aliadir o guitar una especie,
genero o cantidad a la prime-re, los codeudores subsidiarlos y solidarios
podran ser obligados haste concurrencia de aquello en que ambas obit-
gaciones convienen"; es decir, no se les podra exigir rags de aquello a que
primitivamente se obligaron, a menos que accedan expresamente a la
nueva obligaciOn.
423
I) Finalmente, no hay tampoco novaciOn en el caso del articulo

1647 del C. Civil, que dice que si a Ia obligaciOn se le agrega una clau-
sula penal que puede exigirse conjuntamente con Ia primitiva oblige
cidn, no hay novaci6n; pero Ia hay en el caso de que puedan exigirse se-
paradamente una u otra, y en tal caso se produce Ia novaciOn en el mis-
mo momento en que el acreedor haya optado por Ia pena. Dice el ar-
ticulo 1647: "Si Ia nueva obligaciOn se limita a imponer una pena para
en caso de no cumplirse Ia primera, y son exigibles conjuntamente Ia
primera obligaciOn y Ia pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipote-
cas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin Ia pena. Mas,
si en el caso de infracclOn es solamente exigible la pena, se entendera no-
vaciOn desde que el acreedor exige s6lo Ia pena, y quedaran por el mis-
mo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de Ia oblige-
ciOn primitive, y exonerados los qoe solldaria o subsidiariamente acce-
dieron a Ia obligaciOn primitiva, y no a la estipulaciOn penal".
2.NovaciOn por Cambio de Acreedor

A Ia novaciOn por cambio del acreedor se refiere el articulo 1631 en
su N que dice: "La novaciOn puede efectuarse de tres modos:...
contrayendo el deudor una nueva obligaciOn respecto de un tercero, y
declardndole en consecuencia, libre de la obligaciOn primitiva el primer
acreedor".
La novaciOn se opera por cambio del acreedor cuando el deudor con-

tree una nueva obligaciOn en favor de un tercero y el primitivo acree-
dor lo da por fibre. En este caso que es el contemplado en el N 2 del
articulo 1631, no varia ni Ia persona del deudor, que queda siendo Ia
misma, ni Ia cosa debida, que continua tambien Ia misma; varia Unica-
mente Ia persona del acreedor, porque el deudor en vez de deberle a su
primitivo acreedor, va a pasar a deberle a un tercero, para con el cual
va a contraer una nueva obligaciOn, quedando, en consecuencia, libre de
Ia obligaci6n que se extingue por Ia novaclOn.
Por ejemplo, Pedro debe a Juan cien pesos. La novaciOn por cambio
del acreedor se produce si Pedro se convierte en deudor de Diego, decla-
rdndolo Juan libre de Ia obligaciOn que para con el tenia Pedro. Grdfi-
camente podriamos representar la novaciOn en esta forma:
A.deudor, B.acreedor 1, y C.acreedor 2?
A, deudor de B. La novaciOn por cambio de acreedor consistirfa

en que Ia obligaciOn que A. tiene para con B. se sustituye por otra que
A. contrae para con C., declarando libre B. a A.
Esta novaciOn por cambio de acreedor tiene Iugar "ordinariamente"

cuando el primer acreedor es a su vez deudor del segundo acreedor, por-
que mediante ella el primer acreedor obtiene desligarse de Ia deuda que
tiene para con Ia persona que lo va a reemplazar en el credit que tiene
contra su deudor, esto es, si se libera de la obligaciOn que tiene para con el
424
segundo acreedor. En el ejemplo anterior, este novaciOn se presentaria

asi: A deudor de B; B, par su parte, deudor de C. En este caso B, para
desligarse de la obligacian que tiene pare con C, conviene con of en que
A le pague la deuda directamente y de esa manera se obtiene to cancele-
d& de la obliged& entre Ay B y entre B y C.
Pero no as naturalmente de rigor, ni as una exigencia de la ley, el

hecho de que el primer acreedor sea a su vez deudor del segundo acree-
dor. La que se ha dfcho es que en is practice se recurre a este novaciOn
cuando el primitivo acreedor as a su vez, deudor de la persona que to va
a reemplazar en su credit.
Para que tenga lugar la novacl& por cambia de acreedor se nece-

sita la concurrencia de estos requisitos: a) en primer fugar, el consenti-
miento del deudor, puesto que 61 va a contraer una nueva obliged& en
favor del nuevo acreedor, y nadie puede obligarse sino par su declare-
d& de voluntad. En el ejemplo anterior, serfs necesario, en primer ter-
mini), que A consintiera en obligarse en favor de C. Si A no presto so
consentimiento para contraer una nueva obliged& en favor de C, y no
obstante esto se encontrara C en situation de exigir a A of pago de la
obliged& que este tiene pare con B, serla porque ha intervenido entre
ellos otra operaciOn, una subrogaciOn, per ejemplo, o una cesiOn de ore-
Mos, porque si tat sucede, no hay otra manera de ilegar a ese resulta-
do, o por una cesl& de creditos que B le hags a C o par una subrogaciOn
de C. en at derecho de B; pero ni en uno n1 en otro caso, hay novaciOn.
Por eso dice el inciso 2? del articulo 1832 que no hay (loved& cuando
un tercero as subrogado en los derechos del acreedor.
b) En segundo lugar, as necesario el consentimiento del primer

acreedor que acepta dar por libre at deudor, ya quo solo en este caso se
produce novaciOn en conformidad at N 2? del articulo 1631. Debe pues,
el acreedor dar por fibre de la primers obliged& at deudor. Si at primer
acreedor no da par libre at deudor de la primitive obligaciOn; si, en el
caso del ejemplo anterior, B no da por fibre a A de la obliged& que A
tiene para con B, no hay novaciOn; padre haber cualquiera otra institu-
GI& juridica, podr6 ser C una persona diputada pare recibir el pago, o
podr6 haberse subrogado en los derechos de B, pero en ninguno de estos
casos hay novaciOn, ya que el articulo 1632 dispone: "Si el deudor no
hace rnds qua diputar una persona que haya de pager por 61, o at acree-
dor una persona que haya de recibir por el, no hay novaciOn. Tampoco la
hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor".
c) Se requiere, por Ultimo, el consentimiento del nuevo acreedor

que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Asi como A tien t ,
quo consentir en obligarse en favor de C; asi como B tiene quo consen

tir en dar por libre a A. C par su parte tiene que consentir en at credit()
que adquiere a su favor.
425
3. Novacidn por Cambio de Deudor
La novacian por cambio de deudor tiene lugar, segOn el NI? 3c' del
articulo 1631, cuando se sustituye un nuevo deudor at antiguo que en
consecuencia queda libre.
En este caso no varfa ni Ia cosa debida, ni la persona del acreedor,

que quedan los mismos; varia simplemente la persona del deudor que va
a ser sustituido por otro,que en 10 sucesivo tendra la obligaciOn en favor del
acreedor.
Como en el caso anterior, graficamente podrfamos representar Ia
novaciOn en esta forma:
A.Acreedor. B.Deudor y C.Deudor
B, deudor de A. Para que se produzca Ia novaciOn es rnenester que

el deudor B quede relevado de Ia obligaciOn, que pasa a tomarla a su car-
go un nuevo deudor. C.
La novaciOn por cambio de deudor tiene lugar entonces cuando un
deudor se sustituye a otro, cuando un deudor deja de ser tal, porque otro
pasa a ocupar su lugar. La primitive obligaciOn se extingue y en su lu-
gar nace una nueva obligaciOn entre el acreedor y el nuevo deudor.
Esta novaciOn por cambio de deudor es frecuente en la practice y

sirve para extInguir diversas obligaciones, sin que haya desembolso de
dinero. Comci en el caso anterior, presenta utilidad cuando todas las per-
sonas que intervienen en Ia obligaciOn, son deudoras o acreedoras unas
de otras; de manera que con una sole operaciOn se pueden extinguir va-
ries obligaciones. Asi, en el ejemplo grafico, tenemos que B es deudor
de A, y a su vez C es deudor de B, resulta por lo tanto que A es acreedor
de B, y B es por su parte acreedor de C. En tal caso, mediante Ia novacian
se extingulrian dos obligaciones, Is que B tiene para con A y la que C
tiene para con B. Habra entonces una doble novaciOn: la deuda que B
tiene para con A se extinguirfa por novaciOn por cambio de deudor, por-
que en lugar de B el que va a deber Ia obliged& va a ser C; pero Ia
deuda que C tiene para con B, se extinguirfa por novaciOn por cambio
de acreedor, porque 61 va a quedar debiendole a A, en lugar de B.
Para que tenga lugar Ia novaciOn por cambio de deudor, es menes-

ter, en primer lugar, el consentimiento del acreedor que tiene que dar por
libre at primitivo deudor; el 11? 3 9 del articulo 1631 dice que Ia no-
vaciOn por cambio de deudor se opera "sustituyendose un nuevo deudor
al antiguo, que en consecuencia queda libre", lo que hate suponer nece-
sariamente que el acreedor d6 por libre at primer deudor, precepto que
corrobora el articulo 1635 al exigir que el acreedor exprese su voluntad
de dar por libre al primitivo deudor. Si en el ejemplo grafico A no con-
siente en dar por libre a B, no habra novaciOn y C seria sencillamente
un diputado para pagar, o seria codeudor solidario o subsidiario, segan
aparezca del espiritu o del tenor del acto o contrato.
426
TEORIA DE LAS OSUGACIONES
El articulo 1635 dispone expresamente: "La sustituclen de un nue-

vo deudor a otro no produce novacien, si el acreedor no express su ye-
luntad de dar por Libre at primitive deudor. A falta de esta expresiOn se
entendere que of tercero es solamente diputado por of deudor pare hacer
el pago, o que dicho tercero se oblige con el solidaria o subsidiariamente,
segt3n parezca deducirse del tenor o espiritu del acto".
Si A no da por fibre a B de la obligacien que este tiene, y C qued3

obliged en cualquiera forma a pagarle a A, no hay novadOn, porque
es de la esencia de la novaclOn que se extinga Is primitive obliged& y
nazca una nueva, lo que en el caso anterior no ha ocurrido. Es muy fre-
cuente quo se produzca este efecto juridico en la compra de propledades
hipotecadas. Asi. cuando un individuo compra una propiedad hipoteca-
da a la Caja de Credit Hipotecario, por ejemplo, tome sabre si la obli-
ged& de pager la deuda hipotecaria que grays a is propiedad. En este
caso habrfa novacian si Is Caja de Credit Hipotecario diera por fibre al
primitive deudor y aceptara como nuevo deudor of comprador de la
propiedad hipotecada. Pero come la Caja de Credito no acepta eats Gie-
se de operaciones, nos hallamos en el case a que me vengo ref iriendo, de
que el comprador serfs solamente un diputado pars pager; B contra la -
slendo el deudor.
Se requiere, en segundo termino, el consentimiento del nuevo deu-

dor, porque nadie puede contraer una obliged& contra su voluntad. En
of ejempto anterior C no podria quedar obliged pars con A, sine me-
dlante su consentimiento.
Pero puede seceder que Is operaclOri se Hove a efecto contra la

voluntad de C. es decir, contra la voluntad del nuevo deudor. En tat
caso no habit novaci6n; habra cualquiera otra institucien, ordinaria-
mente una ceslrt de acciones, una cesiOn de creditos, en of case de que
B sea a su vez acreedor de C. Por eso dice of articulo 1636 del C. Civil:
"Si of delegado as sustituido contra su voluntad at delegante, no hay no-
vaciert, sino solamente cosi& de acciones del delegante a su acreedor; y
los efeotos de este acto se sujetan a las reglas de la cesiOn de acciones".
Pero esto no es posible sino en el caso de que of primitive deudor

sea a su vez acreedor del segundo deudor, porque at no es acreedor de la
persona que el propane come deudor, no se versa of media por at cual et
primer deudor pudiera compeler a su deudor a obligarse con un tercero.
Per eso el articulo 1630 es trunco, le falta una frase explicative a con-
tinued& de la palabra acreedor: "siempre quo a su vez of delegante sea
acreedor del delegado". En of ejemplo propuesto, of delegante serfs B;
el delegado soda C.
Pero of consentimiento del primer deudor no as necesario pare que

haya novacien por cambio de deudor, sine quo as menester el consen-
timiento del acreedor que consiente en dar por libre a su primitive deu-
dor, y of consentimiento del nuevo deudor que consiente en colocarso
en at Lugar del primer deudor; porque la 'loved& no es sine una espe-
427
cie de pago, no es sino el pago de una obligaciOn contrayendo una nueva

en su reemplazo; y el articulo 1572 dice que el pago puede hacerlo cual-
quiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra
su voluntad, y aun a pesar del acreedor; y no hay ningiin inconveniente
para que C pague a A lo que B le adeuda. Por eso es que puede ope-
rarse Ia novaciOn sin el consentimiento del primitivo deudor.
De lo dicho se desprende que la novacien por cambio de deudor

puede operarse con o sin el consentimiento del primer deudor; esto es,
volviendo at ejemplo tantas veces citado, sin el consentimiento de B,
o con el consentimiento de B.
La novaciOn por cambio de deudor puede ser entonces de dos cia-

ses: 1) con el consentimiento del primer deudor; y 2) sin el consen-
timiento del primer deudor. Cuando se hace con el consentimiento del
primitivo deudor se llama delegaciOn; cuando se hace sin el consenti-
miento del primer deudor, se llama expromisiOn.
Sec;On esto, hay delegaciOn cuando el cambio de deudor se opera

con el consentimiento del primer deudor, es decir, en el caso de nuestro
ejemplo, con el consentimiento de B. La ley presume que la iniciati-
va del negocio Ia toma B, el deudor que ofrece a su acreedor A, que su
deuda Ia pague en su lugar C.
Si el negocio se acepta, se produce la novaciOn por cambio de deu-

dor, por medio de la delegacidn, caso a que se ref iere el inciso final del
articulo 1631 que dice: "Esta tercera especie de novaciOn puede efec-
tuarse sin of consentimiento del primer deudor. Cuando se efecttia con so
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero". Y
se llama delegaciOn porque la persona que el primitivo deudor propone
en su lugar para el pago, es, en realidad, un delegado suyo; y se llama
delegante del primer deudor, y se llama delegado del segundo deudor.
La delegaciOn puede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuando

produce novaciOn, porque el acreedor consiente en dar por fibre at pri-
mitivo deudor. Va hemos visto que con arreglo al articulo 1635 para que
hays novaciOn por cambio de on deudor, es menester que el acreedor
exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, porque a falta de
esta expresiOn, el nuevo deudor sera un codeudor solidario o subsidiario,
segim parezca deducirse del espiritu o del tenor del acto o contrato
La delegaclen es imperfecta cuando el acreedor no consiente en

dar por libre at primitivo deudor, en cuyo caso no habra novacien, y en
consecuencia, el delegado serfa simplemente un diputado para pagar, a
on deudor solidario o subsidiario, segim los casos.
Como esta materia de Ia delegaciOn tiene mocha importancia, la

trataremos una vez terminada Is novacien.
La exprornisiOn es la sustitucion de on nuevo deudor al antigun, sin

el consentimiento de este.
428
Ya nos ha dicho el articulo 1631 que la novaciOn por camblo de

deudor puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. En
tai case este especie de novaciOn Loma en doctrina el nombre de expro-
misiOn. Aqui la ley presume que las cosas pasan de otro mode: supone
que Is iniclativa parte del nuevo deudor que va donde el acreedor y
propene que de per libre at etre deudor, tomando 61 sobre si la oblige-
ciOn que el otro tiene a su favor. En este case no juega ningtin papel el
.
consentimiento del primitive deudor; y no hay en esto sine la aplica-

cion del principio de que cualquiera persona puede pager por el deudor
sin su conocimiento y dm sin su consentimiento, contra su voluntad.
La expromisiOn, at igual que la delegaciOn, puede o m puede pro-

ducir novaciOn. Produce novaciOn cuando el acreedor consiente en dar
por libre al primitive deudor; no produce novacidn cuando et acres-
dor no consiente en dar per libre at primitive deudor. Y asi, si A acep-
ta Ia propuesta que le hate C y consiente en Ilberar de respimsabilidad
a B, habr novaciOn, y este operaciOn corresponderia a lo que hemos
Ilamado la delegaciOn perfecta. SI A acepta la propuesta que C le hate
pero no consiente en dar por libre a 8, no hay novaciOn, porque pare
que se produzca novaciOn por camblo de deudor es necesarlo que el acree-
dor consienta en dar per libre at primitive deudor; en consecuencla, C
serifs un diputado pare pager, o sera un codeudor solidario o subsidiario
sec* se desprenda de la naturaleza del acto o contrato. En este segun-
do caso, que corresponderia a Ia delegaciOn imperfecta, la expromisicin
tome ei nombre, en doctrina, de ad-promisiOn.
Los equivalentes de estas dos instituciones quo son hermanas, se-

rian la delegacicIn perfecta con Ia expromisiam la delegaciOn imperfecta
con la ad-promisiOn; las dos primeras contempladas on la primera parte
del articulo 1635; las dos segundas, en la segunda parte del mistno ar-
ticulo.
Guano requisito
Otro de los requisites necesarios pare que haya novaciOn es la ca-

pacidad de las partes.
La novaciOn imports para el acreedor un abandon de su credito;

pare el deudor, contraer una nueva obligaciOn. Luego as menester que
el acreedor tenga capacidad pare disponer y at deudor para obligarse;
de donde se desprende que la nevacidin no puede operarse sin entre
las personas capaces de ejecutar tales actos. La novaciOn as un verde-
dere contrato; asi lo dice el articulo 1630, ya que supone una oblige-
ciOn que se extingue y otra que nace. Luego IA capacidad que la by
requiere pare celebrar la novaciOn es Ia capacidad necesaria pars con-
trata r.
La novaciOn puede hacerse por medio de mandatario, y cuando asi

sucede, es menester que el mandatario tenga poder especial pare no-
var, o bien, tenga un poder pare la libre administracl6n de todos los ne-
429
gocios del mandante, o del negocio especial en que incida la obliga-

ciOn que se nova. Cuando el mandatario se le ha dado poder para todos
los negocios del mandante, el mandatario solo podra novar las obliga-
ciones que queden comprendidas, dentro del giro ordinario del man-
dato y para todos los negocios que salgan de este giro, necesitar poder
especipl (articulo 2132).
Quint') requisito
El ultimo requisito necesario pare que haya novaciOn es Ia inten-

ciOn de novar.
Es sabido que en el Derecho las renuncias que se presumen, y la

novaciOn importa una renuncia del derecho del acreedor; por eso, Ia no-
vaciOn no se presume. Es necesario que las partes que en ella intervie-
nen expresen su deseo de novar, y este es un elernento de vital impor-
tancia en Ia novaciOn.
La intenciOn de novar puede ser expresa o tacita, segiin se des-

prende del articulo 1634. Es expresa cuando las partes asi lo declaran,
cuando expresamente manifiestan su intenciOn de novar; es tacita cuan-
do aparece indudablemente del acto que Ia nueva obligaciOn envuel-
ve la extinciOn de Ia antigua; como si yo deudor de Pedro de mil pesos
por precio insoluto de una compraventa, convengo con 61 en que queden
en mi poder a titulo de mutuo, En este caso, ambas obligaciones no pue-
den subsistir, porque lo que debo a Pedro son simplemente mil pesos
y hemos cambiado aqui Ia prlmitiva obligacien por una nueva obliga-
ciOn que envuelve Ia extincien de la primera. El articulo 1634 dispone:
"Para que haya novaciOn, es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente que su intenciOn ha sido novar, porque la nueva
obligaciOn envuelve la extincien de la antigua". "Si no aparece Ia inten-
d& de novar, se miraren las dos obligaciones como coexistentes, y vel-
dt 6 Ia obligaciOn primitive en todo aquello en que la posterior no se
-
opusiere a ella, subsistiendo en esa parte, los privilegios y cauciones de

Ia primera".
La regla consignada en el inciso 1 del articulo 1634, relativa a que

Ia intenciOn de novar puede ser expresa y tacita, tiene una excepcien:
la del articulo 1635, segen el cual en Ia novaciOn por cambio de deudor
Ia voluntad del acreedor debe ser expresa. La ley no acepta una voluntad
tacita, porque no quiere que pueda haber dudas o inseguridades acerca
de si el primitivo deudor queda o no obligado. El origen de este dis-
posici6n es una ley de Partidas, citada por don Andres Bello en sus no-
tas al C. Civil; y los terminos mismos del articulo 1635 que hablan de
una intenciOn expresa, y que en su segunda parte vuelve a decir: "A
falta de esta expresiOn...", corroboran lo dicho.
Si no hay voluntad de novar, si este. voluntad no existe ni expresa

ni tacitamente, no hay novacien, porque la intenciOn de novar es un
elemento esencial en esta operaciOn juridica, y como dice el inciso
430
del articulo 1634, ambas obligaciones se miraran come coexistentes, y

la primera subsistird en todo aquello que no se oponga a la segunda, sub-
sistiendo en este parte todas las cauciones y privilegios de Ia primitiva
obligacidn.
Determiner si las partes hen tenido la intention de novar o no, es

una cuestiOn de hecho que resolverdn los jueces en el case concrete
sometido a su decision; Pero en caso de deudas deberan !rams en el
sentido de que no hay novacidn, porque Ia regla general es que para
quo haya novaciOn se requiere Is intencien de novar. Nada obsta, sin
embargo, para que !as partes noven donde no hay intencidn de novar,
o pare que no coven en los cases en que hay novacidn: las partes son
soberanas pare novar en los cases que crean conveniente, o para no
novar en los casos qua no lo crean. Los artfculos 123, 124 y 125 del C.
de Comercio sefialan casos en los cuates no hay novaciOn a menos que
las partes to expresen.
Dice el articulo 123 del C. de Comercio: "No hay noveclOn cuan-

do el acreedor recibe en pago documentos negociables, en cumplimien-
to do un pacto accesorlo at contrato de quo procede la deuda".
Por ejemplo, se ha celebrado un contrato de compraventa y se

queda deblendo una parte del precio, y se estipula que este saldo de Ke-
el() se pagard en letras de cambia. No habil novacidn en ese caso, per-
que no aparece en at contrato Ia voluntad de novar de las partes ya que
los documentos se han dada precisamente en page de esa obligacidn.
Nada obsta, sin embargo pare que las partes digan que hay novacidn.
El articulo 124 del mismo Cddigo dispone que "tampoco cause no-
vaciOn la deafen en page de documentos negociables, verificada en con-
formidad a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obliged& pri-
mitive y la que el deudor contrae par los documentos negociables en-
tregados"; coma si con posterioridad at contrato se consiente en en-
tregar tine letra de cambia en page del precio que se estaba adeudin-
do caso en el cual no hay novacidn.
Efectos de la Novacldn
El efecto que produce la novacidn as la extinciOn de Ia primitiva

obligaclOn con todas sus accesorios y el nacimlento de una nueva, ente-
ra y totalm Into distinta de Ia anterior. Es un acto Unice que produce
este doble resulted y no se podrfa concebir una novacidn sin que se
extingulera una obliged& a la vez que naciera la otra, porque nape Is
segunda porque to primera se extingue, y muere la primera, porque na-
ce la segunda.
Esto pone en evidencia la diferencia que existe entre la novacidn

por una parte y Is cesiOn de creditos y to subrogaciOn por otra. En la
novacidn haya o no cambio de acreedor, dste no puede ejercitar ningu-
no de los privilegios, prenda o hipotecas que accedian a la primitiva
431
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ -
obligaciOn, porque habiendose ells extinguido, se extinguen sus acceso-

rios, no pudiendo el acreedor ejercitar sino los derechos accesorios de-
rivados de Ia nueva obligaciOn; entre tanto, en la cesiOn de creditos y
en Ia subrogacien, si bien ha cambiado la persona del acreedor, subsis-
te integramente el credit con todos sus accesorios de manera que el
acreedor, Ilamese subrogado o cesionario, puede ejercitar, con mayor
o menor amplitud. segOn sea la naturaleza de Ia operaciOn juridica, to-
dos los derechos accesorios de Ia primitiva obligaciOn.
En la novacien se extingue la obligaciOn con todos sus accesorios

a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo princi-
pal; de manera que producida la novaciOn cesarn de correr los in-
tereses de la primitiva obligaciOn, como lo dice el articulo 1640; se
extinguiran los privilegios inherentes at credit, como lo establece el
articulo 1641; cesara la responsabilidad de los codeudores solidarios
y subsidiarios, que quedan libres de la primera obligaciOn; se extingui-
ran las prendas y las hipotecas quo se hablan constituido para garanti-
zaria, cesara la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesara su es-
tado de mora si en 61 incurrie; y en general, cesaran todos los efectos
anexos a Ia primitiva obligaciOn que se ha extinguido por la novaciOn.
Pero, si bien la regla general es que la novaciOn extingue todos

los accesorios de la primitiva obligaciOn, la ley no ye ningun inconve-
niente pare que las partes puedan convenir en to subsistencia de alguno
de ellos, ya que en esto no hay sino un simple interes privado; por eso,
diversos articulos del C. Civil establecen expresamente que los contra-
tantes que han pactado una novaciOn, podran dejar vigente con rela-
el& a Ia nueva obligaciOn que va a sustituir a la antigua todos o algunos
de los accesorios de la primitive obligaciOn. Y asi, el articulo 1640 au-
toriza la estipulaciOn intereses; el articulo 1642, Ia subsistencia de las
prendas o hipotecas que cauclonaban la primitiva obligaciOn; y el ar-
ticulo 1645 autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudo-
res solidarios y de los fiadores de la obligaciOn que se extingue. Lo
co que no pueden pactar los contratantes es la subsistencia de los pri-
vilegios anexos a la primitiva obligaciOn, porque los privilegios, es de-
cir, el derecho de ser pagado primeramente en caso de concurso, son
inherentes al credit mismo, y como los privilegios arrancan de la ley
y las partes no les pueden dar el caracter de privilegiados a derechos
que no lo son, implicitamente el legislador habria autorizado a los con-
tratantes para darles ese caracter de privilegiados a creditos que no lo
tienen.
La comparaciOn de los articulos que se ref ieren a esta materia, prue-

ban fehacientemente lo que vengo diciendo, porque sl se leen los articu-
los 1640, 1641, 1642 y 1645, se observara que mientras Ia ley auto-
riza Ia estipulacien de intereses en el 1640; autoriza Ia subsistencia de
las prendas e hipotecas en el 1642; autoriza dejar vigente Ia respon-
sabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores en el 1645; no
dice una sola palabra acerca de si pueden subsistir o no los privilegios
respecto de la nueva obligaciOn. El articulo 1641 se diferencia funda-
432
mentalmente a este respecto de todos los denies que acabo de citar, por-
que dice: "Sea que la novecian se opere por la sustitucin de un nuevo
deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la
novaciOn". La ley no ha reglamentado en forma alguna la subsisten-
cia de los privilegios de la primera obliged& en la segunda, como lo
ha hecho con los demes accesorios, lo que este corroborando lo que se
viene sosteniendo, y que esta de acuerdo con la naturaleza misma de
los privilegios que son algo inherentes al credit mismo.
En cuanto a los intereses establece el articulo 1640 que "de coal-

quier mode que se haga la novacin, quedan por ells extinguidos los
intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario''. No ye Ia
ley ningtin inconveniente para que las partes puedan convenir que los
intereses de Ia primera obliged& sigan corriendo con respecto a la nueva
obligaciOn; querra decir que habra una nueva estipulacin de intere-
ses, y que la segunda, al igual que la antigua obligaciOn, los seguira pro-
duciendo.
La novaciOn liberta tambin de responsabilidad a los codeudores

solidarios o subsidiarios; lo dice asi el articulo 1645; a menos que
estos accedan expresamente a la nueva obligaciOn. No ye tampoco el
legislador ningan inconveniente pare que los codeudores solidarios y
los fiadores de la primera obligaciOn, contintien ligados en su carac-
ter de tales a la nueva obligaciOn; y si el acreedor ha puesto come condi-
di& indispensable para que Ia novaciOn se opere que los fiadores y los
codeudores solidarios de la primitive obligacidn, accedan a Ia segun-
da, y estos no acceden, no habra novacidn, porque el acto fue conditio-
nal y en ese caso ha failed la condiciOn. Es lo que dice el articulo 1645:
"La novaciOn liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no
han accedido a ella". Nt el articulo 1651 agrega: "Si el acreedor ha con-
sentido en la nueva obliged& bajo condiciOn de que accediesen a elle
los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solida-
rios o subsidarios no accedieren, la novaciOn se tendre por no hecha"
Pueden tambien las partes, el acreedor y el deudor, convenir en le

reserve de las prendas e hipotecas que caucionaban la primitive obli
gaciOn. Sabemos que a virtud de la novaciOn se extinguen todas las pren-
das e hipotecas que garantizaban el pago de la primitive obliged&
Pero el art. 1642 autoriza a los contratantes, expresamente, para dejar
subsistentes Michas prendas e hipotecas. Cuando ello sucede tiene lugai
lo que se llaina la reserve de las prendas e hipotecas. Pero para que asi
ocurra es menester que el deudor y el acreedor convengan expresamente
en ello; el inciso 1 9 del articulo 1642 exige una estipulacidn expresa. Y es
menester que esta reserve se haga al tiempo de la novaciOn, porque si
dicha reserve se hiciera con posterioridad seria una nueva prenda o hi-
potece, ye que las partes no pueden hacer revivir lo que la by ha decla-
redo muerto.
Sobre este punto nuestro C. Civil innove con respecto de las otras
legislaciones. En las legislaciones antiguas. en el D. Romano especial-
433
mente, cuando Ia novaciOn era objetiva, se presumfa Ia reserva de las

prendas e hipotecas. Nuestro COdigo no presume esta reserva en ningu-
na de las tres especies de novaci6n que sefiala el articulo 1631, en las
cuales si se quiere que las prendas a hipotecas subsistan en la nueva
obligaciOn es menester una estipulaciOn expresa. Y para rechazar toda
dude al respecto, fue que el articulo 1642 se redactO en la forma en que
este redactado: "Aunque Ia novaciOn se opere sin Is sustituciOn de un
nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligaciOn primitive no pa-
san a Ia obligaciOn posterior, a menos que el acreedor y el deudor con-
vengan expresamente en la reserva", (inciso 1).
Si bien los contratantes, el deudor y el acreedor, pueden reserver

las prendas y las hipotecas, con tal que lo hagan expresamente al tiem-
po de la novaclOn, esta reserva tlene tres limitaciones, a saber: 1) si las
cosas empefiadas o hipotecadas pertenecen a terceros, ya sea por ser ter-
ceros poseedores que las han adquirido del primitivo deudor, ya sea por-
que pertenecen a terceros que han caucionado una obligaciOn ajena,
la reserva de las prendas e hipotecas no vale si no es consentida por Ia
persona a quien Ia cosa empefiada o hipotecada pertenece. No hay en
ello sino la aplicaciOn de un principio de derecho bastante conocido de
que nadie puede obligarse sin su voluntad. Por eso dice el articulo 1642
en su inciso 2 9 : "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de Ia obli-
gaciOn primitive no vale, cuando las dos cosas empefiadas o hipoteca-
das pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligaciOn".
Por la misma raz6n, si Ia novaciOn se pacta entre el acreedor y un

codeudor solidario, Ia reserva de las prendas e hipotecas sOlo puede te-
nor valor con respecto a las cosas que pertenecen a ese coduedor; pero
no puede tener valor con respecto a las prendas a hipotecas que perte-
necen a los demas codeudores solidarios, no obstante cualquiera esti-
puleciOn en contrario; a menos que los codeudores solidarios que no
pactaron la novaciOn, consientan expresamente en Ia reserva de las pren-
das e hipotecas. El articulo 1643 en su inciso 2 dice: "Y si la novaciOn
se opera entre el acreedor y uno de sus codeudores solidarios, la re-
serva no puede tenor efecto sino relativamente a este. Las prendas e
hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pe-
sar de toda estipulaciOn contraria; salvo que estos accedan expresamen-
te a Ia segunda obligaciOn".
Por lo mismo, si las cosas pertenecen al deudor, se extinguen las

prendas y las hipotecas constituidas sobre ellas; a menos que el deudor
propietario de las cosas empenadas o hipotecadas convengan expresa-
mente con el acreedor en reservarlas; y este consentimiento del deudor
propietario es de absolute necesidad, cualquiera que se la forma en
que se opere la novaciOn, ya sea en la forma que indica el N? 19 del
articulo 1631, ya sea que se opere en la forma que indida el N 9 2, o el
N 3 9 .
434
2) La reserva de las prendas e hipotecas no vale en lo que la se-

gunda obliged& tenga dernas que la primera, a virtud de lo dispuesto
en el inciso final del articulo 1642, que dice: "Tampoco vale la reser-
va en lo que la segunda obligaciOn tenga dernas que la primera. Si por
ejemplo, la primera deuda no producia intereses, y la segunda los pro-
dujere, Ia hipoteca de la primera no se extenders a los intereses".
La disposiciOn del articulo 1642, inciso final, es una medida tomada

en resguardo de los demAs acreedores hipotecarlos, que por un patio
celebrado de la noche a la maiiana entre el deudor y uno de sus acree-
dores, verian que sus hipotecas peligraban.
3) La tercera limitaciOn es la del inciso 1 9 del articulo 1643 que dice:

"Si Is novaciOn se opera por Ia sustituciOn de un nuevo deudor, Ia re-
serva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor ni atin con
su consentimiento".
',Out qulere decir esto? En terminos al alcance de todos, que las

hipotecas no saltan de una propiedad a otra. SI el legislador hubiera au-
torizado la reserve en sentido opuesto al que Indica el articulo 1643,
habriamos tenido como resultado que las hipotecas que estaban consti-
tuidas sobre la finca perteneclente al primer deudor habrian salted y
venido a colocarse sabre los bienes del nuevo deudor, y eso no es solo
jurfdicamente imposible, sino fisicamente irnposible. La disposicin del
articulo 1643 significa que no pueden las partes convenir, aunque el nue-
vo deudor lo acepte que las hipotecas constituidas sabre los bienes del
primer deudor, pasen a colocarse sobre los bienes del nuevo deudor y pa-
sen a tenet en estos bienes el rnidmo papal y situaclOn que tenfan en los
bienes del primitivo deudor. 1,Y qu razOn habra tenido el legislador pare
rechazar este reserve de hipotecas, aun con el consentimiento del nuevo
deudor? Sencillamente, pare resguardar los intereses de los otros acree-
dores hipotecarlos del nuevo deudor; pare evitar que estos deudores pue-
dan perjudicarse. Pot elemplo, supongamos que Is propiedad del primer
deudor, tiene una hipoteca de primer grado, y que la propiedad del
segundo deudor tenga tres hipotecas: de prirnero, segundo y tercer grado.
SI is primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser
reservada, pasarfa a ocupar el primer luger en el inmueble del nuevo
deudor, y la primera, segunda y tercera hipoteca de este propledad, pa-
sedan a ser segunda, tercera y cuarta, lo que irrogaria un evidente per-
juicio pars demas acreedores hipotecarios del Segundo deudor.
Pactada la reserva en las condiciones que acabamos de ver, la by

considers que las prendas e hipotecas que garantizaban la obliged&
son exactamente las mismas de la primera obligaciOn, y por eso es que
la ley no la admite cuando esa reserva puede it en perjulcio de los into-
roses de terceros acreedores hipotecarios.
Pero en todos los casos y mantras en que la reserve de las prendas

e hipotecas no puede toner Lugar, nada obsta, sin embargo, para que
las partes puedan constituir moves hipotecas. En este caso ye no se tra-
435
taria de la reserva de as antiguas, sino de Ia constitucion de nuevas pren-

das o de nuevas hipotecas, que deberd hacerse con as formalidades pro-
pias de este contrato; se efectuaren las formalidades e inscripciones que
la ley prescribe, y su fecha sere Ia de Ia respective inscripciOn en el Re-
gistro de hipotecas, de acuerdo con lo que dispone el articulo 1644:
"En los casos y cuantias en que no pueden tener efecto Ia reserva. podren
renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades qua
si se constituyen por primera vez y su fecha sera la que co; responda a
Ia renovaciOn".
No hay, pues, que confundir en materia de novaciOn dos cosas en-
teramente distintas: Ia reserva de las hipotecas y Ia renovacien de las
hipotecas. Cuando hay reserva es Ia misma hipoteca de Ia primitiva obli-
ged& Ia que pass a Ia nueva obligaciOn, la nueva hipoteca es entera-
mente distinta de Ia antigua; es otra hipoteca nueva cuyos beneficios no
serail otros que los que arranquen su naturaleza, y su fecha no sera la
de Ia primitiva hipoteca, sino la de la renovaciOn.
La Delegacidn
La delegaciOn es la sustituciOn de un nuevo deudor al antiguo con

el consentimiento de este.
En Ia delegaciOn hay sustituciOn de un deudor por otro con el con-
sentimiento del primer deudor. Si faltara este consentimiento, no cabria
hablar de delegacien sino de expromisiOn. Si el nuevo deudor se susti-
tuye al antiguo con el consentimiento de este, dice el inciso final del
articulo 1631, el segundo deudor se llama delegado del primero.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegacien es el hecho de
que el nuevo deudor sea sustituido al antiguo con el consentimiento
del primer deudor quien toma Ia iniciativa en la operaciOn, quien ha
puesto at acreedor que el otro deudor pase a ocupar su lugar y pase a
extinguir Ia deuda. En cierto modo, hay una especie de mandato, y de
ahi que se digs que hay delegaciOn.
De esto se deduce que en la delegaciOn intervienen tres personas:
el delegante, o sea, el primer deudor, el que tome Ia iniciativa del ac-
to: el delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que
supone que obedece Ia orden o accede a la peticien que le impone Ia for-
mula respectivamente el primer deudor; y el delegatario, es decir, el
acreedor respecto del cual se va a operar la sustituci6n de un deudor por
otro. Asi, Juan debe mil pesos a Pedro y le propone que en reemplazo
suyo pague la deuda Diego, to que Pedro acepta. Juan es el delegante;
Diego es el delegado, y Pedro es el delegatario.
Para que tenga lugar la delegaclOn no es necesario que el delegado
sea deudor del delegante; baste simplemente que el delegante sea deudor
del delegatario, porque Ia novacien por camblo de deudor se opera cuan-
do un nuevo deudor se substltuye al anterior que queda , en consecuen-
,
cia, libre; y como Ia novaciOn consiste en Ia substitucien de una oblige-
436
el& a otra que queda por tanto extinguida, es de absolute necesidad

exista una obliged& previa, que exista una obliged& destinada a ex-
tinguirse por el nacimiento de otra; y, por eso, no es de trnprescindible
necesidad que el delegado sea deudor del delegante.
La delegaciOn es una institucien que tiene importancia en la prac-

tice y que sirve de fundamento a muchas instituciones juridicas, poi-
que sirve pare solventar varies obligaciones en un solo acto; y tiene
portends precisamente cuando el delegante es al mismo tiempo deudor
del delegatarlo y acreedor del delegado; lo que podemos representar gra-
ficamente en este forma:
A
delegatario delegante
C
delegado
Para que haya delegacidn baste. como ya se ha dicho, que B sea

deudor de A; no es necesarto que C sea deudor de B; y se habra opera-
do la delegacidn cuando B le proponga a A que C lo reernplace en la
obliged& que B tiene pare con A. Ahora blen; is delegacidn presen-
ta importancia en la practice, cuando el delegante, B, a Ia vez que es
deudor del delegatarto A. es a su vez acreedor del delegado C, porque
en tal caso, mediante la delegacidn, se extingue conjuntamente dos obli-
gaciones en un solo acto, as dectr con Is obliged& que C pasa a con-
traer con A, con at consentimlento de este. La obligaciOn de B se ha.
bra extinguido por una novaciOn par camblo del deudor, porque B
pasa a ser sustituido per un nuevo deudor; y la obligacidn de C para
con B, se habre extinguido por flayed& por camblo de acreedor porque
C queda fibre con respecto a B, pero contrae una nueva obliged& res.
pecto de un tercero, respecto de A.
En una sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurisprir

denote. tomo IV, seccidn prImera, pagina 14, dlctada por la Corte Su-
prema, hay un caso de apticacien de todas estas reglas, en que se pro.
dujo una novaciOn en forma analoga a la que se acaba de explicar.
La delegaciOn puede ser de dos clases, perfecta a imperfecta, scgn

que el acreedor consienta o no en dar por libre al primitive deudor. Si
el acreedor r,a per libre al primitivo deudor, la delegacl& es perfecta
y produce rovacln; si el acreedor no da por libre al primitive deudor,
Ia delegacidn es imperfecta y no produce novaclan, y con arreglo
art. 1635, segunda parte, el nuevo deudor sera reputed coma un di.
putado para el pago, a coma un deudor solidarlo a subsided, segtin
parezca desprenderse del espiritu o tenor del acto.
De esto se desprende que no toda delegacidn es novacien, sino

sOlo produce novacien Ia delegaciOn perfecta, y no la delegacidn Ern
perfecta, porque la novacien y la delegaclen son dos instituciones qu.i
debieron haber sido reglamentadas separadamente por la ley.
437
Requisitos de Ia DelegaciOn Perfecta
Desde el momento que Ia delegaciOn produce novaciOn solo cuan-

do es perfecta y desde que la delegaciOn supone necesariamente el con-
sentimiento del primer deudor, porque consiste en la substituciOn de
un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de 6ste, tenemos que
para que Ia delegaciOn sea perfecta y produzca novaciOn, debe reunir
los tres requisitos siguientes: 1) el consentimiento del primer deudor,
esto es, del delegante, porque si este consentimiento faltara, habrfa ex-
promisiOn, pero no delegaciOn.
2) El consentimiento del nuevo deudor, esto es, del delegado, que

se allana a contraer una obligaciOn, en favor del delegatarlo; si falta el
consentimiento del delegado, no puede haber delegaciOn; habra cesiOn
de acciones del delegante at delegatario, slempre, naturatmente, que el
delegado sea deudor del delegante, no podra haber ninguna de estas
instituciones jurfdicas. Por eso decfa que el articulo 1636 estaba trunco,
que le faltaba una (rase: "Siempre que el delegante sea a su vez acreedor
del delegado".
Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no

hay novacidn, sino cesiOn de bienes del delegante, B, al delegatorio A;
pero para que asi suceda, es menester que C, sea deudor de B, porque
si C no es deudor de B, no podriamos concebir de qua manera jurfdi-
ca podrfa operarse Ia novaciOn o la delegaciOn. Y que Ia disposiciOn del
articulo 1636 suponga necesaria y forzosamente que el delegado sea
deudor del delegante.
3) Se requiere, por ultimo, el consentimiento del acreedor, esto es,

del delegatarlo, que consiente en dar por libre at primitivo deudor, al
delegante, a B; porque para que una obligaciOn se extinga, es menes-
ter que nazca otra que ocupe el lugar de Ia primera. Si A no consiente
en dar par fibre a B y acepta at delegado C, dejando slempre subsisten-
te la obligaciOn de B, C sera simple diputado para el pago, o un deudor
solidario o subsidiario segOn parezca desprenderse del espfritu o tenor
del acto, de conformidad con el articulo 1635 del C. Civil.
La declaraciOn de voluntad del acreedor que consiente en dar por

libre al primitivo deudor, debe ser expresa; el delegatario debe decla-
rer expresamente que da por libre al delegante. Asi to exige expresa-
mente el articulo 1635, articulo que por constituir una excepciOn at ar-
ticulo 1634, es de una aplicaciOn preferente.
Dice el articulo 1635: "La sustituciOn de un nuevo deudor a otro

no produce novaciOn, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por
fibre at primitivo deudor. A falta de esta expreskm, se entendera que el
tercero as solamente diputado por el deudor para hacer ,el pago, o que
dicho tercero se oblige con el solidariamente o subsIdiariamente, segtin
parezca deducirse del tenor o espfritu del acto".
438
Efectos de la Delegackin Perfecta
Puesto que la delegaciOn perfecta produce novaciOn, sus efectos

son los de toda novaciOn. La delegaciOn perfecta no es sine una de las
especies de novaciOn; iuego, la primitive obligaciOn, la que B tiene para
con A, se extingue y nace una nueva total y absolutamente distinta de la
antigua, que es la que G contrae pare con A. De manera que todo lo que
hemos cliche en cuanto a los efectos de la novaciOn, es aplicable a la de-
legacidn perfecta. Por consiguiente, extingue la primitive obligaciOn
con todos los accesorios; y, en consecuencla, el acreedor, que ha dado
per libre a su primitive deudor, a en otros terminos, el delegatario que
ha dado per Libre al delegante, no tiene acclOn aiguna en contra de este,
ni aim en el caso de insolvencia del delegado pare solventar su obliga-
tion. Por eso es que la delegaciOn es una institution perjudicial y peli-
grosa on la practice; y por eso es que no se recurre con frecuencia a ells,
porque el mismo resulted se puede obtener con mayores ventajas con la
cesiOn de creditos o con is subrogaciOn. A este respect el articulo 1637
dispone: "El acreedor que ha dado por libre al deudor primitive, no tiene
despwis acciOn contra el, aunque el nuevo deudor taiga en insolvencia;
a menos que en el contrato de novacin se haya reservado este caso
expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y ptIblica o cono-
cida del deudor primitive".
En otros terminos, los riesgos de fa insolvencla del delegado son

de cargo del delegatario.
Pero come no hay ningtin inconveniente en que el acreedor dela.

gatario puede conserver al una acciOn en contra del delegante, en pre-
sencia de la insolvencia del delegado, el mismo articulo 1637, seliala
tres cases de excepciOn a esta regia, cuales son: 1) cuando el acreedor
delegatario se ha reservado expresamente su acciOn contra el delegante;
2) cuando la insolvencia del delegado era anterior a la novaciOn, y pCi-
blica; y 3) cuando is insolvencia del delegado era anterior a la nova-
cidn, y Genocide del delegante, es decir, del primer deudor. En et pirmer
caso hay una estipulaciOn expresa de las partes, y es sabido que los con-
tratos legalmente celebrados son ley para los contratantes; en el segun-
do caso, come el delegado, antes de la novaciOn estaba en quiebra o en
concurso, la ley presume que el acreedor ha tenido conocimiento del es-
tado de insolvencia, y no ha entendido aceptar Is novaciOn, sino bajo la
condiciOn de que 01 tongs acciOn contra of delegante; el tercer cam es el
castigo a la male fe, porque si la insolvencia del delegado era anterior a
Is novaciOn, y conocida del delegante, dste ha engafiado al delegatario,
y come nadie puede aprovecharse de su propia culpa, la by to da at de-
legatario el derecho de persegufr a su primitive deudor.
La Delegacian letiperfecta
Hay delegacidn imperfecta cuando el acreedor no consiente en da

por libre al primitive deudor.
439
ndice
LA REM1SION
Concepto de is RemisiOn
El C. Civil no ha definido este modo de extinguir las obligaciones.

ni tampoco ha sefialado sus efectos; exciusivamente en tree artIculos
se limits a dar algunas reglas acerca de come se perfecciona la remisiOn,
de Ia capacidad exigida pare ells y de los casos en que se Is presume.
Puede definirse la remisiOn como la condonaciOn o perd6n de la

deuda que el acreedor hace a su deudor. En otros tOrminos, puede de-
eirse que es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del
acreedor. Remite una deuda el que la perdona, el que se da por cancela-
do de su crddito. La palabra remisiOn viene a ser en el derecho sinOnime
de perd6n.
En la remisiOn el acreedor no se satisface en su derecho, el deu-

dor no realize Is prestacin debida, y no obstante eso, la obligacidn se
extingue porque el acreedor se despoja de su crddito, se asemeja asi Ia
remisign, a Ia prescripciOn, en que en ambas instituciones la obligacion
se extingue sin que el acreedor sea satisfecho en sus derechos, como eon-
secuencia de Ia prdida o extinciOn del derecho del acreedor. No obs-
tante esto, Ia prescripciOn y la remisiOn se diferenclan fundamental-
mente, porque mientras en la prescripcidn la pdrdida del derecho del
acreedor o el abandono de este derecho proviene de su exclusive volun-
tad, en la remislOn es el resultadd del acuerdo de voluntades del deudor
y del acreedor; per una parte en la ren visiOn el acreedor renuncia a su
-
derecho; por otra, el deudor acepta esa renuncia. en forma que mientras
el deudor no hays aceptado, no se produce la remisiOn por las rezones
que 'ryas adelante veremos.
Del derecho de ser Ia remisiOn una renuncia del derecho del acree-
dor, derivan estas dos consecuencias: 1) no puede remitir una deuda
sino la persona que sea capaz de disponer de las cosas objeto de la
obligaciOn. Asi lo establece el articulo 1652 at disponer que "fa remi-
siOn o condonaciOn de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acre
dor es habil para disponer de Ia case que es objeto de ells". De donde se
desprende quo solo pueden remitir obligaciones las personas que tienen
la capacidad para disponer de los objetos sobre qua la obligation recae
Los incapaces no podrian remitir las deudas sin cumplir con las forma
441
lidades que Ia ley les exige; y asi, el pupilo, el hijo de familia y Ia mu-
jer casada, deben proceder a hacer una remisiOn con los requisitos que Ia
ley requiere para su capacidad.
2) La segunda consecuencia es que no pueden remitirse las deu-

da) que engendren derechos cuya renuncia est6 prohibida por la ley, por-
que el articulo 12 del C. Civil s6lo autoriza la renuncia de los derechos
que s6lo miren al interOs individual del renunciante y cuya renuncia no
est6 prohibida por las leyes. SI el acreedor remite una deuda qua engen-
dre un derecho cuya renuncia est6 prohibida por la ley, estarfa fuera del
articulo 12 y esa remislOn seria nula. Tal sucede con el derecho de all-
mentos que es irrenunciable (articulo 334).
Diversas Especies de Remisidn: Sus Efectos
La remisiOn es de diversas clases. Atendiendo a su fuente u origen,

se clasifica en testamentaria y convencional; atendiendo a su natura-
ieza, en gratuita y a titulo oneroso; atendiendo a su forma, en expresa
y tficita; y atendiendo a su extinct& en total y parcial.
La remisiOn es testamentaria cuando se hace en el testamento, e

Importa un delegado o asignaclOn a titulo singular. Por eso el C. Civil
Ia reglamenta al hablar de las asignaciones a titulo singular en los ar-
ticulos 1128 a 1130. En cuanto a su forma, la remisiOn testamentaria
debera sujetarse a todas las reglas que rigen los testamentos.
La remislOn, es convenclonal cuando se hace por acto entre vives,

mediante un pacto entre el deudor y el acreedor. Es de esta remisiOn
de la que se ocupa el C. Civil en los articulos 1652 y siguientes.
Tanto Ia remislOn testamentaria come Ia convencional, pueden ser

total y parcial, segtin que se refiera a Ia totalidad de la obligaciOn o a
una parte de ella.
La otra clasificaciOn de Ia remisiOn es en voluntaria y forzada. La

regla general es que sea voluntaria, puesto que importa Ia renuncia de
su derecho por parte del acreedor, y nadie puede ser obligado a renun-
ciar sus derechos. Pero hay cases en los cuales Ia remisiOn es forzada,
y de aqui su clasificaciOn en forzada o forzosa y voluntaria. Es volun-
taria cuando el acreedor la hace voluntariamente de acuerdo con el deu-
dor sin ser obligado a ella; es forzada cuando el acreedor se ye constre-
nido a hacer la remisiOn en virtud de un acuerdo pactado entre el deu-
dor y el acreedor y es apremiado por aguel con arreglo al articulo 664
del C. de P. Civil; tiene lugar en los casos de concurso y quiebra. Se tra-
ta entonces de un contrato en que Ia voluntad individual es supeditada
por Ia voluntad de Ia mayoria que busca un arreglo con el deudor. Si se
hacen proposiciones de convenio sobre Ia remisiOn parcial de la deuda
se requiere para su aceptaciOn la doble mayoria que exlge el C. de P.
Civil, y una vez aceptadas son obligatorias para todos los acreedores
incluse los inconcurrentes y los opositores, excepto los acreedores hi-
442
TEOR1A DE LAS OBLIGACION ES
potecarios y prendarios que se hayan abstenido de voter. Pero la remi

siOn forzosa de que trate el C. de P. Civil solo puede deferirse a una
parte de la deuda que no sea superior a la mitad de la misma, porque si
se trata de remitir ms Ile la mitad o is totalidad de la deuda, entonces el
C. de P. Civil exige la concurrencia de la unanimidad de los acreedores
para aceptar la remisiOn.
Todo lo relacionado con la remisien forzosa este en el C. de P.

Civil en la parte en que se refiere a las proposiciones de convenlo en el
libro III de ese Cedigo,'. El C. Civil se ocupa de la rernisien volun-
tarla o convencional, esto es, de la rernisien producida mediante on
acuerdo espontaneo de voluntades entre el deudor y el acreedor, porque
debe tenerse presente que la remisiOn no es un acto unilateral de volun-
tad del acreedor, sino que nace del acuerdo de voluntades de este y el
deudor, es, por consiguiente, una verdadera convention celebrada entre
ambos, de tat manera que si el deudor no ha aceptado el abandon que
at acreedor hace de su derecho, no se perfecciona Is remisien y puede
perfectamente bien at acreedor retractarse de ella y darla par no ejecu-
tada.
El carecter bilateral de la remisien arranca, en primer termino, del

hecho de que Ia obligaciOn solo puede dejarse sin efecto por un acuer-
do en que las partes consientan en darla por nula, y en seguida, y prin-
cipalmente, de la disposicin del articuto 1653 que dice qua "Ia remi-
sten que precede de mere liberalidad este en todo sujeta a las reglas de
to donaciOn entre vivos; y necesita de insinuation en los cases err que
la donaciOn entre vivos la necesita". La ley ha equiparado aqui la remi-
sien a titulo gratuito al contrato de donacien entre vivos, y este concep-
t() lo vuelve a reiterar el Cedigo en el articulo 1397, cuando dice que
hace donaciOn el que remite una deuda. En conformidad a esas reglas,
que le son aplicabtes a la remisien a titulo gratuito, Ia donaciOn entre
vivos no se perfecciona sine mediante Is aceptacien de Ia donaclen por
el donatario y to notificaciOn de Ia aceptaciOn at donante (articulos 1386
y 1412). Es, por consiguiente, la donaciOn entre vivos un contrato que
hace excepciOn a Ia regla general que dice que el contrato se perfecciona
desde at memento de Ia aceptaciOn de is persona a qulen se propane.
Tratndose de la donaciOn entre vivos, la ley exige que se notlfique at
donante de la aceptaciOn del donatario, y establece que mientras ell
no suceda, pods el donante retractarse de la donaclen (articulo 1412).
Esta reg'a es perfectamente aplicable a Ia remisien, a virtud de to

dispuesto en el articulo 1653; luego la remisin no es perfeccionada
mientras el deudor no Is haya aceptado y notificado este aceptacien al
acreedor; y mientras ella no ocurra, puede el acreedor revocarla a su ar-
bitrio. Si estas reglas son aplicabies a is remisien a titulo gratuito, con
mayor razen se aplican a la remisien a titulo oneroso, ya que el deudor
mediante este contrato contrae una nueva obligacidn.
1. Hey die reglamenta esta materia la ley 18.175 (N. del R.).
443
ARTURO ALESSANDFil RODRIGUEZ
Atendiendo a su causa, Ia remisiOn puede ser a titulo gratuito y a

titulo oneroso.
La remisiOn es por su naturaieza a titulo gratuito y puede definirse

como aquella que se hace por mera liberalidad; y es de Ia que se ocupa
el C. Civil en el titulo de Ia remisiOn, Unica que regiamenta el titulo
XVI del libro IV del C. Civil.
La remisiOn a titulo gratuito importa una verdadera donaciOn; ya nos

ha dicho el articulo 1397, que hace donaciOn el que remite una deuda,
porque la remisiOn y Ia donaciOn son dos instituciones completamente
identicas, al extremo que podemos decir que Ia remisiOn es una donaciOn
entre vivos; tanto asi que el COdigo le aplica sus reglas; no hay para
el legislador distinciOn alguna entre la remisiOn a titulo gratuito y la
donacien entre vivos. Consecuencia de esto es que todas las reglas que
el C. Civil ha establecido en el titulo de Ia donaciOn entre vivos, en cuanto
a Ia forma y al fondo, son aplicables en Ia remisiOn; por consiguiente,
no puede remitir una deuda sino la persona capaz de donar, ni puede
aceptar una remisiOn sino Ia persona capaz de recibir una donaciOn con
todas las formalidades que Ia ley exige para este efecto; y de ahi que
la remisiOn de bienes raices debera hacerse por escritura pUblica ins-
crita en el Conservador de Bienes Haloes. En una palabra todo el titulo
13 del libro III del C. Civil se aplica a Ia remisiOn por ser esta una
instituciOn identica a la remisiOn.
La remisiOn a titulo oneroso tiene lugar cuando el acreedor la con-

siente mediante una prestacien que en cambio le hace el deudor.
En realidad, aqui no hay remisiOn juridicamente hablando porque

Ia remisiOn propiamente tal es Ia que se hace a titulo gratuito, y cuando
el acreedor perdona la deuda a su acreedor en cambio de una nueva obli-
gaci6n contratada por este, hay mes bien una novaciOn; y si el acreedor
renuncia un derecho en cambio de una ventaja concedida por el deudor,
estariamos en presencia de un contrato de transacciOn.
Atendiendo a su forma, Ia remisiOn puede ser expresa y tacita.

Es expresa cuando el acreedor la consiente en terminos formales y ex-
plicitos, cuando no hay dudes acerca de Ia intender' del acreedor por
haberla manifestado expresamente.
Es tacita cuando se desprende de la ejecuciOn de ciertos actos por

parte del acreedor que revelan en el Ia intenciOn de condoner Ia deuda.
Con arreglo al precepto del articulo 1654 "hay remisiOn tacita cuando el
acreedor entrega voluntariamente al deudor el titulo de la obligaciOn,
o lo destruye o cancela, con animo de extinguir Ia deuda. El acreedor
es admitido a probar que Ia entrega, destrucciOn o cancelaciOn del ti-
tulo no fue voluntaria o no fue hechada con nimo de remitir la deuda.
Pero a faita de esta prueba, se entendera que hubo animo de condoner-
la". "La remisiOn de la prenda o de Ia hipoteca no basta para que se pre-
suma remisiOn de Ia deuda".
444
La disposiciOn del articulo 1654 constituye una excepcion at de-

recho comfm, porque siendo la remisiOn una donaciOn queda someti-
da a la regla general del articulo 1393 en conformidad at cual "la dona-
ciOn entre vivos no se presume sino en los casos en que expresamente
hayan previsto las leyes"; y no se presume porque no es to normal y to
corriente que Ia gente ande regalando o desprendiandose de lo que le
pertenece. Por eso, el articulo 1654, senala uno de los casos en que el
animo de donar se presume, y constituye. por tanto, una exceed& a la
regla general.
Tres son los cases en los cuates, seg& at articulo 1654, se presu-
me tacitamente la remisiOn de Ia deuda: 1?) cuando el acreedor entre-
ga voluntariamente at deudor el titulo de fa obligacian; 2) cuando lo
canceta. y 3) cuando lo destruye.
Y pare que tenga Lugar la presuncian contemplada en este articulo.

es menester que concurran estas tres circunstanclas: que el acree-
dor entregue el titulo de la deuda at deudor, lo cancele o to destruya:
24 ) que estos actos sean voluntaries de su parte, y 3?) que los eje-
cute con la intend& de extinguir la deuda; circunstancias todas con-
templadas en at articulo 1654 del cual se desprende la necesidad de que
ellas concurran.
No baste pare que la ley presume Ia remisian, la simple entrega del

titulo, su destruccian o so cancelacien, porque cualqulera de estos tres
hechos pueden haber ocurrido sin Is voluntad del acreedor o bien por un
error de su parte que at ejecutarlos no ha tenido la intend& de efectuar
una remisiOn. COmo va el legistador a suponer que ha habido remisiOn
si el deudor, por medios viotentos oblige al acreedor que le entregue el
Mule de la obligacian?
Por eso exige la fey que sea un acto voluntario de parte del acree-
dor. De la misma manera que el acreedor por error, on is creencia que
la obliged& estaba cancelada o par otro motive cualquiera, ejecuta at
guno de estos hechos qua contempla el articulo 1654, no ha tenido en
ningan memento la Intend& de remitir Is deuda. Por eso, to ley no se
contents con Ia entrega, canceled& o destruccian del titulo; quiere que
este titulo hays ilegado a manes del deudor por conducto regular y
cito; y de ahi que el rnismo articulo 1654 autorice at acreedor para pro-
bar que la entrega, destruccin a canceled& del Mule no fue voluntaria
o no fue hecha con anima de remitir la deuda. Si el acreedor logra pro-
bar esto. habran desaparecido los hechos en que la ley funda fa presun-
ciOn, y habra desaparecido, por consiguiente, la presunclan misma.
Pero si bien es necesaria la concurrencia de las tres circunstancias

que se acaban de Indicar, no as necesarlo que el deudor entre a probar
que estas tres circunstanclas han concurrido, sine que debera probar
simplernente el hecho de Ia destruccian del Mule, o la cancelaciOn del
mismo, o la entrega que et acreedor le ha hecho, y probado cualquiera
de estos tres hechos, se presume la concurrencia de las otras circunstan-
445
cies apuntadas. Asi se desprende del articulo 1654 que pone a cargo
del acreedor el peso de Ia prueba para demostrar que falta alguna de las
circunstanclas que la ley exige para que se presuma Ia remisiOn. Y es na -
tural que asf suceda; Ia ley busca con estas presunciones un hecho des-
conocido, cual es la remisiOn de Ia deuda, la voluntad del acreedor de re-
mitir la obligaciOn; y pare esto tiene que partir de hechos conoci-
dos, y los hechos conocidos de que parte el legislador son la entrega del
tftulo, su destrucciOn o su cancelaciOn; se trata de averiguar entonces
el hecho que se desconoce, is voluntad del acreedor de condonar Ia deu-
da; y si el acreedor no tiene como probar que la entrega, destrucclen o
cancelaciOn del tftulo no fue hecha con &limo de ejecutar una remi-
siOn, es porque Ia deuda ha sido cancelada, o en todo caso, porque el
acreedor la ha remitido, o porque no tiene Ia intenciOn de cobrar su cre-
dit. Por eso, basta que el deudor entre a probar el hecho conocido del
cual deduce la ley el hecho desconocido, esto es, la remisiOn de Ia obli-
gaciOn. El deudor no necesita probar que fue un acto voluntario del
acreedor, ni tampoco que fue hecho con Ia intencien de efectuar la remi-
&On; concurriendo el primer requisito del artfculo 1654, es decir, la en-
trega, destruccien o cancelacien del tftulo, corresponde al acreedor entrar
a probar Is ineficacia de esos hechos, por haber faltado su voluntad, por
haber sido ejecutados sin el enimo de condoner Ia deuda. A falta de esta
prueba, dice el articulo 1654, se entiende que hubo enimo de condonarla,
y se produce la rernisiOn.
El articulo 1654 agrega que la remisiOn de Is prenda o de Is hi-

poteca no baste para que se presume remisien de Ia deuda, porque si bien
to accesorio sigue Ia suerte de lo principal, lo principal no sigue is suer-
te de lo accesorio.
El precepto del articulo 1654 es una disposicien que constituye una

doble exceed& al derecho com6n: en primer lugar, es una excepcien
al precepto del artfculo 1698 de lo que incumbe probar Ia extincien
de una obligaciOn at que la alega; y en seguida, constituye una excep-
e'en at principlo del artfculo 1393, porque se presume Is remisiOn, no
obstante quo Ia regla general que dicho articulo prescribe es que en el
derecho el 6nimo de donar no se presume. Consecuencla de esto es que
el artfculo 1654 no puede ser aplicado por analogfa o por extensiOn, si-
no restrictivamente. Pero esto no quiere decir que los Linicos casos de re-
misi6n tecita que hay en el derecho sean los que este articulo seliala;
puede haber muchos otros en los cuales el acreedor ejecute actos que
manifiesten su IntenciOn de remitir la deuda a su deudor. Pero tambien
entre esos casos de remisiOn tacita no contemplados en este articulo y
los quo este artfculo reglamenta, hay una diferencta, cual es quo en los
casos del articulo 1654 el deudor solo necesita probar el hecho de Ia en-
trega, de la destruccien o de Ia cancelaclOn del tftulo para que allf la ley
presume la remisiOn de la deuda; en tanto que en los otros casos de re-
mislOn tecita el deudor tiene que probar Ia totalidad de los actos ejecuta-
dos por el acreedor y que en concepto del deudor importen la remIsiOn
total de Ia deuda, porque con arreglo al artfculo 1698, incumbe probar Ia
extincien de las obligaciones al que Ia alega; probados esos hechos, el
446
ndice
TEORA DE LAS OBUGACIONES
LA COMPENSACION
Concepto do Is Compenssci6n
Otto modo de extinguir las obligaciones que tiene mucho mayor

importancla que el anterior, es la compensaciOn.
Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir obligacio-
nes. En el art. 1655 se ha limited a decir cudndo se produce la compen-
sacidn, ye que dice: "Cuando dos personas son deudoras una de otra,
se opera entre alias una "compensaci6n" que extingue ambas deudas,
del modo y en los casos que van a explicarse".
Puede definirse Is compensaci& diciendo que es la extincin de
dos obligaciones rectproces, entre unas mismas personas, haste concu-
rrencla de to de menos valor, de manera que pace inutll el pago efecti-
vo qua de otro modo tendria que hacerie una a la otra.
La compensaciOn no es otra cosa, en el derecho, quo un pago doble
y reciproco entre personas que se hallan mutuamente obligadas, obli-
gaciones quo se extinguen mecliante ells. As!, Si yo le debo mil pesos a
Pedro y Pedro me debe a ml mil pesos, dentro del orden normal y 16-
(Ow de las cosas, yo deberia entregarle a Pedro los mil pesos en page
de mi obligach5n, y on seguida, Pedro deberfa devolvermelos pare pa-
gar mi credito. Mediante In compensacitin se evita este doble recorrido
de ambos patios y se extinguen ambas obligaciones sin necesidad de
efectuarlos, cor el silo ministerio de la ley.
Juridicamente considered, Is compensaciOn es one institucian que
no puede toner explicaciOn satisfactorla; st se is pretendiera justificar
por medio de razonamientos juridicos, se perderia inOtllmente el Vern
po, porque va abiertamente contra los principles juridicos, ya que es
haste cierto punto inadmisible que un individuo quede cancelado de su
obliged& por et hecho de ser a su vex deudor de su deudor. La ex-
plicaci& de este instituci& hay que irla a buscar en rezones de conve-
nlencla y utilidad social, porque es una instituciOn que presta grandes
447
servicios a Ia humanidad, principalmente en el terreno comercial, y a cier-

tas instituciones, como los bancos. Los romanos a pesar de los grandes
servicios que presta esta instituciOn, no admitieron Ia compensaciOn con
mucha facilidad, por it en contra de los principios juridicos a los cua-
les los romanos eran estrictamente ajustados. SOlo en los Ultimos tiem-
pos del D. Romano se admitiO ampliamente Ia compensaciOn que hoy
dia es una institucicin utilfsima que satisface muchas necesidades en la
vida del comercio.
Importancia de la Compensacian
Son dos las ventajas que presenta la compensaciOn: en primer lugar

hace innecesario el envio de dinero y mercaderias entre las diversas pla-
zas, con lo cual evita a las partes los gastos y los riesgos consiguientes;
y en seguida, es una garantla para cada uno de los acreedores, porque
es, en cierto modo, una especie de cauciOn; asf, si yo le debo mil pesos
a Pedro, y Pedro me debe igual cantidad. podria suceder, si no existie-
ra Ia compensaciOn, que yo le pagara los mil pesos a Pedro .y momen-
tos despues que yo ejecutara ese peg. Pedro fuera declarado en quiebra
o en concurso, en cuyo caso, yo no podria ser pagado en mi credit, si-
no en concurrencia con los otros acreedores, con las dificultades que ge-
neralmente se presentan en estos casos.
Es principio en el mundo del comercio, y en general en el mundo

econOmico, en donde la compensaciOn juega un panel importantisimo,
porque mediante ella se liquidan numerosisimas operaciones, no sola-
mente celebradas en una misma plaza comercial, sino en distintos paises
y aun en distintos continentes, con una pequefia remesa de dinero o de
mercaderfa, que formen el saldo de los crdditos. En los Bancos, por ejem-
plo, tiene una aplicaclOn enorme la compensaciOn en los cuales se Ia lla-
ma el canje. Otro tanto sucede en las bolsas de comercio y aun en los
camblos internacionales que se regulan principalmente por Ia compensa-
cion. Las camaras de compensaciOn, al estilo de las Clearing Houses de
Londres, sIrven en el comercio bancario para que los banqueros te-
nedores de efectos de comercio que se han hecho exigibles, liquiden en-
tre ellos sus operaciones sin que intervenga numerario, por medio de la
compensaciOn.
Clasificacidn
La compensaciOn es de tres clases: legal, judicial y convencional o

voluntaria. Es legal cuando se produce de pleno derecho, por el solo
ministerio de Ia ley, desde que concurren en ambas obligaciones las cir-
cunstancias por ella senaladas. Es de la Unica compensaciOn de que se
ocupa el C. Civil en el titulo XVII del libro IV.
La compensaciOn es voluntaria o facultative cuando se opera me-

diante una convenciOn de las partes en aquellos casos que por faltar
alguno de los requisitos legates, no puede tener lugar Ia compensaciOn
legal.
448
V as judicial la que se produce por sentencia del juez, cuando el

dernandado reconviene al demandante cobrendole una obligation.
La Compensacidn Legal .Sus Requisites
De los articulos 1655, 1656, 1657, 1662 y 1664 del C. Civil, resulta
que pare que la compensation legal tenga lugar y puede operarse, es
menester que se ilenen las circunstanclas siguientes: 19) que ambas par-
tes sean personal y recfprocamente deudoras y acreedoras; 2') que am-
has obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual genero y calidad; que ambas obligaclones seen liquldas; 4 9 )
que sean actualmente exigibles; que los creditos que se extinguen
por la compensation sean embargables; y 6') que ambas deudas seen pa-
gaderas en un mismo lugar. La omisien de cualqulera de estos requisi-
tos impide la compensation legal y solo puede tener lugar la voluntaria
o convencional. Nos referiremos separadamente a cada uno ellos.
Primer requisite
"Que ambas partes sean personal y recfprocamente deudoras y

acreedoras".
Este requisito este contenldo en los artfculos 1655 y 1657, cuando

dicen respectivamente: "Cuando dos personas son deudoras una de otra,
se opera entre ellas una compensation que extingue ambas deudas, del
modo y en Iva casos que van a explicarse", (articulo 1655). "Para que
haya lugar a Is compensacien es precise que las dos partes sean recipro-
camente deudoras" artfculo 1657, kids() 1).
Pero no bests que sean reciprocamente deudoras; es menester que

sean personalmente deudoras y acreedoras, es decir, que scan oblige-
clones propias de las personas cuyas obtigacione's se extinguen. Conse-
cuencia de ell es que si las deudas no son personales, aunque haya entre
esas dos personas relaclones de acreedor y deudor, no puede operarse
la compensation, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a su
acreedor por via de compensation to que el acreedor deba al fiador (lack
so 2 9 del articulo 1657).
Por la misma razen, el deudor de un pupilo requerido por el tutor

o curador, nc puede oponer por via de compensaciOn lo que el tutor o
curador to debe a el, (incise 3 del articulo 1657).
De la misma manera, requerido uno de varios deudores solidarios

no pueden compensar su deuda con los credltos de sus codeudores con-
tra el mismo acreedor, salvo que estos se los hayan cedido, (inciso final
del articulo 1657).
Por igual razors, si la sociedad demanda a uno de sus deudores, no

podrfa el deudor de la sociedad que a la vez es acreedor de uno de los
socios, oponer a la sociedad en compensacien, lo que el soclo to adeuda
.443
a el, porque Ia sociedad forma una persona enteramente distinta de Ia

de sus socios, (articulo 2053).
Por excepciOn Ia ley acepta la compensation entre personas que
no son recfprocamente deudoras y acreedoras, en el caso del mandata-
rio y en el caso de Ia cosier, de creditos, a que se refieren los articulos
1658 y 1659. El mandatario y el mandante no son una misma perso-
na, y a pesar de ell la ley acepta que of mandatario pueda 'egarle la
compensaclOn al acreedor del mandante, siempre que sea en beneficio
del mandante, pero nunca cuando sea en perjuicio de este. Dice el ar-
tfculo 1658": "El mandatario puede oponer at acreedor del mandante no
solo los creditos de este, sino sus propios creditos contra at mismo acree-
dor, prestando caution de que el mandante dar6 por firme is compen-
sation. Pero no puede compensar can lo que el mismo mandatario debe
a un tercero lo que este debe al mandante, sino con voluntad del man-
dente".
Este artfculo contempla dos casos enteramente distintos: en el pri-
mero de ellos, el mandatario es acreedor del acreedor del mandante, y
el acreedor del mandante cobra el credit que tiene contra el mandante,
en cuyo caso Ia ley autoriza al mandatario para que pueda oponer en
compensaciOn al acreedor, no solo los creditos que el mandante tiene
contra su acreedor, sino los creditos personales qua el mandatario pueda
tener contra este mismo acreedor. Un ejemplo aclarara estas ideas:
A.Mandante. B.Mandatario. C.Acreedor
C es acreedor de A, y B, a su vez, es acreedor de C. Segtin el articu-

to 1658, primers parte, requerido el mandante, el mandatario de A pue-
de oponer en compensaclOn a lo que C este cobrando, no sal() el credit
que A, el mandante, pudiera tenor contra C, sino los creditos que el pro-
of mandatario tenga contra C, siempre naturalmente, que el mandata-
rio, B, de caution de qua el mandante aceptare is compensation. "El
mandatario B puede oponer at acreedor C del mandante A no solo los
creditos de este, We A) sino sus propios creditos, (es decir, los creditos
de B) contra el mismo acreedor, (C) prestando caution de que el man-
dante (A) dare por firms Ia compensaciOn".
El otro caso que contempla el artfculo 1658, es distinto. A es acree-
dor de C; C es el deudor, pero C es acreedor del mandatario, es decir,
de B. Si en este caso, C, acreedor, to cobra a B to quo B le adeuda, en-
tonces, dice el articulo 1658, B no puede oponer en compensation a C
to que C le adeuda al demandante, a A, sin el consentimiento del man-
dante. "Pero no puede compensar, dice la segunda parte del articulo
1658, con lo que el mismo mandatarlo (B) debe a un tercero (C) lo
quo este (C) debe at mandante, (A) sino con voluntad del mandante".
es decir, de A.
El articulo 1659 se refiere at caso de Ia cesiOn de creditos. Cedi-
do un credit y perfeccionada la cesiOn con arreglo a Ia ley, cambia la
persona del acreedor; el cedente va a ser eeemplazado en su derecho por
450
el cesionario. Par este motive la ley no acepta que el deudor puede opo-
ner en compensacidn at cesionario los creditos que tenga contra el ce-
dente, ya que son dos personas distintas y si e! cedente no es la misma
persona del cesionario, no puede toner lugar In compensacidn opues-
ta por el deudor per los creditos que tenga en contra de su primer acree-
dor. Pero este principlo general tiene algunas excepclones; y pare poder
determiner con toda precisiOn cull es Ia situacidn juridica al respecto,
hay que distinguir dos cases, come lo hacen los dos incisos del art. 1659:
a) Si el deudor ha aceptado sin reserve alguna la cesidn de creditos

que el cedente hace at cesionario, no puede oponer en compensaciOn of ce-
sionario los creditos que antes de la aceptaciOn pudo oponer at cedente. La
ley considera que el deudor que acepta sin reserve alguna Ia cesidn, renun-
cia per ese hecho a la compensacidn, y renunclada ella, no puede preva-
lerse de este compensacidn. Es la regfa del inciso 1 del art. 1659, que
dice: "El deudor que acepta sin reserve alguna to cesidn que at acreedor
haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrd opener en compensa-
cidn al cesionario los creditos que antes de fa aceptaciOn hublera podido
oponer of cedente". Y asf, si A es acreedor de B y cede of credit a C, B
deudor no puede opener a C en compensacidn, cuando date le cobra el cre-
dit, to que per su parte el cedente, A, pudlera haberle adeudado a 01,
compensacidn at cesionario.
b) En of segundo caso, que as el que contempta el incise 2? del ar-

ticulo 1659; at deudor no ha aceptado fa cesidn, sino to ha sido sim-
plemente notificada, que as otra manera de perfeccionar la cesidn de cre-
ditos respecto del deudor y de terceros. En este caso no hay renuncia de
fa compensacidn, y, per este motive of deudor puede oponer at cesionario,
en compensacidn, los creditos quo antes de notificarsele la cesidn, haya
adquirido contra el cedente, aun cuando estos creditos no hubieran
Ilegado a ser exigibles sine despuds de la notificacidn; todo ell a virtud
de lo dispuesto en of Ind's 2? del artfcuto 1659, que dice: "SI Ia cesicin
no ha sido aceptada, podra el deudor oponer at cesionario todos los cre-
ditos que antes de notificarsele to cesidn haya adquirldo contra of ce-
dente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despuds de la
notifIcacidn". Si el deudor era a su vez acreedor del acreedor y este acree-
dor, que as at cedente, cede su derecho at cesionario y of deudor no acep-
ta la cesidn o la acepta con reserves, o simplemente se to ha notificado
to cesidn, cuando of cesionario vaya a cobrarle at deudor of crddito que
obtuvo con la cesidn, el deudor puede oponerle en compensacidn los crd-
ditos, que 61 a su vez tenga contra el cedente, porque en este caso no
ha habido renuncia de la compensacidn, sine par ei contrario, manifesta-
ciOn expresa del deudor.
Segundo requisite
"due ambas deudas seen artalogas", as decir, "que ambas deudas

seen de dlnero o de cons fungibles o indeterminadas de igual gnero y
calidad", de conformidad con el N? 1 9 del artfculo 1656.
451
No hay en esto sino aplicacien de las reglas generates que rigen el

pago; puesto que Ia compensacien es un pago doble y recfproco y pues-
to que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de
Ia que se le debe, se comprende facitmente que is compensacien no pue-
de tener lugar sino en los casos que determine el N 9 1 9 del articulo
1656; y sin su consentimiento, el acreedor no puede ser obligado a re-
cibir una cosa distinta de Is que se to debe. Por eso dicen el incise 1 9 del
artfculo 1656 y el N? 1? de este mismo articulo que "la compensacidn
se opera par el solo ministerio de In by y nun sin conocimiento de los
deudores; y ambas deudas se extinguen recfprocamente hasta Ia concu-
rrencia de sus valores, desde el momenta qua una y otra reunen las ca-
lidades siguientes: 1f) que ambas seen de dinero o de cases fungibles o
indeterminadas de igual genera y calidad''. Cuando ambas deudas son
de dinero no hay dificuLtad. Pero cuando las deudas recaen sabre otra co-
sa que no sea dinero, para que Ia compensacidn puede toner lugar, es
menester que las cosas seen de igual genera y calidad; no podria haber
compensacien, aunque las cosas fueran fungibles e indeterminadas si fue-
ran de genera y calidad distintos. Y asf, no podria compensarse trigo do
primers calidad, con trigo de segunda calidad.
Cuando la by dice qua ambas cases seen fungibles o indetermina-
das de igual genera y calidad, quiere decir quo las cosas seen "fungibles
entre sf' , es decir, quo las dos obligaclones recaigan sabre cosas qua in-
distintamente puedan servir para solucionar una u otra: de manera que
In fungibilidad o indeterminacien de las cosas debe existir no con rela-
aft al genera a que la cosa pertenece, sino con relacien a la otra obli-
gacien. Y asf, puede compensarse trigo con trim porque on este caso las
dos obligaclones recaen sabre cosas del mismo genera: pero no podria
compensarse trigo con cebada, porque In cebada, aun cuando sea cosa
fungible o indeterminada dentro del genera a que pertenece, no as fungi-
ble o indeterminada dentro del mismo genera a que pertenece el trigo.
Si la obliged& es de especie o cuerpo alert, no cabe hablar tampoco
de compensacien, porque la especle o cuerpo alert as una cosa perfec-
temente determinada y carece de equivalente. Por eso, no pueden com-
pensarse obligaclones de especie o cuerpo alert, ni pueden compensarse
obligaclones o cuerpos ciertos con obligaclones de genera, porque, en
este caso, ambas obligaclones no son de genera, y et W 1? del articulo
1656 exige qua seen ambas de dinero o de cases fungibles o indetermi-
nadas de "igual genera y calidad".
Tercer requisite
El tercer requisito prescrito par Ia ley para que se opere Ia corn-

pensaciOn legal, es "que ambas obligaclones sean liquldas" (articulo
1656, N? 2?).
Puesto que no se puede exigir el pago sino de las abligaciones If-
guides, y la compensacien imports en el hecho un pago doble y recf-
proco, as muy natural que Ia by hays puesto este condlciOn. Una obli-
452
- MORA DE LAS OBL1GACIONES
gaciOn. es liquida cuando se conoce con toda exactitud su existencia y

su monto. SegOn esto, una obligaciOn es iliquida cuando no se conoce a
ciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigir
indemnizaciOn de perjuicios a la otra y se discute en los tribunales de
justicia la procedencia o improcedencia del cobro de los perjuicios. Una
obligacian es iliquida en cuanto a su cuantia, cuando conocida su exis-
tencia, se ignore, sin embargo, el monto de Ia misma, coma si recono-
cida par sentencia judicial la obligaciOn de indemnizar perjuicios, ellos
todavia no se han determinado y se esta discutiendo en la ejecuciOn del
fallo o en juicio posterior el monto de los perjuicios que el de-mandado
debe indemnizar al demandante. Pero si se conoce con toda exactitud
la existencia y cuantia de Ia obligaciOn, podemos decir clue la oblige-
ciOn as liquida en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuantia. Y para
que sea liquida en cuanto a su cuantia no es necesario que sea actual-
mente liquida, as deck, que conste de una cantidad determinada con to-
da precisiOn, porque tamblen es liquida para este efecto una obligacien
cuyo monto sea fcilmente liquidable, esto es, cuyo monto pueda co-
nocerse con toda exactitud por simples operaciones aritmeticas o qua
pueda determinarse facilmente por los dates que consten en el titulo.
Asi lo establece at articulo 460 (459) del C. de P. Civil con respecto
at juicio ejecutivo y es tambien aplicable en materla de compensacian.
Por ejemplo, si se dijera: "Pedro debe a Juan clan pesos"; la oblige-
cion que Juan tiene con Pedro es liquida en este caso; y to serfs tambin
en este etre: Pedro debe a Juan mil pesos al inters del 8 por ciento
anual, porque la obligaciOn en cuatquiera epoca es facilmente deter-
minable.
Cuarto requisito
Otro requisite para que tenga lugar la compensacien as el setialado

en el 11 9 3 del articulo 1656: "Qua ambas deudas sean actualmente exi-
gibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaciones este
en la situaciOn juridica de hacer efectivo su cumplimiento; que no haya
ningCm obstaculo juridic para que el acreedor pueda compeler at deu-
dor a la ejecucian de la obllgacien. Luego, no puede tener lugar Is corn-
pensacien cuando ambas obligaclones o una de alias no son actualmente
exigibles; y asi, las obligaciones naturales no pueden ser compensadas
legalmente, porque carecen de acciOn pars exigir su cumplimiento; tam-
poco pueden serlo todas aquellas obligaciones convencionales de con-
diciOn suspensive, pendlente la condlciOn; ni las obligaciones a plaza,
pendiente el plazo; ni ninguna obligaciOn a que la ley niegue acciOn
para exigir su cumplimiento. Por la misma razdn, el articulo 1656 en
su inciso final dice clue "las esperas concedidas at deudor impiden la corn-
pensaciOn; pero este disposiciOn no se aplica al plaza de grade conce-
dido por un acreedor a su deudor".
Las esperas no son sino una prOrroga del plazo. Pero si bien as
esperas concedidas al deudor impiden Is compensacian, el plaza de gra-
de no Ia impide, porque es un simple beneficio a favor que el acreedor
453
otorga at deudor, sin que ese beneficlo implique una renuncia de sus
derechos de parte del acreedor.
Ouinto requisito
Se requiere, en quinto lugar, para que tenga lugar la compensa.

cion, que los crditos que mediante ella se extinguen, sean embargables.
La compensaci6n, como se ha dicho, no es sino un pago doble y

recfproco, no es sino la extinciOn de una oblIgaciOn por el hecho de
que exists otra en sentido inverso. Es sabido, por otra parte, que hay
ciertos bienes que no pueden ser objeto de las acciones por parte de los
acreedores, y que no pueden servir por lo mismo, pare que Ostos hagan
efectivos sus derechos, por excluirlos los articulos 1618 y 2465 del
C. Civil, completados por el artfculo 467 (466) del C. de P. Civil, y de-
mds !eyes que asi lo establezcan especialmente; tales son los bienes
inembargables. Entre estos bienes inembargables pueden encontrarse
no solo las cosas corporales, sino las cosas incorporates como los dere-
chos de uso, habitaci6n, usufructos legates, de alimentos, etc., que no
pueden ser objeto de la acciOn ejecutiva por parte del acreedor.
SI estos bienes no pueden servir para que los acreedores puedan

hacerse pago, y si Imports la compensaclOn un pago doble, no pueden,
por to mismo, estos derechos, ser objeto de una compensaci6n, porque
si se pudiera hacer la compensaci6n sobre los bienes inembargables, por
un media Indirecto se habrfa dejado ablerta la puerta para que las obi'.
gaciones se pudleran hacer exigibles sobre tales bienes. No dice Ia by
expresamente que las deudas que se refieren a cosas inembargables no
puedan compensarse; pero este requisito emana de Ia dIsposiciOn conte-
nida en el inciso final del art. 1662, cuando dice que tampoco podr6 opo-
nerse compensaci6n a Ia demanda de alimentos no embargables.
Los alimentos no embargables son aquellos que se deben por ley

a ciertas personas, que no son otras que las enumeradas en el artfculo
321 del C. Civil. Los alimentos que a estas personas se deben, son inem-
bargables; el derecho de alimentos que consagra el artfculo 321 del CO-
digo citado, est fuera del comerclo humano; y. por Ia misma raz6n, el
artfculo 335 del C. Civil establece que no puede alegarse Ia compensa-
clOn para exonerarse de Ia obligaciOn de dar alimentos.
Sexto requisito
Finalmente, es menester que ambas deudas sean pagaderas en un

mismo lugar.
Ya hemos visto que el acreedor no est obligado a recibir el pago

en lugar distinto del senalado en el contrato, o indicado por Ia ley. Es
16gico entonces que no pueda tener lugar la compensaci6n cuando las
obligaclones son pagaderas en lugares diferentes. Por eso dice el artfculo
454
TEORIA E LAS OBUGACION ES
1664 que "cuando ambas deudas no son pagacieras en un mismo lugar,

ninguna de las partes puede oponer la compensaciOn". En el Cmico case
en que este exigencia no es necesaria para que la compensaciOn legal se
opere, es cuando las dos deudas son de dinero; pero con una condticiOn;
que el que opone u ofrece Is compensaciOn tome en cuenta los costos
de Ia remesa; todo esto, a virtud de lo dispuesto en Ia segunda parte
del articulo 1664: "a menos que una y otra deuda seen de dinero, y
que el que opone la compensaciOn tome en cuenta los costos de las re-
mesas".
Casos en que por ExcepciOn no Procede la CompensaciOn Legal
Hay algunos casos en los cuales, a pesar de que pueden concurrir

todas las circunstancias prescritas per la ley para que Ia compensaciOn
se opere, Oa no tiene lugar; as decir, hay algunas obligaciones que no
admiten compensaciOn aun cuando en ellas concurran las sets circuns-
tancias o requlsitos quo se acaban de seas*. Tales son las obligaciones
a que se refiere el articulo 1662.
a) No puede oponerse Ia compensaciOn, en primer lugar, confor-

me at articulo 1662, "a la demanda de restitution de una cosa de que
su dueflo ha side injustamente despojado", como castigo al qua "manu
militare" despoja de algo a su deudor pare hacerse pago con ell() sin
recurrir a los tribunales de justicia. Es diffell, por to demas, que en Ia
practice puede toner lugar este excepciOn, que habria existido aim sin
un texto de la fey, porque cada vez que un individuo ha side despojado
de una cosa, estamos en presencia de tins obligaclan de especte o cuer-
po clerto, y ya sabemos que estas obligaciones no pueden ser compen-
sadas, por faitarle el requisito del N9 1? del articulo 1656.
b) En seguida, no puede oponerse compensaciOn "a Ia demands de

restituciOn de un depOsito o de un comodato", aun cuando per haber
perecido la cosa, solo subsista la obligaciOn de pagaria en dinero, en
conformidad at articulo 1662, y a los articulos 2182 y 2234 que re-
glamentan respectivamente el comodato y at depOsito. Como en el caso
anterior, esta excepcin tembian habria existido sin necesidad de un
texto expreso de la ley per la misma razors que dimes en to otra excep-
clOn. Si se ha prestado o deposit* una cosa se ha celebrado un contra-
to de especie o cuerpo clerto, y lad obligaciones de especie o cuerpo cier-
to no admitiin compensaciOn legal. Salo en un caso presta utilidad la
excepciOn del articulo 1662, y as en of case del depOsito irregular, o sea,
en aquel depOsito en que el depositario puede servirse de las cosas de-
positadas con la obligacidn de restituir el equivalente. Ejempto tipico,
la cuenta corriente de los bancos, es decir, los depOsitos de diner que se
hacen en estas instituciones. En este case sr qua podrfa toner lugar Ia corn-
pensaciOn, porque la obligaciOn qua el banco tiene pare con el deposi-
tante es una obligaciOn de diner, que se halle, por tenth, en el case del
11 9 1 4 del articulo 1636; y si el depositante es a la vez deudor del ban-
co, podra el banco oponer la compensaciOn entre ambas obligaciones
455
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE2
y negarse a restituir la suma depositada, alegando que es acreedor del

depositario. En este caso si que tiene utilidad la excepciOn del articulo
1662. Y la razem de esta excepciOn este en Ia naturaleza de estos con-
tratos que se hacen en la reciproca confianza de las partes y serfa un
abuso de ellas aprovecharse del depOsIto o del comodato para oponer Ia
compensation.
c) En tercer termino, no puede oponerse la compensaciOn "a la

demanda de indemnizaciem por un acto de violencia o fraude". Tam-
bien as dif fell que pueda tener lugar este excepciOn en la prectica, por-
que is demanda se referire generalmente, a una deuda iliquida, y, por

consiguiente, estaria en pugna con el N 2 del articulo 1656.
d) Tampoco tiene lugar Ia compensacien respecto de los alimen-

tos no embargables, en conformidad a este mismo articulo 1662 y que
corrobora el articulo 335. Como dice el articuto 1662 en una disposi-
cin de excepclem, no puede toner mds alcance qua el que resulte de su
texto, y como el articulo 1662 rechaza la compensaclOn a la demanda de
alimentos no embargables, y como estos son los sefialados en el articulo
321, hay quo !lager a la conclusiOn de que Ia compensaciem puede opo-
nerse a la demanda de alimentos embargables, o sea, a los alimentos
que una persona da a otra sin que esta se encuentre, a su respecto, en
ninguna de las situaciones que indica el articulo 321 del C. Civil, como
loa que se deben los tios y los primos, por ejemplo; sin perjuicio de lo
dispuesto en el articulo 336 del C. Civil que autoriza Ia compensaciem de
las pensiones alimenticias atrasadas.
e) Por Ultimo no puede toner lugar la compensaciOn a las deman-

das que establece el Estado por contribuciones. Esta excepciOn no este
contemplada en el articulo 1662, ni se refiere a ella el C. Civil; pero
arranca de las disposlciones de nuestra Constituclem politica, y este una-
nimemente aceptada por Ia doctrine y Ia Jurisprudencia universal. El
articulo 21 de nuestra actual Constituclem Politica establece quo las te-
sorerias del Estado no podrn efectuar ningem pago sino en virtud de
un decreto expedido por Is autoridad competente, en que se exprese la
ley o Ia partida del presupuesto que autorice aquel gasto. El articulo 44,
N 4, de Ia misma Constitucidn Politica establece que solo en virtud
de una ley se puede filar los gastos de la administraciOn pUblica; de ma-
nera que los dineros fiscales no pueden invertirse en otros fines que los
expresamente senalados en la ley de presupuestos, que es la ley que anual-
Mente fija Ia forma en que deben emplearse los dineros fiscales. SI pu-
diera afmitirse la compensaclan por las contribuciones que los particu-
lares adeuden al Estado, o por las obligaclones que el Estado pudlera de-
berries a ellos, se procederia abiertamente contra la ley, contra las dispo-
siciones constitucionales que hemos cited. Por eso, los empleados pet-
blicos que esten impagos de sus sueldos y que a la vez sean contribu-
yentes del fisco y le adeuden contribuciones, no pueden 'oponer a ellas
is compensaciOn, por las rezones que se acaban de dar.
456
"La CompensaciOn no puede tener lugar en Perjuicio

de los Derechos de un Tercero"
Lo dice expresamente el articulo 1661, inciso 1 9 . No hay en ello

sino Ia aplicaclan de los principios generates que rigen el pago. El ar-
ticulo 1578 en sus nCtmeros 2? y 3? estabtece que no puede hacerse el
pago validamente at acreedor cuando por el juez se ha embargado la
deuda o mandado retener su pago, o cuando se page at deudor insolvente
en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, por la
sencilla razOn de que en ambos casos el pago efectuado at acreedor re-
dundaria en perjuicio de los derechos de un tercero, del embargante, en
el caso del N? 2? del articulo 1578, y de los acreedores en cuyo favor
se ha abierto concurs, en el caso del N 3.
Dos consecuencias fluyen de la disposition del articulo 1661, que
tienen mucha aplicaciOn en la practice: 1) que en los casos de concurso
a quiebra no pueden compensarse las obligaciones vencidas con poste-
rioridad a la declaratoria de Ia quiebra o del concurso. El articulo 1367
del C. de Comercio establece que por la declaratoria de quiebra quedan
vencidas y se haven exigibles respecto at fallido todas sus deudas pasivas
pare el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en las opera-
clones de la quiebra y puedan hater valer sus derechos en el Juiclo de la
quiebra'. Y el articulo 1361 del mismo Cadigo dispone quo el auto de-
claratoria de quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores en el estado que tengan el dia anterior at del pronunciamien-
to 2 . Luego Is declaratoria de quiebra, si bien da at carticter de exigi-
bles a las obligaciones, pare determinados efectos, no se los da pare los
efectos de poderlas campensar. Par otra parte, si los derechos de los
acreedores se han fijado irrevocablemente el die anterior a la cesaciOn de
pago, no puede tener lugar la compensacin verificada con posterioridad
a 61, porque redundarfa en un evidente perjuicto pare los acreedores del
fallido; y el criteria que rige en materia de concurso o de quiebra as Ia
absolute igualdad entre todos los acreedores, salvo que par rezones es-
peciales tengan algt:m derecho privileglado. Por esa razOn, las obligacio-
nes vencidas con posterioridad a la declaratoria de quiebra o del concur-
so, no pueden ser compensadas. La ley qua establecl6 la Superintenden-
cia de Bancos dispone expresamente este regla en los cases de qulebra
de los Bancos. El articulo 1378 del C. de Comercio, dispone, por otra
1. Correspondia at art. 64 de la by 4.558, y, actualmente at art. 67 de la bey 18.175,

con la diferencia que en la antigua, se suspendia el curso de los intereses de los el-Milos
valistas desde Ia declaratoria; en cambia, en la actual, todos los creditas perciben los
intereses pactados o los corrientes, desde la fecha de la declaratoria haste la del pago
def IMO.
2. Correspondfa at art. 63 de la ley 4.558, y, actualmente, al art. 66 de la by 18.175,

salvo que en esta los derechos se fijan at dia de su pronunciamiento, y en aquolla, el dia
anterior,
457
parte que, "sin perJuicio de lo dlspuesto en el articulo 1374 y en el N

3? del articulo 1373, Ia compesacic5n de deudas vencidas antes de Ia
declared& de quiebra, tendril o no lugar conforme a las reglas esta-
biecidas en el tftulo XVII libro IV del C. Civil" 3 .
Si antes de Ia deciaratoria de quiebra de un banco hubieran sido

liquidadas y actualmente exigibles y hubieran concurrido, a su respecto,
todos los requisitos de la compensaciOn en las obligaciones que el banco
tenia con un tercero y dste para con el banco, se habria operado la com-
pensaciOn, porque en el momento de la deciaratoria de qulebra ya Ia
compensaciOn se habrfa producido por el solo ministerio de In ley; de
manera que cuando ya vino la quiebra el acreedor habia dejado de ser
acreedor y deudor del banco. Lo que Ia ley no acepta es que la compensa-
chin de obligaciones vencidas con posterioridad a In deciaratoria de
quiebra, se produzca, porque eso seria destruir o alterar In igualdad que
debe existir entre todos los acreedores.
2) La otra consecuencia que fluye del principlo del articulo 1661

es Ia que consigna el inciso 2? del mismo articulo. Si por un acreedor
del acreedor se ha embargado el credit que este acreedor tiene contra
su deudor, no podrd el deudor oponer en coimensacitin a su acreedor
los creditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su
contra, porque si lo pudiera hacer, harts Ilusorlo el derecho del embar-
gante, desde el momento que mediante este modo de extinguir obliga-
ciones habrfa dejado el credit reducido a la nada y el embargo en el aire.
En esto no hay sino aplicaciOn del articulo 1578, NI 2, que dice que
no es %/Ali& el pago hecho al acreedor si por el juez se ha embargado Ia
deuda o mandado retener su pogo; y comp la compensaci6n no es sin()
un pago dobie y reciproco no puede, por In misma razdn, operarse Ia
compensaciOn. Por eso dice el Inds 2? del -articulo 1661: "Asi, em-
bargado el crddito, no padre el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningtin et- dr:lit suyo adquirido despus del embargo".
Pero si el crddito que el deudor ha adquirido contra su acreedor ha

sido antes del embargo, entonces si que se puede oponer la compensa
don, no obstante el embargo, porque cuando ya se vino a practicar
embargo, el crddito no existia, y no existia porque Ia compensaciOn se ope-
ra ipso jure, de pleno derecho, por el solo ministerio de Ia ley, en el mo-
mento en que el deudor adquirid el credit contra su acreedor.
Efectos de la Compensacidn
La compensaciOn legal se opera de pleno derecho, por el solo mi-

nisterio de Ia ley, sun sin conocimiento de los deudores, en el momenta
mismo en que concurren todas las circunstancias senaladas por Ia ley
3. Was el articulo 69 do Ia ley 18.175.
458
para que tenga lugar, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1656, in .1 10

, ,
1, quo dice: "La compensacin se opera por el solo ministerlo de Ia

ley y aun sin conocimiento de los deudores: y ambas doudas se extin
guen reciprocamente haste la concurrencia de sus valores, desde el me-
mento que una y otra reunen las calidades siguientes".
Segtin esto, la compensacin es on rnodo do extinguir fas oblito-

ciones que opera autornaticamente, por disposition de In ley, haste con-
currencia de la de manor valor, sin acto alguna de parte de Ins rieurin-
res, y aun sin su conocimiento; de donde se desprenden estas dos conse-
cuencias: que la compensaciOn puede terser lugar aun entre perso-
nas incapaces, lo que no puede suceder en los otros modos de extm-
guirse las obligaciones que ya homes estudiado. Y puede tenor lugar en
este caso, porque ella se produce sin el conocirniento de los deudores.
No es necesarlo, entonces, una declaration de voluntad pare que las obli-
gaciones se extingan; y 2') que la compensaciein una vez operada pro-
duce sus efectos retroactivamente; es decir, declarada ells per una seri-
tencia judicial que acoja la excepclan de compensacian alegada por el
deudor, los efectos- de Ia compensacian datan, no desde el die de la
sentencia, sine desde el momenta que concurrieron los requisites se-
fialados par la ley para que ells se opere. En consecuencia, cesara la
mora del deudor, cesaran de corner los intereses, cesara la responsa-
bilidad del deudor, etc.
No obstante que la compensacian se produce de plena derecho por

el solo ministerio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, pare
que ella surta los efectos que la ley le atribuye, es menester que sea ale-
gada. La compensaciOn opera de Wer) derecho siempre que el deudor
interesado en servirse de ella, la alegue; en primer lugar, porque es un
derecho que mira al interns individual de cada uno de los deudores, y
que puede ser renunciado; el deudor sabre si Is invoca o no la invoca; en
seguida, los jueces no tienen la obligaciOn de saber que Is compensacian
se ha operado o no; y por Ultimo, los jueces no pueden hater decla-
raciones de oficio en sus sentencias, sine que solo pueden proceder a pe-
ticiOn de parte; pero no pueden extender sus fallos mas aria de los pun-
tos controvertidos. Por otra parte, los jueces que en sus sentencias se re-
fieran a materias no comprendidas en el juicio, fallen "ultra petite", es
deck, otorgando mas de to que se plde, e incurrirlan, por consiguiente,
en una causal de casaciOn.
Par lo dermas, los jueces no pueden suplir In defense de las pantos

ni pueden acoger excepciones que los litigantes no hen sometido a su
decisiOn.
De todo esto results que el paper del juez en rnateria de compen

saciOn, se limita simplemente a dejar constancia de que in compensarinn
se ha producido. No es el juez el quo da origen a !a compensaciOn in en
459
el juez el que concede Ia compensaciOn como sucede en el caso (10 1,1

condiciOn resolutorla tacita en que la resolucin produce sus efectos
partir de la sentencia o de Ia declaracien judicial
Y Ia prueba mas evidente que el papel del juez se limita a corn-

prober que la compensacien se ha operado es que ella opera retroac
tivamente, porque si fuera el juez quien produjera Ia compensaciOn
esta no tendria efecto retroactivo.
Lo que sucede en Ia compensacien es algo analog a lo que ocu-

rre en la prescripclen que se produce por el solo ministerio de Ia ley
cuando concurren las circunstancias por ella sefialadas; pero para que
surta plenamente sus efectos legales es menester que ella sea alegada
Lo mismo sucede en el caso de Is compensacidn: la compensaciOn se pro-
duce de pleno derecho slempre que el interesado se Ia haga saber at juez
.
El art. 1660 del C. Civil exige expresamente que la compensacien sea

alegada, ya que dice: "Sin embargo de efectuarse Ia compensaciOn por
el ministerio de la ley. el deudor que no lo alegare. ignorando un ere-
dito que puede oponer a Ia deuda, conserver- junto con el credit mismo
las fianzas; privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad"
Los efectos que produce Ia compensacien son is extincien de la

obligacien en el momento mismo que concurren todos los requisitos
sefialados por Ia ley, y a partir desde ese instante Ia obligaciOn se ex-
tingue con todos sus accesorios, porque el efecto de la compensaciOn es
analogo al que produce el pago; y la extinciOn sera total o parcial, se-
gtin que ambas obligaciones seen del mismo monto o de montos distintos.
Si hay varias deudas entre los mismos deudores y acreedores, se

procede pars los efectos de determinar cue( de las deudas se extingue
por compensaciOn, en conformidad a las reglas que para la imputaciem
del pago ya conocemos, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1663 que
dice: "Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para
la compensaciOn las mismas reglas que para Ia imputation del pago" .
Renuncia de Is Compensacidn
La compensaciem, por ser un derecho o beneficio establecido en

favor de los acreedores puede ser renunciada con arreglo al art. 12 del
C. Civil que autoriza la renuncia de los derechos que miren al interes
Individual del renunciante siempre que no este prohibida su renuncia.
La renuncia de Ia compensaciOn puede ser expresa o tacita Es ex-

presa cuando se hace en terminos formales o explicitos:.es tacita cuan-
do se desprende de la ejecucien de ciertos actos que manifiesten en el
deudor Ia intencien de renunciarla.
460
En cuanto al tiempo en que la compensacien puede renunciar se,

ella puede renunciarse anticipadamente o una vez producida. Se renun-
cia anticipadamente cuando la renuncia se pace con anterioridad a la
concurtencia de las circunstancias requeridas por la ley pare su realiza-
cien. No es to frecuente que las partes renunclen is compensacien anti
cipadamente; en cambia, es mucho mss frecuente Ia renuncia de la corn-
pensecien una vez verificada, es deck, con posterioridad al momento on
que han concurrido todas las circunstancias sefialadas por Ia ley pate
quo se realice.
Ea compensacien una vez producida puede' ser renunciada, como en

el caso de is cesien, cuando el deudor la acepta sin reserves.
Hay tambien renuncia de la compesaciOn por el hecho de no ale-

garla dentro del juicio en quo el acreedor cobre su credit.
Lie la misma manera, hay renuncia de la compensacien cuando, con

posterioridad a las circunstancias sefialadas por la ley pars que se pro-
duzca, el deudor page Is obligacien.
Renunclada Is compensacien, es como si ella no hublera existido

y, por consigulente, los creditos subsisten en toda su integridad y con
todos sus accesorlos. Pero si este es el factor pro& de la renuncia de
la compensacien, hay que tener presente que cuando ells se opera por
el hecho de que el deudor no la alegue, los efectos de tal renuncia varfan
segen que el deudor que no is siege hays ono hays tenido conoclmien-
to de Is existencia del credito en que pudo haber fundado Is compensa-
den, segen se desprende el art. 1660 del C. Civil, del cual resulta que los
efectos de is renuncia de la compensacien por el hecho de no alegarla
of deudor en at Nieto en que se le cobra el credito, son diversos segim
que ei deudor. al no alegar Is compensecien, hays o no tenido conoci-
mlento de la existencia del credito en que 61 pudo haber fundado su ex-
cepcien de compensacien.
Si of deudor no /liege is compensacien ignorando el credito que 61
tenia contra su deudor, subsists su credito en tads su integridad y con-
serva todos los privilegIos, prendas e hipotecas constituidas pare su seguridad.
Pero si of deudor no atega la compensaclen conocienclo Is existen-

cia del credit que pudo poner a su acreedor, subsists el credito que 61
tiene contra su acreedor, pero no conserve ninguno de los accesorlos de
este credito sag& se desprende, a contrario censu, del art. 1660; y por
una raren muy sencitla; se trate aqui de resguardar los intereses de ter-
ceros, porque si bien el deudor puede renunciar a su &toad& personal,
no tiene por qu, con su renuncle, venir a perjudicar a los terceros quo
accedan a la obliged& en caltdad de codeudores solidarios o subsidia-
rios a los acreedores hlpotecarios o prendarios.
461
ndice
La CompensaciOn Convencional
La compensaclen convencional tiene lugar en aquellos casos en que

las partes voiuntariamente pactan una cornpensacien; en aquellos cases
en qua por falter alguna de las condiciones prescritas por Ia ley, no pue-
de operarse una compensacien legal.
La compensacien convencional no es proplatnente una compensa
cidn en el verdadero sentido juridico de esta palabra, sino que es Ilse y
Ilanamente un acuerdo de voluntades destined a extinguir una oblige
don. Por eso, no produce otros efectos que los que las partes le atri
buyan, efectos que se producen desde el dia en que las partes Ia convie
nen y no desde el die on que pudieron concurrir los requisitos que re
quiere In by pare Ia compensacien legal.
La compensacien convencional no es sino una convention sujeta
a todas las reglas que rigen las declaraclones o acuerdos de voluntades
y puede tener lugar en todos los casos en que puede operarse Ia compen-
sacien legal, como en el caso de una deuda iliquida o en el caso de una
deuda no exigible.
La Compensacidn Judicial
La compensaciOn Judicial es la que !lace el juez en su sentencia

cuando el demandado reconviene por su parte al demandante cobrendole
un credit que tiene en su contra.
En este caso el juez debere pronuncfarse sobre is demanda y sobre

Ia reconvention del demandado al demandante. Si el juez en su senten-
Cla acoge Ia demanda y Ia reconvention. acoge be compensacien y deter-
mine su monto y cuantfa.
La compensacien judicial tampoco es una verdadera compensacien

en el sentido juridic que este patabra tiene. Por eso, no opera retroac-
tIvamente, al igual de lo que sucede en la compensacien convencional, y
al contrario de lo que sucede en Ia compensacien legal. Ademas, entre Ia
compensacien Judicial y Ia legal hay una diferencia fundamental; esta
se opone como exception y el Juez debe limitarse a reconocerla, en cam-
blo la otra debe ser declarada por el Juez a raiz de un julclo en que el de
-
mandado reconvenga al demandante la existencia del credit que tieno

en su contra.
LA CONFUSION
Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir obliged()

nes. En el articulo 1665 se limita a serialarnos cuiles son los efectos de
462
TEOIRtA DE LAS OBL1GACIONES
la confusion y a decir cuando tiene lugar este modo de extinguir las obh-
gaciones; y segtin este articulo 1665, hay confusion cuando cmcurren
en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una misnws
obligaciOn. Pedro le debe a Juan cien pesos: muere Pedro e instituye here
dero a Juan en su testamento. Juan pasa a ser acreedor de si mismo, por-
que en su calidad de heredero de Pedro pasa a quedar investido de la call-
dad c;(! deudor que Pedro tenia, y como a su vez es acreedor, pasan a con-
fundirse ambas calidades de deudor y acreedor.
La confusiOn opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la

ley en el momento en que en una misma persona se reunen las calidades
del deudor y de acreedor de una misma obligaciOn, coma consecuencia de
la imposibilidad material y juridica en que un hombre se encuentra de
poder ser deudor de si rnismo, porque lo que caracteriza en su esenia a
la obitgaciOn, es el derecho que un lndividuo tiene para exigir de otro una
determinada prestacidm es de la esencia de la obligacien la existencia de
on deudor y de on acreedor. Si estos elementos no se rel. -men, el acreedor
estift en la imposibilidad de poderse hacer pago de la obligaciOn.
Consecuencia de esto es que para que la confuslOn se produzca no

se necesita acto ni declaracidn de voluntad alguno: baste que en una
persona se reUnan las dos calidades de deudor y acreedor, pare que por
el ministerio de la ley se opere la confusiOn.
La confusiOn tiene ciertos puntos de contacto con la compensaciOn.

En ambas instituciones la obligaciOn se extingue sin que el acreedor sea
realmente satisfecho en su derecho, coma consecuencla de la Imposibi-
lidad en que, por distintas causes, el acreedor se encuentra de hacer efec-
tivo so crddito. Pero se diferencian en quo en la compensaeldn hay dos
crOditos que se extinguen haste concurrencia del de menos valor: en la
confusion, en cambia, hay un solo credit, hay una sole obligacitin que
desaparece por reunirse en una solo persona las calidades de deudor y
acreedor. En seguida, Is compensaciOn supone necesariamente la existen-
cfa, a to menos, de dos personas quo son recfprocamente deudoras y acree-
doras de distintas obligaciones: en la confusiOn hay una sole persona qua
reOne en of misma la doble calidad de deudor y de acreedor de una misma
obligaciOn. Y par Ultimo, en la compensacian, si bien haste cierto pun-
to hay confer len, dicha confusiOn es de objetos. de deudas, mientras qua
en la confusion, hay confusiOn de sujetos. de personas; son dos personas
quo se refunden en una misma.
La confusiOn puede tener lugar tanto en los derechos reales como

en los derechos personales. Ye al estudiar el fideicomiso, et usufructo y
las servidumbres, dijimos que estas tres Ilmitaciones del dominlo podian
extinguirse par confusiOn, en conformidad a los articulos 763, It' 6',
806 y 885, IV 3 9 , porque toda limitacicin del dominlo supone In existencla
de dos derechos en mano de distintas personas y desde el memento
463
ARTURO ALE$SANDR1 RODRIGUEZ
quo desaparece esta circunstancla. desde el momento en que estos dere

chos pasan a reunirse en una sola persona, deja de haber limitaciOn del
dominio, porque nadie puede, por si mismn. limitarse sus propios de-
rechos.
lo mismo aucede tratandose de las obligaciones, de los derechos

personales, que suponen necesariamente Ia exIstencia de un acreedor y
de un deudor, y desaparecido este requisito. confundidas las calidades de
acreedor y deudor en una misma persona, desaparece Is obligaciOn. asi
como desaparece Ia limitaciOn del dominio en los casos que acabamos de
ver.
Por el momento nos ocuparemos de la contusion relatiyarriente a los
derechos personales, porque es Is (mica de que trate of COdigo en of ti-
tulo XVIII del Ilbro IV.
En cuanto a su causa u origen, Ia confusiOn puede prover*. o por

sucesiOn por causa de muerte, que as In mris frecuente, o por acto entre
vivos.
En el caso de Ia sucesiOn por causa de muerte, cuando el acreedor

hereda at deudor, o el deudor at acreedor, o un tercero a ambos, la con-
fusian se opera a titulo universal o a titulo singular, segOn que el deudor
sea Ilamado a recoger toda Ia herencia o un legado de ella.
La confusion tiene lugar por acto entre vivos cuando se opera sin
necesidad de sucesi6n por causa de muerte. Es poco frecuente; ocurrira
cuando el deudor adquiera el cr6dito del acreedor o en cualquiera otra for-
ma que Ileguen a reunirse en una sola persona las calidades de deudor y
acreedor. Eso sl que slempre tiene que ser a titulo singular, por Ia raz6n
que ya en otra ocasiOn as ha dada.
Efectos de Ia Confusldn
Los efectos de la confusiOn son iguales a los del pago. La obliged&
se extingue de Ia misma manera que el pago. Lo dice el articulo 1665:
"Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y
deudor se verifica de derecho una "confusiOn" que extingue Ia deuda y
produce iguales efectos que el pago".
De acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal y no lo principal, Ia suerte de to accesorio, el articulo 1666 es-
tablece que "la confusidn que extingue Ia obligaciOn principal extingue
Ia fianza; pero Ia confusiOn que extingue la fianza no extingue is oblige-
e'en principal".
La extinciOn de la obligaciOn por confusion puede ser total o par-

tial segOn que el concurso de las dos calidades de deudor y acreedor se
464
TEORIA DE LAS OBUGACtONES
verifique en fa totalidad de la obligaciOn o en una parte de la rnisma.

"Si el concurs de las dos calidades se verifica solamente en una parte de
!a deuda, dice el articulo 1667, no hay lugar a la confusiOn, ni se extingue
la deuda, sino err esa parte".
Entra, enseguida, el C(Sdigo, a dar algunas reglas sobre la confu-

slim en las obligaciones solidarios y en el caso de is herencia aceptada
con beneficio de inventario.
Puede suceder quo la confusiOn se opera entre uno de varlos (leo-

dares solidarios y el acreedor, a entre el deudor y one do varios acree-
dares solidarios, ya sea porque uno de los deudores solidarios pase a ser
heredero del acreedor, o ya sea porqu uno de los acreedores solidarios
pase a ser heredero del deudor. Cuando tal coca ocurre, la confusion ex-
tingue la obligaciOn solidaria con respecto a todos: porque come cada co-
acreedor no tiene sino on derecho en In parte que en el credit le corms-
ponda, y coma cada codeudor este' obligado a una parte de la deuda, ha-
bria una manifiesta injusticia si In ley dejara subsistente la solidariedad
con respecto a los dames sujetos de In obligacin en qulenes no se opera
confwslOn. Per eso dice el articulo 1668: "Si hay confusiOn entre uno
de varies deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir con-
tra cada uno de sus codeudores par In parte o cuota que respectivamente
le corresponda en la deuda". "Si por el contrarlo hay confusion entre
uno de varlos acreedores solidarios y el deudor, sera obligado el primero
a cads uno de sus acreedores par la parte o cuota que respectivamente
les corresponda en el credito".
Por ejemplo, A, B y C deben solidariamente tree mil pesos a D.

A pasa a ser heredero de D. Se extingue Ia obligaclOn por confuslOn; pe-
ro A, que no estaba obligado a soportar en la deuda sino la cuota que
le correspondfa, mil pesos, tlene derecho pars exigir, en conformidad
at articulo 1522 y al artfculo que estudlamos, a B y a C, la parte que
a estos corresponds en Ia deuda, esto es, mil pesos a cads uno.
A la inverse, si hay tree coacreedores solidarios yun deudor por

tree mil pesos, esto es, si A, B y C son acreedores solldarlos de D. y se
opera una confusidn entre D y A, la obligaciOn se extingue con respec-
to a todos los :.creedores, pare el acreedor en qulen se ha operado la con-
fuslOn s6lo tiene derecho a la parte o cuota que en el credit is caries-
pondia y debar entregar a cads MO de sus coacreedores la parte o cuo-
ta que por so parte tembi6n correspondia a estos.
Para que tenga lugar Ia confuslOn es de absolute necesided que se

eunan an una misma persona las caildades de deudor y acreedor; que
en una misma persona se refinan los elementos activo y pasIvo de Is
obligaclOn. Por eso, el articulo 4669 dice que "los crOditos y deudas del
heredero qua acept6 con beneficio de inventario no se confunden con las
deudas y creditos hereditarios". Ya hemos dicho en una ocas16n que at
465
ndice
TEORIA DE LAS OBUGACtONES
DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE
Genera!Wades
El titulo XIX del libro IV del C. Civil est6 destined a reglamen-

tar bajo el titulo "De la perdida de la cosa que as debe", aqueltos casos
en que las obligaciones se extinguen como consecuencia de In ImposIbi-
Mad material an que at deudor se emcuentra de poder realizar la pres-
taciOn debida.
El nombre que la ley ha dodo a este titulo as impropio, en primer

Lugar, porque tal come esti concebIdo, solo as rafters a las obligaciones
de dar; se habla aqui de In pOrdIde de Is cosa que se debt), y solo en las
obilgaclones de dar se debe una cosa; sin embargo, vamos a ver que las
obligaclones de hacer tambi6n se extinguen por la imposibilided de rea-
lizar Is prestacidn debida. En aeguida, la dominacidn de este titulo pa-
race trodicar que at (mica caso en quo la obliged& se extingue as cuando
Is cosa debida se pierde, y, on camblo, at primero de los articulos de
este titulo, at 1670 dispone qua "cuando at cuerpo dart que se dabs pe-
rece, o porque se destruye, o porque deja de ester en et comercto, o por-
que desaparece y se ignore si exists, se extingue la obligaciOn; salvos em-
pero las excepciones de los articulos subsigulentes". Para at legislador
son sinOnirnas estas tres expresfones del articulo 1670, porque en los
tree casos que contempla este articulo hay perdida de is cosa qua se debe.
Habria aid por eso, mucho major y mucho Inds propio que el leglsia-
dor hublera denominado este titulo "De Is imposibilldad de ejecuciOn",
que as at nombre que to dan todos los tratadistas. El legIslador prof i-
rI6, sin embargo, poner el Mule que puso, porque no hay quo dejar de
reconocer que el hecho mss frecuente qua produce Is extinct& de las
obligaciones r or Is Imposibiltdad de ejecuciOn, es el de la perdida de la
cosa que se debe.
Este modo de extinguir las obligaciones se funds en ague! conocido

adagio jurfdloo do que al Imposible nadle eats obliged. De ahi que
destruida la loose, eelocado el deudor en la imposibiltdad material de dar
cumpilnilento a to obligaclOn, Is obliged& se extingue sin.que el acres-
dor sea aatisfecho en su cr6dito, como consecuencia de la perdIde de su
derecho. como resulted de la destrucciOn de la cosa sobre quo one dere-
cho recae.
467
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUE2
Obligaciones en las cuales Procede
La imposibilidad de ejecucidn, o sea. Ia perdIda de la cosa (pie se

debe como dice el Cddigo, as un modo de extinguir las obligaciones que
no solo tiene cabida en las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto, sino tambien en las obligaciones de hacer, y aun en las oblige-
clones de Orlon:), si hien el obstdculo que imposibilita al deudor para
reaiizar su prestaciOn es distinto segdn la naturaleza de la ohligaclOn
SI Ia obligaciOn es de dar una especie o cuerpo cierto, y el cuerpo

cierto perece, Ia obligaciOn se habrd extinguido coma consecuencia de
que el deudor no esta obligado a cumplir Ago que es imposible de eje-
cuter. cuando perece el cuerpo cierto para la ley?
El articulo 1670 lo dice cuando dispone que Ia obligaciem se ex-

tingue cuando el cuerpo cierto "se destruye o deja de estar en el corner-
clo, o cuando desaparece y se ignore si existe" De donde resulta que
la expresiOn "perecer" en el derecho es una expresiOn quo tiene una
acepciOn legal y debemos, entonces, splicer Ia regla de hermendutIca del
articulo 20 del C Civil que dice que cuando el legislador ha definido
algunas palabras pare ciertas materias, se le darn en estas su signif Iced
legal. La expresiOn perecer una cosa est definida par Is ley; perece no
sdlo lo quo materialmente se destruye sino lo que deja de estar en el
comercio y lo que desaparece y se ignora si existe. Es en este acepclOn
legal en Is quo el legislador tome Is nalabra perecer, cada vez que habla
de perecer una cosa; y asi, cuando el articulo 1567, N 7, habla de is
pOrdida de la cosa que se debe, BM entendiendo Is palabra pOrdida en
el sentido quo le da el articulo 1670.
La p4rdida ha de ser total, porque si es simplemente parcial, Ia obli-

ged& subsists y el acreedor merle obligado a recibirla on el estado en
que se encuentre.
Las obligaciones de gnero no se extinguen ordinariamente por la

pOrdida de Ia cosa que se debe, porque el deudor este obligado a entre-
gar un individuo indeterminado del gdnero de que se trate, y estd obli-
gado a cumplir su obliged& mientras quede uno de los individuos del
gOnero determinado. SOlo podrd haber extinciOn de Is obliged& por Is
prdida de In cosa que se debe en el caso de obligaciones de gdnero, cuan-
do se extingan todos los individuos del genero de que se trate. Pero co-
mo es dificil que esto suceda, se dice generalmente en el derecho que el
fierier no perece.
Finalmente, se extinguen por Ia imposibilidad de ejecuciOn las obli-

gaciones de hacer. El C. de P. Civil en su articulo 561, al determiner
las excepciones que el deudor puede oponer a so acreedor, dice expre-
samente que ademAs de las excepciones expresadas en el artIculo 486,
que seen aplicables at procedimiento de que trata este tftu o, esto es, al
j
procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer y de no hacer, po-

dr6 oponer el deudor is de imposibilidad absoluta pare Ia ejecuciOn ac-
468
TEORIA DE LAS 08LJGACIONES
tual de la obra debida. Este modo de extinguir las obligaciones de hacer,

no estaha expresamente contemplado en el C. Civil; pero resuttaba de Is
propla naturaleza de las cocas, porque el sentido coman nos este indi-
cando que cuando un individuo se oblige a ejecutar un hecho, y no lo
puede ejecutar por cuaiquiera causa, la obligacien debe necesarlamente
extinguirse por imposibilidad de ejecucien.
Para que tenga lugar Is extincien de Is obligaciOn de hacer por Is
imposibilidad de ejecuciOn, es menester que hays una imposibilidad
absolute pare la ejecucien de Is obra; quo le sea materialmente impost-
hie al individuo ejecutar el hecho de que se trate; y sun mss, es merles-
ter a nuestro juiclo, que el hecho debido sea de aquellos que no puedan
ser ejecutados sino por to persona del deudor, porque sI el hecho pu-
diera ser ejecutado por otra persona ya no babas imposibilidad absolute
de ejecucien como to exige el articulo 561 del C. de P. Civil, tanto mss
cuanto que el articulo 1663 del C. Civil autoriza expresamente at acree-
dor pars pedir que la obra se ejecute por un tercero a expenses del
deudor. Por eso, solo puede toner !cigar Is extincien de la obligacien de
hacer por imposibilidad de efecitcien. cuando las condiclones persona-
les del deudor hayan lido causa determinants del control.
Imposibilidad de Eiecuci6n en fas Obligations de Dar
El C. Civil en el titulo de que nos estamos ocupando trata de la

extincIOn de las obligaciones por imposibilidad de ejecticiOn con respec-
to a las obligaciones de dar, y a &las nos referiremos especialmente.
Cuendo Is cosa debida perece en el concepto del articulo 1670, tra-
tandose de una specie o cuerpo cierto, Unica class de obligaciones que
se extinguen por este modo de extinguir, segiin et titulo XIX del libro
IV del C. Civil, salvo casos excepcionales, la obligacien se extingue co-
mo consecuencla de la imposibilidad en que el deudor se encuentra de
dar cumplimiento a In obligacien, cuaiquiera que sea la causa de quo
provenga la perdida de Is cosa que se debe. Si la perdida es fortulta, la
obligacian se extingue sin responsabilidad alguna pars el deudor; pero
si la perdida es culpable tr imputable a un hecho o a la culpa del deudor,
la obligaclen tambien se extingue, pore substste la responsabilidad del
deudor; por eso es mds proplo decir, en este case, que la obligaclem cam-
bia de obJeto, y el deudor queda obliged al presto de la cosa y a la in-
demnizaciOn de perJuicios.
De ahi, quo pate determiner los efectos que produce Is perdida
de is cosa que se debe, hay que distinguir si la p4rdida as %Mats, o sl
es culpable, a imputable al deudor. Si es fortuita, la obligacIOn se ex-
tingue sin responsabilidad alguna para el deudor; a este case ea at que
atude el C. Civil cuando nos habla de to perdida de la cosa que se
debe.
Hay casos, sin embargo, en los cuales la perdida fortulta de Is cosa
que se debe, tmpone responsabilidad al deudor y transforma su obII-
gacidn en la de Indemnizar perjuiclos y pager la coos; ello tlene lugar
469
cuando el deudor tiene a su cargo el caso fortuito es decir. cuando el

deudor se ha constituido responsable del caso fortuito, porque nada int-
pide que el deudor tome a su cargo at riesgo del cuerpo cierto, a virtu('
de lo dispuesto en el artfculo 1673 que dispone "Si at deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se
observara lo pactado".
Si la perdida es culpable o si es imputable al deudor, la obligacien

tamblen se extingue en cuanto a que el deudor no puede ser obliged() I
entregar Ia cosa que ha perecido, porque a to imposible !ladle esta obli-
gado; pero el deudor no queda extinguido de responsabilidad; la oblige-
don cambia de objeto, y en lugar de dar Ia misma cosa, queda obligado
al precio de Ia cosa y a Indemnizar perjuicios, comp consecuencia de
aquel principio de que nadie puede aprovecharse, de su propia culpa .
La prdida es culpable o es imputable al deudor, en primer lugar,
cuando ells proviene de un hecho o culpa. El deudor de especie o cuer-
po cierto este obligado a conservarlo haste su entrega y a emplear en
su custodia el debido cuidado, mayor o menor segiin sea la naturaleza del
contrato. Si el deudor no emplea el debido cuidado, debe indemnizar
los perjuicios y pager el precio de la cosa.
El C. Civil habla frecuentemente, at referirse a este materia, de
Ia perdida de Ia cosa quo proviene por hecho o culpa del deudor. No son,
sin embargo, hectic, y culpa del deudor dos expresiones sindrilmas. En
el hecho del deudor se comprenden los actos positivos que el deudor eje-
cute y que a consecuencia de ellos producen Ia destrucciOn de Ia cosa;
en cambio, hay culpa, cuando el deudor peca por no obrar, por omisiOn,
por falta de cuidado o por negligencia. Por eso, los romanos decfan
que cuando hay un hecho del deudor, hay responsahilidad "In comitendo -
y en el caso de la culpa, hay responsabilidad "in omitendo".
La dIstinciOn entre hecho y culpa no es solamente de palabras,

tiene sus consecuenclas Juridicas. Cuando la cosa perece por culpa del
deudor, at deudor esta obligado at precio de Ia cosa y a Ia indemniza-
cion de perjuicios, comp lo dispone at artfculo 1672 on su inciso 1"; en
cambio, si el deudor peca por acclOn, si hay un hecho de su parte, la res-
ponsabilidad sOlo se limita al precio de la cosa y no a los perjuicios co-
mp se desprende del artfculo 1678 que dice: "Si Ia case debida se des-
truye por un hecho voluntario del deudor, quo Inculpablemente igno-
raba Ia obligaciOn, se debera solamente at precio sin otra indemnizaciOn
de perjuicios" En este caso ha habido un hecho del deudor, que ignore-
ba Ia existencia de Ia obligaclan. Es claro que si el deudor, a sabiendas
de Ia obligaciOn, ejecuta hechos destinados a defier at acreedor, no sOlo
habr culpa, sino dolo. El ejempto que los autores ponen para explicar
el artfculo 1678 es Este, que es verdaderamente rebuscado, Juan, en un
testamento, lege un caballo a Pedro. El heredero ignore Ia existencia
del testamento, y, en consecuencia, la existencia de Ia obligaciOn que ha
contrafdo de entregar at caballo a Pedro. Ignorando esta obligaciOn. se
sirve del caballo, lo destruye o lo meta. Se splice entonces el artfculo
1678.
470
TEORIA DE LAS OBLIGACtONES
En el hecho o culpa del deudor se entiende no solo el hecho o cul-

pa suyo, sino el de las personas por quienes fuere responsable, y estas
personas son las indicadas en el titulo de los delitos y cuasidelitos que
estudiaremos en el momento oportuno. El articulo 1679 dice a este res-
pecto: "En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa
de las personas por quienes fuere responsable".
En at segundo caso en que la perdida del cuerpo cierto que se de-
be as imputable el deudor, as cuando la perdida sobreviene durante
Is mora del deudor, y aqui hay que distinguir dos cases: a) si el cue'r-
pa cierto no hubiere perecido at oportunamente hubiera side entregado
at acreedor,'el deudor este obliged at precio de la cosa y a indemnizar
los perjuicios de la more; b) pero si el cuerpo cierto hubiera perecido
Igualmente en manes del acreedor a consecuencia de caso fortuito, at
deudor stare obligado solo a la indemnizacien de los perjuiclos de la
more, (articulo 1672, ineiso 2?).
Asi come la more del deudor agrava la responsabilided soya, la
mora del acreedor aminora Is responsabilidad del deudor, porque si
at cuerpo cierto perece en este caso, el deudor solo as responsable de su
culpa grave o doh), de conforrnidad con to dispuesto en el articulo 1660:
"La destruccien de la cosa en poder del deudor, despues que ha side ofre-
aide at acreedor, y durante el retardo de este en recibirla. no hace res-
ponsable at deudor sine de su culpa grave o dole".
La excepcien que tienen estas reglas que se acaban de indicar, as

la del ladr6n. "Al que ha hurtado o robado un cuerpo derto, dice at ar-
ticulo 1676, no le sere permitido alegar que la cons ha perecido par
caso fortuito, sun de aquellos que habrian producido la destrucciOn o
perdida del cuerpo cierto en poder del acreedor". La ley quiere castigar
est at quo indebidamente se ha apropiado de una cosa con el animo de
tucrarse. El hurto se caracteriza esencialmente en que en 61 no existen
ni la violencia o intimidacien en las personas, ni la fuerza en las cosas,
que son las caracteristicas del robo. El articulo 1676 castiga indistin-
temente al que hurts o at que robe. Como las palabras de la ley deben
entenderse en su sentldo natural y obvio, y habiendose definido por el
legislador las palabras hurto y robo, no pueden apticarse sine a los ca-
sos que contemptan.
Prueba
En cuantr, a la prueba de este mode de extinguir obligaciones, Wen

poco hay que deck, cuando ye esto ha sido estudiado.
incumbe prober Is extinct& de Is obliged& at que la alega, per-
que Is perdida de la cosa debida producida en poder del deudor, se pre-
sume siempre culpable. "Siempre que la cosa perece en poder del deu-
dor, dice at articulo 1671, se presume que ha sido por hecho a culpa su-
ye": tanto men cuanto que el art. 1547 del C. Civil nos ha dicho qua
la prueba del caso fortulto incumbe at que to Mega, y qua la prueba de
la diligencia o culdado incumbe at que ha debido emplearlo. Innece-
471
ndice
ARTURO ALESSANDR1 ROORGUR
sariamente at articulo 1674 nos vuelve a repetir la misma regia te,aide

,
dice: "El deudor es obligado a prober el caso fortuito que alega". ''Si
estando en mora pretende que el cuerpo cierto habria perecido lwd-
mente en poder del acreedor, sere tambien obligado a probarlo . -
Efectos de este modo de Extinguir Obligaciones
Le perdida de la cosa debida extingue Ia obligacien con todos sus

accesorms, prendas a hipotecas; el deudor queda relevade de toda res-
ponsabilidad, salvo las obtigaciones serialadas anteriormente. Si la fill-
gacien se ha extinguido, porque el cuerpo cierto ha desaparecido y se
ignora si existe, y el cuerpo cierto aparece posteriormente, revive la obli-
gacian, porque ha desaparecido Ia causa que la extinguid y por eso, el
articulo 1675 dice que "si reaparece la cosa perdida cuya existencia
igeoraba, padre rectamarla el acreedor restituyendo lo que hubiere re-
cihido en rapin de su preclo".
Si bien la obligacien se extingue por la pOrdida de Ia cosa que
debe, el acreedor tiene derecho para exigirle at deudor que to cede los
derechos o acciones que tenga contra aquelios par cuyo hecho a culpa ha
ya desaparecido Ia cosa, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1677.
Si es at acreedor el que soporta los riesgos, si el deudor no respon-
de del easo fortuito, justo as quo el acreedor tenga derecho a reclamar la
indottnieraeian que corresponda cuando la perdida de la cosa sea im-
putable a terceros por cuyo hecho o culpa no responde at deudor, por-
que do lo contrarlo habria on enriquecimlento sin causa para at deudor
si este quedara exonerado de la obligacit5n, a to vez que pudiera el co-
brar la correspondiente Indemnizacien de perjuicios. Vamos a un ejem-
pio. Se vend(' una sementera de trigo situada cerca de la Untie fdrrea, y
una locomoteta que no tiene en su chlmenea Ia reline qua ordenan los
reglanentos de los ferrocarriles, incendia el trigo. En este caso fa pardi-
do del Woe la sufre at comprador, esto es, et acreedor del trigo, quien
no pliede exioir at vendedor que le entregun dicho trigo, porque este
so wool?). V este obligado a pager su precio. En virtud de la disposi-
clan del attic:tit 1677, si at deudor pudiera reclamar adernes del pre-
cin ya recibido, la indemnizacien de perjulctos, recibiria por dos lados
y habria, en r;onsecuencia, un enriratecimiento sin cause; on este case
seria el cemprador quien tendria derecho a reclamar los perjuiclos, exi-
glen& del (feeder que le cede sus derechos. SI el trigo estuviera asegu-
redo, el comprador tendria derecho pare exigirle at vendedor quo le
cediera el seguro; y si at seguro as cobrado por el vendedor, at compra
dor tendria Ia facultad de exigirle el preclo de dicho seguro.
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Concepto de la Prescripcietn
Para termlnar los modes de extInguir las obtigaciones, nos corres-

ponde ocuparnos de to prescripcien que extingue lee acciones y dere-
chos alenos.
472
TEORIA DE LAS OBLIGACIONEs
El articulo 2492 define la prescripcian diciendo que "es un modo

de adquirir las cosas ajenas, a de extinguir las acciones y derechos *-
nos, par haberse poseido las cosas o no haberse *mid() dichas accio-
nes y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los de-
mos requisites legales".
De este clefinicin se desprende que la prescripciOn es de dos cla-

ses adquisitiva o usucapien y extintiva o liberatorla. La prescripcian ad-
quisitiva o usucapiOn sirve pare adquirir el dominio de las cosas aje-
nas, y por eso, el articulo 588 la senate entre los modes de adquirir
el dominio. La prescripciern extintiva o liberatorla shoe pare liberar de
las obligaciones extinguindolas, y de Al que Is mencione el articulo
1567 en su N Ur.
Ambas Oases de prescripciOn tienen un elemento corm3n, el tiempo.

Pero el tiempo par si solo no crea ni produce nada; pare que produzca
sus efectos as menester que otros elementos vengan a anadirse a el, eta-
mentos que varian segtin sea la clase de prescripciOn de que se trate; y de
ahl que diga el articulo 2492 "y concurriendo los demi% requisites le-
gales". Tratandose de la prescripclOn adquisitiva el tiempo debe Jr acorn-
paned de la actividad del acreedor; tratandose de to prescripcian ex-
tintiva es la inaccian del acreedor su pasividad, at no ejercicio de sus
derechos o acciones durante el tiempo prescrito par Is ley, la que opera
este prescripcian.
De lo anterior se desprende que Is prose:Val:5n extintiva se dIfe-

rencia fundamentalmente de to prescripclan adquisitiva no sato en los
requisitos prescritos por Is ley pare una y otra, sino tamblan en Is fina-
lidad que una y otra persiguen y en los efectos quo una y otra producen;
porque mientras una sirve pare adqutrlr el dominlo de las cosas ajenas,
la otra sirve pars extinguir las obligaciones. Par eso, mas Idgleo habria
sido el COdigo chileno at las hublese tratado separadamente ocupindose
de la prescripcian aclquisltiva at tratar de los modes de adqulrlr el domi-
nlo y tratando la prescrIpcidn extintiva at ocuparse de la extincian de
las obligaciones; de eh( que at programa de la Escuela de Derecho sea
mss lagico que nuestro Cadigo.
La razan por la cual el Cedigo chileno ha regtamentado ambas pros-

cripciones conjuntamente, as una razOn de orden histerIco; se sIgula en
esto el criterlo del Cadiga franc:Ss, criteria que se justlfica con at deseo
del legislador de evitarse repeticiones inatiles, porque come se dijo at
estudiar la prescripcian adquisitiva, si bien ambas prescripciones se di-
ferenclan esenclalmente en los fines que persiguen, hay sin embargo.
una serle de reglas que son aplicables a una y otra specie de prescrip-
clan; por este, el Tegisleder prefirla tratarlas en el mismo titulo.
De conformidad con el articulo 2492, puede definirse to prescripcion

extintiva diciendo que es un mode de extinguir las acciones y derechos
ajenas pot no haberse altos ejercido durante clerto tiempo, y concurrlen-
do los damns requisites legs es.
473
ARTURO AIESSANDRI RODRIGUEZ
El fundamento de la prescripciOn extintiva as sencillamente Ia uti-

lidad social. No hay que it a buscar su fundamento en razones de or-
den filosOfico o de orden juridico, porque estamos en presencia de una
institucian establecida por el legislador en atenciOn a que la sociedad la
necesita, y cada vez que (a sociedad necesita una regla de derecho pars
Ia satisfaccien de sus necesidades, el legislador dicta Ia regla de dere-
cho cualquiera que sean las consideraciones de orden filosolico o juri-
dic que puedan invocarse: y si se pretende it a buscar a estas fuentes el
fundamento de is prescripciOn, no se le encontrard.
Asi como sin la prescripciOn adquisitiva no seria posible la esta-

bilidad de las propiedades y nadie estaria cierto de ser propietario, por-
que aurique los aiios transcurrieran los propietarios estarfan siempre
expuestos a perder sus propledades en presencia de las pretensiones de
un tercero que se dijera duefio invocando cualquler tftulo asi tamblen la
prescripciOn extintiva es un beneficio establecido en favor de los deu-
dores, porque si ella no existlera el deudor se verta obligado nuevamen-
te a efectuar el pago, en caso de un nuevo cobro de parte del deudor, el
hubiera perdido, por ejemplo, el documento en quo eonstaba to cancela-
ciOn de Is deuda; ante este situaciOn, los deudores tendrfan que guarder
todos los documentos aun los de tiempos mds remotos, pare opondrselos
at acreedor que pretendlera exigir un nuevo pago de la deuda.
Es cierto que Ia prescrIpcien es haste cierto punto una Institucidn

Inmoral, porque puede conducir a una expollacien ye que puede su-
ceder que el deudor no hays cumplIdo la prestaclen debida y to prescrip-
chin, no obstante eso, lo libere del pago. No podemos dejar de recono-
cer que la erftiea es fundada: pero tampoco se puede dejar de reconocer
que los beneficios que presta son superlores a los males que cause, que-
dando estas de sobra compensados con aquellos. Por otra parte, los in-
convenientes que la preseripcien puede tener, se desvirtdan en parte o
desaparecen por complete si se considera que at acreedor se to da un largo
plazo pars que pueda etereitar sus acetones, y si el acreedor no las hate
voter, ,no es justo que Ia desidia y la dejaeldn del acreedor sufran un cas-
tigo de parte de la ley? Finalmente, la ley pone en manes del deudor el
derecho de invocar o no la prescripeidn, el sabre invocando su concien-
cia, si alega o no Ia preseripeldn.
Todo esto ha hecho pensar a los legisladores, de todos los tiempos

y de todos los paises, en la necesidad de adopter la preset-WW1, y, por
eso, no hay Cedigo que no Ia regtamente.
LCOnto opera la Prescripci6n Estintiva o Liberator's?

El N Kr de articulo 1567 del C. Civil dice que Ia prescripciOn es
un modo de extinguir las obligaciones, en to que parece indicar que to
que se extingue mediante la prescripciOn extintiva o liberatorla, es Is
obligacien. "Las obligaciones se extinguen edemas en todo o en parte...
109 Por Ia prescrIpeidn". Asf dice el articulo 1567 en au parte pertinente.
Y el articulo 2520 del mismo COdigo vuelve a hablar de Is prescrlp-
474
TE0411A DE UIS OEILIGAOONES
ciem que extingue las obligaciones: todo lc dual parece manifestar que
en el anirno del legislador fuera la obligaciOn Ia que se extingue mediante
et transcurso del tempo. Sin embargo, no as sat. Co que se extingue
mediante la prescripcin es el derecho o accidn del acreedor. y por eso
el articulo 2514 habla de Ia prescrtpciOn que extingue las &octanes y de-
rechos ajenos.
En realidad. to que se extingue pot la prescripciOn extintiva no es

la ohligacian, sino la acciOn o el derecho del acreedor pars exigir el cum-
plimiento de la obligacian de parte del deudor. SI durante at tiempo sa-
tiated por in ley of acreedor no ha ejercido ese derecho, se extingue su
derecho y queda colocado en Is imposibilidad juridica de poder compe-
ler at deudor al curnplimiento de in obligacln, y come consecuencia de
esa 11114)031bltided se produce Is liberaciOn del deudor, no porque el deu-
dor hays satisfecho al acreedor en su derecho, sine porque at acreedor
no tiene media alguno pars poder forzar at deudor a is realizacin de
Is prestaciOn debida. Nf la prueba mAs evidente que el vinculo Juridico
denominado obligation, no se extingue, as el hecho de que la obligacirin
se transforme en natural; at articulo 1470, W 2t, del C. Civil enurne-
ra entre las obligaciones naturales a las obligeciones civiles extinguidas
par in prescripciOn. Si fuera Is oblfgaciOn la quo se extinguiera por la
prescripciOn, no habria ni podria haber una obligaciOn natural, y el
pago qua el deudor hiders padrie repetiree por felts de cause. Entre
tent, Is situation juridica as diametralmente opuesta; at page time cau-
se y si as efectuado por quten thane Is libra administraciOn de sus ble-
nes, da al acreedor of derecho pare retenerlo. Por eso, podemos deck
entonces, con mucho mds propiedad, qua la perdida que produce to pres-
cripciOn as la del derecho o amide del acreedor; pen de ninguna manera
&Mow la prescripc16n extintiva el vinculo juridico, to obligaciOn, que
continua subsistiendo; eso si que de obligacIdon civil, pass a ser natural.
Elementos de la Prescripcidn Extintiva
El articulo 2514 del C. Civil establece que "la prescripcldn quo ,
extingue las actions y derechos ajenos exige solamente clerto lapse de

tiempo, durante el cual no se hayan ejercido diches acclaims": y qua "se
cuenta este tiempo, agrega on su incise 2'. desde que Is oblIgaciOn se
ha hecho exigible".
De este tArticulo aparece que los eiementos de is prescripcian son

dos: is inaccoin del acreedor y el transcurso del tiempo seflalado por In
ley; o, en otros tdrrninos, el no ejerciclo del derecho durante at tiempo
que seriala in ley. No se requfere mits: of adverbio "solamente" emplea-
do por el legistador, manifiesta de mode claw to qua se viene diciendo.
No se requiera, en consecuencia, pare que la prescripclOn extintiva se pro-
dame, m la declaration del acreedor, ni slqufera sentencla judicial, par
que como ya se ha dicho, in sentencia del juez se requlere pars *fir
constancia quo la prescripcien ha producldo sus efectos, ya clue no es
ra sentencia la que produce is prescripcien, sine el cumplimiento de los
475
ARTURO ALESSANDR1 ROORk3UEZ
requisitos senalados por la ley, por to que puede decirse que la proscrip
ciOn se produce de pleno derecho, at igual que la compensaciOn, con tal
que sea alegada por el deudor.
La prescripcion corre, dice el articulo 2514, inciso 2, desde que la

obligaciOn se ha hecho exigible. Es menester que el acreedor haya es-
tado en situaciOn de poder ejercitar su derecho y no lo haya ejercitado.
Es, hasta cierto punto, la desidia del acreedor is que quiere sancionar
Ia ley con la prescripciOn. Se comprende que si el acreedor no ha podido
ejercitar sus derechos, no debe sufrir las consecuencias de Ia prescripciOn
extintiva. "Al impedirlo no le corre plazo", dice un adagio; y de ahi
que la prescripciOn empiece a correr desde que la obligaci6n se haya he
cho exigible, porque sOlo desde ese momento el acreedor se encuentra
colocado en Ia situaciOn juridica de poder hacer valer sus derechos
No hay mas excepciOn a este regla que el pacto comisorio en que

el plazo se cuenta desde el dfa en que se celebra el contrato, a virtud de
lo dispuesto en el articulo 1880 del C Civil.
Si Ia prescripci6n se cuenta desde que Ia obligaciOn se ha hecho

exigible, es claro que en las obligaciones a plazo no empieza a correr
sino desde el die en que se cumple el plazo; y si la obligaciOn es condi-
clonal, Ia condiciOn suspensive, desde que Ia condiciOn se cumpla; o si
es de condiciOn resolutoria, desde el dfa en que el contrato se haya ce-
lebrado.
En cuanto at cOmputo de los plazos se observaran las reglas con-

tenidas en los articulos 48, 49 y 50 del C. Civil; de manera que los dias
se entenderan completos y correran hasta Ia media noche del ultimo dfa
del piazo. No cabe, en este caso, apilcar la regla del articulo 2508 acerca
de que entre ausentes cada dos dias se contaran por uno, porque esa
regla sOlo tiene cabida en la prescripciOn adquisitiva ordinarla.
,Coal es el Plazo de Prescripcidn seiialado por la Ley?
No es posible a este respecto dar una respuesta Unica y categOrica.

La ley ha dividido pare este efecto la prescripiciOn extintiva en dos clo-
ses, en prescripciOn de largo tiempo y en prescripciOn de corto tiempo.
De la prescripciOn de largo tiempo se ocupan los artfculos 2515 a 2520
inclusive, y ella tiene lugar respecto de todas las acetones a las cuales Ia
ley no les hays senalado un plazo especial de prescrIpiclOn. De manera
que cada vez que se trate de saber en que plazo o en que tiempo prescri-
be una acciOn, lo primero que hay que averiguar es si tiene o no un pla-
zo especial de prescripciOn: si lo tlene, se aplica dicho plazo, porque
la regla particular prima sobre Ia regla general; si no lo tiene, rage la
regla general y se aplica el derecho comdri
La prescripciOn de corto tiempo es la otra especie de prescripciOn

extintiva, y a ella se refiere el parrafo IV del titulo de la prescripciOn,
en sus articulos 2521 a 2524.
476
TEORIA DE LAS OBLIGAGIONES
Anibas especies de orescripciOn extintiva se diferencian en los old-

zos senalados, en la reglas a que quedan sometidas y en los efectos quo
en ciertos casos producen. Per este motivo las estudiaremos separado
mente.
I. La Prescripcin de Largo Tiempo
A este respecto es imposible setialar una regla Unica acerca del

tiempo requerido por la ley para que ella produzca sus efectos, aunque
algunos hayan creido que la regla general y que el plazo Unice sonata-
do per el legislador, es el contenido en of articulo 2515. Esa creencia
debe desecharse, porque pare poder resolver con acierto el plazo de ores-
cripciOn que la ley ha senalado a las diversas acciones, hay que tomer
en consideraciOn su naturaleza y el objeto que ellas persiguen; y toman-
do en cuenta estos dos factures, la naturaleza de la acciOn y el objeto
per ella perseguldo, veremos que la ley ha estado muy lejos de serialar
un plazo &Ile pare que se extinga is obllgacian, y que, a este respecto,
hay que hacer un examen comparative de los articulos 2515, 2516 y
2517. Cabe advertir que el Ci5digo de Bolivia, por ejemplo, ha hecho
este clasificaciOn, que se desprende de los tres articulos que se acaban de
citar, en forma bastante clam.
De los articulos 2515, 2516 y 2517 resulta que pare los efectos de
determiner el plaza senalado por la fey pare la prescripciOn extintiva
de largo tiempo, hay que distinguir entre las acciones de obligacien y
las acciones propietarias. Las acciones de obligaciones son las que deri-
van de los derechos personales a creditos. Tienen por objeto reclamar
of cumplimiento de una obligaciOn, y sOlo pueden intentarse, consecuen-
cialmente, contra las personas obligadas, contra aquellas personas que
por un hecho suyo o la sofa disposiciOn de la ley, han contraldo las
obligaciones correlatives.
Las acciones propietarias son las que tienen por objeto reclamar
on derecho poseido por otro, es decir, aquellas que tienen por objeto
hacer volver la posesiOn del derecho a su titular, posesiOn que se encuen-
tra en manos de un tercero, con lo coal perturba el goce del derecho a la
persona a qulen to pertenece. Ejemplo tipico: la acciOn relvindicatoria,
que dada a so naturaleza, puede intentarse contra cualquiera persona
que poses el derecho de quo se trate,
Las acetates de obligaclen, se subdividen a su vez, pare este efec-
to en dos categories: "Las acciones de obliged& propiamente tales",
coma las derivadas de un contrato de yenta, arrendamiento mutuo, so-
ciedad, comodato, etc.; y "las acciones reales o accesorias de oblige-
clan". Las acciones de obllgacian propiamente tales son aquellas que re-
sultan de un contrato o de cualquier otro hecho juridico que produzca dere-
chos personales; son tales, en consecuencia, las derivadas de la totalidad
de los contratos, excepto la prenda y la hipoteca, las derivadas de los
cuasicontratos, las derivadas de los delitos y cuasidelitos y de las obit-
gaciones simplemente legates, porque todos estos hechos producen de-
rechos personales o crditos.
477
Las acciones reales o accesorias de obligaciOn son tambien las que

emanan de un contrato. pero de un contrato accesorio, de un contrato
destinado a servir de garantia a una obligaciOn principal; y se Haman
reales, porque algunos de estos contratos, como la prenda y Ia hipote-
ca, producen o engendran derechos reales, a diferencia de lo que ocu-
rre con la generalidad de los contratos que s6lo son fuente de derechos
personales. Entre las acciones reales o accesorias de obllgaclOn pueden
clasificarse todas aquellas acciones emanadas de un contrato u obligacien
accesoria, Ia prenda, la hipoteca, Ia anticresls, la fianza, y on general,
de cualquier otro contrato innominado que los hombres puedan cele-
brar y que la ley conozca con el nombre generic de cauci6n.
Las acciones de obligaciOn propiamente tales estan regidas, en cuan-

to a su prescripciOn por el articulo 2515; las acciones reales o acceso-
ries de obliged& estk regidas por el articulo 2516, y las acetones pro-
pietarias, destinadas a reclamar un derecho poseldo por otro, estk re-
gidas, en cuanto a su prescripciOn, por el articulo 2517. Veamos aho-
ra en que plazo prescribe cada una de estas acetones.
A Plazo de Prescripcidn en las Acciones de ObligaciOn

propiamente tales
Las acciones de obligaciOn propiamente tales, las que emanan de

un contrato principal que s6lo engendra derechos personales, prescriben
en diez anos si son ejecutivas, y en veinte si son ordinaries; trascu-
rridos diez anos se habr perdido la acciOn ejecutiva y la acciOn subsis-
tira por otros diez anos en el carkter de ordinaria. A este respecto dice
el articulo 2515: "Este tiempo es en general de diez alias para las ac-
etones ejecutivas y de veinte pare las ordinaries" "La acciOn ejecutiva
se convierte en ordinaria por el lapso de diez anos, y convertida en
ordinaria durarA solamente otros diez anos"
La acciOn ejecutiva es aquae que se funda en un titulo a que la

ley atribuye fuerza ejecutiva, con arreglo at articulo 456 del C. de P
Civil; es decir, la que se funda en un titulo que llova aparejada eje-
cuciOn, como una escritura pUblica, primera copia u otra posterior da-
da con decreto judicial, o una sentencia firme sea definitive o interlo-
cutoria, o un instrumento privado, reconocido Judicialmente o manda-
do tener por reconocido, o cualquier otro documento at cual la ley atri-
buye fuerza ejecutiva. Se dice que la mei& que de estos instrumentos
emana es ejecutiva, porque tiene fuerza suficiente pare !lever at deudor
a in ejecuciOn forzada de la obligaci6n.
La acciOn ordinaria es aquella que tiene por objeto la declaractOn o

reconocimiento de un derecho que se disputa, y que debe ventilarse en
juicio ordinario por no estar establecida su existencla en un documento
at cual Is ley atribuya fuerza ejecutiva; la acciOn de minded, la acciOn
resolutoria, etc., son acciones ordinaries, Ia accidn que et vendedor tie-
ne pars exigir el pago del precio que no conste en alguno de los docu-
478
mentos que hemos senalado con fuerza ejecutiva, as tambien una acciOn
ordinaria.
La acciOn ejecutiva prescribe en diez anos. En realidad, no es Ia

accin Ia que prescribe, porque la acciOn subsiste otros diez afios co-
mo ordinaria. Lo que efectivamente prescribe as el derecho a servirse del
procedimiento ejecutivo y especial que de ells emana.
Esta prescripciOn de la acciOn ejecutiva presenta una pecullaridad

especial, como lo veremos mss adelante: ells puede ser declarada de
oficlo y no se suspende respecto de las personas a favor de las cuales
Ia ley ha establecido el beneficio de la suspensiOn.
13.Plazos de PrescripciOn de as Obligaciones Accesorias

o Reales de Obligee&
En cuanto a las acciones accesorias o reales de obliged& pres-

criben conjuntamente con la obliged& a que acceden, coma consecuen-
cia de aqua! aforismo juridico de que lo accesorio sigue Ia suerte de
lo principal. Si el et:dig ha definIdo el contrato accesorio comp aquel
que accede a un contrato principal, sin el cual no puede existir, era 16-
gico que hiciera prescribir estas acciones junto con las obligaclones a que
acceden. Por eso, dice el articulo 2516: "La acciOn hipotecaria, y las de-
m6s que proceden de una Wiwi& accesoria prescriben junto con Ia
obligacin a que accedan". Con este articulo entonces, as absurdo soste-
ner o declr que Ia acciOn hipotecaria, prescribe en diez arios, qn veinte
arms o en treinta arms, o que Ia acciOn emanada de la fianza prescribe
en tal otro plaza. La action prendaria, to acciOn hipotecaria y en gene-
ral la acciOn de cualquier contrato destined a garantizar un contrato prin-
cipal, prescriben en el mismo tiempo que la ley senate a la acciOn del
contrato principal. Si la acciOn del contrato principal prescribe en veinte
ahos, la acciOn hipotecaria prescribe en 20 Otos; si Is acciOn del con-
trato principal prescribe en dos o tres aims, Is accIOn hipotecaria y de-
mas acciones accesorias, prescriben tambi6n en esos mismos dos o tres
aiios. Y no ha podido el legislador Mar otra regla ya que de no ser asf,
si les hubiera fijado a estas acciones anis tiempo que el del contrato
principal, se habria Ilegado al absurdo de que, sin embargo, de ester
prescrita la acciOn principal, quedarfa subsistente Is acciOn accesorla que
garantizaba a4 contrato principal.
C.Plazos de PrescriptiOn de as Acciones Propietarias
En cuanto a las acciones propietarias, aquellas que tienen par ob-

jeto reclamar un derecho posefdo par un tercero, esto es, las acciones
de dominlo, las que emanan del derecho de dominlo, coma Ia acciOn rei-
vindicatoria, par ejemplo, cuyo objeto as reclamar is posesi6n del de-
recho de dominlo que otro individuo tiene sin ser propietario de Is cosa,
estan sometidas a una reglamentaciOn especial, por su cardeter tan
"sui gnerts" que emana de la especial naturaleza del derecho de do-
479
minio. Las acciones de obliged& de cuaiquiera clase que ellas sean,

sean propiamente tales o accesorias, se distinguen por el simple tras-
curso del tiempo durante el cual el acreedor no las haya ejercitado. No
puede aplicarse Ia misma regla a las acciones propietarias. El dominio
no se pierde por el no ejercicio. El dominlo es un derecho que consists
en Ia facultad de usar, gozar y disponer arbitrarlamente de una cosa
no siendo contra ley o contra el derecho ajeno. En el ejercicio de es-
tas facultades que el dominio otorga a su titular, este puede hacer de
la cosa que le pertenece, cuanto le piazca, no perjudicando el derecho
ajeno ni contrariando las disposiclones legales. Una de las manifesta-
clones de este ejercicio del derecho de dominio as y puede ser el abando-
no de Ia cosa que pertenece a su propietario, ya qua el dominio otorga
a su titular el goce y disposiciOn arbitraria de ella. Si no se entendie-
ran asf las cosas, el propietario tendrfa quo gozar positivamente de lo
que le perteneciera para conservar su derecho de dominio. Dejaria en-
tonces este derecho de ser un derecho tal cual se ha definido el C Ci
vil. Por esta razOn, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por
eso tambien el dominio se manifiesta de multiples maneras, y entre
esas maneras o actividades esta Ia de gozar a su arbitrio, o sea en la for-
ma que mejor parezca o mejor convenga, no siendo contra ley ni lesio-
nando el derecho de terceros.
Si el dominlo no se pierde por el no uso, as evidente entonces que

no basta el simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejer-
citado el derecho para que la acciOn propietaria o de dominio prescri-
be; es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque
casi necesarlamente ha de pertenecer a alguien, pues nadie pierde el do-
minio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro indr-
viduo, por no usarlas su dueho, adquiere Ia poseslOn de ellas.
Si es asi, es evidente entonces que las acciones propietarias no se

pierdan mientras no se pierda el dominlo, y por esto dice el artfculo
2517 que "toda accien por Ia cual se reclama un derecho se extingue
por Ia prescripciOn adquisitiva del mismo derecho". Es decir, la acciOn
reivindicatoria, Ia acciOn de dominio que tiene el propietario para recla-
mar la posesidn de su derecho de dominlo y cuya posesiOn tiene otro
individuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosa
que le pertenece o de no ejercer Ia acciOn que le compete, sino que se
pierde como consecuencla de Ia prdida del derecho de dominio que
el propietario tiene en la cosa; y como este derecho no se pierde sino
cuando otro lo ha adquirido por prescripciOn, salo entonces se viene a
perder Ia accidn que emana del derecho de dominlo.
La acciOn reivindicatoria no prescribe, por consigulente, en un plazo

Unico de prescrIpciOn, sino quo puede prescribir on tres como en seis,
diez o mAs afios, y no cam erradamente dice el senor Barros E. que
Is acciOn reivindicatoria prescribe en un plazo Cmico, en velnte aflos.
Prescribira en el plazo mInimo de tres a5os, o prescriblca en sets afios,
en diez alios, en quince ahos, en veinte Ethos. SI alguna regla pudiera
darse a este respecto, podrfa decirse que la acclOn reivindicatoria pres-
480
cube en el tiempo necesario para que otra persona pueda gozar el do-
minio de la cosa por prescripciOn adquisitiva. La prescripciOn adquisi-
tiva, en este caso, desempena un doble papel coma modo de adquirir
el dominio y como modo de extinguir la acciOn reivindicatoria del pro-
pietarin anterior al que adquiere el dominio.
Hay, entonces, una diferencia fundamental entre las acciones de

obligaciOn y las acciones propietarias: las primeras, cualesquiera quo
elias seen, se extinguen par Ia simple inaction durante el plazo senala-
do par la ley; at acreedor que durante veinte arms no le cobra la obit-
gacian al deudor, pierde su derecho; no se requiere rids, La accian pro-
pletaria no se extingue par el no ejercicio de ella durante cierto tiem-
po, y el propietario que deja transcurrir veinte alias o mas, sin ejecutar su
accian, no par eso Ia ha perdido, porque ella solo se extingue cuando
por otra persona se haya adquirido el dominio de la cosa, ya que lo que
hace perder la acciOn reivindicatoria es la adquisiciOn del dominio por otra
persona. La razan juridica de ello es clan; en las acciones personales,
en las acciones de obligaciOn, at derecho se manifiesta por Ia acciOn, par-
que el derecho y la acciOn son dos cocas que se confunden, en forma qua
se puede decir que el derecho no se manifiesta en el hecho, sino par
la accian, o, en otros ttirminos, no se ejerce el derecho personal mien-
tras no se manifieste, y desde el momenta en que se ejerza, se transfor-
ma en accian, porque la obliged& consiste en una necesidad juridica,
y porque, en este caso, at derecho consiste en la facultad que el acreedor
berm en poder compeier a su deudor at cumplimiento de la obliged&
de manera que el acreedor usa su derecho cuando ejerce su facultad de
poder obligar at deudor at cumplimiento de la prestaciOn debida. El de-
recho y la acci& se identifican en forma tal que el derecho personal no
se ejerce sino cuando se deduce la acciOn; por eso, no ejercitada Ia acciOn
durante cierto tfiempo, no as la acciOn la que se pierde, sino at derecho
coma consecuencia de haberse extinguido Ia acciOn que de ese derecho
ernana.
Tratandose de las acciones propietarias no puede decirse quo su-

cede to mismo. El derecho y la acciOn no se confunden at se Identift-
can haste el extremo de decir quo el derecho se ejerza cuando se deduz-
ca la accIdn, porque at derecho de dominio se puede manifestar en mul-
tiples actividades, ni es necesario que su titular vaya perlddicamente
a los tribunal( s de justtcla a ejercitar la accian relvindicatoria.
do aparece 13 accian en el derecho de dominio? Cuando un tercero to
perturba; solo entonces nace la acciOn pare obtener el reconoclmiento
del derecho; y, Lcuando se pierde Ia acciOn reivindicatoria? SI la accian
reivindicatoria es la consecuencia del dominio, porque ella compete at
dueiio de una cosa singular de que no esta en posesiOn, y si el dominio
no se pierde por el no ejercicio a por el no usa, lOgicamente Ia accidn no
se perdera pot- esta misma razOn, sine cuando el derecho se plerda, y at
derecho se perder6 cuando otra persona haya adquirido el dominio de
la cosa por prescripciOn. Por eso, puede decirse que en el caso de is pres-
orted& de la acciOn propietaria, la acciOn se extingue o se pierde co-
ma consecuencia de la pe'rdida del derecho de donde la accidn nace.
481
La Suspensi6n y la Interrupeldn an la Prescripcidn

Extintiva de Largo Tiempo
La prescripciOn extintiva de largo tiempo se interrumpe y se sus-

pends a virtud de lo dispuesto en los articulos 2518, 2519 y 2520. Co-
mo ya sabemos lo que es Ia interrupciOn y la suspension, nos limitare-
mos sencillamente a dar las reglas especiales que sabre esta materia ha
dado el C. Civil.
La prescripciOn extIntiva de largo tiempo, al igual que Ia adqui-

salve, se interrumpe natural y civilmente. Se interrumpe naturalmente
segOn el articulo 2518 por el hecho de reconocer el deudor la obligaclOn,
ya expresa, ya tacitamente. No hay aqui la constituclOn de una nue-
ye obligaciOn, ni se ha contraido un nuevo vinculo juridico en favor
del acreedor, sino que es Ilse y Ilanamente el reconocimiento de una
obi igaciOn preexistente.
Hay un reconocimiento expreso cuando el deudor, en t6rminos for-

males y explicitos, manifiesta reconocer Ia obligaclOn; hay un reconoci-
miento tacit cuando el deudor ejecuta cualquier acto que revels en 61
Ia intenciOn de reconocer al acreedor su derecho, como si pide plaza, el
da garantia, etc.
En cualquiera forma que el reconocimiento se hags, sea por escrito,

sea verbalmente, on virtud de la convenciOn, etc., es siempre v61Ido,
porque Ia ley no lo ha sometldo a formalidades especiales.
La prescripciOn se interrumpe civilmente por la demanda judicial

Intentada por el acreedor contra el deudor cobrAndole Ia obligaciOn, salvo
los casos enumerados en el articulo 2503, a virtud de lo dispuesto en el
mismo articulo 2518 que dice: "La prom-11305n que extingue las acciones
ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente". ''Se interrum-
pe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor Is obligaciOn, ya
expresa, ya t6citamente". "Se interrumpe civilmente por Ia demanda
judicial; salvo los casos enumerados en el articulo 2503".
Los casos de excepclOn a que se refiere el articulo 2503 son, en

primer lugar, Is notificaciOn de la demands hecha en forma no legal;
en seguide, si el concurrente se desists expresamente de is demanda o
cesa en la persecuciOn por rats de tres ;Mos, y finalmente, si el deman-
dado obtiene sentencia de absoluciOn.
Para que la interrupciOn civil se produzca, es necesaria una de-

manda judicial y que ella sea notificada en forma legal; pero nada dice
el COdigo respecto a la demanda Intentada ante un tribunal incompe-
tente, que a mi juicio, interrumpe la prescripcien, porque hay una ma-
nifestaciOn expresa del acreedor de no renunciar a su derecho, y porque
las cuestlones de competencia son tan dificiles de conocer en la pile-
tica que aun los mismos jueces las lgnoran, y no se puede obligor a be
482
particulares a conocer alga que los mismos tribunales desconocen. Por

lo deifies, asf to ha resuelto Is Corte Suprema en una sentencia que f
gura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, seccien pri-
mers, pegina 73.
Los efectos que produce la interrupciOrt, sea natural a civil ya se

conocen: hace perder at tiempo de la prescripciOn, par to que hay quo
empezar, une vez producida la interrupciOn, un nuevo perfodo de pres-
cripcien.
Como la interrupciOn civil proviene de un acto juridic, cuat as

la interposician de una demands ante los tribunales de justicia y los
actos jurfdicos son relativos, es decir, no afectan sine a las partes que
los ejecutan, la interrupcien civil solo aprovecha a las personas en cuyo
favor se ha producido, y 8610 perjudica a las personas en cuyo perjui.
cio se ha interrumpido la prescripcien. Por eso dice el articulo 2519
quo "la InterrupciOn que obra en favor de uno o de varios coacreedores,
no aprovecha a los otros, ni Is quo obra en perjuicio de uno de varios co-
deudores, perjudica a los otros, a menos que hays solidariedad, y no se
hays esta renunciado en los MI-minas del articulo 1516". Se recordar
que an of caso de las obligaciones solidarias a indivisibles lo que into-
rrumpe la prescripciOn respecto de uno, aprovecha o perjudica a todos
los acreedores o codeudores; pero tratandose de obligaciones puras y
simples, lo que interrumpe Is prescripciOn respecto de uno, no perjudi-
ca o no aprovecha a todos los coacreedores o codeudores, el articula
2519 chips toda dude sobre el particular.
La prescripciOn extintiva de largo tiempo tambien se suspende en

favor de las personas enumeradas en el articulo 2509, N 9 1', as decir,
de los menores, de los dementes, los sordomudos y de todos los que es-
ten bajo potestad paternal o marital, o bajo tutela o curaderia. No se
suspende en favor de la herencia yacente, porque el art. 2520 no se
refiere al N 9 2' del articulo 2509; ni se suspend tampoco en favor
de Is mujer divorciada a separada de blenes, respecto de aquellos que
administra. Por rezones que se dieron at estudiar la prescripciOn ad-
quIsitiva, se suspends, sin embargo, entre cOnyuges.
Fuera de las personas enumeradas en el articulo 2509, N' 1' no hay

otras respecto de las cuales se suspenda la prescripciOn extintiva, porque
la suspensidr es un beneficio otorgado par is ley on favor de ciertas
personas qua no puede aplicarse por extension o por anaiogia.
La regla de que Is prescripcian extintiva de largo tiempo se sus-

pends en favor de las personas enumeradas en el articulo 2509, N9
19, tiene excepciones: en primer lugar, la consagrada en el inciso 2' del
articulo 2520, qua dice: "Transcurridos treinta aflos no se tomarb en
cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente". Si des-
pues de transcurridos treinta aflos desde que la obligaciOn se hizo exi-
gible, el acreedor, suponiandolo comprendido en alguno de los casos
a que se refiere el articulo 2509. N' 1' pretendiera iniciar acciOn con-
483
tra el deudor, sobre Ia base de que Ia suspension habrfa estado suspendi-

da, el deudor rechazarfa su acciOn fundndose en el inciso final del ar-
tfculo 2520, porque pasados treinta anos, no cabe hablar de suspensI6n
aiguna, ya que en ese 'Diaz caducan todos los derechos que no se han
6jercido, y ello, porque el legislador, como lo dijo en el mensaje con que
present6 al Congreso Nacional el proyecto de COdigo Civil para su
aprobaciOn, quiere que a los treinta anos se extingan todos los derechos,
cualquiera que sean las personas a qulenes competan, cualesqulera que
sea Ia sltuaciOn en que dichas personas se encuentren y los motivos qua
el legislador haya tenido para protegerlas en ciertos casos.
No se suapende tampoco, en segundo lugar, la prescripefOn extintiva

de la acciOn ejecutiva. La prescripcidn de diez anos sefialada pars is so-
clem ejecutiva en el artfculo 2515 del C. Civil corm contra toda persona
aun contra las enumeradas en el art. 2509, N.? 1 4 del C. Civil de con-
formidad con to dispuesto en el artfculo 464 del C. de P. Civil, que dice:
"El tribunal denegara la ejecuclOn Si el tftulo presentado tuviera mAs de
diez anos, contados desde que la obligacidn se hubiere hecho exigible;
salvo que se comprobase la subsistencla de la acciOn ejecutiva por al-
guno de los medios que sirven para deducir esta tied& en conformidad
al artfculo 456".
Hay una sentencia muy clara y muy interesante de is Corte Su-

prema sobre esta materta, pubilcada en Ia Revista de Derecho y Junta-
prudencia, tomo XVII, seccidn primera, pagIna 23, alit ha resuetto la
Corte de Cased& que la prescrIpcln de Is acciOn ejecutiva sefialaba en
el artfculo 2515 del C. Civil, no se suspende, y que transcurridos diez
anos, cualquiera que sea la persona a quien el derecho pertenece se
extingue is accidn, porque esta prescripciOn estd regida a este respecto
por el C. de P. Civil, que no ha sealed como causal pare detener el
curso de la prelim-WI& el hecho de que el acreedor se encuentre corn-
prendido en alguno de los casos del artfculo 2509 del C. Civil.
El efecto de Is suspensiOn tambidn as conocido. La suspensiOn no

hace perder el tiempo de prescripciOn anterior; detlene solamente su
curso mientras subsista is cause que Is produce. Desapareclda ells, con-
Male corriendo Is prescripciOn, por lo que el tiempo anterior se anadira
al tiempo que corra con posterioridad a ells.
Acciones quo no Prescriben
Si Wen is regla general as que todas las acetones sean prescriptibles

hay, sin embargo, aigunas que son ImprescrIptibles. Son imprescripti-
bles, por ejemplo, Is acciOn para constituir una servldumbre de trdn-
sito en los casos que procede, la accIdn pare pedir is nulidad del ma-
trimonio civil, etc. Todas estas acetones no prescriben porque, on
realidad, son mds blen facultades legates inherentes a Is calidad de pro-
pietario de un individuo y porque las causes qua las producen eaten
renovndose constantemente y se estan produciendo die a dia.
454
11. La PrescripciOn de Corto Tiempo
A continuation de la prescripcien de largo tiempo, reglamenta el

COdigo las prescripciones de corto tiempo, que par su naturaleza cons-
tituyen una excepciOn at derecho comOn; par este motivo, las disposi-
clones que reglamentan la prescripciOn de corto tiempo pueden exten-
derse mes ella de los casos expresamente contemplados par ellas.
La prescripcien de corto tiempo es de dos clases: la prescripcien

de corto tiempo propiamente tai, reglamentada en los arficulos 2521,
2522 y 2523, que a su vez se subdivide en prescripcin de dos y tres
arms; y Ia prescripcien de corto tiempo de acciones especiales que nacen
de ciertos actos o contratos, a que se refiere el articulo 2524. Nos refe-
riremos 3eparadamente a uno y otro grupo.
1? Prescription de tres sites
P Con arreglo al articulo 2521, "prescriben en tres afios los hono-

rarios de jueces, abogados, procuradores; los medicos y cirujanos; los
de directores y profesores de colegios y escueIas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general. de los que ejercen cualquiera profesien
liberal".
En conformidad a este articulo prescriben, en consecuencla, en tres

afios los honorarios de los dentistas, de los arquitectos, de los farms-
ceutIcos, de los profesores de Estado y en general de cualquier otro indi-
vIduo que ejerza aquello que se entiende par profeshin liberal; porque
si bien to enumeration del articulo 252, es taxativa en at sentido de que
no puede aplicarse a otros lndividuos que no contempla el articulo 2521,
ella alcanza, sin embargo, a todos los que ejerzan profesiones liberates.
En Ia expresien procuradores quedan comprendidos no solo los

procuradores del ntimero, sino todos los mandatarios judiclales, es deck,
todas las personas que coma mandatarios representan en juicio a otra,
porque tat es la acepcien natural y obvia del vocable procurador. Pero
este articulo no se refiere at mandatarlo pare ejecutar otros actos que
no seen la comparecencia en juicio, ni se refiere tampoco a los adminis-
tradores de fundo; y por eso ha establecido la Corte Suprema que los
honorarios o remuneraciOn de un administrador de un fundo no pres-
criben en tms anos, sino con arreglo a los principios generates, esto es,
en veinte silos conforme at articulo 2515. La sentencla de la C. Supre-
ma aparece en Ia Gaceta de los Tribuneles del an 1902, tomo II, pe-
gins 421, N? 968.
Lo que prescribe en tres anos segiln el articulo 2521, es el hono-

,
raria de todas las personas que senate; de manera que lo que se extingue
en tres altos es la action que el profesional tiene pare reclamar el pago
de sus servicios profesionales; de tat modo que si at abogado, par
ejemplo, se to debe algo por cualquier otro capitulo, esto prescribe con
arreglo a las regtas generates, porque to Onto que prescribe on tres
485
anos es el honoraria que se adeuda a cualquiera de estas personas; y se

llama honorario, segim el C. Civil, la remuneraciOn que se to page at
mandatario por los serviclos prestados.
Es evident que si el servicio consists en un solo acto en un acto

aislado perfectamente determinado, no hay cuestiOn alguna; se contard
el plazo de tres anos desde el dia en que el servicio se presto. La
dificultad este cuando el servicio consiate en una aerie de actos ejecuta-
dos en un espacio de tiempo met, o menos largo, y principalmente, tra-
tendose de los honorarios de los medicos. Es claro qua at se trate de una
consults aislada hecha at medico. o de una visits quo el medico ha hecho
at enfermo, tampoco hay dificultad. Pero puede suceder que la atencien
medics hays lido large, qua hays durado algunos silos, porque sal lo
ha querido is naturale2a de Is enfermedad o del enfermo. En este
caso, Ldesde cuando se cuenta el plazo de tres silos? La uniformidad
de los autores y de la jurisprudencia extranjera resuelven quo el plazo
de tres silos se cuenta desde que termina la prestacien de los serviclos
definitivamente, porque pars el medico hay una imposiblildad moral
pare exigir en cada visits Is remuneracien de sus servIclos. Pero salvo
este caso de excepcien, Is regla general es quo el plaza de tres silos de is
prescripcien se cuente dead el dia en que Is obligacien se ha hecho
exigible, o sea desde el die on que termina at servicio preatado por at
profesional.
Prescripclen de dos albs
Prescribe en dos albs, segOn el articulo 2522, lo quo se adeuda a los

mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los articulos qua
despachen at menudeo, to qua se adeuda a los dependientes y criados
por su salario, y el precio de to qua se debe a personas qua acostumbran
a prestar sus servicios peri6dIca a accidentalmente, como posadsros,
barberos, mensajeros, acarreadores, etc.
El articulo 2522 dispone: "Prescribe en dos silos Is accitin de los

mercaderes, proveedores y artesanos por at precio de ICJs artfoulos que
despachan at menudeo". ' La de los dependientes y criados por sus sa-
larlos". "La de toda clase de personas por el precio de los serviclos
que se prestan periddica o accidentalmente; como posaderos, scams*
dores, mensajeros, barberos, etc.".
Se ha suscitado cuestidn scarce de lo que se entiende por vents at

menudeo. Como las palabras de in ley deben entenderse en au sentido
natural y obvio, o en au significado legal cuando is ley las hays defl-
nido, nos parece qua comerciante at menudeo es el comerciante at por
manor, porque asi lo define el diccionario de la Real Academia, y con
arreglo at articulo 30 del C. de Comercio, "comerciante al por manor
se considers al que vende directs y habitualmente at consumidor". Eats
es la opiniOn aceptada por los tribunales de justicia. Por conslguiente,
dentro de este expresiOn quedarfan comprendidoa todos toe mercaderes,
proveedores y artesanos que despachan habitualmente al consumidor.
486
Prescribe tambien en dos &los, el solaria de los dependientes y cria

dos. De manera que el salario que se adeude a la cocinera, al mozo, al
chofer, y a todos los sirvientes de una case, prescriben en dos arms;
plazo en el cual prescribe tamblen el salarlo de los empleados, de cual-
quier naturaleza que ellos seen, porque todos ellos son dependientes,
prestan sus servicios Mc) las 6rdenes de otro.
Finalmente, prescriben en dos efts lo que se adeuda a aquellas per-
sonas que prestan servicios accidentalmente o periOdicamente, coma
posaderos, despacheros, mensajeros, etc.
La Interrupcidn y la Suspension en las Prescripciones

do Corte limp*
Las prescripciones de corto tiempo corren contra toda Giese de

personas y no se suspender en case alguno. Lo dice el articulo 2523
en so incise 1: "Las prescripciones mencionadas en los dos articulos
precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspen-
siOn alguna". De modo que cuaiquiera que sea la persona a quien co-
rresponds cobrar el page de sus honorarios o el precio de los articulos
que expendan (3 de los salarios que ganen, su derecho prescribe necesa-
riamente en tree o en dos aflos, segtin que quede incluida en el articulo
2521 o en el articulo 2522. Elio porque estas prescripciones de corto
tiempo se fundan en una presuncian de pago. La ley cree que dada la
naturaleza de las obligaciones a que estos articulos se refieren, deben
ellas pagarse en el momenta en que el servicio se ha prestado, ya que
por lo general, constituyen la Unica fuente de vide del que presta el
servicio, o sea, Ia Unica actividad a que se dedica is persona que presta
el serviclo, y porque no es lo corriente ni lo normal quo a alguna de
estas personas se les pague a plaza sine al contado. Fundandose Ia ley
en esta presunciOn de pago, ha establecido quo estas prescripciones
corren contra toda clase de personas, y en consecuencia, que no se sus-
penden en ningtin caso; no Gabe, por esto, aplicar el articulo 2509
del C. Civil.
Pero estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen, con erre-

glo al articulo 2523, en dos cases: 1) desde que interviene pagare u
obligaciOn escrita, o concesiOn de plazo por el acreedor; y 2) desde que
interviene raquerimiento, "En ambos cases, agrega el articulo 2523,
incise final, sucede a Is prescripclOn de corto tiempo la del articulo 2515".
En el primer caso que contempia el articulo 2523, hay un reco-
nocimiento de la obliged& par parte del deudor; expreso, cuando
otorga pagard u obligaciOn escrita; tacit, cuando le pfde plaza al acree-
dor; y en ambos cases, queda en pie on hecho: qua Is obligaciOn existe
y qua no ha sido pagada.
Se interrumpe, en segundo lugar is prescripciOn de corto tiempo

desde que interviene requerimiento; y coma este palabra requerimiento,
segtin su sentido natural y obvio significa "amonestaciOn que se hate
487
ARTURO ALESSANDRI ROORGUEZ
a una persona not ilic('! de la justicia para que cumpla aquello a que se
,,
oblige" hay que Heger a Ia conclusion que un requerimiento particular

o extrajudicial no serviria para este objeto sino que tiene que hacerse un
requerimiento judicial
El efecto que produce Ia InterrupciOn de la prescripciOn de corto

tiempo producida por cualquiera de los dos hechos a que se refiere el
articulo 2523, es enteramente distinto del que se produce en la pres-
cripciOn de largo tiempo. Cuando una prescripci6n de largo tiempo se
interrumpe, lo que se pierde es el tiempo anterior a Ia interrupciOn, y
la prescripci6n comienza a correr nuevamente por su plazo integro des-
pues de Ia interrupcien. Tratandose de la prescripci6n de corto tiempo,
no se produce este efecto, sine que cambia Ia naturaleza misma de Ia
prescripciOn, en Ia forma que to Indica el inciso final del art. 2523, esto
es, Ia prescripci6n de corto tiempo se transforma en una prescripciOn
de largo tiempo; o en otros t6rminos, la InterrupciOn de Ia prescripciOn
de corto tiempo, sea porque el deudor ha reconocido la obligacion, o
porque el acreedor ha demandado al deudor, produce el efecto de con-
vertir Ia prescripciOn de dos o de tres arms en una prescripci6n de diez
o de veinte ernes, segn que la acciOn sea ejecutiva u ordinarta.
La razOn de ser del art. 2523, inciso final, es que una vez recono-
cida la obliged& por el deudor, se destruye la presunciOn del page en
que se basan los arts. 2521 y 2522, y, per consiguiente, no cabe aplicar
Ia prescripciOn de corto tiempo.
III. Prescripcidn de Corto Tiempo de Acciones Especiales
El art. 2524 se refiere a Ia prescripciOn de acciones especiales que

nacen de ciertos actos o contratos. Estes acciones especiales quedan regi-
das por lo que a su prescripciOn se refiere, por las disposiciones especia-
les quo se contengan en cada uno de los titulos destinados a reglamen-
tarlas; luego pare determiner Ia parte en que a estas acclones se sonata
su prescripci6n, y pare determiner si se suspenden o no se suspenden,
no hay que remitirse a las reglas generales de toda prescripciOn, sino a las
reglas especiales que en coda uno de los titulos pertinentes se esta-
btezcan.
Dice el art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo a que estn

sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos.
se mencionan en Is titulos respectivos, y corren tamblen contra toda
persona; salvo que expresamente se establezca otra regla".
Asi para saber en cuanto tiempo prescribe Ia acciOn de legitimidad
de un hijo concebido dentro del matrimonio que compete al marido,
habre que it at titulo que trata de esta materia, pare allf encontrar quo
esta acciOn prescribe en sesenta dies, contados desde que tuvo conoci-
miento del parto, plazo que no se suspends. Lo mismo cabe decir de Ia
acciOn de saneamiento por evicciOn, de Ia nulidad, etc., que prescribe en
los plazos que le sefialan los respectivos titulos que de ellas se ocupan.
488
TEORIA DE LAS OBLiGACIONES
Lo importante, a este respecto, es no olvidar que estas prescrip-

ciones de corto tiempo que la ley concede pare ciertas acciones que nacen
de determinados actos o contratos, no se suspenden sine en los cases en
que la ley expresamente disponga lo contrario.
Dos casos pueden citarse de suspension de la prescripciOn de corto

tiempo de acetones especiales: la acciOn rescisoria o de nulidad relative,
en conformidad at art. 1692; y la accien de reforma del testamento. en
conformidad al art. 1216, inciso 2?.
Estes prescripciones a que se refiere el articuto 2524, no quedan

sometidas a las reglas de los arts. 2521, 2522 y 2523; de manera que la
regla del inciso final del articuto 2523 acerca de arnbos casos de inte-
rrupciOn que dicho articuto contempla, a la prescripcidn de aorta tiempo
sucede la de largo tiempo, no tiene apticaciOn. El texto del articuto
2524 parece excluir en absoluto la aplicabilidad de estas prescripciones.
Innecesario es decir cuantas y cuan varies son las prescripciones que

el C. Civil establece. Por curiosidad puede verse el texto de don Alfredo
Barros E., que las enumera prolijamente. Pero en todo caso, no as nues-
tro C. Civil tan abundante en este materla. coma at COdigo trances,
en donde los legisladores se han dado en recorrer toda la game de pres-
cripciones, desde la mas large, haste la mas corta.
Convendria que en la revision que de nuestro C. Civil ha de hacerse
algtkt dia, se adoptara un nuevo criterio. En primer Lugar, deberfan
acortarse los plazas de prescripciOn, en el siglo XX, en que en un ins-
tante puede saberse todo lo que ocurre en los distintos puntos del globe
terrestre o que en un tiempo cortisimo puede uno trasladarse de un
Lugar a otro, no as concebible un plazo largo de prescripciOn; y en
seguida, convendria tratar de reducir a un tipo Unica de prescripcidn,
las distintas prescripciones de nuestro COdigo coma to ha hecho at CO-
cligo aleman en que hay muy pocos plazas de prescripcidn.
Reglas Comunes Aplicables a toda PrescripciOn
Adernas de las reglas que acaban de setialarse, al:Meal:des Unica-

mente a la prescripciOn extintiva, son tambien apltcables a este especie
de prescripciones las de carecter general de las articulos 2492 a 2497,
como lo este Jiciendo at propio titulo del parrato en que estan incluldas,
ya que se denomina "de la prescripciOn en general". Los articulos
2492 a 2497 son articulos que se aptican a toda prescripcidn, cualquiera
que sea su naturaleza y su objeto, ya sea prescripciOn adquisftiva, ya
sea extintiva.
Estes reglas del C. Civil se refieren a que la prescripciOn debe ser

alegada y a la renuncia de is prescripciOn.
Es lo cierto qua la prescripciOn extintiva, at igual que is adquisi-
tiva, no produce sus efectos mientras no haya sido declarada por sen-
tencia judicial. De ahi per que at tegislador diga que at que quiera
489
aprovecharse de Ia prescripcien debe alegaria y que los jueces no pug-

den declararla de oficio. Se comprende. La prescripcidn es un beneficio,
un recurso que el legisiador ha puesto en manos del deudor y cuyo
ejercicio lo ha dejado entregado a su conciencia, en atencien a quo la
prescripcidn extingue el derecho del acreedor sin que este sea satisfecho
con Ia prestacien que se le adeuda: por eso, Ia ley ha crefdo dejar
mejor al criterio del deudor este beneficio que le otorga; 6l sabre si
la alega o no Ia alega. Y por esta misma razen el juez no puede decla-
rarla de oficio, aun cuando Ia prescripcien aparezca de manifiesto.
Pero el hecho de que la prescrikien debe ser alegada y declarada
por el juez a peticien del que qulere aprovecharse de ella, no quiere
decir qua is prescripcien se produzca en virtud de In sentencia judicial.
El papal del juez se limita a comprobar o a dejar establecido que la
prescripcien se ha operado como una consecuencia de la necesidad que
el deudor tuvo en alegarla; pero la prescripcidn se ha producido por el
solo ministerio de la ley cuando se cumple el plazo por ella senalado. Y
prueba de ello es que la prescripcien opera retroactivamente, al igual
de lo que sucede en Is compensacien.
El juez no puede declarer de oficio la prescripcien, porque no puede
convertirse en defensor del demandado. Sin embargo, la regla no es
absolute. Hay tree casos, en los cuales puede el juez declarer de oficio
la prescripcien; ellos son: 19 en primer lugar, en el caso de la accien
ejecutiva. El artfculo 464 del C. de P. Civil le ordena al juez declarer de
oficio In prescripcien, qua no otra cosa significa Is facultad que ese
artfculo da al juez pare denegar la ejecucien si el titulo tuviere mss de
diez atios, contados desde quo Is obligacien se hubiere hecho exigible.
Asf lo ha resuelto Is Corte Suprema en sentencia citada anteriormente.
29 El segundo caso de excepcien tiene lugar en materia penal.
El C. Penal en su artfculo 102, le ordena al juez declarer de oficio la
prescripcien de la pens o de la acciOn penal, aun cuando el reo no la
alegue, con tal que se halls presente en of juicio. Y ello, no solo por
rezones de humanldad, sine porque el artfculo 130 del C. de P. Penal
oblige al juez a investigar "con igual celo, no solo los hechos y circuns-
tanclas que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados,
sin tamblen los que les eximan de ella, o la extingan, o atenaen".
3 9 ) Finalmente, a virtud de una jurisprudencia establecida por la
Corte Suprema, ya uniforme, los jueces deben tambien declarer de oficio
la prescripcidn en materia salitrera. regida por Ia ley de 8 de Febrero
de 1907. Con motivo de una eerie de irregularidades que ocurrieron en
la pampa en lo que respects a Is constitucien de Is propierdad salitrera,
y en la necesidad de constituir definitivamente esta propiedad, el Estado
diet() In ley de 8 de Febrero de 1907. que constituy6 una verdadera ex-
proplaelen, estableclendo plazos perentorios pare que todos los que
so creyeran con derecho a terrenos salitrales, los hicleran valer; y hoy,
se puede decir quo Is propledad salitrera es Is major constituida del pals.
La Corte Suprema con un criterrio fiscalista y con un excess de rigor que
Ilev6 la aplicaclOn de la ley mucho mss lejos de la qde pretendI6 el
490
ndice
LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES
Notion.% Generates
Pocas materias tienen una importancia mayor en el derecho que
Ia relacionada con la prueba de las obligaclones, ya que con toda propie-
dad puede decirse que nada sirve tener un derecho si no se tienen los
medios para acreditar su existencia; con razdn ha dicho un autor que
lo que le da vida al derecho es Ia prueba. No se puede dejar de reco-
nocer que el derecho vive independientemente de la prueba, y que pue-
de perfectamente concebirse un derecho sin que hays medios de prober-
lo; pero como el objetivo del derecho es hacerlo valer, si no se tienen
medios de prueba, no habrfa manera de hacer valer el derecho cuando
fuera impugnado.
De aqui que sea necesario que quien tenga un derecho pueda usar
de los medios de probar su existencia; y por eso, todas las legislaciones
destinan un titulo especial a reglamentar la prueba de las obligaciones.
Nuestro C. Civil, siguiendo at Cedigo trances y al derecho romano, de-
dica el titulo XXI del libro IV, a reglamentar este materia.
La denominacien que se he dado a este titulo es impropia, por-

que a primera vista podria creerse que se trata solamente de Ia prueba
de las obligaciones, es decir, de los derechos que emanan de los contra-
tos y de las dames fuentes de obligaciones; sin embargo, no es ese el
alcance que el legislador ha querido atribuir a los articulos 1698 y si-
guientes, porque si asf fuera, resultarfa que el C. Civil no habria regla-
mentado Ia prueba de los derechos reales; lo cierto es que el titulo XXI
rige Ia prueba de todos los derechos patrimoniales, sean reales o perso-
nales, y tambien Ia prueba de los derechos de familia, porque si Wen
es clerto que el libro I dedica un titulo especial destinado a la regla-
mentacien de la prueba del estado civil, se trata ahf de reglas espe-
ciales, qua prevalecern sobre las generates en todo lo que no est& en
pugna unas y otras; asi, por ejemplo, las reglas que determinan el va-
lor probatorio de un instrumento ptblico respecto de terceros se splice
aCin en materia de estado civil, porque no se ha dispuesto nada en par-
ticular at respecto.
Podemos, por lo tanto, decir que las reglas contenidas en el titulo

XXI del libro IV rigen la prueba de todos los derechos, sean reales 0
personales, patrimoniales o extrapatrimoniales; y no solamente los de-
492
TEORIA DE LAS OBLIGACIONUD
rechos personales, como pudiera creerse a juzgar por el tituio. Y si el

C. Civil le dio esa denorninaciOn, fue por una razOn de orden histOrico,
asi como fueron razones del mismo orden las que indujeron al legislador
a colocar esas reglas en el iibro IV, porque dada su carecter, habria
sido Fries proplo colocarlas en el titulo preliminar; y decimos que fueron
razones de orden histOrico, porque en este materia se sigui6 el criterlo
de Pothier y del Cedigo frances.
La materia relacionada con la prueba, participa tante de una in-
dole civil, coma de una indole procesal; y tel vez mas procesal que civil,
porque ordinariamente sere en juiclo donde las partes tendren que pa-
cer valor sus derechos; sin embargo, Ia cuestien de Ia prueba tiene mu-
chos puntos de contacto en el derecho civil; asi, los medios de prueba,
su admisibilidad, etc., son materias de orden sustantivo, tanto mas cuan-
to que algunos se relacionan directamente con la existencia misma de
los actos juridicos, al extremo que en ciertos casos la omisidin de los
medios de prueba pueden acarrear la inexistencia misma del acto.
Corresponde, por to tanto, al derecho civil, el determiner los me-
dios de prueba de quo se puede hater use; senalar a cede uno su me-
rite probatorio; declarer cuando son admisibles y cudndo no; y at de-
recho procesal correspondera todo to relativo a la manera de producir
is prueba en juicio, a la oportunidad en que debe producirse, etc. De
ahf qua el C. de P. Civil en los titulos VIII, IX y X de su libro II,
dicta reglas a este respecto; y como at C. Civil fue incompleto at re-
glamentar los aspectos de la prueba que to incumbia, porque hay me-
dios de prueba no reglamentados en el, y aun algunos como at Informe
de peritos, qua ni siquiera se le menciona, ha resultado que en el C. de
P. Civil hay muchas disposiciones de caracter sustantivo, como son las
que se refieren al juramento deferido, a la indivisibilidad de la confesiOn
de parte. etc.
Resulta, por lo tents, dificll sealer el campo del derecho civil y
separarlo del campo del derecho procesal en materia de prueba, y por
eso, at estudiar el derecho procesal, estudieremos nuevamente las ma-
terias aqui tratadas.
Quo es la Prueba
La palabrl prueba tiene en el derecho muchas acepciones; en su

mas amplia acepcidn, indica ,los medios de qua puede vaterse un indi-
viduo pare prober on hecho, y asi se habla de la prueba testimonial, prue-
ba instrumental o literal, etc.
En otra acepcian, designa el hecho mismo de producir Ia prueba; y
asf, se dice que Ia prueba de la accian incumbe at demandante, y la
prueba de Ia excepcian Incumbe al demandado.
Y finalmente, tambien se la emplea pare designer el resultado ob-
tenido con el (ample de los medios de prueba, y asi, se dice que el actor
probe six demands, y que el demanded no logra prober su excepclan.
493
En una acepcidn mas restringida y efista es Ia que vamos a darie

en nuestro studio, Ia prueba as el establectrniento, por los medios
legates, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un de-
recho que se reclama. Esta definiciOn, formulada por Baudry LacantI-
nerie, es Ia que refleja con mds exactitud to que es Is prueba.
De este definiciOn se desprende quo son tres los elementos que de-
ben concurrir pars que nos encontremos en presencia de lo que en la
ciencia juridica se denomina prueba: 1) quo se trate de demostrar un
hecho; 2) que is demostracian se haga por los medios legates; 3) que
el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. Analizaremos
por separado cads uno de estos elementos.
A) Due se trate de demostrar un hecho. Lo tinico que debe probar-

se son los hechos, seen juridicos o 'materiates, si bien a este respecto
no hay absolute igualdad entre unos y otros, porque mientras los he-
chos materiales pueden probarse por cualquier medic), los hechos jurl-
dicos solo pueden serlo por ciertos y determinados medicos, ya que Ia
ley, en at deseo de resguardar los intereses de las partes, ha limited of
empleo de los medios de prueba pare los hechos jurldicos.
Las !eyes no se prueban, Ia ley se supone conocida de todos, at

Wen las partes en un julcio aducirOn argumentos en pro de una deter-
minada Interpretacldn de Ia ley, pero estos argumentos se fundirgn, no
en las reglas de Ia prueba, since en las reglas de InterpretacfOn de las
(eyes, que se dan en los articulos 19 a 24 del C. Civil; de manera que
las !eyes no se prueban; son los hechos Unicamente los que caen bajo
of dominio de Is prueba.
Este regla, sin embargo, tiene excepciones, y at derecho debe pro-

barse en dos casos: 1) cuando se invoca una costumbre, en los casos en
qua Ia ley se remlta a ellas; en tales casos hay que prober los hechos
constitutivos de to costumbre, porque no be conetan at tribunal.
21 Cuando se trate de prober Ia existencia de una ley extranjera,

en los casos en que segiln las !eyes chilenas, deben ser aplicadas; los
tribunales no estan obligados a conocer las !eyes extranjeras, y por eso,
su existencla es un hecho que debe probarse cuando se invoque. De ahi
que el articuto 413 del C. de P. Civil dispone en su N9 29 que podre
tambiOn ofrse el Informs de peritos sobre puntos de derecho referentes
a alguna legislacian extranjera.
B) Clue la clamostraciOn se hags por los medios legates. El segun-

do elemento constitutivo de la prueba consist en que Is demostraciOn
del hecho se haga por los medios legales, que deberfin hacerse valer
en el tiempo y en Is forma quo determine la ley procesal. Para este
efecto no sIrven todos los medios de que un hombre puede disponer
pare Bever la convicciOn a otro; el establecimiento de un hecho discu-
tido en un pleito no puede hacerse sino por los medios taxativamente
enumerados por. Is ley; y los tribunaleti no pueden dar por establecido
494
un hecho sino por los medios que corran en el proceso; de manera que
aun cuando los jueces tengan la convicchin mais absolute de la exactitud
del hecho, pero no se ha establecido en los autos por los medios laga-
les, el juez no puede darlo por establecido, porque con arreglo at ar-
ticulo 167 del C. de P. Civil, los jueces deben faller conforme at merito
del proceso.
La razOn de ser de este disposicidn, es factl de comprender; la ley

ha querido evitar las arbitrarledades de los jueces, y colocar a las par-
tes en un perfecto pie de igualdad.
C) Que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho.

El Ultimo de los elementos de la prueba es que el hecho que se trate de
demostrar sirva de fundamento a un derecho; que sea de tat naturaleza
que una vez establecido Hove at juez la convicciOn del hecho que se
trate de prober; que sea la antecedente del coal deriven los derechos
alegados por las partes. En otras condiciones, Ia demostraciOn del he-
cho no tendrfa objeto. Por eso el C. de Procecilmlento dice que la prueba
debe recibirse cuando haya discrepancia entre las partes sobre puntos
substanciales y pertinentes, (articuio 308).
De lo dicho se desprende que hay hechos que no necesitan probarse

en juicio; desde luego, los hechos impertinentes, es decir, aqueltos que
no guarder' relaciOn alguna con la materia debatida, as!, si Pedro entabla
un juicio en contra de Juan cobrandole mil pesos, sorra impertinente pro-
ber que en 1891 hubo une revoluciOn. De no ser asf, los julcios se pro-
longerfan indefinidamente.
En segundo lugar, no hay pare gut+ acreditar los hechos que Ia ley
presume de derecho; como tampoco tendrfa objeto la prueba destinada
a destrulr una presunciOn de este naturaleza, pues es sabldo quo no
admiten prueba on contrario; de la misma manera, seria tambi6n inof I-
close la prueba con que se pretendiera amparar una presunciOn simple-
mente legal, porque el objeto de las presunciones es precisamente relevar
del peso de la prueba a la parte que sin alias no tendrfa; asf, en el caso
de la remish5n, si el acreedor ha entregado el titulo de la deuda at deudor,
no tiene 'Sate pare qu prober que el acreedor him la entrega volunta-
rlamente y con la intention de remitir la deuda, porque lo ampere Ia
presunciOn leo, del articuto 1654; y sere el acreedor qulen tendril que
destrulr este dresuncln.
V finalmente, tampoco es necesario prober los hechos sabre que

las partes eaten de acuerdo, porque of C. de P. Civil solo ordena reci-
bir la cause a prueba cuando hay controversia sobre los hechos sustan-
cf ales.
Se dice, generalmente, y se repite, que los hechos negativos no pue-

den n1 deben probarse, que el que Invoca un hecho negativo este exento
de la obligaciOn de probarlo; y asf lo ban dicho los autores durante mu-
cho tiempo, basados en una false interpretation de un texto romano.
495
ARTURoALESSANDRI RODRIGUEZ
No puede decirse "a priori" que los hechos negativos no necesitan

probarse, y pare saber cuando deben probarse y cuando no necesitan
prueba, hay que distinguir In naturaleza del hecho negativo; si at he-
cho negativo consiste Ilse y Ilanamente en una negaciOn, as evidente
que nadie tiene que probarlo; pero si se envuelve una afirmaciOn, si mi-
redo desde otro punto de vista afirmativo, deber6 probarse; sat, si un
deudor dice no deber nada a quien le cobra, estamos en presencia de un
hecho simplemente negativo, y no habr necesidad de probarlo, porque
sera el que se pretende acreedor quien debera demostrar que la oblige-
diem existe; se trata aqui de un hecho vago e indeterminado; lo mismo
pass cuando un individuo afirma no haber visto jambs a fulano de
tat en Is calla. Como con mucha razOn ha dicho un autor, esos hechos
no pueden probarse, no por ser negativos, sino por ser vagos a inde-
terminados, de Ia misma manera que tampoco puede probarse un hecho
afirmativo cuando ea vago e indeterminado.
Pero si el individuo at negar, oath afirmando un hecho; si at deu-

dor dice; no debo porque pagu6, est6 hacienda una afirmaclOn que de-
bera prober; al negar Ia deuda, hace una afIrmaciOn destinada a des-
truir una situaci6n adquirlda, y si no estuviera obilgado a prober su
aserciOn, Ia otra parte se encontrarta en sItuaciOn desfavorable; por eso
ha dicho el articulo 1698 que is prueba de las obligaciones o su extin.
clOn incumbe at quo aiega aquellas o eats.
Podemos, por lo tanto, decir que los hechos negativos pueden y

deben probarse cuando envuelven una afirmaciOn. Ast, at digo quo no
soy chileno, implicitamente hago una afirmacien de ser extranjero, y
deberO prober ml nacionalidad; y si algulen afirma que un contrato no
retina todos los requisitos legates, esta afirmando que to fatten requisi-
tos, y deber6 prober su afirmaciOn.
A quiin incumbe is Prueba
Esta as una materia de sumo inter6s en at estudio del derecho, por-

que al el demandante no prueba las afirmaciones qua hace al tribunal, o
si el demandado no prueba las que 61, por su parte, tamblen hace, sere
rechazada Is demanda en at primer caso, y sera rechazada Ia excepciOn
en at segundo.
Tiene. entonces, un interes evidente averiguar a quiOn incumbe at

peso de Ia prueba; saber quitin es el que debe probar.
El articulo 1698 del C. Civil resuelve Ia materia, diciendo que "in-

cumbe probar las obligaciones o su extinciOn, at que alega aquellas o
este". Este regla del articulo 1698, que, a juzgar par su tenor. se re-
fiere Unicamente a las obligaciones, es igualmente apliciible a toda otra
materia, en forma que debera prober cads individuo que elegue un de-
recho en su favor.
496
Cuando un hecho es sometido a un debate judicial, es natural que

el juez ante el cual las partes hayan sometido el valor de sus aflrmacio-
nes contradictories, presume como existente at estado de cosas que la
ley considera como normal, corriente y ordinario de las cosas, ha po-
dido ser modificado o sustituido per otro; pero mientras no se to de-
muestre al tribunal que ese estado de cosas ha side reemplazado por
otro, at juez no tiene per que suponer que este estado normal no existe,
puesto que no tiene antecedente atguno para suponer to contrario. De
Ai per qua desde el primer momenta el juez debe partir de la base de
que to existente as el estado que la ley presume como normal y ordi-
nario en la vida de los hechos.
Pero puede suceder que ese estado normal y ordinario haya sido
modificado o suslituido por alguna nueva situaciOn nacida at amparo
de la ley, por un derecho adquirido que, por to mismo, merece todo
amparo de la ley. El individuo que tiene una situacian adquirida, naci-
da bajo la protecciOn de la ley, y cuya existencia le demuestra al tribu-
nal, tiene derecho para que at tribunal presume como existente esa at-
tuacian adquirida, mientras no se le demuestre que ha sido modificada o
alterada per otra; y per eso, comprobada at tribunal esa situacian ad-
quirida, el juez tiene que aceptarla, mientras no se le demuestre que
cliche situachin ha side modificada por otra distinta.
Algunos ejempios aclararkin estas ideas:
En at derecho de propiedad, lcual es Ia situacian normal u ordi-

naria, mil es la situacian que slempre se presenta?; que el poseedor de
una cosa sea su propietarlo; entonces, cuando, un individuo que no as
poseedor que no tiene el ejercicio del derecho. ocurra ante los tribu-
notes de justicta dlciandose duel de una cosa que otro posee, ese in-
dividuo afirma un estado de cosas que no as el normal y corriente que
to ley presume, y de ahf que tongs que prober que el estado habitual
y ordinario ha side altered o modificado per otro, cuya existencia debe
mostrarle al tribunal.
En materia de obligaclones, Ica es el estado normal y ordinario

de cosas presumido por In ley?; la libertad individual, que los hom-
bres no ester) obligados; tuego, cuando una persona trate de demostrar
que hay un hombre colocado en una situacian de dependencia
a su respecto, as at acreedor, at que deciara su caildad do tai, at que
quiere destruir el estado norm'al o habitual de las cosas at que le Corres-
poncle prober que la obligacian existe; y per eso dice el articulo 1698
que Incumbe prober las obilgaciones at que las alega. Supongamos, aho-
ra, que efectivamente se haya contrafdo una obligacian entre A y B;
qua el estado normal y corriente de las cosas, de Ia independencia de
los hombres desde at punto de vista de las obligaciones, haya sido me-
diticado y suslituido por una situacian adquirida, porque B contrajo
una obliged& %Wide respecto de A; supongamos que A le prueba al
tribunal este situacian adquirida; que B tiene, para con 61, una obli-
gacian. En este caso el deudor, es el demanded, es el que pretende des-
497
truir este squad& adquirida. el que debe probar que ella fue modifi-
cada o alterada por otra, o que la obliged& se extingulO; y de ahf que
diga el articulo 1698 que incumbe prober la extinciOn de las oblige-
ciones at que la alega.
De lo dicho resulta que no es cierto entonces, aquello que ordina-

riamente se dice que es solo el demandante quien debe prober y que el
demandado no debe probar nada. Esa afirmaciOn es inexacta, porque
siempre que el demandado trate de destruir una sltuaciOn adqulrida, o
de demostrar ciertos hechos, deberA, prober sus obligaciones; y por eso,
si se pudiera dar una regla !Dien exacta acerca de qulen debe probar, lo
mds propio serfa decir qua incumbe prober al que en el transcurso del
juicio avance alguna proposiciOn contraria at estado normal u ordina-
rio de las cosas, o a una situaciOn adqulrida.
Las reglas anteriores sufren excepciones en el caso de las presun-

clones legates. El objeto de Ia presunciOn legal es precisamente relevar o
dispenser el peso de Ia prueba a Ia parte que sin ella estaria obligada a
producirla; de modo que la persona favorecida con una presunciOn le-
gal, no necesita entrar a demostrar los hechos en que funde sus alega-
clones; le bastard simplemente demostrar que se encuentra en el caso pre-
visto por Ia ley, para que en seguida el tribunal desprenda de allf la
consecuencia que is ley deduce. Asf, el articulo 180 del C. Civil este-
blece que "el hijo que nace despues de espirados los ciento ochenta dies
subsiguientes at matrimonio, se reputa concebldo en 61, y tiene por pa-
dre at marido"; es decir, presume Is ley que Ia concepciOn se ha veri-
ficado durante at matrimonio y supone tambien que el marido es el
padre legitimo de ese hijo. SI esta presunciOn legal no existiera, at hijo
que se dice legitimo, tendrfa que entrar a probar que el marido es su
padre, prueba imposible de producir dentro de los medlos de que dis-
pone actualmente el hombre; Ia ley viene entonces en auxillo del hijo
y establece que el hijo es reputado legitimo si ha nacido dentro de los
ciento ochenta dfas subsiguientes at matrimonio; at hijo le bastard, por
consiguiente, probar que su padre y su madre contrajeron matrimonio
antes de los ciento ochenta dfas anteriores at nacimiento. Ahora, si el
marido impugna la legitimided del hijo, tendril que acreditar que 61
no es el padre, sea porque as lmpotente, sea porque durante todo el ttem-
po en que, segLin at articulo 76, pudlera presumirse la concepciOn, es-
tuvo en absolute imposibilldad fisica de toner acceso a Ia mujer, o por
cualquiera otra causal que senate el COdigo.
Los Diferentes Medios de Prueba
El juez puede adquirir at convencimiento de Is verdad o faisedad

de un hecho, de tres maneras: 11 constatandolo por medio de Is obser-
ved& personal del lugar en que los hechos han acaecido; este medico cla
prueba es el que se llama Ia InspecciOn personal del juez, 2) por medio
del raciocinio, es decir, deduclendo de lo hechos conocidos y probados
en el juicio, el hecho desconocido que se trata de hailer; este medio do
prueba se denumlna presunciones; 3 9 ) y finalmente, por las declare-
498
TEORIA DE LAS CEILIGACIONES
clones de las partes o de terceros, qua pueden ser verbales o escritas; y

segtin seen ILLS personas que las hacen, o en forma que se hacen estare-
mos en presencia de los Instrumentos, testigos, confesiOn de parte, ju-
ramento deferido, a Inform. de peritos.
Los medios de prueba establecklos por Ia ley son slate. El C. Civil

enumera solamente seas en su articulo 1698 Inds 29 ; pero Is enume-
raclen hecha por el C. Civil, ha sido completada por el articulo 330
del C. de P. Civil; porque lo que los medios probatorios que actuaimente
reconoce nuestra legislaclOn son: instrumentos, testigos, confesin de
parte, juramento deferido, presunciones, inspeccien personal del juez e
Informe de peritos. El C. de Comercio establece edemas otro: los libros
de los comerciantes, cuyo mrito probatorio se rige par las dIsposiciones
de ese COdigo.
Todos estos medios de prueba no tienen la misma eficacia y no

son admitidos con la misma liberalidad por el legislador. El C. de P.
Penal no enumera entre los medios de prueba el juramento deferido:
en cambio las presunciones tienen una importancia enorme en ese CO-
dig que las llama "indiclos o huellas". En materia civil no tienen las
presunciones la misma importancia; en materla civil Ia prueba que tiene
mayor importancia es la presuncidn de derecho, despues el juramento
deferido. El articulo 430 del C. de P. Civil dice: "Salvo las presunciones
de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las demes
pruebas". En segulda, viene la confesien de parte, los Instrumentos,
etc. En Ultimo trmino podemos poner a los testigos, que en concepto
del legislador, es el medio de prueba mss deleznable entre todos los
medios probatorios.
Si bien el legislador ha serlalado los diversos medios probatorios

de quo pueden servirse los litigantes, y ha determined su valor proba-
torio, es lo cierto que quien, en definitive, hare Ia apreciacien de la
prueba y quien determInera el valor y las concluslones a que esa prueba
conduce, as el juez. La ley se ha limited a dar reglas de caracter gene-
ral que no pueden contemplar todos los cases; se ha limited a decir
quit valor tiene cads media probatorio en tales y cuales condiciones;
pero el examen comparativo de los diversos medlos de prueba, el valor
de cede uno y de todos en at caso concreto sometido a Ia decisiOn del
tribunal, es a'go que queda enteramente entregado at criterlo del juez,
porque es el juez quien apilca las reglas pare ver cud! as el merit que se
deduce de los medios de prueba alegados por el demandante o por el de-
mandado; y en este materia los jueces son soberanos, en el sentido de
quo los hechos que los jueces de primera y segunda instancia den par esta-
blecidos con la prueba de los litigantes, son hechos inamovibles, son he-
chos de la cause quo Is Corte de Cased& no puede modificar, porque 4sta
sOlo est liamada a velar por Ia corrects apiicacien de !a ley. La Corte Su-
prema tiene que proceder a reviser las sentencias sobre la base de los he-
chos establecidos en of fallo recurrido, y par eso es quo la generalidad
de los pleitos se ganan o se plerden en Is Corte de ApelacIones, porque
as eats la qua establece los hechos de la cause y el valor legal que a coda
499
uno corresponde segiln el medio probatorio deducido por las partes;

de lo contrario, si no diera a cada medio probatorio el valor que Ia
ley le atribuye, Ilegarfa a establecer los hechos de Ia causa violando la
ley, y Ia Corte de CasaciOn estaria Ilamada a casar la sentencia, pues se
trataria de una violaciOn de la ley. Por ejemplo, la ley declara inad-
misible Ia prueba de testigos respecto de los actos o contratos que con-
tengan Ia entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos
pesos; si el acreedor prueba un cradito de mil pesos por medio de la
prueba de testigos y la Corte, con este antecedente, da por establecida
la deuda, habra vlolado el articulo 1709 del C. Civil, y la Corte de
CasaciOn estaria Ilamada a casar esta sentencia. Pero si la Corte de Ape-
laciones da a ese medio probatorlo el valor que el articulo 1709 del
C. Civil le atribuye, la Corte de CasaciOn tendria que faller confirmando
Ia sentencia.
Los medios probatorlos que establece la ley se dividen, en cuanto

a su eficacla, en medios que producen plena prueba y en medios que pro-
ducen semi-prueba. Producen plena prueba los quo por sf solos, sin ne-
,
cesidad de otros, hacen prueba: instrumentos ptiblicos, juramento deferido,

confesiOn de parte y presunciones de derecho.
Producen semi-prueba los que por sf solos no hacen plena prueba

sino que necesitan Ia concurrencla de otros: testigos. presunciones lega-
les, etc.
Se llama prueba preconstltuida Ia establecida de antemano por las

partes, Ia que las partes han establecido antes que se susclte dIscuslOn
sobre los hechos a que se refiere. Esta prueba tiene una enorme [moor-
tancla, no sOlo porque se produce con anterioridad at debate, sino por-
que ella se otorga o constituye en el momento en que se presta el con-
sentimiento de las partes, de manera que es el major antecedente para
conocer Ia situaciOn de los contratantes; la escritura palica en el con-
trato de compraventa de bienes rafces es una prueba preconstltulda.
Estudiaremos separadamente los diversos medios probatorios que

establece Ia ley empezando por Ia prueba Instrumental.
La Prueba Instrumental
Definiciones. Diferencia entre los instrumentos piiblicos y prlvados.
Instrumento es todo escrito en el cual se consigna un hecho.
La palabra documento es sin6nima de instrumento; de manera que

ambas palabras representan y corresponden a una misma idea.
Con arreglo a esta definiciOn, es instrumento o documento todo

escrito, de cualquiera naturaleza que al sea; un papal, una medalla, una
piedra, o cualquiera otra sustancia con caracteres que correspondan a
una escritura, tiene en el derecho Ia acepciOn de instrumento. Lo que
500
caracteriza al instrumento es el hecho de encontrarse escrito; luego, las

escrituras [lakes, los diarios, telegramas, inscripciones, etc. son, en el
derecho, instrumentos.
La palabra instrumento suele confundirse con Ia palabra "titulo"
y frecuentemente se habla de los titulos pare referirse at instrumento a
documento en el cual consta un hecho; o se habla del tftulo de la ohli-
gacian para referirse al instrumento o papel que da constancia del vincu-
lo juridico denominado ohligacian. No son, sin embargo, en el dere-
cho, votes sinenimas las expresiones tftulo e instrumento o documento.
El titulo es la fuente creadora del derecho, es el acto juridico del mismo
de donde nace el derecho u obliged& de que se trate; en cambio, el ins-
trumento o documento es el papel en el cual se consigna el acto juri-
dic cuya prueba esta destinada a producir la confecciOn del instru-
mento. AM , tratandose de un contrato de compraventa de blenes raises,
.
que debe constar necesariamente por escritura phlica, el titulo, por

lo que respecta al derecho de las partes y las obligaciones del com-
prador y vendedor, es el contrato de compraventa; mientras que el Ins-
trumento es el acto material en el cual se deja constancia quo el corn-
prador y el vendedor han convenido en el acto juridico, es decir, la es-
critura peiblica. No pueden, por eso, confundirse estas dos expresiones
que, como digo, en el ienguaje vulgar y diario, se las emplea como si-
On' mas.
Los instrumentos, con arreglo al articulo 1698, se dividen en pti-
blicos y privados. Instrumento pablIco es el autorizado con las solemni-
dades por el competente funcionario; Instrumento privado es el otor-
gado por los particulares en su caracter de tales.
Entre ambos Instrumentos hay diferencias fundamentales: 1?) en
primer lugar, en cuanto a la forma de uno y de otro. El Instrumento
pane() esta sometido a ciertas formalidades mAs o rnenos rigurosas,
segiln sea su naturaleza; el instrumento privado no esta sometido a esas
formalidades.
2) En seguida, en cuanto at valor prohatorio de unos y de otros,
porque mientras el Instrumento pablico hace plena prueba en cuanto a
su fecha y al hecho de haberse otorgado, el instrumento privado no
tiene ningCin valor probatorlo, ni respect de las partes ni respecto de
terceros, y s(.lo adquiere valor con respecto de las partes, cuando ha si-
do reconocir,o a mended tenor par reconocido; y 8610 adquiere fecha
cierta desde que concurra alguna de las circunstancias sefialadas por la
ley.
3 Finalmente, se diferencian en cuanto a Ia manera de impug-
narlos y a la persona a quien incumbe prober en caso de impugnaciOn
porque, tratandose de un instrumento pahlico, como que esta revestido
del sello de la autoridad publics Ileva en si una presunciOn legal de
,
autenticidad, de manera que quien invoca un Instrumento pillaIico en

juiclo, no necesita prober su autenticidad, porque la sole presencia del
Instrumento envuelve una presuncian suflciente de que el instrumento
es autentico y es valido; de ahi que la persona que lo desconoce, debe
50i
probar los hechos en que funda su impugnaciOn. Tratandose de un do-

cumento privado, Ia cuestiOn cambia radicalmente de aspecto; de ahi que
impugnada Ia autenticidad de un instrumento privado que se invoca en
un juicio, Ia prueba de Ia autenticidad no corresponde al que impugna
el instrumento, sino a Ia persona que lo presenta en juicio y lo invoca
en su favor,
Hay entonces una diferencia fundamental en lo que respecta a la

impugnaciOn de los instrumentos pUblicos y privados, diferencia que
emana de Ia naturaleza misma de ambos documentos y que es unani-
memente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia. Cuando un
instrumento pUblico se presenta en juicio y se le impugna de falso, es
el qua lo impugns, el que debe demostrar la impugnaciOn, porque 13
sole presencia del instrumento ptiblico da una presunciOn de autentici-
dad pare que el que lo invoca, quien no necesita probar nada acerca de su
autenticidad. Tratandose de un instrumento privado, que no es otra cosa
que una aseveraciOn que hace una de las partes en orden a que se ha
otorgado un instrumento, desde el momento que la otra parte lo impugna,
es la parte que lo presenta la que debe probar su autenticidad, y si no
Ia acredita, el tribunal tiene que declarer que el instrumento es falso o
que no es aut6ntico, y que no tiene valor probatorio respecto de la parte
contra Ia cual se ha invocado.
Instrumentos por Via de Prueba y por Via de Solemnidad
Tanto los instrumentos pUblicos como los instrumentos privados

pueden exigirse por via de prueba, o por via de solemnidad; o como
dicen los tratadistas "ad probatoria" y "ad solemnitatem". Pero no es
lo mismo exigirlo por la via de prueba que por via de solemnidad. Cuan-
do el instrumento se exige por via de solemnidad, pasa a ser uno de
los requisitos o formalidades prescritas por Ia ley para que el acto 0
contrato tenga valor, en consideraciOn a su naturaleza y no en cuanto a
Ia calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran; y por
eso, si el instrumento exigido por via de solemnidad, se omite, el acto
es nulo de nulidad absolute, en conformidad at articulo 1682 del C,
Civil; y no produce ningUn efecto civil, como dice el articulo 1443 at
definir lo que es contrato solemne; y ei acto o contrato no puede pro-
barse por ningtin medio probatorio, ni siquiera por In confesiOn de
parte, porque el artfculo 1713 rechaza abiertamente Ia prueba de con-
fesiOn de parte para acreditar la existencia de un contrato que ha de-
bido otorgarse por escrito por ser 6sta una solemnidad del acto o con-
trato. Es .natural que asi suceda; cuando el instrumento es exigido co-
mo solemnidad es un requisito generador del contrato, es un elemento
indispensable para que el acto juridic exista ante In ley, porque el con-
trato solemne, como dice el articulo 1443, es aquel que "esta sujeto a Ia
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningn efecto civil". Si in omisiOn de la escritura acarrea la nu-
lidad absolute del acto solemne, como dice nuestro C. 'Civil; si acarrea
en doctrine pura Ia inexistencia del mismo, icOmo se va a prober Ia
existencia de lo que no existe; como se va a prober que se ha celebrado
502
un contrato de compraventa de blenes raices, par ejemplo, cuando en

concepto de la by nunca se ha celebrado tal contrato? De manera en-
tonces que cuando of instrumento es exigido como solemnidad, la omi-
skin del instrumento no solo importa la inexistencia o la nulidad absoluta
del acto o contrato de que se trate, sino que importa edemas, la imposi-
bilidad pare las partes de probar ese acto a contrato por cualquier otro
medic, probatorio; lo que equivale a deck que tratandose del instru-
mento publico exigido por via de solemnidad, la Unica manera de pro-
bar el acto o contrato on que se exige, es por el respectivo instrumento,
pero en ningn caso por otro media probatorio. Es to que dice el articulo
1701, inciso 1, at cual se remite of articulo 1713: "La falta de instru-
mento pablico no puede suptirse por otra prueba en los actos y con-
tratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se miraran como no eje-
cutados o no celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a ins-
trumento ptiblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clbusula no tends efecto alguno".
Si el instrumento no es exigido coma solemnidad, o si es exigido

sotamente como medio de prueba, el acto juridic existe independiente-
mente de la prueba, y par to tanto, la amisiOn del instrumento no aca-
rrea la inexistencia o nulidad del acto, que existe con absoluta indepen-
dencia de ese media de prueba. Si el acto existe no obstante la omisiOn del
instrumento, puede ser probado por todos los demos medios probatorios
que la ley establece; y asi, una compraventa de una cosa mueble, que es
un contrato consensual gue se perfecciona par el solo consentimiento de
las partes, puede ser probado par media de testigos, siempre que no se
trate de una cosa que exceda de doscientos pesos, porque estarfamos en
presencta de un contrato en que la ley exige of instrumento no como so-
lemnidad sino como media de prueba. Lin mandato, por ejemplo, con-
venido verbalmente, puede probers por todos los demAs .medios proba-
torios que la ley establece, a menos que se trate de un mandato de alas
de doscientos pesos.
La ley exige el instrumento como media de prueba Unicamente, y

no coma solemnidad, en el caso del articulo 1709, que dispone que "de-
beren constar par escrito los actos o contratos que contengan Is entrega
o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos" (incise( 1).
Tratendose de estos actos o contratos que contienen la entrega o pro-
mesa de una cosa que vale Inds de doscientos pesos, se exige que cons
ten par escriti; en este caso, el instrumento no es exigido como solem-
nidad, sino coma medio de prueba, y por eso, si el documento se smite,
no por ello deja de existir el act o contrato, solamente que no se le po-
dra probar par medio de testigos, pero si par los dern6s medios proba
torios que establece la ley.
I nst rumentos P6blicos
Hemos dicho que los instrumentos pueden ser pUblicos o privados.

El articulo 1699 define of instrumento palico o autantica como "el au-
torizado con las solemnidades legates por el competence funcionario''.
503
Lo que caracteriza al instrumento publico es la intervencien de un

funcionario publico en su otorgamiento, que procede a autorizarlo con
sujecien a las solemnidades que Ia ley prescribe segdn sea Ia naturaleza
del instrumento de que se trata. Todo instrumento autorizado por un
funcionario publico en el ejercicio de sus atribuciones de tal, con suje-
cien a las formalidades legates, cualquiera que sea el funcionarlo publi-
co, es un instrumento publico; las papeletas de examenes son instrumen-
tos ptiblIcos, porque son otorgadas con las solemnidades legates por el
funcionarlo publico competente para autorizarlas, en el ejercicio de sus
funciones; los decretos del Presidente de is Rept%lica, son tamblen ins-
trumentos ptiblicos, porque son autorizados con las formalidades legates
por el funcionario a quien Ia ley ha dado esta mislen; las resoluciones
de los tribunales, los certificados del Conservador de Bienes Rakes, los
recibos de los tesoreros flscales y munlcipales, los testamentos y escri-
turas ptiblicas, etc., son, por Is misma razdn, instrumentos pUblicos.
De esto se desprende entonces, que Ia escritura ptiblica es una es-
pecie de clase de instrumento publico, al igual que los enumerados hace
un momento; el instrumento ptiblIco es el genero; la escritura pUblica es
la especie; de donde se deduce que toda escritura publics es un instru-
mento pdblico, pero no todo instrumento ptiblico es necesariamente una
escritura publics.
La by ha empleado indistintamente las expresiones publico o au-
tentico; en el articulo 1699, al definir este instrumento, dice: ''instru-
mento pUblIco o autentico es el autorizado con las solemnidades legates
por el competente funcionario"; haciendo asf sinenimas dos voces quo no
to son, porque no todo instrumento ptiblico es autntico, y no todo ins-
trumento autentico es necesariamente pdblico. El instrumento es ptiblico,
cuando ha sido autorizado por el competente funcionarlo; es autentico
segn el artfculo 17 del C. Civil, cuando ha sido otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en el Instrumento se express; es de-
cir, cuando corresponds a la realldad, emana del funcionario que to au-
toriza y ha sido suscrito por las personas que aparecen suscribiendolo,
cuando el hecho de que da cuenta el instrumento, corresponds a Is verdad
y a is realidad.
En rigor, los instrumentos pUblicos son cast siempre autenticos;
pero hay muchos instrumentos autenticos que no son pallcos: todos
los instrumentos privados qua emanan realmente de las personas que se
pretende. Sin embargo, para el legislador chlleno las palabras ptiblico y
autentico son sinenimas; de manera que cuando la ley chilena habla do
instrumento pUblico, este aludiendo tambien at instrumento autentico.
Con arreglo at articulo 331 del C. de P. Civil, son considerados co-
mo instrumentos ptiblicos en juIclo, siempre que en su otorgamiento se
hubieren cumplido las disposiciones legates, tanto los originates, es de-
cir, el documento mismo suscrito por las partes y otorgado por el com-
petente funcionarlo, como las copies que de ellos se ototguen y los tes-
timonios que el tribunal mandare agregar durante el Mob), sacados de
los originates o las copies.
504
Tratandose de instrumentos pnblicos otorgados en pals extranje-

ro, no serAn %/Andes si no se presentaren debidamente legalizados en la
forma quo lo Indica el mismo COrligo en su articulo 334.
Requisites que deb. reunir el instrumento Pr%lice
Del articulo 1699 resulta clue el instrumento peiblico debe mink los
tres requisitos siguientes, pare que tenga el carficter de tat: 1) que sea
autorizado por un funcionarlo ptiblico; 2) que este funcionarlo sea com-
petente; y 3) que se otorgue con las formalidades legates.
Primer requisite
Clue sea autorizado por un funcionario ptiblice
Este requisite es to que le da su fisonomfa especial, porque, prod-

samente el caracter de autOntico y el valor probatorio que la ley le atrl-
buye, proviene de Ia intervenciOn de un funcionarlo en quien at Estado
ha delegado parte de su autoridad para este efecto_ De ahf que seam ins-
trumentos palicos tinicamente los autorizados por un funcionarlo que
desempefte funciones de esta Indole, as decir, por un funcionarlo que sea
delegatarlo de la autoridad del Estado para otorgar esta clase de Instru-
mento& Por este raz6n, un funcionarlo suspendido de su cargo o destl-
tufdo de 61, no puede otorgar un instrumento p6blico. Y por in interne
tazOn, un funcionarlo pdblice que procede a extender un Instrumento
um su caracter de particular, y no en su cardcter de funcionarlo palter,
no autoriza tampoco un instrumento de eats naturaleza.
Segundo requisite
Clue el funcionarlo piiblice sea competent.
No baste que at instrumento sea autorizado por un funcionarlo

pablIco; debe serlo edemas por en funcionarlo competente; y at fun-
cionarlo debe ser competente en cuanto a Ia materia y en cuanto at terri-
torlo, es deel su competencia debe ser respect a Ia materla y respect
at territorio jurisdiccional en el cual ejerza sus funciones de tat, y quo
to hayan senalado las leyes. Ai decir el articulo 1699 que el funcionarlo
debe ser competente, quiere expresar que proceda a otorgar el Instru-
mento en el ejerciclo de las funciones de quo as competente, y dentro del
territorio en el oust ejerza sus funciones.
SI el funcionarlo pCiblico precede a autorizar el instrumento extra-

Ilmitando sus atribuclones u otorgfindolo fuera del territorio en quo pue
de ejercer sus atribuclones, el instrumento serla autorizado por tin fun-
cionarlo pdblico Incompetent, y por lo tanto, dejarfa de ser un Ins-
trumento pablico aut6ntico, dentro de los tdrminos del articulo 1699.
505
Tercer requisito
Oue el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales
El Ultimo requisito para que el instrumento pi:italic o autentico ten-

ga el caracter de tal, es que sea otorgado con las solemnidades legates, es
decir, con las formalidades que Ia ley prescribe segUn su naturateza. Es.
tas solemnidades variant en Ia escritura peblica son unas, en las ins-
cripciones del Registro del Conservador de Blenes Raices son otras, etc.
A este respecto, es imposible dar una norma general; Ia ley, en los
casos especiales, determina las solemnidades con que debe otorgarse el
instrumento.
Valor Probatorio del Instrumento PLIblico
El instrumento pUblico, es decir, at que reline los tres elementos

que se acaban de serialar, tiene un enorme valor probatorio. Se compren-
de: el instrumento paha) ha sido autorizado con Ia intervenciOn de un
funcionario del Estado; ha sido, en cierto modo, otorgado bajo los aus-
picios del Estado por intermedio del funcionario que para este efecto
ha sido designado; luego, Ileva en si un sello de autenticidad indestruc-
tible, y por eso, Ia persona que exhibe un instrumento pane. por ese
solo hecho exhibe un instrumento que tiene merit probatorio suficiente;
y esta as Ia raz6n por la cual la parte que impugna el instrumento, debe
probar su falsedad o falta de autenticidad, y no Ia parte que lo exhibe;
y si este prueba no Ia produce Ia parte que lo impugna, el instrumento
paha) queda como autentico, porque In presuncien de Ia ley prevalece
mientras ella no sea destruida.
LY cual es el valor probatorio que la ley atribuye at instrumento

pOblico?
Para determinarlo, hay qua distinguir entre los otorgantes y los ter-
ceros, porque hay una diferencia fundamental, segtin se trate de unos
y otros.
A) Valor probatorio respecto de los otorgantes
Con respecto a los otorgantes, con respecto a las personas que han
suscrito el instrumento, este hace plena prueba en cuanto a su fecha, en
cuanto at hecho de su otorgamlento y en cuanto a la verdad de las de-
claraciones en 61 contenldas. El artfculo 1700 del C. Civil, establece
que "el instrumento peblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y a su fecha, pero no en cuanto a Ia verdad de las declaracio.
nes que en 61 hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena
fe sino contra los declarantes". Y en el inciso 2? agrega: "Las obliga-
clones y descargos contenidos en 61 hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligacio-
nes y descargos. por titulo universal o singular".
506
TEORIA DE 1AS OBLIGACIOr 1ES
SegUn esto, el instrumento palico prueba pienamente, por si so

lo, sin necesidad de producir ninguna otra prueba, por eso se dice gee
hace plena prueba, la fecha del instrumento, el hecho de habersele otor-
gado y Ia verdad de las deciaraciones que el instrumento contlene; de
donde se desprende que con respecto a las partes que lo han otorgado
y con respecto a sus causa-habientes, seen sucesores a titulo universal o
singular, deben tenerse como verdaderas y como exactas, las afirmacio-
nes que at instrumento ptiblico contenga y las obligaciones y descargos
que en el se hayan heck). El instrumento ptiblico, por consiguiente, res-
pecto de las partes no solo tiene fecha cierta, sino que edemas, se repu-,
to cierto el hecho de habersele otorgado, y se reputan, finalmente,
verdaderas las deciaraciones que en 01 hayan hecho los otorgantes.
asf, intimamente relacionado con este materia, esta el artfculo

1706 que dice: "El instrumento ptiblico o privado hace fe entre las par-
tes aun on lo meramente enunciativo, con tal que tenga relachrm directa
con lo dispositivo del acto o contrato".
De esre articulo se desprende que en un Instrumento, sea pablico o

privado, hay menciones que son de dos clases: unas que son dIspostti-
vas, y otras que son enunciativas. El conjunto de las primeras consti-
tuye lo que se llama to dispositivo del instrumento; el conjunto de las
segundas forma lo que se denomina lo enunciativo. iQue es, ahora, lo
dispositivo y clue es lo enunciativo en un instrumento, sea plIblico o
privado?
La dispositivo es lo que constituye el acto mismo a que el ins-

trumento se refiere, es aquello que constituye el objeto del acuerdo de
las voluntades de las partes, es el acto juridico en que las partes han
querido convenir y de que quieren dejar constancia en el instrumento;
de manera que estas enunciaciones no pueden falter en el instrumento,
porque si alguno de estos elementos se omitiera, las partes no obtendrian
la prueba complete que persiguen. En un contrato de compraventa, for-
ma parte de lo dispositivo del instrumento, la deterrninacien de la cosa
y del precio, porque eso es lo que constituye en su esencla el contrato de
compraventa.
Lo meramente enunciativo son aquelios hechos o actos anteriores

a Ia relacian del acto mismo, o a que et acto .mismo se refiere, y corres-
ponden a inuicaciones meramente accidentales que pueden o no acorn-
pafiar al ac,lo juridico y que pueden falter, sin que por eso falte el Ins-
trumento de que se trate. Asi, tratandose de un contrato de mutt:), to
dispositivo es Ia declaracicin del mutuario de que ha recibido el dinero
del mutuante; pero seria alga meramente enunciativo, In declaraciOn
que el acreedor pudiera hacer de que se han paged haste la fecha de la
escritura, los intereses ya producidos.
El instrumento ptiblico no tiene el mismo valor probatorio por lo

que respecta a lo dispositivo y por lo que respecta a lo enunciativo. Por
lo que respecta a lo dispositivo, el instrumento ptiblico hace fe entre las
507
partes, esto es, con respecto a sus otorgantes y a sus causes habientes,
segOn se desprende del articulo 1706 y lo corrobora el articulo 1700 en
su inciso 2.
Con respecto a lo meramente enunciativo, Ia cuestien es distinta;

y para determiner el valor probatorio que el instrumento pUblico tiene
en lo que dice relaciOn con lo meramente enunciativo, hay que distinguir
si lo meramente enunciativo tiene o no tiene relation con lo dispositivo.
Si lo meramente enunciativo este directa e Intimamente relacionado con
lo dispositivo, lo meramente enunciativo tambien hace plena fe respecto
de los declarantes, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1706, porque
Ia ley cree que las partes, at otorgar el instrumento, discutieron estas
enunciaciones y convinieron en ellas. En el ejemplo del mutuo, en que
una de las partes reconoce deber a Ia otra cierta cantidad de dinero, y
en que se declare que los intereses que han sido pagados haste esa fe-
cha, lo meramente enunciativo este Intimamente relacionado con lo dis-
positivo, porque se trata del pago de los Intereses de la cantidad prestada
y dada a titulo de mutuo, y no es de creel que el acreedor consienta en
-
que se estampe una declaracin de este naturaleza.
En cambio, si lo meramente enunciativo no este directamente Ii-

gado con to dispositivo, si no hay esa estrecha conexi6n del caso ante-
rior, lo meramente enunciativo no hace fe, porque Ia ley presume que
las partes no han guardado ningOn col con esas enunciaciones, ni las
han discutido. Asi, si en un contrato de compraventa dice el vendedor
que la propiedad la piensa arrendar en un tiempo ms, esa declaracien
que las partes hacen no guarda ninguna relacien con lo dispositivo del
contrato; se trata entonces, de una disposicien que no hace plena le
con respecto a los declarantes.
Determiner en el hecho y en Ia practice que es to meramente enun-

ciativo y que es lo dispositivo, cuando lo enunciativo este o no rela-
cloned con lo dispositivo es una cuestien que dependere de las circuns-
tancias del caso concreto y que tiene que resolver el juez en el debate
que se someta a su consideraciOn.
B) Valor probatorio respecto de terceros
,Y cuel es el valor probatorio del instrumento ptiblico con respecto

de terceros; en que situation quedan los terceros, los extrarios at otorga-
miento del contrato, los que no intervienen en 61, o los que no puede')
suceder ni a titulo singular ni a titulo universal respect() de los otorgantes?
Con relation a estus terceros, y aun cuando del articulo 1700 pa-
reciera desprenderse clue el instrumento pUblico hace plena fe en cuanto
al hecho de haherse otorgado y a su fecha, y no en cuanto a la verdad
de las declaraciones quo en el hayais hecho los otorgantes, hay, sin em-
bargo, que reconocer que el instrumento pOblico, respect() de terceros,
-
liace fe no solo en cuanto a su fecha, no solo en cuanto at hecho de ha-

berse otorgado, sino tembien en cuanto a la verdad de las declaraclones
508
TEOFI1A DE LAS OBLIGACioNF
que los contratantes u otorgantes han hecho, en el instrumento, es de-

cir, en cuanto at instrumento acredita que efectivamente se celebr el
acto o contrato a que se refiere.
Este uniformemente aceptado per la doctrina y per Ia jurispru-

dencia moderna que el instrumento ptibilco tiene respecto de terceros el
mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de to contrarlo,
tendriamos que admitir el absurdo de que un instrumento p6blico, re-
vestido de autenticidad, porque Ileva el sello del Estado, seria au Witte
-
pare unos y no to seria pare otros; y Ilegarfamos todavia al absurdo mas

manifiesto de que no tendrfa cOmo probarse ante los terceros Ia celebra-
ciOn del acto o de los hechos a que at Instrumento se refiere. Vamos a
un *melt). 1Camo se acreditaria of matrimonio, coma se acreditarfa la
defuncian de un individuo, si los instrumentos pOblicos no tuvieran va-
lor probatorio respecto de terceros? Basta con este ejemplo, para con-
vencerse que el articulo 1700 no puede decir lo que a primera vista pa-
rece decir; y aun cuando eso quisiera decir, lo que no quiso deck, ha-
brie que interpreter is ley en sentido contrarlo.
De esto se desprende que of instrumento tiene fecha cierta con res-

pecto de terceros; a este respecto no hay ninguna dIficuItad, pues to dice
el articulo 1700; que el instrumento ptiblico hace plena fe tambien on
cuanto a su otorgamlento, es decir, en cuanto a Ia circunstancia de que ha
side realmente otorgado; y que tambien prueba el Instrumento pCibliro
respecto de terceros, que es efectivo lo que los otorgantes dijeron en at
instrumento, porque el instrumento ptiblico hace plena fe respecto de
terceros, en cuanto a los hechos quo el funcionario p6blico que lo auto-
rizO, ha presenciado, en cuanto a los hechos que al funcionario ptiblico
le constan y que ha visto. El funcionarlo pane que autoriza un ins-
trumento p6blico, puede certificar, en primer Lugar, la autenticidad de la
fecha; puede certificar en seguida, el hecho de haberse otorgado el ins-
trumento, y puede finalmente atestiguar, porque eso si quo to consta a
61 que se hicieron has declaraciones que el instrumento indica, que Los
otorgantes del instrumento comparecieron ante 61 y dijeron tales y cua-
les cosas, porque eso el funcionarlo to ha visto por sus propios ojos.
Pero al notario y at ministro de fe ptiblica que interviene en el

acto no le consta la veracidad de las declaraciones que los otorgantes
hicieron; 61 to mas que puede atestiguar as que Pedro y Juan, pongamos
par cam se pusieron de acuerdo en un sentido determinado; pero 61
no puede saber si esas declaraciones corresponden a la verdad a si no
corresponden. Entonces, los terceros estan obligados a aceptar el me-
rito probatorio del instrumento en cuanto a los hechos que el minis-
tro de fe atestig0e, y como el ministro de fe no puede atestiguar la
verdad de las declaraciones en 61 contenidas, los terceros pueden im-
pugnar esas declaraciones y atacarlas de fatsas, por cualquiera razOn quo
aleguen; pero mlentras los terceros no demuestren la falsedad de las
declaraciones, no demuestren que son fatsas las estipulaciones que en el
instrumento se contienen, tendran que aceptarlo como verdadero, por-
que el Instrumento p6blico goza de una presunciOn de autenticidad res-
509
pecto de todo el niundo, presuncien que no se destruye, mientras los ter

ceros no prueben sus afirmaciones de impugnaciem de dicho instrumento.
Este doctrine este plenamente corroborada por la historia fidedigna

del establecimiento de la ley. En efecto; el articulo 1700 del C. Civil chi-
leno fue copiado casi literalmente del articulo 1201 del proyecto de C.
Civil espanol elaborado por Garcia Goyena, como puede verse en el
proyecto inedito de C. Civil chileno que figura en las obras completes de
don Andres Bello, que sefiala como fuente del articulo 1882 letra c)
(actual 1700), el articulo 1201 del proyecto de C. Civil espanol de Garcia
Goyena ("Concordancias, motivos y comentarios del COdigo Civil Espa-
nol"). Dice este articulo 1201: "La escritura ptiblica hace plena fe de Ia
obligaciOn en ella comprendida, entre las partes contratantes y sus here-
deros o causa habientes". "Tambien hace fe contra terceros, en cuanto
at hecho de haberse otorgado el contrato y a su fecha". Y comentando
esta disposition, Garcia Goyena dice:
"Tambien hace fe contra terceros. Esta segunda parte no se en-

cuentra expresa en los cOdigos extranjeros; pero se sobreentiende y
es de absolute necesidad, o se ha de negar que ei instrumento es pu-
blico. El escribano debe ser creido sobre el hecho materia del con-
trato, sobre su fecha y sobre Ia declaraciOn hecha por las partes al
celebrarlo: en una palabra, sobre todo aquello de que da fe haber
visto y oido al autorizar el instrumento: "de visu e auditu suls sen-
sibus".
"No hace fe en lo moral del contrato. "Puede haber simulaciOn
en 61 y falsedad en las declaraciones de los contrayentes: esto no es
de cuenta del escribano y el instrumento podra ser redargOldo hasta
de falso, civil o criminalmente, segim se establezca en el C. de Pro-
cedimientos Civiles: el frances consagra a este punto el titulo XI,
libro II, parte primera. Las !eyes romanas hablan tambien de una y
otra redargOiciOn"...
"Perjudicare, pues, el instrumento a un tercero en los dos puntos

de este articulo; no on los demas, asi como tampoco le aprovechara,
OA
porque "res inter altos acta neque nocet, neque prodest", !eyes 10,
titulo 2, libro XII, y 74, titulo 17, libro 50 del Dijesto, salvo lo dis-
puesto en el articulo 977".
"Los autores se explican sobre esto con bastante laconismo y ener-
gia. El instrumento p6blico, dicen, prueba contra un tercero rem
ipsam, Ia materialidad y lo dIspositivo del contrato, por ejemplo, que
hubo una yenta con Ia fecha que Ileva el instrumento".
46
"Pero no prueba en lo enunclativo, como si el vendedor dijera que

la finca que vende tlene el derecho de cierta servidumbre en otra de un
tercero; y ponen una sole excepciOn de esta regla; las enunclativas
sostenidas de una larga posesiOn prueban contra un tercero en las co-
sas antiguas: v6ase el articulo 1209 y su comentarlo final del articu-
lo 1213"
go
510
'MORA DE LAS OBLIGACiONES
En consecuencia, lo que ha querido decir el articulo 1700, al este-

blecer que el instrumento pallor) no hace plena prueba respecto de
terceros en cuanto a la veracidad de las declaraciones que en el hayan
hecho los interesados, no es que el instrumento Ohne no haga plena
prueba a su respecto. en cuanto at hecho de haberse otorgado el contrato
a que el instrumento se refiera, sine Cmicamente a que lo que en el instru-
mento se dice, no los oblige ni los alcanza. En otros ter minas, el
-
articulo 1700 del C. Civil, at igual que el articulo correspondiente del C.

fiances y at igual que muchos autores de derecho, confunden dos cosas
que en el derecho son inconfundibles: los efectos del contrato de que
da constancia el instrumento y la fuerza probatoria del instrumento; y
es por eso que este articulo, que este reglamentando la fuerza probe-
torte de un instrumento pdblico, innecesariamente, entre a reglamentar
los efectos que respecto de las partes producen las declaraciones que el
instrumento contlene.
Es incuestionable que juridicamente consideradas las cosas hay

una diferencia notable entre la fuerza probatoria del instrumento y los
efectos del contrato de que da constancia at instrumento. Nadie puede
entrar a discutir que el acto juridico o convencien de que da constancia
el instrumento, no puede producir efectos sine con respecto a las partes
que lo han celebrado, porque es un axioma de derecho que pare que
una persona se obligue a otra per un contrato o declaracien de vofuntad,
es menester que consienta en dicho acto o declaracien; en consecuencia
solo las partes que han procedido a otorgar el instrumento quedan
obligadas, pore los terceros no quedan ligados ni afectados en forma
alguna por el acto a que el instrumento se refiera.
Porque cuando se trate de saber si un instrumento ptiblico hace fe

contra terceros, no se trate de averiguar si los terceros quedan o no
ligados con las declaraciones que aparezcan en el instrumento; to Unico
que se trate de saber es que si respecto de ellos puede establecerse la
existencia de ese acto o contrato, y el hecho de su celebraciOn por medic
de un instrumento al cual no ban concurrido a celebrarlo. Asf plan-
teada la cuestiOn, as indiscutible que el instrumento ptiblico hace fe
contra terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato; y
oaf, titan los autores el case de que un individuo haya comprado una
propiedad rafz, y con posterioridad un tercero, diciendose duefio de esa
propiedad, la reivindique. LCOrno probara su domlnio o la prescripciOn
at comprador, on of case que haya adquirido el dominio por ella? Por
del instrumento en virtud del cual to fue entregada la cosa aunque of
verdadero duefio haya sido dompletamente extrafio a su otorgamlento.
Por consiguiente, la disposiciOn del articulo 1700 que determine

los efectos que produce at contrato de qua deja constancia el instru-
mento, es mas propia del titulo del efecto de las obligaciones, que del
titulo en que se este reglamentando el valor probatorio respecto de
terceros del instrumento ptiblico.
En conclusion, podemos deck que el instrumento pdblico tiene res-

pecto de terceros of mismo valor probatorio que respecto de las demes
511
continuer
ir atrs
lemnidad, y se rruraran coma no ejecutados o celebrados aun cuando en

ellos se prometa reducirlos a instrumento ptiblIco dentro de cierto plazo,
bajo una clausula penal: esta cldusula no tendr efecto alguno" (inci-
so 1q.
El instrumento palter) que adolece de algtin vicio de nulidad, no
es tai instrumento: queda comprendido en la disposiciern del artfculo
1701, porque el instrumento pallet) falta no solo cuando no ha sido
otorgado, sino cuando lo ha sido en condiciones defectuosas; asf, una
compraventa de bienes rafces otorgada en una escritura priblica que le
falte algtin requisito que Is ley prescribe para que sea tal, una escritura
pOblica otorgada ante un notario incompetente, por ejemplo, o que no
ha sido suscrita por el notario o los testigos, requisito esencial pare
que exista Is escritura palica, es nula, y asi to ha declarado la Corte
Suprema en una sentencia que aparece en Ia Revista de Derecho y Jude-
prudencia, tomo XIV, seed& primera, prigina 361. La Corte Suprema
declard nula una compraventa de bienes rafces, porque la escritura en la
cual constaba Is compraventa, no habfa sido suscrita Is matriz por el
notario autorizante.
Podemos, pues, decir que trattindose de contratos solemnes, Is oml-
siOn o la nulidad del instrumento prIblico acarrea necesariamente Ia
nulidad del acto o contrato a que el instrumento pnblico se refiera.
2 9 Si el contrato de qua el instrumento de constancia no es so-
lemne, si es de aquellos que se perfeccionan por at solo consentimlento
de las partes o por Is entrega de Is cosa, Is nulidad del instrumento 1)0-
bile no puede tener en el acto In Influencla que on el caso anterior,
y querra decir que las partes solo estarfin desprovistas del media pro-
batorlo quo ellas quisieron toner; pero en ningtin caso Ilevara conslgo
la nulidad del acto o contrato, que podre probers par otros medios
probatorios. Por eso, el Inclso final del artfculo 1701 dice que: "Fuera
de los casos Indicados en este artfculo, at instrumento ptiblico defec-
tuoso por incompetencia del funclonario o por otra falta on Is forma,
valdra como instrumento privado si estuvlere firmado por Is partes".
Esto quiere decir, Ilse y Ilanamente, que tratrindose de un Instru-
mento ptiblico que se refiera a un acto o contrato no solemne, el acto
o contrato a que el Instrumento se refiere subslste y puede ser acreditado
aun por el propio instrumento defectuoso, que pare este efecto lo con-
siders Ia ley como un instrumento privado, siempre que esta firmado
por las partes y haya sido reconocido o mandado tenor por reconocido
por la parte de quien emana, porque es evident que eso instrumento
ptiblico defectuoso en is forma, no puede tenor valor 81 no cumple con
los requlsitos que Ia ley senate pars que tenga valor el instrumento
privado. La jurisprudencla es uniforme a este respecto. La Corte Supre
ma en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XVII, secciOn primera, pgina 426, ha resuelto que el instrumento
palico defectuoie a que se ref fere el inclso final del articulb 1701, vale
como Instrumento privado si estuvlere firmado por las partes, siempre
que estas to reconozcan, o se hays mandado tenor por reconocido en
conformidad a Is disposiciones legates vigentes.
514
TEORIA DE LAS OBLIGACIONEF,
Resumiendo estas observaclones, podemos decir quo el instrumento

pblico defectuoso por aiguna falta en to forma, vale como instrumento
privado, siempre quo retina estos requisitos. 1) que el instrumento
blico sea defectuoso par incompetencla del funcionario o or otro defecto
en la forma; 2?) que se refiera a un contrato que no sea de aquellos com-
prendidos en el inciso 1 del articulo 1701, a sea, que se trate de un ac-
to o contrato que no sea solemne; 3?) que este firmed par las partes; y
4) que las partes lo reconozcan coma aut4ntico a se hays mended toner
como tal por los tribunales de justicia.
La Escritura Priblica
Un estudio separado par la importancia quo tiene, merece la escri-

tura publics.
El articulo 1699, despus de definir to que es Instrumento ptiblico

o autentico coma el autorizado con las solemnidades legates por el com-
petente funcionario, agrega en su inciso 2 9 : "Otorgado ante escribano
e Incorporado en un protocolo o registro publico se llama escritura
pablica".
En conformidad con este inciso y con el articulo 16 del decreto ley

ntimero 407 de 19 de Marzo de 1925 qua reglamenta el servicio nota-
rial de la Hepatica, la escritura ptiblica se define coma "el instrumento
publico o autOntico otorgado con las solemnidades legates que fija esta
ley, por el competente notarlo, e incorporado en su protocol() o registro
ptiblico".
La definiciOn del C. Civil puesta de acuerdo con la contenida en

el articulo 16 del Decreto Ley 407, resulta qua lo que caracteriza esen-
ciaimente Is escritura publics es el hecho de ser otorgada ante un notario,
y de extenderse en el protocolo o registro del mismo.
La escritura pUblica es un instrumento publico una de las tantas

,
especies quo forman el instrumento publico, y par eso, toda escritura

ptiblica es necesariamente un instrumento ptiblico, pero no todo ins-
trumento pdblico es forzosamente una escritura ptiblica; el uno es el
genera, la otra as la especie.
RequIsitowda la Escritura P6blica
SI la escritura ptiblica as un instrumento pliblIco. debe reunir todos

los requisitos que pare el instrumento pblico exige la ley, y edemas
los que son peculiares a su naturaleza especial.
Para que un instrumento piiblico sea escritura ptiblica, debe ilenar

los siguientes requisitos: 11 qua sea autorizada por un notarlo coin-
petente; 29) que se incluya en su protocolo o reglstro y 3?) que
se otorgue con las solemnidades legales.
515
ARTURO ALESSANORI RODRIGUEZ
Primer requisito
Que sea autorizada por un notario competente
Los imicos funcionarlos competentes en Chile para otorgar escri-

turas pOblicas, son los notarios. Lo establece asi el decreto ley 407 at
sefialar entre las atribuciones de los notarios, la de extender escrituras
ptiblicas y at definir lo que es escritura p6blica, cuando dice en su ar-
ticulo 16: ''Escritura p6blica es el instrumento p6blico o autentico otor-
gado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario,
e incorporado en su protocolo o registro ptiblico".
Es a este funcionarlo al que elude el C. Civil cuando habla del es-

cribano. Antiguamente en la legislaciOn espanola el escribano era tanto
el secretario del juzgado como los notarios. Esta dualidad de funclones
desapareci6 con la ley de OrganizaciOn y Atribuciones de los Tribuneles,
que separ6 las atribuciones de los notaries con las atribuciones de los
secretarios de juzgados, dando a estos 61timos la facultad de autorizar
las resoluciones de los tribunales y darlas a conocer a las partes; y a los
notarios, la facultad de otorgar Instrumentos ptibllcos en la forma quo
se lo pidan las partes.
Por excepciOn el artfculo 15 de la ley de Registro Civil autorith

a los oficiales de Registro Civil que tengan su asiento fuera de las clu-
dades, para que Ileven un protocolo o registro pOblico a fin de que en
ellos puedan extender escrituras ptiblicas de mandato Judicial, inven-
taries solemnes y testamentos abiertos. De manors que los oficiales de
Registro Civil que tienen su asiento fuera de las ciudades, son tam-
bi6n funcionarlos competentes pare el efecto de otorgar ciertas y deter-
minadas escrituras p6blicas, las tres que se acaban de Indicar. El artfculo
15 de la ley de Registro Civil dice: "Los oficiales del Registro Civil
que tengan su asiento fuera de las ciudades, podren !lever ademes Re-
gistrolico, pare los efectos de otorgar testamentos, poderes Judicia-
les e inventarios solemnes. Por estos serviclos podran cobrar los emo-
lumentos establecidos por los aranceles judiclales".
Para que los notaries procedan a autorizar una escritura I:take

que tenga el valor de tai, es menester que procedan a hacerlo dentro del
departamento pare el cual hen sido nombrados. El notario es s6lo com-
petente, en razOn del territorio, para otorgar escrituras ptiblicas dentro
del departamento pare que ha side nombrado, porque el incise final del
artfculo 2 9 del decreto ley 407, dice: "Ningtin notario podr6 ejercer fun-
clones de tat fuera del departamento pare que hubiere sido nombrado".
V este disposiciOn es tambi6n aplicable a los oficiales del Registro

Civil, porque con arreglo at artfculo 18 de la ley de Registro Civil,
estaran sometidos a las disposlciones del titulo XVII de la ley de 15 de
octubre de 1875, en cuanto no seen contraries con la by de Registro
Civil; y entre las disposiciones del tftulo XVIII de la ley de 15 de octubre
de 1875, figura le prohibiclOn hecha a loa notarios de ejercer sus funclo-
516
-MORA DE LAS OBLIGACIONES
nes de tal fuera del departamento que pare ell se les hubiere sehalado
(articulo 362, inciso final).
De manera que si un notario o un official del Registro Civil pro-

cede a autorizar una escritura pOblica en los cases para los cuales ban
sido nombrados, fuera del departamento en que ejerzan sus funciones,
Is escritura que en tal caso otorguen no serfs valida, no seria escritura
pUblica, por adolecer de un vide legal. El articulo 39 del decreto ley
407 dice que "no se considerara palica o autentica la escritura: 1
que fuese autorizada per persona que no sea notario o por notario incorn
petente, suspendido o inhabilitado en forma legal". Y Pi articulo 57
del mismo decreto ley castiga al notario que ejerciere funciones de tal
fuera del departamento para que hubiere sido nombrado, con Ia pena de
reclusion menor en cualquiera de sus grados".
Segundo requisito
Que se inserte en un protocolo o registro ptiblico
Para que un instrumento pUblico sea escritura palica es menester

que este inserto en el protocolo o registro ptiblico del notario autori-
zante, es decir, que la escritura estO Inscrita materialmente y sea suscrita
por las partes, en un Moro que Ilevan los notarios y que se llama Pro-
tocols o Registro ptiblico, porque la palabra "incorporado" que ernplea
el C. Civil y que reproduce el decreto ley 407, significa unir o agregar
dos cosas de manera que formers un solo todo o on solo cuerpo entre si.
Ordinariamente se cree que los documentos que se agregan al final

del Registro del notario, son escrituras pUblices; pore no es asi, porque
solo irnportan una protocolizacien en el Registro del Notario.
En verdadero rigor, la escritura publics es la que queda escrita on

of Registro del notario y es la que en el Derecho se conoce con el nombre
de matriz. La matriz, tratndose de una escritura publics, es el original
que queda en el protocolo o Registro publico que Ileva el notario; y es en
la matriz en donde firman las partes, los testigos y el notario. Lo que a
las partes se les da no es Ia escritura ptiblica misma, sine una copia de
ells. En una sentencia dictada por la Corte Suprema y que esta publicada
en la Revist; . de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, secciOn primera,
-
pagina 164, se estudia con todo detenimiento lo que debe entenderse

por matriz en materia de escritura pOblica.
El decreto ley 407 determine con toda minuclosidad en que con

slate el protocol del noted() y cern debe ser firmado, cuando dice en
el articulo 42: "Todo notario deberd former un protocolo en el papal
sellado que Is correspondiente ley determine, en cuadernillos enteros de
cinco pliegos cada one metidos un pliego dentro del otro de inanera (ale
la primera foja del cuadernillo sea Ia mitad del pliego cuya otra mitad
corresponda a la decima foja del mismo; y que ordenard por riguroso
orden de fecha el otorgamiento de las escrituras que en el se Inserters,
517
debiendo numerar cada foja en su parte superior con letras y numeros,

numerando y rotulando cada escritura al margen y a Ia aitura de su
comlenzo, no pudiendo dejar entre escritura y escritura m8s espacio en
blanco que el indispensable para la firma de los otorgantes, notario
y testigos" "Los protocolos debertin empastarse, a lo menos, cada dos
meses, no pudiendo formarse con mas de quinientas fojas cads uno".
"Cada protocolo se iniciart con un certificado del notario en que ex-
prese la fecha en que lo inicie con indicaciOn del period() de tiempo que
comp, ender& enunciaciOn del contrato o escritura y nombre de los otor-
gantes de to con que principle".
Tercer requisite
Clue se otorgue con las solemnidades legates

El ultimo requisito que debe reunir el instrumento patios pare
que sea escritura pdblica, es que se otorgue con as solemnidades que
fija la ley.
Las solemnidades que determinaban Ia forma a que debfa sujetarse
la escritura pdblica, y que rigieron entre nosotros haste Ia dictaciOn del
Decreto Ley 407, eran las que fijaban las leyes de Partidas y la Novi-
sima Recopilacidn, porque tanto el artfculo final del C. Civil y el artfculo
final de Ia Ley Orgnica de Tribunales, dejaron vigentes las leyes espa-
holes en lo retativo a la confecciOn de instrumentos pdblicos. De ma-
nera que hasta el 19 de Marzo de 1925, se han estado otorgando escri-
turas pdblicas en Chile en conformfdad a las leyes espafiolas que se
acaban de citar.
Hoy dia las solemnidades de las escrituras pdblicas son las que se-
liala el decreto ley N? 407 en sus artfculos 17 a 26 inclusive. Estes so-
lemnidades son varies; pero las prIncipales consisten en esto: las escri-
turas pdblicas deben comenzar por indicar be fecha precise en quo se
otorguen; deben ser escritas todas ones a mano y en idioma espaliol;
deben otorgarse ante dos testigos htibiles y capaces; el notario debe
atestiguar y dejar constancia en el instrumento de que conoce a los otor-
gantes, o en caso de no conocerlos de que se ha cerciorado de su iden-
tided, por los medios que el mismo decreto ley Beale; y por Ultimo, las
escrituras deben ser firmadas por las partes, por los testigos y por el
notario. Si las partes no saben firmar, la firma sere suscrita con arreglo
al artfculo 21. La omisidn de cualquiera de estas solemnidades, priva a
la escritura ptiblica de su carkter de autentica, con arreglo a los artIcu-
los 25 y 39. En cuanto al acto material del otorgamiento de Is escritura
pdblica, rigen los artfculos 17 a 24, que se coplan a continuaciOn.
Articulo 17: "Las escrituras ptiblicas deben escribirse on idloma
castetlano y estilo claro y preciso, y en ellas no podran emplearse abre-
viaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de use corriente".
Artfculo 18: "Toda escritura pdblica debe ser otorgada ante nota-
rio y dos testigos, vecinos del departamento, que sepan leer y escribir
y capaces de darse cuenta del acto o contrato que as celebra". "En ells
518
el notario debere dejar constancia de conocer a los otorgantes o de

habersele acreditado su identidad con la cedula personal respective,
cuyos datos se insertaren en la escritura; o en Ia aserciOn firmada en el
mismo registro, de dos testigos honorabies, conocidos del notario, veci-
nos del departamento y habiles pare testificar".
Articulo 19: "Los testigos deberen ester presentes con los otor-
gantes al memento de la firma, y suscribiren is escritura inmediata-
mente despues de aquellos, autorizendola el notario a continuacien".
Articulo 20: "Cualquiera de las partes podra exigir al notario quo,
previamente, lea la escritura en alta voz; pero, si todos los otorgantes
ester' de acuerdo en mitt:- este formalidad, leyendo ellos mismos, podre
procederse asl".
Articulo 21: "Si alguno de los comparecientes o todos ellos no su-
platen a no pudieren firmer, lo hare a su ruego uno de los testigos o
de los otorgantes quo no tengan interes contrario, segdn el texto de la
escritura, o una tercera persona, debiendo los quo no firmen poner junto
a is del que la hubiere firmed a su ruego la impresien del pulgar de so
mane derecha o en su defect el de la izquierda. SI no pudiera hacerlo
con ninguno de estos dedos, to hare con cualquiera de los otros. El no-
tario dejara constancia de este hecho y de la imposibilidad absolute de
efectuarlo".
Articulo 22: "Siempre que alguno de los otorgantes lo exija, los
firmantes dejaren so impresien digital, en la forma indicada en el articulo
anterior".
Articulo 23: "Toda escritura ptiblica debera comenzar expresando
el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que Ia auto-
riza y ei de los comparecientes, con expresien de su nacionalidad, estado
civil, profesien y domicillo".
Articulo 24: "Seren nulas las adiciones, apostillas, entrerrenglo-
nadura, raspaduras, o enmendaduras en las escrituras matrices, quo no
aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los qua las suscriben".
Los articulos 25 y 39 establecen los casos en quo las escrituras
blicas reran nulas, o no se consideraren como autenticas. Dice el articulo
25: "Serer', igualmente nulas las escrituras ptIblicas: 1 4 que contengan
dlsposiclones a favor del notario que Ia autorice, de su cenyuge, ascen-
dientes o des;endientes o hermanos; 2' en que sean testigos el cenyuge,
ascendiente: o descendiented de algunos de los otorgantes; 3? y aque-
llas en que el notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o
no supla este diligencia en la forma establecida en el articulo 18, o en
que no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deben hacerlo,
y la del notario",
El articulo 39 per su parte dispone: "No se considerare pCiblica o
autentica Ia escritura: 1 4 qua fuese autorizada por persona que no sea
notarlo, o por notario incompetents, suspendldo o inhabilitado en forma
legal; 2?) que no este en el protocolo o se suscriba en alguno quo no
519
pertenezca at notario autorizante o at de quien este subrogando legal

mente; 3? en que no conste fa designaciOn exacta del dia, mes y ano,
o de la hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de un testament.
4 9 en que no conste la firma de los comparecientes o no se nobler()
salvado este requisite en la forma prescrita en el articulo 21 5 9 en
que seas testigos personas a quienes afecten las incapacidades estable
cidas en la presente ley; 6 9 en que el notario hubiere omitido suplir
el conocimiento de los comparecientes por medio de testigos, o dejar
constancia de haberse exhibido Ia correspondiente cedula de identidad
personal; 7? que no esta en idioma castellano; 8? en que aparezcan es-
tipulaciones a favor del notario autorizante o de SUS parientes hasta
el cuarto grado de consangulnidad y segundo de afinidad, 9 9 en que
el notario no haya usado tinta fija o indeleble o que haya dactiiografia
do o impreso en su protocolo; 10? que no se firme dentro de los sesento
dies siguientes a su otorgamiento".
De estos articulos resulta que no es esencial para la validez de Ia

escritura pOblica ni Ia lecture del instrumento. ni el hecho de dejar Ia
impresiOn digital sobre la matriz; y en esto innovO el decreto ley 40/
sobre las !eyes espaliolas, porque segUn ellas el acto constitutive de la
escritura piklica era aquel por el cual el notario les leia el instrumento
a las partes, y muchas escrituras han sido invalidadas por nuestros trl-
bunales por no haberse Ilenado esta formalidad.
De lo anteriormente expuesto, aparece que no todo instrumento

otorgado ante notario es escritura pUblica; stile lo es aquel instrumento
que se otorgue con las formalidades que hemos senalado. El instru-
mento otorgado ante notario en forma distinta a Ia que se ha indicado,
sera instrumento publico, como un testamento, por ejemplo, pero no
sera escritura ptiblica; de donde resulta entonces que no son escritu
ras ptiblicas los documentos protocolizados; y se llaman tales los quo
el notario agregue at final de su protocolo a pedido de parte interesada.
"La protocolizaciOn, segOn el articulo 28 del decreto ley 407, es

el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario. a
pedido de parte interesada". El documento protocolizado no es escri
tura ptiblica, porque no ha sido otorgado en un registro publico, como
to quiere Ia ley. Estos documentos protocolizados deberan sujetarse
a lo dispuesto en el Incise 2 del articulo 28 ya citado, que dice: "Para
que la protecolizacidn surta efecto legal, debera dejarse constancia en
el Registro, del die en que se efecttla, con un certificado firmado de
los solicitantes, en que especifiquen el contenido del documento que
protocolizan, con sus indicaciones mds esenciales para individualizarlo,
y nOrnero de paginas y fecha, certlficaciOn que suscribiran tambien el
notario y testigos".
LY qua valor tiene el documento protocolizado? Adquiere fecha

cierta, es decir, se reputa como fecha del otorgamiento del instrumento
aquella en que se hizo la protocolizaciOn Luego veremos que el ins-
trumento privado no tiene fecha cierta respecto de terceros, sine en los
520
cuatro casos que enumera el articulo 1703 del C. Civil. A estos casos
en quo el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terce-
ros, que setiala el articulo 1703 del C. Civil, el articulo 32 del decreto
ley 407 agrega el de Ia protocilizacien, ya quo dice: "Sin perjulcio
de lo dispuesto en el articulo 1703 del C. Civil, la fecha de un instru-
mento privado se contara respecto de terceros desde su protocolizaciOn
con arreglo a la presente ley". Es el Unica valor quo tiene un instru-
mento privado protocolizado. ()Mese Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tome XI, section 2'. pagina 415).
Tampoco son escrituras publicas, por esta mime consideraciOn,
los instrumentos privados firmados ante un notario. Es frecuente que
cuando dos personas suscriben un instrumento privado, vaian ante el
notario pare que le reconozca la firma. "Firmaron ante mi' , be agrega
el notario al document. Pero ese instrumento no es escritura ptiblica,
aunque este firmado por el notario, porque no se le ha otorgado con lea
solemnidades que la ley prescribe, ni siquiera es instrumento ptibilco,
porque no hay ninguna ley que haya dado al notario la facuitad de
autorizar instrumentos ptiblicos en este forma. A lo sumo, el notario
sera un testigo abonado que merecera mucha fe al tribunal, y que puede
servir de base a alguna presuncian. La jurisprudencia de nuestros tri-
bunales es uniforme a este respecto. Asi, en una sentencia que figura
en Ia Gaceta de los Tribunales, afio 1915, pagina 1074, N 9 417, hay
un failo que estabtece que estos instrumentos privados, firmados ante
notario, no son sine instrumentos privados abonados con la firma del
notario.
La escritura es un instrumento ptiblico; tuego su valor probatorio

es el que al instrumento ptiblico corresponde. Ademas, la primera co-
pia, u original, come se la llama, tiene merit ejecutivo con arreglo al
N 9 29 del articulo 456 del C. de P. Civil.
Se llama primera copia u original una copia Rai y exacta que el
notario autorizante de Ia escritura da a las partes, y quo termina con
este frase sacramental: "Paso ante ml, sello y firmo". Por este frase
se conoce mull es Is primera copia de una escritura pliblica, quo tiene
merit ejecutivo.
Antes, en esta primera copia se pagaba el impuesto en estampilias,
pero la ley sr, modifica estableciendo que el Impuesto de estampillas debe
pagarse en X31 Registro del N9tario; de manera que una primers copia no
se conoce per el hecho de (lever o no las estarnpillas sine por Ia frase
sacramental quo se ha cited.
De una escritura publics pueden darse tantas copies cuantas seen
las personas obligadas en el instrumento. Puede esto parecer paradojal;
pero la expresidn "primera copia u original" no tiene la acepciOn de que
sea to primers con relaciOn a la segunda, sine quo es la que tiene me.
rito ejecutivo. Ya la jurisprudencia de nuestros tribunaies asi lo ha es-
tablecido. La Corte Suprema en sentencia que aparece en el tomo XIV
de to Revista de Derecho y Jurisprudencia, secclan primers, pagina 164,
521
habia declarado que de una escritura pUblica pueden darse tantas pri
meras copies cuantas fueren las personas obligadas. El decreto ley a que
me he referido tantas veces, en el articulo 32 establece igualmente que
pueden darse tantas primeras copies u originates cuantas seen las per-
sonas que tengan derecho a ejercitar acetones recfprocas o diversas
pare el cumplimiento de obligaciones de to misma indole derivadas del
contrato a que at instrumento se refiere.
Segunda copia (eJemplares o traslados), son todas las demos, quo
pueden darse a cualqulera persona por el notario autorizante de Ia matriz,
por Ia persona qua le suceda en el cargo, o por el archivero, at cual debe
entregar el notario los protocolos, pasado cierto tiempo, pars su archivo.
La segunda copia no Ilene merito ejecutivo; son si, instrumentos
ptiblicos, y tiene en Juiclo el mismo valor probatorio que el instrumento
pUblico, porque con arreglo at articulo 331 del C. de P. Civil serdn
considerados como instrumentos pdblicos en juicio, stempre que en su
otorgamlento se hubieren cumplido las disposiciones legates que dan
este caracter: 1) los documentos originates: 29) las copies dadas con
los requisitos que las leyes prescriben pare que hagan fe respecto de
toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra qulen se hacen
voter; 3/ las copies que, obtenidas sin estos requisitos, no fueren obje-
tadas coma inexactas por Is parte contrarla dentro de los tree dies si-
gulentes a ague! en que se Is die conocimiento de ells; 49) las copies
que objetadas en el caso del ntimero anterior, fueren cotejadas y ballades
conforme con sus originates o con otras copies que hagan fe respecto
de Ia parte contraria", etc. Pero las segundas copies no tlenen mOrito
ejecutivo, a menos que ellas hayan sido autorizadas por el notario,
previo decreto judicial y con citaclOn de la persona contra quien se van
a hacer valor, en conformidad al NQ 2 9 del articulo 456 del C. de P.
Civil, y del articulo 37 del decreto ley 407, que dice: "No obstante lo dis-
puesto en el articulo anterior, si una parte hublere extraviado at original
de su escritura, podr pedir al juez correspondiente que ordene at notario
dar un segundo original con at merit del primero y previa citaciOn de la
persona a qulen deba perJudicar o de su causante; y corridor los trami-
tes legates, at Juez mandara expedir la copia solicitada, en Ia quo at no-
tario dejar4 constancia de Is forma en quo ha sido extendida".
Las segundas copies se conocen porque Ilevan este frase at final:
"conforme con su original este segunda copia".
Las Contraiscrituras
Se ocupa tambin el COdigo de regiamentar los efectos que pro-
ducers las contraescrituras que pueden otorgar las partes con el objeto
de modificar to convenido o establecido en un instrumento pliblico.
Estos instrumentos, pOblicos o privados, destinados a este objeto, se
conocen en nuestro derecho con at nombre de "contraescrituras"
Segtin esto, contraescritura as todo instrumento o privado
que otorguen las partes para,alterar, modificar o derogar on todo o parte
to expresado por atlas en un instrumento . anterior.
522
TEOR1A DE LAS OBLIGACIONE S
Como se ha dicho, las contraescrituras pueden ser ptIblicas o pri-

vadas y el efecto que producen es distinto segtin seen privadas o Obit-
cas, como se desprende del artfculo 1707 del C. Civil. Si las contra-
escrituras son privadas, solo producen efectos entre las partes y sus suce-
sores, con tat, naturalmente, que hayan sido reconocidas on forma legal
Unica caso en que el instrumento privado hace fe entre los otorgantes,
a virtud de lo dispuesto en el articulo 1702 del mismo Igo. Pero
estas contraescrituras privadas no bacon fe probatorla respecto de ter-
ceros. La ley ha querido protejerlos y ha querido evitar que los con-
tratantes, por medios subrepticios, puedan modificar to convenido en
un instrumento ptiblico ya que estos documentos no pueden Ilegar al
conocimiento oportuno de los terceros que tengan interns en conocerlos.
Selo hacen fe, coma a contrario censu se desprende del artfculo 1707,
entre los otorgantes, bajo condicien de que hayan sido reconocidos o
mandados toner par reconocidos con los requisitos prevenidos por la
ley.
Las contraescrituras publicas destinadas a modificar an instrumen-

to, no tiernen valor probatorio, par regla general, respecto de terceros,
por las consideraciones que se acaban de exponer. Selo par excepclen las
contraescrituras pittances que alteren a modifiquen un instrumento pd-
He hacen merit respecto de los terceros, cuando, en conformidad at
inciso final del articulo 1707, se ha tornado razen de su contenido at
margen de Is escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en Is contra-
escritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado of tercero. En otras pale-
bras, pare qua la contraescritura publics tenga valor y afecte a los terceros
es menester que de la contraescritura se hays hecho una doble anotacien,
que no otra cosa significa la expresien "se hays tornado razdn", y
este doble anotacien consiste, en primer !agar, en dejar constancia al
margen de la escritura matriz del protocolo, que ells ha sido modifl-
cads en el sentido quo express la contraescritura, y en segundo !agar.
que esa misma constancia se deje en la copla en virtud de Is cual haya
obrado el tercero, ya quo la expresien "traslado" que emplea at artfculo
1707, significa copia.
Selo asf presume la ley que los terceros han tenido conocimiento
de la contraescritura: de donde se desprende qua at estos dos anoteclo-
nes no se hacen, o se han omitido cuaiqulera de ellas, la contraescritura
pittance no afecta a terceros, aun cuando estos rnaterialmente hayan te-
nido conocimiento de ella.
Asf, supongamos que en una escritura publics de compraventa at

vendedor declare que el erect ha side totalmente pagado al tiempo de
otorgarse la escritura. Con posterioridad at comprador enajena eats pro-
piedad a un tercero. A virtud de lo dispuesto en of articuio 1489 del
C. Civil y 1491 del mismo Gettig, aun cuando se declarara resuelto el
contrato primitive entre el vendedor y el comprador par falta de pago
del precio, no habria accien reivindicatoria contra of tercero que a su
vez bubo la cosa del comprador. Supongamos ahora que entre at otor-
gents de to primers escritura de compraventa y al otorgamiento de Is
523
segunda c impraventa se haya utorgado una contraescritura en que el

vendedor y el comprador deciaran que fue equivocada Ia primera afir-
maciOn que hicieron, porque el precio no ha sido pagado. Para que esta
contraescritura afecte al tercero que va a comprar Ia propiedad y pue-
de haber acciOn reivindicatoria en caso de resoluciOn del primitivo con-
trato, seria menester que la contraescritura en que se deja constancia
que el precio no ha sido pagado y que existe, en consectiencia, una
condicion resolutoria pendiente de no pagarse el precio por el compra-
dor, se anotare at margen de Ia matriz y de la copia en virtud de Ia cual
haya obrado el tercero. Si estas anotaciones no se hicieran, aun cuando
se resuelva el contrato primitivo, no habria accien reivindicatoria contra
el tercero que adquirid Ia cosa, porque esa contraescritura no le afecta
ni le compete, en conformidad al inciso final del articulo 1707.
Los trminos del articulo 1707 son bastante amplios; habian de

toda contraescritura destinada a alterar lo pactado en una escritura an-
terior. Luego quedan incluidas en esta disposicieln y en el concepto de
contraescritura, toda escritura o instrumento posterior en el cual las
partes modifiquen o alteren en todo o parte. en sus elementos esen-
ciales o accidentales, los contratos anteriormente celebrados, sea para
dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modifi-
caclones substanciales o de detalle. El articulo 1707 no ha restringido
el alcance de Ia expresiOn contraescritura, ni se ha valido de ninguna
frase que importe una restricciOn acerca de los terminos de esta dis-
posici6n.
Y es conveniente Ilamar Ia atenci6n sobre este particular, porque

en el COdigo franc6s las disposiciones de este cardcter no tienen el signl-
ficado que en nuestro COdigo; en el COdigo franc6s se habla de los ins-
trumentos destinados a dejar constancla que el contrato que consta en
el Instrumento anterior es simulado, y por eso los autores franceses al
estudiar "les contre lettres" (contraescrituras) en especial, se ocupan de
ellas al estudiar los contratos simulados, y dicen que "les contre lettres"
son los instrumentos destinados a poner de manifiesto cudl es el ver-
dadero alcance de lo que los contratantes quIsieron convenir.
Impugnacidn del Instrumento PCblico
A pesar de Ia fe que el instrumento ptiblico tiene por disposici6n

de Ia ley, derivada de Ia naturaleza misma del instrumento y de Ia forma
como 61 ha sido otorgado, el mrito probatorio del instrumento puede
impugnarse o destruirse, ya sea atacdndolo de nulidad por falta de las
solemnidades que exige Is ley, ya sea atacemdolo de falta de autenticidad
o demostrando que son faisas las declaraciones que en 61 se contienen.
a) ImpugnaciOn de nulidad
El primer capitulo de impugned& de un instrumento pUblico es

el de nulidad. Un instrumento ptiblico puede ser impugnado por el capi-
tulo de nulidad cuando es nulo, es decir, cuando en su otorgamiento
524
TEOR1A DE LAS OELIGACION ES
no se han observado as formalidades prescritas por la ley; por ejemplo,

una escritura ptiblica en que se hubiere omitido la firma de las partes,
del notario y de los testigos; o una escritura ptIblica otorgada pot un
notario que no este en el ejerciclo de sus funciones; escrituras todas qua
adolecerian de un vicio que acarrearia su nulidad absolute. El decreto ley
407 en dos de sus articulos que ya se han citado, senate cules son las
solemnidades cuya omisiOn o cuya contravenciOn acarrea la nulidad de
la escritura. En estos cases la impugnaciOn del instrumento ptiblico se
funda en una contravencien de las disposlciones que rigen las solem-
nidades; y repetidas son las sentencias de nuestros tribunales de justicla
que han acogido demandas de nulidad por haberse demostrado en el
curso del juicio que as escrituras cuya nulidad se pedia, no habian sido
otorgadas con las solemnidades legates.
Para prober la nulidad de un instrumento ptiblico por Inobservan-

cia de las solemnidades legates, se valdr el impugnante de todos los
medios de prueba establecidos par to ley. El articulo 432 del C. de P.
Civil, que determine la manera cOrno puede impugnarse la autenticidad
de una escritura pCtblica, valiendose de la prueba testimonial, no riga
pare este efecto, porque cuando se impugna la nulidad de una escritura
pilblica, se esti% atacendola por omisiOn de las solemnidades prescritas
per fa ley; en tanto quo el articulo 432 se refiere a be falta de auten-
fielded, que es cosa muy distinta coma lo veremos mes adelante. De ahi
qua' nos parezca errada una sentencia que estableciO que pare impug-
ner be nulidad de una escritura pdblica por el capituto de nulidad, el
impugnante podia servirse de la prueba establecida en el articulo 432
del C. de P. Civil.
b) ImpugnaciOn por faits de autenticidad
La segunda manera de impugner un instrumento ptlblico es atacan-

dolo de falso o de falta de autenticidad, es decir, atacdndolo a pretexto
de no haber side otorgado y autorizado por las partes y de is manera
que en el instrumento se expresa, porque en eso consiste la autenti-
cidad de un instrumento, segiin el articulo 17 del C. Civil. tin instrumento
es falso o carece de autenticidad cuando no ha sido autorizado par el
funcionarlo que en el se expresa, o cuando no ha sido otorgado por las
personas que aparecen suscrIbiendolo, o cuando se han alterado las de-
claractones que en el instrumento se han hecho.
No as to [Wm), juridicamente hablando, un instrumento nulo que

un instrumento falsificado. El instrumento as nub cuando en su otor.
gamiento no se han observado las formaildades prescritas por la ley,
segn su naturaleza; par ejemplo, una escritura pablica escrita a ma-
quina. En cambia, un instrumento es falsificado o carece de autenticidad
cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgandolo,
porque han sido supiantadas, o cuando no ha sido autorizado por el
funcionario que se dice haberlo autorizado, porque se le ha suplantado,
a cuando las declaraciones que contiene el instrumento han side cambia-
525
das u atteradas, En realidad, Ia falsificacien tiene lugar cuando at ins-

trumento se le presenta en una forma distinta de la que corresponde a
la verdad.
De esto se desprende qua jurfdicamente considered el problema,

no es lo mismo un instrumento pUblico nulo que uno falsificado. Un
instrumento pUblico puede ser nulo y no falsificado, y viceversa, puede
ser falsificado y no ser nuto en el sentido juridico que a esta palabra da
el articulo 1681. Y asi, un instrumento pUblico autorizado por un no-
tario de Santiago en el departamento de Rancagua, serfa un instrumen-
to nuto y no falsificado, porque ha sido autorizado por el notario que
en 61 se expresa, porque ha aid otorgado por las personas quo apare-
con otorgdndolo y porque las declaraciones que en 61 se han hecho co-
rresponden a las que las partes hicteron ante el notario autortzante. En
camblo, puede haber un instrumento falsificado que no sea nulo, tomando
este palabra en at sentldo que le da el artfculo 1681 del C. Civil; como
cuando otorgado con todas las solemnidades legates ante funciunarlo
competente, se hayan suplantado las personas de los otorgantes.
Este distinction entre instrumento nulo y falsificado, este hecha on

el mismo C. Civil. El artfculo 704 distingue el titulo falsificado y et
titulo nulo, porque dice: "No es Justo titulo: 1 9 el falsificado, esto
es, no otorgado realmente par Is persona que se pretende"; y en su
N? 3? agrega: "El que adolece de un vicio de nulidad como to enaje-
nacien que debiendo ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, no to ha sido". La misma distincien vuelve a hacor el
Codigo cuando dice en su articulo 1876: "La resoluclen por no ha-
berse pagado el precio no da derecho at vendedor contra terceros posee-
dores, sino en conformidad a los artfculos 1490 y 1491". "SI en Is
escritura de vents se expresa haberse pagado el precio, no se admItIr
prueba alguna en contrario, sino la de nulidad o falsificaciOn de Ia escrl-
tura, y solo en virtud de esta prueba habra acclOn contra terceros po-
seedores".
En cuanto a la prueba de Is falsificacien del instrumento pdblico,

en materia Penal, se estara a lo que dispone el C. de P. Penal. En
materia Civil, Ia falsificacien de un instrumento pdblico, su falta de
autenticidad, se establecera por todos los medios de prueba que Is ley
acepta para establecer el fraude (articulo 344 del C. de P. Civil): tes-
tigos, presunclones, confesien de parte, informes de perito, etc., y espe-
cialmente por el cotejo de letras, es deck, por la comparacien de firmas.
Pero si se trata de una escritura pdblica, Ia ley ha estabtecido cierta Ilml-
tacIen pare demostrar Ia felts de autenticidad de be misma, cuando esta
falta de autenticidad se Is pretends estabtecer por medio de testigos.
Esa limited& esta consignada on el artfculo 432 del C. de P. Civil,
que dice: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una
tura pdblIca, se requiere Ia concurrencla de cinco testigos, que rednan
las condiclones expresadas on Is regla segunda del articulo 374, quo
acredlten que Ia parte que se dice haber asistido persorlalmente at otor-
gamlento, o el escrlbano, o alguno de los testigos instrumentales, ha
526
fallecido con anterioridad a ha permanecido fuera del Lugar en el die

del otorgamiento y en Los setenta dfas subsiguientes". "Este prueba,
sin embargo, queda sujeta a la calificaciOn del tribunal, qulen Ia apre-
ciar4 segn las reglas de la sans critics"". "La disposiciOn de este articulo
solo se aplicara man& se trate de impugner la autenticidad de la escri-
tura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura
blica autentica".
Este articulo merece las siguientes observations: 1 9) s6lo se re-
Here a la impugnaciOn de Is autenticidad de Ia escritura publics; no gime
pars prober la falsedad de las declaraciones contenidas on Is escritura
ptibilca autOntica, de conformidad con Is disposicien express de su Incise
final; en otras palabras. lo Calico que puede probers, segtin este articulo,
es que el Instrumento pane es falsificado.
29) SOlo se refiere a Is manera de prober Is Nita de autenticidad
de una escritura publics, no de los demos Instrumentos calicos. Se trate
de una disposiciOn exceptional que no puede interpretarse per analogia
sine restrictivamente.
39 ) Finalmente, Is limitaciOn en cuanto a Is prueba que este ar-
ticulo establece reza Onicamente con In prueba testimonial, no con los
dem% medios probatorios establecidos par la ley; el articulo comienza
por decir que "pars que puede invalidarse con prueba testimonial, etc...
c) Impugnaclem por falsedad de las declaraciones
Por Ultimo, el instrumento ptiblico puede ser impugned() fundOn-

dose en que son falsas e inexactas las declaraciones qua las partes han
hecho en el instrumento. El instrumento ha sido otorgado con todas las
solemnidades legates: as vAlido; ha sido otorgado por las personas y de
Is manors quo en el instrumento se expresa; as autOntico; pore las decla-
raciones que en 01 hicieron las partes, no son exactas, son simuladas.
Las declaraciones contenidas en una escritura calico y autentica
no pueden ser impugnadas por las cartes, porque respecto de ellas dice
el articulo 1700 del C. Civil, el instrumento pUblico hate plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuanto a su fecha y en cuanto
a las deciaraciones en el contenidas. De ahf quo en materia civil no pue-
dan las partes impugner las deciaraciones contenidas en una escritura
palica, sin erjuicio que en rnateria criminal, y slempre que se hu-
bIere conietkio un delito, puedan las partes impugner lo que en el ins-
trumento se exprese,
No sucede la mismo con los terceros. A los terceros no les consta
n1 les puede constar Is veracidad de esas declaraciones, y per eso, pue-
den lmpugnarlas de falsedad o quo se han hecho con el propOsito de
perjudicarlos. Eso sf que Is disposiclOn del articulo 432 del C. de P.
Civil, no tiene aplicaciOn en este caso, porque como dice el Incise final,
"este articulo solo se aplicarO cuando se trate de impugner la autenti-
cldad de Ia escritura misma, pero no las declaraciones contenidas en
una escritura ptiblica autentica".
527
Los Instrumentos Privados
Ou6 es instrumento privado. Sus caracteres
Instrumento privado es el otorgado por los particulares on su ca-

racter de tales, sin Ia intervencien de un funcionario ptiblico. Tales son,
las cartes, los contratos privados, los recibos, los cheques, los memo-
randum de los bancos, los telegramas y, en general, todo acto escrito
otorgado por una persona sin Ia IntervenciOn de un funcionario pUblico.
Lo que caracteriza en su esencla el instrumento privado es el hecho

de ser otorgado por un particular sin la intervencidn de un funcionario
ptiblico, o si este ha intervenido, no lo ha hecho en el ejercicio de sus
atrIbuciones.
El instrumento privado no 090 sometido, en su otorgamiento, a

ninguna formalidad, a diferencia de lo que sucede en el Cdigo fran-
c& en que los instrumentos privados esten sometidos a ciertas y deter-
minadas formalidades, segLin sea la naturaleza del contrato a que el
Instrumento se refiera. Y 891, los instrumentos privados relativos a con-
tratos bilaterales o sinalagmaticos deben otorgarse en dos ejemplares y
debe dejarse constancia en ellos de este hecho. Todas estas disposiciones
del Cddigo francas no tienen aplIcaciOn en nuestro derecho, en que los
instrumentos privados no eaten sujetos a ninguna formalidad en su otor-
gamiento. Por excepcIOn alguno de ellos, como las letras de cambio y
los IIbros de los comerciantes, deben sujetarse a determinadas forma-
lidades que oportunamente se estudiargn.
De lo anterior se desprende que los instrumentos privados pueden

escribirse en un idioms extranjero, en clave o en cualquiera otra for-
ma; pueden ser escritos a mano, a maquina, impresos, Iltografiados, etc.,
siempre, naturalmente, que las firmas seen escritas a mano por los otor-
gantes, requisito que se desprende de los articulos 1701, incise final,
1702 y 1703.
Por firma no se entiende, pare este efecto, el hecho de que el

otorgante ponga todo su nombre, sino la forma habitual y corriente de
Mar constancia de que es 61 quien firma el instrumento.
Cuando la persona no sabe firmer. puede hacerlo otra, y on tai

caso la persona por quien se ha firmado a ruego, es el otorgante. Por
excepciOn hay instrumentos que no necesitan firma segtin los articulos
1704 y 1705, sino que requieren Onicamente que estOn escritos por los
otorgantes; porque, como lo veremos, on los instrumentos privados a
que se refleren dichos articulos, se exige o que estOn firmados, o que es-
ten escritos por la persona que lo otorga.
SI la firma de los otorgantes es requisito esencial para que el ins-

trumento privado tenga valor probatorio, no lo es la fecha. Ninguna
ley exige que los instrumentos privados tengan fecha, es decir, que seen
528
datados; conviene, si, que Ileven fecha, pero elk) no es necesario. Por
excepciOn, en materia comerciat, hay algunos de estos instrumentos,
como Ia !etre de cambio, que deben Bever fecha.
Con arreglo a las leyes de impuesto vigentes los instrumentos pri-
vados deben Ilevar el impuesto de estampillas, segtIn la naturaleza del
contrato o acto a que se refieran, estampillas que deben ser Inutiliza-
des con to fecha y las iniciales del otorgante. Si no Ileva las estampillas,
at instrumento privado no as nulo, sino que queda privado de eficacia
mientras no seen colocadas las estampillas de impuesto.
Valor Probatorio del Instrumento Privado
El instrumento privado, a diferencia del instrumento pilblico, por

no haber side otorgado con la intervencin de fling& funcionario del
estado, sino simplemente par los particulares, y de ester, por lo mismo
expuesto a adulteraciones, no Ileva en si sello alguno de autenticidad,
ni hace prestrmir que al es autantico; el instrumento pailico, en cambia,
!lova en si un sello de autenticidad, y es par eso que quien lo exhibe no
necesita prober su autenticidad. Como el instrumento privado, por las
rezones quo se acaban de rnanifestar, no se hails en las mismas condi
clones, no hace prueba por si solo ni acredita por si mismo su autenti-
cidad, Ia parte contra quien el instrumento privado se hace valer, pue-
de Impugnarlo, puede atacarlo de falta de autenticidad o de Integridad,
y deck que ha sido falsificado, que ha sido adulterado, que su firma es
false, etc. Impugned el instrumento privado por la parte contra quien
se invoca, queda privado en el acto de toda eficacia probatorla y coma
no hay razOn alguna pare preferir las rezones del que exhibe el do-
cumento a las del que lo impugna, hay que rocurrir a los principlos
generates que rigen la prueba de las obligaciones, y como en este case
as el que exhibe at document privado el que alega su autenticidad, es
tambian a al a quien le corresponde prober esa autenticidad.
De esto se desprende entonces que, a diferencia de lo que sucede
con at instrumento pi:611c, la autenticidad del instrumento privado de-
be ser probada por el que lo presenta; al que lo impugna to basta re-
chazarlo o desconocerlo. sin que tenga que prober nada.
Es conveniente no olvidar esto, porque tiene mucha Importancia
en la practice. Hay personas que creen que Ia prueba de Ia falta de au-
tenticidad de tin instrumento privado, to corresponds at que impugna el
instrumento. como sucede on el caso del instrumento pablico. Pero olvi-
dan las personas que esto croon que en at caso del instrumento p-
blIco hay una presunciOn de autenticidad que corresponds destruir al
que la desconoce; presunclOn qua no existe ni puede existir en el ins-
trumento privado, correspondiendo, por tanto, demostrar su autenti-
cidad al que lo exhibe, sin que at que impugna el instrumento deba pro-
bar nada.
Desde el momenta que el instrumento privado no hace prueba por
si solo y puede ser impugnado por la parte contra qulen se Invace, re-
529
sulfa que para que el instrumento privado pueda tener valor en juicio,
pare que hags prueba, es menester que haya side reconocido per is par-
te de que quien emana, o mandado tenet - por reconocido en los cases y
con los requisites legates; en otros termlnos, que se haya acreditado su
autenticldad.
Resumiendo, se puede decir que el Instrumento privado hace prue
ba en juicio en virtud de su reconocimiento, a diferencla de to quo acon
tece con el instrumento palice; y esta recite es absolute y de carkter
general cualqulera quo sea Ia naturaleza del instrumento privado pro
pimento tai, o un Instrumento ptiblice at cual le fatten las solemnida-
des que la ley exige, en los cases a que se 'Wier el incise 2 del ar-
tfculo 1701.
La regla del artfculo 1702 es de carkter general; se refiere a tu-
do instrumento privado, y donde la ley no distingue, no le es licito al
hombre distinguir. Dice este artfculo: "El instrumento privado, reco-
nocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado toner por
reconocido en los cases y con los requisites prevenidos por Ia ley, tie-
ne el valor de escritura ptiblica respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obli-
gacIones y derechos de &toe".
El C. de P. Civil en su artfculo 335 enumera cuales son los cases
en que un instrumento privado debe tenerse por reconocido o auten-
tico, Unica condiciOn bajo la cual Is ley admits el valor probatorio de
un instrumento privado. Dice este artfculo: "Los Instrumentos priva-
dos se tendrn por roconocidoa: 1 9 ) cuando asi lo ha declarado en el
juiclo la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la
parte contra quien se hace valer; 2 9 ) cuando igual declaractOn se ha
hecho en un instrumento pablIco o en otro juicio diverse; cuando
puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o
falta de integridad dentro de los eels dfas siguientes a su presentack5n,
debiendo el tribunal, para este efecto, aperclbir a aquella parte con el
reconocimiento Melte del instrumento 81 nada expusiese dentro de cli-
che plazo; y cuando se declare to autenticidad del instrumento por
resoluclOn judicial".
De este artfculo se desprende que el reconocimiento de un instru-
mento privado puede ser judicial o voluntarlo. Es judicial cuando el re-
conoclmlento emana de una resoluciOn del juez que to declare autn-
tico; es voluntario cuando emana de Is declaraciOn de las partes.
El reconocimiento voluntarlo puede ser expreso o tacit. Es expre-
so cuando la parte contra quien se hace valor, lo reconoce como tat, sea
en el mismo juicio, sea en otro Wick) dIstInto, sea en un instrumento
ptiblice; es tcito cuando puesto el documento en conocimiento de la
parte contraria, no lo ataca dentro del plazo que to ley senala, deblendo,
para este efecto, at juez, apercibirla con el reconocimiento tacit del
instrumento. El artfculo 335 del C. de P. Civil se rafter at reconocimiento
voluntarIo en los tres primeros ntimeros; y al reconocimiinto Judicial en
el t1 9
530
Acreditada la autenticidad del instrumento privado que ha sido

impugned, el juez dictate una resolticin declarAndolo autentico; y en tat
caso el reconocimiento del instrumento se habra producido en virtud de
sentencia judicial. a que se refiere el II? 4? del articulo 335 del C. de
P. Civil. Per eso, el articulo 1702 habla del instrumento privado recono-
cido o mandado tenor por reconocido en los cases y con los requisites
prevenidos per la ley. Es reconocido cuando is parte contra quien so
opone lo reconoce express o tecitamente; y es mandado tenor por re
conocido cuando, objetados per la parte contra quien se opone, se ordena
su reconocimiento por at tribunal. Pero en este case, el valor probatorio
del instrumento es el mismo; la ley no hace distinciOn a este respecto,
pues el articulo 1702 nodistingue, y el articulo 335 del C. de P. Civil
considera en la misma situaciOn de igualdad pars este efecto, al instru-
mento reconocido come el mandado tenet por reconocido,
-
A) Valor probatorio respecto de los otorgantes
Para determiner el valor probatorio que tiene at instrumento privado.

hay que distinguir entre las partes y los terceros.
Con respecto a los otorgantes o autores del instrumento privado,

y con respecto a los sucesores de los mismos otorgantes, el instrumento
privado reconocido o mended() tener per reconocido, as decir, declared
autiSnlico por voluntad de la parte a quien se opone, o por resoluciOn
judicial, se considers, en cuanto a su valor probatorio, come si fuera
una escritura ptiblica. Por consiguiente, el instrumento privado reco-
nocido voluntaria o judicialmente, hace plena fe respecto de sus auto-
res y sucesores, en cuanto a su fecha, en cuanto at hecho de haberse
otorgado y en cuanto a la verdad de las declaraciones en el contenidas;
y este fe Ia hace no solamente en to dispositivo, sine tambien en lo enun-
dative del acto (articulos 1702 y 1706).
Pero pare que at instrumento privado tenga valor de escritura p0-

Like, as menester que hays side reconocido por In parte de quien ema-
na; es a la (mica a quien le consta o le puede constar su autenticidad,
y el objeto del reconocimiento as dejar constancia fehaciente de que el
Instrumento ha sido realmente otorgado en la epoca, en Ia forma y por
la persona que en tai Instrumento se expresa; y tales hechos no le pue-
den constar sine a Is persona que ha otorgado el instrumento. Por eso,
pars que el 'nstrumento privado tenga valor de escritura ptiblica res-
pecto del clue aparece suscribiendolo, es menester que hays sido recono-
cido por la persona que realmente aparece suscribindolo, pore no por
un extrano, aunque sea la contraparte en el juiclo contra quien se opone.
Cuando se discuti6 el C. de P. Civil y se revisb el articulo 335 de

ese Cdigo, se dejO expresa constancia de que el valor de escritura pu-
blics que el articulo 1702 del C. , Civil daba a los instrumentos priva-
dos reconocidos, y que eran los Instrumentos a que se referla el articulo
335, debfan ser reconocidos per Ia parte de quien emanan, sin que baste
pare darle el carkter de escritura pablica el hecho de ser reconocido por
531
cuaiquiera otra persona, aunque sea la contraparte que lo invoca La

Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sobre este materia,
y por eso los tribunales de justicia, cada vez que olden el reconocimIen-
to de un instrumento privado emanado de tercero a la parte contra quien
se opone, y Ia parte de qulen emana se niega a reconocerlo, los tribu-
nales acogen sus excepciones.
B) Valor probatorio respecto de terceros
Con respecto de terceros, como at instrumento privado ha sido au-

torizado sin su intervenciOn, y sin la intervenclOn de un funcionario
oak, no tiene valor de ninguna especie, ni nada prueba respecto de
ellos. El articulo 1702 se reflere at valor probatorio entre las cartes:
para los terceros es lo mismo que si no se hubiese otorgado, ni sun tiene
fecha cierta no obstante que hays sido reconocido por la parte de quien
emana, porque a los terceros no les puede constar la exactitud del otor
gamiento del instrumento
El instrumento privado solo adquiere fecha cierta respecto de ter-
ceros, desde que ha ocurrido algrin acontecimiento que en concepto de
la ley haga imposible su adulteraciOn; y eso ocurre en las casos que so-
nata el articulo 1703 del C. Civil que dice: "La fecha de un instrumen-
to privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento
de alguno de los que han firmado, o desde el die que ha sido copiado en un
registro pallor), o en que conste haberse presentado on juicio o en que
,
hays tornado razOn de 61 o to haya inventariado un funcionario compe-

tente en el caracter de tal"
Ilene fecha cierta el Instrumento privado respecto de terceros en
primer lugar, cuando ha muerto uno de los que lo han firmado, sea la
parte o uno de los testigos; la ley no distingue. Muerto uno de los fir-
mantes del instrumento, necesartamente el instrumento ha tenido que
ser otorgado con anterioridad a la muerte. Ahora, si at instrumento apa-
reciera otorgado con posterioridad a Ia muerte de uno de los firmantes.
es claro que at instrumento ha sido adulterado.
En segundo lugar, adquiere fecha cierta el instrumento privado res-
pecto de terceros, desde qua ha sido copiado en un registro pUblico. En
este caso, la fecha del instrumento pUblico se la comunica at instrumento
privado.
En tercer lugar, desde que conste haberse presentado en juicio, por-
que desde que se presents en Julcio, queda en at expediente y se le pone
el timbre del secretario con la fecha de su presentaciOn
Finalmente, desde que se ha Inventariado o tornado razOn de 61 por
un funcionario competente.
Hay que agregar a estos cuatro casos del articulo rioa, el contenido
en at articulo 28 del decreto ley 407, esto es, desde que at instrumento
privado ha sido protocollzado.
532
continuar
ir atrs
TEORIA DE LAS OBLIGAC ION ES
margen de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en

todo to favorable at deudor". De aqui results qua pare quo haga fe en fa-
vor del deudor una note hecha en estas circunstancias es necesario: 1)
que is note este escrita o firmada por el acreedor; 2) que esta anotamn
se haya hecho en un documento que siempre ha estado en poder del
acreedor.
Concurriendo estas dos circunstancias, is ley presume que es exec-
to lo que se dice en la anotacien, porque no es de suponer quo el acree-
dor haya estado haciendo anotaciones falsas con el solo propasito de
engafiar. No es necesario que las notes eaten escritas y firmadas por el
acreedor; baste con la uno o lo otro. Es menester extern& que la escri-
tura en que se ha hecho la anotaciOn haya estado siempre en poder del
acreedor, porque si ha estado en poder del deudor, Is anotaciOn puede
haber sido falsificada o adulterada.
El incise 29 del articulo 1705 se refiere at caso en que la note haya
sido escrita o firmada por el acreedor en un duplicado que tenga en su
poder el deudor, y dice: "Lo mismo se extenderti a la note escrita o
firmada par el acreedor a contInuaciOn, al margen o at dorso del du-
plicado de una escritura, encontrfindose dicho duplicado en poder del
deudor". De manera que pars quo la note haga fe en favor del deudor
en este caso as necesarlo quo la note estd escrita o firmada par el acree-
dor; no es necesario que est a Is vez escrita y firmada por el baste con
una u otra case. En seguida, es necesario que la note haya sido puesta
en un duplicado de la escritura que encuentre en poder del deudor.
De los terminos de ambos Incisos se desprende quo la note puede
ser escrita en un Instrumento pablico o privado; at articulo 1705 no
ha distinguido; y la anotaciOn puede toner por objeto extinguIr la obli-
gaci6n, modificarla, agravarla, etc.
En cualquiera de los dos casos, Is note hace fe en favor del deu-
dor; pero no en favor del acreedor, porque !ladle puede fabricarse un
media de prueba en su proplo favor.
Pero coma en ambos incisos se trate de instrumentos privados pars
que tenga el valor probatorlo quo Is toy les atribuye, es necesarlo que
seen reconocidos o mandados tenor por reconocidos on los casos y con
los requisitos estabtecidos por las !eyes.
Con arreglo al inciso final del articulo 1705, "el deudor que qui-
siere aprovecharse de to que en Is note le favorezca, deberii scepter tam-
bien To que en ells to fuere desfavorable"; en lo que no hay sino apli-
cacian del principio ya expuesto de que la confesln de una de las par-
tes, oral a escrita, as indivisible.
Las Cartes y Telegrams
Hay ciertos instrumentos privados que tienen en Is vide actual una

enorme importancla; ellos son las cartes, o sea, las comunIcaciones escri-
tas quo los particulares se dirlcjen entre sf. De ellas no se ha ocupado
535
ARTURO ALESSAND RI RODRIGUEZ
el C. Civil, ni tampoco nuestra legislaciOn general, porque las dispo-

siciones del C. de Comercio que habtan de cartas, se refieren a las cartas
de los comerciantes. Es innegabie la importancia que tienen las cartas,
porque la mayor parte de los contratos o actos Juridicos se hacen o
celebran por intermedlo de atlas.
Las cartas son instrumentos privados que solo tienen m6rito pro-
batorio en virtud de su reconocimiento; reconocidas, tienen el valor de
escritura ptiblica para los que las suscriben; respecto de terceros, salo
tendre fecha clerta con arreglo at articulo 1703.
El punto mfis interesante con respecto a las cartas es el que se

relaciona con la propiedad de alias; segdn Ia doctrina y Ia jurispruden-
cla unenImemente aceptada, las cartas pertenecen a su autor hasta el mo-
mento de ser recibidas por el destinatarlo; y por eso, mientras no haya
sido entregada al destinatario, puede ser retirada en Is forma que pres-
cribe la Ordenanza General de Correos, por el autor de ella. Desde el
momento que Ia carta ha sido recibida por el destinatario, pasa a 61 Ia
propiedad, de manera que 61 es el Unico que puede invocarla en juiclo
o publicarla, a menos que Is carte sea confidential o reservada, puss en
tat caso solo puede ser publicada o presentada en juicio con el consen-
timiento del que Ia ha escrito. Los terceros no pueden invocarla sin el
consentimiento del destinatarlo. quo es el duelto, y si son reservadas o
confldenclales, necesitan tambien el consentimiento del autor.
El tercero que procediera a publicarla o a invocar una carte ajena

sin obtener el consentimiento de estas personas, cometeria el delito de
violacien de correspondencia, castigado por el articulo 146 del C. Penal.
a menos que se trate de una persona que por is ley este autorizada para
abrir correspondencia de otra, coma at padre respecto del hijo; el marido
respecto de Is mujer; at sfndico respecto de Is correspondencia corner-
alai del fallido, etc. Dice el articulo 146 del C. Penal: "El qua abriere
o registrare los papeles o la correspondencia de otro sin su voluntad,
sufrIre la pena de reclusiOn menor en su grado media si divulgare o se
aprovechare de los secretos que altos contienen; y en el caso contrario,
la de reclusiOn manor en su grado minima. Este disposicien no es apli-
cable a los maridos, padres, guardadores, o a quienes hagan sus veces, en
cuanto a los papeles o cartas de sus mujeres, hijos o menores quo so
halten bajo su dependencla. Tampoco es aplicable a aquellas personas a
quienes por las !eyes o por reglamentos especiales, les es licit instruir-
se de Ia correspondencia ajena"
Los telegramas, radiogramas y cablegramas son tambien instru-

mentos privados, que tendren en juicio el valor probatorlo que les asigna
Ia ley; pero no sere el original escrito por at autor el que se exhiba al
juiclo; en tat caso, si Ia parte a quien se atribuye el documento lo objeta,
habre que pedir cotejo de firmas.
Los instrumentos privados pueden ser presentados en cualquler es-

tado del juicio; no hay plaza para su presentaciOn; asi lo dispone el C.
536
TEORAARE LAS COUGACION ES
de P. Civil; pero Ia agregacien de ellos debe hacerse con citation de

la otra parte; y si este tramite se omite, Ia sentencia puede ser anulada
por la via de casacien en Ia forma.
Prueba Testimonial
Generalidades
Prueba testimonial es la que resulta de las declaraciones de testi-

gos, as deal,-, de personas extraiias al hecho que se trate de probar. y a
las cuales constan esos hechos par haberlos presenctado o haber tenido
referencias de ellos.
Es de is esencia del testigo que sea una persona extraria at acto

que se trate de probar, que no tenga interns alguno en el, que no resulten
pars el consecuenclas directas ni Indirectas del hecho sobre quo declara:
asf lo dispone expresamente el C. de P. Civil. De to contrario, la per-
sona que declara serfs parte en el acto.
Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de oidas. Los

primeros son los que han estado presente en los hechos de que se trate,
que los han presenciado, seen por haberlos vista, o por haberlos ofclo.
Los segundos son los que solo saben los hechos sabre que declaran, por
referencias; el testimonlo de oidas tiene un valor probatorio inferior al
testimonlo de los testigos presenciales.
La regla general es que toda persona es habit pars testificar en jui-

clo; solo son inhabiles aquellas que expresamente seriala el C. de P. Civil;
lo que no obsta para que los testigos sean tachados por las causales este-
biocides por is ley, y que se fundan todas en la falta de imparcialidad
del testigo; la team debe ser presentada antes de quo el testigo comience
a declarar.
Toda persona habil pare declarar en juiclo este obligada a hacerlo,

y si, citada, no compareciere, podra compelersele a que comparezca por
medio de Ia fuerza peblica y aun puede ser arrestada. Por excepciOrt,
no estAn obligados a prestar declaration las personas que indica el C. de
P. Civil, como los abogados, medicos y matronas sobre los secretos que
les fueren ceeflados en virtud de su profesien.
Tampoco ester) obligados a concurrir a presencia del tribunal otros

funcionarios que se sefialan en el C. de P. Civil, los cuales prestan decla-
racidn por medio de un of icio.
Antes de Is dictation del C. de P. Civil, Ia prueba testimonial era

secrete; y despues de vencido el termino probatorio vents un trmite
se llama de "pubiicacien de probanzas"; este sistema se prestaba a de-
claraciones fatsas, y fomentaba el perjurio y at cohecho. El C. de P. Civil
introdujo una modification de importancia: boy is prueba testimonial s
537
rinde en presencia del juez y de Ia parte contraria y de su abogado, quien

puede dirigir contrainterrogaciones a los testigos de Ia otra parte, por
medio del juez.
La manera de producir is prueba testimonial en juicio es una ma-

teria que queda por completo entregada al C. de P. Civil; el C. Civil
se limita a dar reglas sobre su procedencia o admisibilidad. Sin perjui-
cio, de esto conviene dar una breves ideas sobre is manera de producir
Ia prueba testimonial: Ilegado el moment() oportuno en que Ia causa es
recibida a prueba, dada parte debe presenter, dentro de los clnco dfas
siguientes, una minute de los puntos sobre que plensa rendir prueba y
una lista de los testigos de que plensa valerse; is prueba testimonial solo
puede rendirse dentro del termino probatorio, (a diferencla de lo que
pasa con la prueba instrumental), ante el juez de Ia causa; el propio
juez debe interrogar a los testigos, los cuales deben responder en forma
clara y precise; los testigos no pueden leer las deciaraciones quo van a
dar; se dejarti constancia de las declaraciones en un acta; sobre cada
punto pueden declarer solamente seas testigos, y la parte contrarla tiene
derecho para dirigirles, por intermedio del juez, las contraInterrogacio-
nes que desee; el acta en que se consigne la declaraciOn sera. fit-made por
el juez, las partes, los testigos, y por el receptor, que act:le comp mi-
nistro de fe.
La prueba testimonial es, de todos los medios de prueba de que las

partes pueden servirse, el Inds deleznable, y of que la ley mire con menos
simpatia, no solo porque esto expuesto a los peligros de engano, cohecho,
perjurio, sino porque clentificamente estg demostrado que todas las per-
sonas perclben los hechos de distinta manera; en los laboratorios y Uni-
versidades europeas se han hecho experimentos que demuestran el poco
valor de los dichos de los testigos sobre un hecho que hayan presenclado,
lo que se explica facilmente, porque coda indivIduo tiene una Idlosin-
crasia distinta y fija au atenclein en detalles diferentes del hecho. Es
clebre a este respecto un experiment hecho en Suiza, en donde pene-
trO un sujeto a una close y golped al profesor, y mss tarde, entre los
alumnos no hubo dos versiones concordantes del hecho.
Por todas estas rezones, Is by mira con muy malos ojos la prueba
testimonial; en el pro& mensaje se exponen en un lenguaje claro y
elegante los inconvenlentes qua esta specie de prueba presenta: "En
el titulo de la prueba de las obligaciones se hace obligatoria la interven-
ciOn de "Ia escritura pare todo contrato que versa sobre un objeto que
" excede de cierta cuantla; pero el ambito demarcado para Ia admisiOn
" de otra clase de pruebas es mucho ma3s amplio que en otras leglsla-
" clones; en especial Is de Patricia y Portugal, paises en que esta
taci6n de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables
" efectos. No hay, para gulf, deciros is facilidad que por medic) de de-
" claraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los mtts
" legitimos derechos. Conocida es en las poblaciones Inferlores la exis-
" tencia de una close infante de hombres que se labran un medio de
" subsistencla en Ia prostituciOn del jurtimento. Algo timidas pareceran
538
" desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha
" recelado poner traba a la facilidad de las transacciones, y se ha crefdo
" mar prudente aguardar otra epoca en que, generalizado par todas par-
" tes el use de Ia escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a Inas
estrechos Iimites la admisibilidad de is prueba verbal".
Consecuente con esta idea, el COdigo ha tratado en io posible de

restringir Is admisibilidad de la prueba testimonial; pare no ha podido
prescindir en absolute de ella porque hay hechos en la vida que no
pueden probarse sine per media de testigos, se la ha aceptado para
aquellos cases en que no es posible obtener prueba escrita, o en que
la cuantfa del litigio no da ni siquiera para comprarse a los testigos.
De Is conciliaciOn de estas ideas, nacid la reglamentaciOn de la

prueba testimonial contenida en los articulos 1708, 1709, 1710 y 1711
del C. Civil.
Admisibilidad de Is Prueba Testimonial
En conformidad a los articulos antes citados, la admisibilidad de la

prueba testimonial esta acogida entre nosotros por estos dos principles,
que constituyen a so vez las limitaciones que en Chile tiene la admi-
sibilidad de la prueba testimonial: 1) no se admits prueba de testigos
respecto de una obligaciOn que haya debido constar per escrito, princi-
pio contenido en el artfculo 1708; y 2) no sera admisible la prueba de
testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un instrumento ptibli-
co a prlvado, o en cuanto a io que se alegue haberse dicho antes, al
tlempo o despuas de su otorgamiento, principio consignado en el inciso
r del artfculo 1709. Podrfa agregarse a estas dos limitaciones la con-
tenida en el artfculo 432 del C. de P. Civil, seglin el cual, pare que pueda
Invalidarse una escritura ptiblica con prueba testimonial, se requiere in
concurrencia de cinco testigos que retinan las cualidades que ahl se
indican.
Las disposiciones citadas y que establecen la limitaciOn a la admisi-

bilidad de Is prueba testimonial, son disposiciones de orden pliblico, en
primer tarmino, porque con ellas se trate de evitar ei soborno de los tes-
tigos, o sea, la comisiOn de un delito; Ia multipiicidad de los juicios y h
dictaclOn de sentenclas fundadas en declaraclones errOneas; y en segui-
da, porque eitan redactados en tali mines prohibitivos, y es sabido quo
-
con arreglo :II artfculo 10 los actor quo Ia ley prohibe son nulos y de nin-
gtin valor. Y una sentencla dictada en contravencidn a estos principles
sera susceptible de casaciiin en el Tondo.
El hecho de que los articulos 1708 y 1709 declarers inadmisible la

prueba testimonial en los cases a que se refieren, lo que coloca a los
jueces en Ia necesidad de desestimar esta prueba, no es obstaculo a que
se rinda prueba testimonial en el curso del juicio. Es costumbre recibir
todas las pruebas quo las partes produzcan, sin perjuicio del darer:he
539
del juez para apreciarlas; si el juez rechaza Ia prueba que se of rece, pre-
juzga, y puede dejar a una de las partes en Ia indefensiOn. Lo que si que
no se tomare en considered& Ia prueba testimonial rendida.
Las disposiciones en estudio solo excluyen Ia admisibIlIdad de Ia

prueba testimonial, lo que implicitamente permite decir que los hechos
a que se refieren pueden acreditarse por todos los demas medios lega-
les. La limited& de los artfculos 1708 y 1709 es de derecho estricto,
que no puede por lo tanto interpretarse por analogfa; asi, Ia confesiOn
de parte no es Inadmisible en estos casos, at contrario, Ia ley Ia acepta
expresamente en el articulo 1713; lo mismo cabe deck de las presun-
clones; hay Jurisprudencia uniforme a este respecto, y pueden citarse as
sentencias de la Corte Suprema aparecidas en Ia Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo V. secciOn primera, ptigina 224; tomo XV, sec
ciem primera, pagina 59; y tomo XXIII, secciOn primera, pagina 58.
Y la prueba de presunciones es admisible tratendose de los actor

y contratos a que se refieren estos articulos aun cuando para establecer Ia
presunciOn se la haya fundado en declaraclones de testigos, siempre que
se base edemas en otros hechos o antecedentes del proceso. Asf lo ha
deciarado Ia Corte Suprema en sentencia publicada en Ia Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, secciOn primera, pagina 491, y Ia
altima de las sentencias mtis arriba citada. Si Ia presunciOn se funda
exclusivamente en Ia prueba de los testigos, no sirve, porque ello signi-
ficaria lisa y Ilanamente burlar Ia ley. Por eso, Ia Corte Suprema ha
dicho que si Ia presunciOn se funda solamente en las declaraclones de
testigos, carece de todo valor legal. Lo declare) asf una sentencia publi-
cads en la misma Revista, tomo IX, seed& primera, pagina 117.
Dijimos que Ia admisibilidad de Ia prueba testimonial tenla entre

nosotros dos limitaciones, lo que equivalfa a decir que la admisibilidad de
la prueba testimonial se rig() entre nosotros por dos principios, que son
los establecidos en el articulo 1708 y en el Inciso 29 del articulo 1709
Segi'm el primero de estos principios, "no se admitira prueba de testi-
gos respecto de una obliged& que haya debido consignarse por escri
to". Y segem el segundo de ellos, "no sera admisible Ia prueba de testi-
gos en cuanto adicione de modo alguno to que se exprese en el acto
o contrato, sl no sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tlempo o
despues de su otorgamiento". Estudlaremos separada y sucesivamente
cada uno de estos dos principios.
I. Primer principio en las Iimltaciones a Ia prueba testimonial
El primer principio acerca de las limitaclones que entre nosotros

existen con respecto a la prueba testimonial, es el consignado en el ar-
ticulo 1708: "No se admitira prueba de testigos respecto de una oblign-
ciOn que haya debido consignarse por escrito".
Segiin nuestra legislacidn civil deben consignarse por escrito, en

primer trmino, los actos o contratos solemnes, porque precisamente en
540
eso consiste is solemnidad; y en seguida, los actos o contratos que con

tienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos
pesos (articulo 1709, incise 1).
Estes dos clases de actos o contratos no pueden probarse por tes-

tigos (eland no consten por escrito; de manera que omitida la escritura
a su i uspecto, la persona que los invoque no podra probarlos en juicio
por medio de la prueba testimonial, porque la ley no admite este prueba
respecto de una obligacion que debe consignarse por escrito.
Pero si bien es necesaria la escritura en estas dos categories de ac-

tos y is omisiOn de la misma imposibIlita pare prober con testigos la
existencta de dichos actos; no puede decirse que la omisiOn de la escritura
en unos y otros produzca un mismo efecto y acarree una misma conse
cuencia. Trat6ndose de los actos o contratos solemnes, de aquellos que
con arreglo al articulo 1443 no se perfeccionan sino mediante el otorga-
miento de ciertas solemnidades, sin las cuales no produces ningun efecto
civil la omisiOn de la escritura acarrea la inexistencia del acto mismo,
porque en este clase de actos o contratos la escritura es exigida "ad
solemnitatem", es decir, no solo coma un medics de prueba de la existen-
cia del acto, sino como un requisito generador del mismo; luego, si el
acto ci contrato as solemne, Is escritura es uno de sus requisitos esencia-
les, al igual que et objeto, que Is cause, que el consentirniento y que is
capacidad de las partes, y su omisiOn acarrea la nulidad absolute del
acto o contrato, en conformidad al articulo 1682. De ahi que diga el
articulo 1701 del C. Civil que "la falta de instrumento ptIblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que Is ley requiere
esa soIemnidad; y se mires-an coma no ejecutados o celebrados aun cuan.
do en ellos se prometa reducirlos a instrumento pUblico dentro de cierto
plaza, bajo una clausula penal: esta clausula no tendr efecto alguno"
(inciso 1). Como ejemplos, podrian citarse los casos de los articulos
1801 y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bin-
nes rafces y a la promesa de celebrar un contrato.
No sucede lo mismo con los actos y contratos a que se refiere el

inciso 1 del articulo 1709. con aquellos actos o contratos que canton-
gan In entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos,
porque aun cssando a primera vista pudiera creerse que tratandose de
estos actos o contratos la escritura es tambien una solemnidad de los
mismos. ya qt e el articulo comienza por decir que "deberan constar por
escrito", etc y pudiera de alli deducirse que no tienen valor estos actos
o contratos si no constan por escrito, la escritura, en este caso, es exigida
"ad probatione", como un media de prueba y no como una solemnidad,
sant porque no cabe pensar que el legistador, que estaba reglamentando
la prueba de las obligaciones, huhiera distraido su atencian pars colocar
entre estas reglas una destinada a determiner los requisitos pare que
actos juridicos produzcan efecto, como porque baste un examen atento
de las disposiciones en estudio pare ver que In sancian que Neva consigo
is contravenciOn del inciso 1? del articulo 1709 es solo la inadenisibi.
lidad de In prueba de testigos; pero no su nulidad. LPor clue? Porque
541
ARTUROALESSANDRlRODRIGUE2
el articul($ 108 nos dice que no se admitira prueba de testigos respecto

,
de una cl)liqaciOn que haya debido consignarse por escrito; de manera

que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta por escrito,
la ley be niega a las partes el derecho de establecer su existencia por me-
dio de testigos. Y a renglOn seguido el articulo 1709 establece que uno
de esos actos que deben constar por escrito, segtin el articulo 1708, son
los que contienen Ia entrega o promesa de una cosa que vale mss de dos
cientos pesos. De modo. entonces, que hay forzosamente que Ilegar a
la conclusion que tratandose de los actos o contratos a que se refiere
el articulo 1709, inciso 1, Ia escritura se exige no como solemnidad,
sino por via de prueba y su omisiOn no acarrea la ineficacia del acto
o contrato, sino que solo le niega a las partes el derecho de poderlos
probar por medio de testigos, qued6ndole, en consecuencia, a salvo su
derecho de acreditar Ia existencia de dichos actos o contratos por los
dernes medios probatorios que la ley admite, como ser presunciones o
confesien de partes, ya que como se vio anteriormente no hay en estos
medios de prueba, las limitaciones del articulo 1709.
Hay, entonces, una diferencia fundamental entre los actos y con-

tratos solemnes y los actos o contratos a quo se refiere el inciso 1 9 del
articulo 1709, porque mientras en aquellos Ia prueba de testigos es inad-
misible, al [opal que todo otro medio probatorio, si la solemnidad se ha
omitido, tratandose de los actos o contratos a que se refiere el articulo
1709, la omisiOn de la escritura sl Wen excluye la prueba testimonial,
no excluye, sin embargo, los demes medlos de prueba que la by es-
tablezca.
Con respecto a los actos o contratos solemnes la inadmisibilidad

de la prueba de testigos es absoluta. No puede probarse Is existencia de
un acto o contrato solemne, cualquiera que sea la naturaleza del acto,
el monto de la cosa a que el acto o contrato se reflera, por otro medio
probatorio que no sea el instrumento respectivo. Y asi, una compraven-
ta de un bien raiz, aunque recalga sobre una cosa que valga dlez con-
tavos, no podria probarse en otra forma que por la escritura pablica
respectiva. La disposiciOn del articulo 1709, inciso 1 9 , no se refiere a
los actos o contratos solemnes, que a este respecto, quedan regidos
por la regla del articulo 1701 que no establece limitacien alguna en
cuanto al monto de Ia cosa sobre que el acto o contrato recaiga. Y es
natural que asi suceda, porque, exigiendose Ia solemnidad no en con-
sideracien al monto de la cosa, sino a la naturaleza del acto en si mismo,
no tiene cabida en los actos o contratos solemnes la disposicien del
articulo 1709.
En cambio, tratandose de los actos o contratos a que se refiere el

inciso 1' del articulo 1709, la situaciOn es distinta. La escritura se exige
por via de prueba, no por via de solemnidad; y se ha exigido con el
propOsito de evitar los inconvenientes que presents Is prueba testimo-
nial en aquellos casos en que hay fundados motivos pare temer que
se pueda abusar de este media probatorlo. Con respectb a los actos o
contratos a que se refiere Ia disposician en estudio, el legislador, en prin-
542
cipio, rechaza la prueba testimonial. Pero esta regla no es absolute; no

en todo acto o contrato reza la limitacidn, porque la ley no admite
cement la prueba de testigos en los actos o contratos que deben cons-
tar par escrito, y deben constar per escrito y no pueden probarse par
testigos, aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga mar de doscientos pesos, esto es, los actos o contratos que
reanan estos dos requisitos: 1 9 ) que contengan la entrega a promesa
de una cosa, y 2) que la cosa sabre que recaen valga Inas de dos-
cientos pesos. Concurriendo estas dos circunstancias, el acto juridic
ha debido otorgarse por escrito pars los efectos de su prueba. Pero si
falta cualquiera de estas circunstancias, si no se trate de un acto a con-
trato que contenga la entrega a promesa de una cosa que valga mss de
doscientos pesos o menos, falta una de las exigencies prescritas por la
ley y no estariamos ya en ei caso del articulo 1709, no necesitando,
en consecuencia, el acto o contrato, constar por escrito; y no debiendo
constar por escrito, cabe a su respect la prueba testimonial.
Si son los actos a contratos que contienen la entrega o promesa de

una cosa cue valga mss de doscientos pesos los que no pueden probarse
por medio de In prueba de testigos, si no se ban otorgado por escrito, de-
bemos averiguar, antes que nada, cuales son los actos qua contienen la
entrega a promesa de una cosa quo valga mils de doscientos pesos. Las
disposiciones en estudio son de derecho estricto, constituyen una excep-
ciOn al derecho comtin, no admiten interpreted& por extension o ana-
logia; conviene, en consecuencia, determiner con toda precisin cudles
son los actos o contratos que contienen la entrega a promesa de una
cosa que valga mss de doscientos pesos, que son las expresiones de ql:o
se sirve el articulo 1709.
De la lecture del articulo 1708 que habla de obligaciones que deben

constar par escrito, y de los tarmlnos del articulo 1709 quo se refiere
los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una coca
que valga mss de doscientos pesos, resuita en forma evidente que el
articulo 1709 se refiere exclusivamente a los actos jurfclicos que nacen
de la voluntad de una persona a del concurso de is voluntad de dos a
mar personas, y destinados a crear, extinguir o modificar obligaciones;
en otros terminos, el articulo 1709 se reficire a aquellas obligaciones y a
aquellos actos juridicos quo nacen de Is voluntad de una persona o de
las voluntades de dos o mar personas, sea quo tenga por objeto dar,
hacer o no hacer alguna cosa, porque los tOrmlnos del articulo 1709 son
suficiente aniplios pars comprender en ellos toda declared& de volun-
tad, unilateral o bilateral, que tenga por objeto crear, extinguir o modi-
ficar obligaciones.
Ordinariamente se cree que el articulo 1709 se refiere a los actos

o declaraciones de voluntad que engendran obligaciones de dar. Hay en
ell un error manifiesto: el articulo 1709 no dice, coma ordinariamente
se cree, "deberan constar por escrito los actos o contratos que contie
nen la entrega o "promesa de entrega", slno que dice: deberan constar
par escrito los actos o contratos que contienen la entrega "43 promesa
543
ae una cosa", y no es lo mismo decir "la promesa de entrega que la

"promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos", porque esta
ultima expresiOn puede contener las ideas de entregar, como hacer o no
hacer una cosa. Lo que el articulo 1709 quiere decir es que los actos
o contratos que contienen Ia entrega de una cosa o que le imponen a
una de las partes la obligacitin de dar, hacer o no hacer una cosa que valga
mas de doscientos pesos, deberan constar por escrito.
En consecuencia, los actos o contratos que deben constar por escrito

son las declaraciones de voluntad, unilaterales o bilaterales, los actos
juridicos propiamente tales, y los contratos o convenciones, que engen-
dran obligaciones o que las extinguen, las reconocen o las modifican en
cualquiera forma. Pero solo los actos o contratos que emanan de una
declaraciOn de voluntad, porque el articulo 1709 habla de los actos o
contratos, y actos son los que nacen de Ia voluntad de una persona, y
contratos o convenciones, los que derivan del acuerdo de voluntades de
dos o ma's personas. Asi, Ia yenta, el arrendamiento, Ia transacciOn, el
mandato, en general, todos los contratos deberan constar por escrito,
segtin el articulo 1709 del C. Civil; el pago debe tambian constar por es-
crito si es superior a doscientos pesos, porque el pago consiste en un
acto que contiene la entrega de una cosa; la novaciOn, la remisidn, el re.
conocimiento de una obligaciOn, etc., son todos actos o declaraciones de
voluntad destinados a crear, modificar, extinguir o reconocer una obli-
gaciOn, y que deben constar por escrito si se refieren a una cosa quo
valga mas de doscientos pesos.
El articulo 1709 no comprende, en consecuencia, ni todos los actos

que el hombre ejecute, ni todas las obligaciones en virtud de las cuales
el hombre pueda quedar ligado; no comprende los que no son juridicos,
los que no emanan de Ia voluntad de una persona, ni los que no nacen
del acuerdo de las voluntades de las partes que en ellos intervienen. Se.
gun esto, no quedan comprendidos en el articulo 1709 del C. Civil los
simples hechos materiales, aunque ellos se refieran a cosas que valgan
mas de doscientos pesos: el corner, el dormir, el vestirse, etc.: los hechos
naturales, aunque produzcan consecuencias juridical, tampoco necesitan
constar por escrito: Ia muerte de una persona, Ia demencia, el nacimien-
to, la mayor edad, etc.; los derechos que no emanan o no provienen de tin
contrato, no necesitan tampoco un documento escrito, como lo que se
adquiere por ocupaciOn, accesiOn, etc.; y finalrnente, las ohligacioees
que provienen de todas las demas fuentes que no sean los contratos: as
obligaciones derivadas de un delito, un cuasidelito, de un cuasicontrato
o de Ia ley, no necesitan constar por escrito. La razOn de ello es per-
fectamente explicable. Tratandose de actos juridicos unilaterales o bila-
terales, que son el efecto de Ia voluntad de las partes, las panics hail
tenido la oportunidad de poder otorgar una escritura que deje constan
cia de su declaraciOn de voluntad; pero tratandose de los deu uts actos.
como los hechos materiales, o como los hechos que no son ejecutados
voluntariamente con el objeto de producir efectos juridicos, corno sece-
de en las obligaciones derivadas de un delito o de tin cuasidelito, dada
la forma como ellos se generan, no es posible o no es racional exigir
544
un document escrito. Por estas consideraciones, la ley no exige instru-

mento escrito tratandose de los hechos materiales, aunque produzcan
consecuencias juridicas, ni de los hechos que no provienen de un con-
trato, ni tampoco de las obligaciones que provienen de un cuasicontrato,
de un delito, de un cuasidelito o de is ley.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de splicer los articulos
en estudio en repetidas ocaslones, y el estudio que de ellos ban hecho
los tribunales, sirve pare precisar con exactitud el verdadero alcance
de estas disposiciones. Asi, per ejemplo, ha dicho la Corte Suprema:
11 "No quedan incluidas en el articulo 1709 del C. Civil, es decir,
pueden probarse par media de testigos, aunque no hays un instrumento
que deje constancia del hecho o acto de que se trate, el dominio y to
posesiOn"; (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, seed&
primers, pAgina 1; tomo XVIII, seeder' primers, pifigina 427); 2 9) "Los
hechos materiales y tangibles que por si solos no invisten caracter ju-
ridico", como construir una muralla, abrir una ventana, etc. (Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, section primers, pfigIna 617;
tomo Ii, section primers, pagina 401); 3) "La efectividad de haberse
prestado los servicios cuyo valor se cobre en Is demands". (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, secci6n primera, pagina 252; to-
mo I, pagina 338); 4 9 ) "El dominio de las cosas muebles que se pretende
hacer incluir en un inventario". (Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo III, section primers, pagina 320); 5 9 ) "Los aportes matrimonlales";
se trate, par ejemplo, de justificar en la liquidaciOn de la socledad con-
yugal que at marido pone) tales blenes, o Is mujer tales otros, lo que
puede probarse por media de Is prueba testimonial. (Gaceta de los Tri-
bunales alio 1907, sentencia 220, piigina 424).
Puede tamblen probarse por media de testigos la entrega de una
cosa, el hecho mismo de la entrega, porque et anima 1709, no to pro-
hibe ya que solo dispone que no podran probarse por testigos los actos o
contratos que contengan Ia entrega, etc., pero no se refiere at hecho ma-
terial de la entrega de una cosa.
Pero no todos los actos juridicos unilaterales o bilaterales deben
constar par escrito; solo deben constar por escrito los actos o contratos
que se refieren a una cosa que valga mils de doscientos pesos. Si Ia cosa
vale doscientos pesos o menos, no necesita constar por escrito el acto
o contrato que a eita se refiera, aun cuando se trate de un acto o con-
trato de aqur ilos que menciona el articulo 1709 y que hemos enume-
rado antericrmente. Y asi, Is compraventa, el arrendamlento, el pago,
etc., y cualquler otro acto juridico que se refiera a cosas de doscientos
pesos o menos, no necesitan constar por escrito, porque dicho articulo
se ref iere a los actos a contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga mss de dosclentos pesos. El legIslador, dicen los
jurisconsultos, no ha exigido prueba de testigos en esta clase de actos
o contratos inferlores a doscientos pesos, en primer lugar, porque habria
sido muy engorroso ester exigiendo instrumento escrito pars esta cate-
goria de actos o contratos; y en segulda, porque ellos, en atenciOn a su
cuantia, no hacen postble el soborno de los testigos.
545
LA qu momento habra que atender para determinar si el acto o

contrato debe constar por escrito? LCual es el valor que debe tomarse
en consideraciOn para este efecto: el que tiene la cosa al tiempo del
contrato, o al que tiene la cosa en el momento en que se trata de pro-
ducir Ia prueba, o cuando se inicia el juicio, o cuando debiO entregarse
la cosa?
Es incuestionable que hay que atender al momento en que se ha

celebrado el acto o contrato, porque es ese el momento en que debe
establecerse el medio de prueba, ya que si Ia cosa vale menos de doscien-
tos pesos, los contratantes no tienen Ia obligaciOn de otorgar instru-
mento escrito. El texto de Ia ley, por lo demas, permite sostener esta
opinion sin contrapeso; el articulo 1708 emplea Ia expresiOn "consig-
narse", y el articulo 1710 habla de un credit() que "debiO consignarse
por escrito y no lo fue" (inciso final). El inciso final del articulo 1710
se refiere al tiempo pasado, no al tiempo presente; de donde resulta
que si Ia cosa at tiempo del acto o contrato vale mas de doscientos pesos,
ha debido constar por escrito el contrato o acto a qua Ia cosa se refiere,
aunque con posterioridad Ia cosa disminuya de valor.
De este regla fluyen tres consecuencias: la primera es la enume-

rade en el inciso final del articulo 1709 de que no se tomaran en cuenta
los frutos, intereses y otros accesorios de la especie o cantidad debida en
Ia suma a que se refiere el inciso i?, lo que corrobora una vez mas la
interpretaciOn que se acaba de dar a estas disposiciones. En conformi-
dad con el inciso final del articulo 1709, si Ia cosa, o Ia especie, o is
cantidad debida ha aumentado, ha producido frutos, intereses u otros
accesorios, ellos no se toman en cuenta, y para determinar si el acto o
contrato ha debido consignarse por escrito, se atiende a la cosa misma
que se debe. Por ejemplo, en un contrato de mutuo de doscientos pe-
sos se estipulan intereses del doce por ciento y al cabo de cierto tiempo
la obligaciOn liege a ser de trescientos pesos; no as necesario, entonces
(pre el contrato, por las rezones expuestas, deba otorgarse por escrito.
2 1 -- La segunda consecuencia as Ia del inciso 1? del articulo 1710.

"Al que demanda una cosa de mas de doscientos pesos de valor no se le
admitira la prueba de testigos, aunque limite a ese valor Ia demanda".
Por ejemplo, Juan debe a Pedro trescientos pesos, y Pedro para poder
probar por testigos la existencia de este contrato, demanda doscientos
pesos, estableciendo que renuncia a los otros cien pesos, que no los co-
bra. Es inadmisible, en este caso, la prueba testimonial a virtud de lo
dispuesto en el inciso 1? de este articulo 1710; y ello porque de no ser
asf, se habria burlado indirectamente la ley ya que por medio de deman-
das sucesivas de doscientos pesos se habria podido cobrar el total de una
obliged& de ms de doscientos pesos que no se hubiera consigned por
escrito.
3 Finalmente, Ia Ultima consecuencia es Ia del inciso final del

articulo 1710: "Tampoco es admisible Ia prueba de testigos en las de-
mandas de menos de doscientos pesos, cuando se declare que lo que
546
TEORIA DE LAS OEILIGACIONES
se demanda es parte o resto de un crag:lite que debia ser consignado por

escrito y no to fue" tin individua ha prestado a otro cien pesos; se le
han pagado doscientos y le quedan adeudando cien. Si et acreedor pre-
tend cobrar esos den pesos, no podria prober par testigos dicha
obligaciOn, porque es parte de una obligaciOn que debit consignarse
por escrito. Pero surge aqui una cuestiOn dados los terminos en que esta
redacted el articule 1710. an ninguna demands de mss de doscien-
tos pesos es admisible la prueba testimonial? LEI que pide, per ejem-
pie. una indemnizacian de perjuicios por un accidente tranviaria o auto-
movilIstico, de mds de doscientos pesos, no podria valerse de la prueba
de testigos?
El articuto 1710 dice que at que demanda una cosa de mss de dos-
clentos pesos de valor no se to admitird la prueba de testigos, aunque
limite a ese valor la demands. A pesar de su pesima redaccidn, no es ese
et alcance del articulo 1710, qua es la consecuencia del articuto 1709;
luego el articulo 1710, consecuencia del articuto 1709, no puede toner
mss alcance que el antecedente. En seguida, el mismo articulo 1710
se refiere at credit que debid ser consignado por escrito y no to fue,
to que estO manifestando que el propOsito del legislador, fue exigir el
instrument escrito de que trate el articulo 1709. Por consiguiente, Co-
das las denuls demandas que se refieren a hechos a actos no compren-
dldos en el articulo 1709, podran prabarse par testigos. Esta es, per
lo demOs, Ia Jurisprudencia establecida por una sentencia de la Corte
Suprema que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome
XVI, secciOn primera, pdgina 426.
Ordlnariamente se cree que deben constar por escrito los actos que
se refieren a una cosa que veto mss de doscientos pesos; y otros, abre-
viando mss todavia, dicen "las cosas que valen mss de doscientos pesos".
Sin embargo, no son las cosas las que deben constar par escrito, sino los
actos o declaraciones de voluntad que contengan Is entrega o promesa
de una cosa que valga mss de doscientos pesos. El acto a contrato debe
constar .por escrito, no porque la cosa valga mss de doscientos pesos,
sine porque la cosa es objeto de un acto o declaracian de voluntad; no
es la materlalidad del objeto, sino el vinculo juridic contractual, quo
no puede percibirse, el que debe expresarse o hacerse constar en el ins-
trUmento.
2' Segundo principle on lee ihnitaciones a to pruebe do testigos
El segun Jo principle que rage entre nosotros Ia admisibilidad de la
prueba testimonial, esta consignado en el Incise 29 del articulo 1709:
No sera admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de
modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato, ni sabre lo que
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despues de su otorgamiento,
sun cuando en alguna de estas adiciones a modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma".
El legislador no cuida de ordinarlo que consten por escrito clertos
actos o contratos, sino que tambien tome sus medidas pare revestirios
de toda Is seriedad y eficacia quo merecen, y consecuente con estos pro-
547
ARTURO ALESSANDR1 RODRIGUE2
p6sitos, niega a las partes el derecho de poder establecer por medio de

testigos algo que sea contrarlo a lo que en el Instrumento se exprese. El
legislador quiso que Ia eficacia, Ia seriedad y el respeto que merece la
prueba escrita no pudieran ser atacadas ni destruidas por simples de-
claraciones de testigos, y de ahi que les nlegue este derecho a las partes.
Pero, como en el caso anterior, lo que is ley prohibe aqui es pro-

bar contra el contenido del Instrumento por medic) de la prueba testi-
monial; no rechaza otra clase de prueba, y puede perfectamente, por lo
mismo, acreditarse adiciones o alteraclones al instrumento por medio de
presunciones o confesiones de partes, siempre, naturalmente, que no se
trate de un acto o contrato solemne, porque el instrumento es la 6nica
manera de probar su existencia. La ley excluye en ei articulo 1709
Onica y exclusivamente la prueba de testigos, pero no los demas me-
dios probatorios. Y asf, si en una escritura de mutuo se dice que Pedro
le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega mss, no podrian des-
pus las partes establecer por media de testigos que se han estipulado
intereses, o que se han constituido una flanza, porque el articulo 1709
no distingue: Ia inadmisibilidad en la prueba de testigos as absolute,
sea que se trate de un instrumento piblico, sea que se trate de un instru-
mento privado. LY qu6 es lo que prohibe el articulo 1709?
Es biers explicit su texto: se prohibe todo cuanto adiclone o altere

el instrumento, todo lo quo tenga por objeto probar lo que se ha dicho
antes o despus de su otorgamiento. Los autores franceses resumen este
articulo en esta forma: "No puede probarse nada que vaya contra el
Instrumento ni que quede fuera del Instrumento".
El articulo 1709 prohibe, en primer tOrmino, lo que adicione el ins-

trumento, como si el deudor pretende que se to hen dado cinco anos
de plazo; tampoco se admite la prueba de testigos en cuanto Ia prueba
altere to que en el instrumento se dIJo; es decir, en cuanto, medIante
la prueba de testigos, se quiera modificar to quo el instrumento dice,
como si hablendose estipulado intereses del ocho par clento, ei deudor
pretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por clento;
y finalmente, no se puede prober con testigos nada acerca de lo que
se alegue haberse dicho antes o despues del otorgamiento, as decir, lo
que las partes convinieron antes o despus del otorgamiento del con-
trato y que no aparecen en el instrumento, porque no se puede prober
contra el instrumento ni fuera del Instrumento.
Este articulo puede dar origen en Ia prActica a algunas dificultades;

por ejemplo. oodra probarse por medio de testigos el alcance de algu-
na de las clusulas de una escritura, que est6 redactada en trminos am-
!Aguas u obscuros? Predomlna la opiniOn afirmativa, porque en este caso
no se trata de prober, ni contra el Instrumento ni fuera del instrumento,
sino, por el contrario, dentro del instrumento. Y tal prueba sera admisl-
ble siempre, naturalmente, que no se vaya mediante las afirmaciones de
los testigos a adiclonar o modificar to que se digs en Ia escritura. Asf,
por lo demas, lo ha resuelto is Corte Suprema, como igualmente la Ju-
548
TEORIA DE LAS OEUGAGION ES
risprudencia francesa tratandose de la interpretaciOn del sentido de una

clausula obscure o ambigua. LPodrian probarse por testigos el error, el
dolo o Ia fuerza de que ha sido victims una de las partes?
Es incuestionable que el error, la fuerza y el dolo pueden probarse
por medic) de testigos, en primer lugar, porque son hechos materlales
desprovistos de toda significaciOn juridica, y el articulo 1709 se refiere
exclusivamente a los actos o contratos, a las estipulaciones que las par-
tes hayan consignado dentro del instrumento; en seguida, en estos casos
no se esti" probando contra el instrumento ni fuera del instrumento, sino
dentro del instrumento, puesto que se principle por establecer quo el
contrato se ha celebrado, con fuerza, con error o con dolo. LY los ter-
ceros pueden prober por medio de testigos contra el acto o contrato?
4Pueden demostrar por medio de la prueba testimonial que el instru-
mento es inexacto; es decir, reza con los terceros la prohibition de la
prueba testimonial en la forma que to expresa el articulo 1709?
Hay uniformidad de opiniones que con los terceros no reza este dis-
posician, par ser erxtrarios at acto o contrato, y no pueden epos suirir
las consecuencias de la male fe de los que otorgaron el instrumento. Los
terceros pueden, pot- lo dems, prober la simulaciOn del acto. Por otra
parte, hay una sentencia de Ia Corte Suprema que ha establecido que los
terceros pueden probar contra el contenido del instrumento por medio
de la prueba testimonial.
Para terminar este punto, conviene resolver una dude que suscita la
disposiciOn del inciso 2? del articulo 1709, y es Ia relative a averiguar si
Ia inadmisibilidad de la prueba de testigos que este inciso consulta se
refiere a todo Instrumento, se quo de o no constancia de un acto a
contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga mss
de doscientos pesos; en otros tarminos, sl Is prueba de testigos cuya
admisibilidad prohlbe el articulo 1709 en su inciso 2, es inadmisible
pare prober contra cuatquler instrumento que contenga la entrega o
promesa de una cosa que valga mss o menos de doscientos pesos, o si
solamente no se admits la prueba de testigos cuando at acto o contrato
a que el instrumento se refiere as de aquellos que estan contemplados
en el inciso 1 del articulo 1709.
Este cuestiOn no tiene mas que un simple interas doctrinario. En
ml concepto, el articula 1709, Inds 2 9 , del C. Civil se refiere a los
actos que contempla el inciso 1 9 , porque forma parte del mismo articulo,
y parece que al propasito del tegislador ha sido robustecer aun mss el
concepto del inciso 1 9 ; en seguida, si puede probarse la existencia misma
del acto o contrato de menos de doscientos pesos por media de la prueba
testimonial, Lpor qua no habria de poder probarse por media de testi-
gas las adiciones o inodificaciones at instrumento a que en ese acto o con-
trato se refiere, ya que es sabido que quien puede lo mss, puede lo menos?
Aun mss; si no se admitiera la opiniOn que se viene sustentando, se
dejaria a las partes en una situation de evidence injusticla, puesto que
si pueden prober la existencia misma del acto o contrato por media de
testigos, no podrlan prober, sin embargo, las adiciones o modificaciones
al acto o contrato, aun cuando estas condiciones o modificaciones no
alcanzaran a doscientos pesos.
549
Los autores franceses unanimemente resuelven lo contiario: para

ellos la disposiciOn pertinente del COdigo frances se refiere a todo acto
o contrato. Pero Ia redaccien del articulo pertinente del COdigo fran-
ces es un poco distinta de Ia de nuestro COdigo; de ahi que haya razOn
para sostener esta diversidad de criterio en ambos Cedigos. En todo
caso la disposicien del inciso 2 9 del articulo 1709 es ambigua, y en Ia
duda, lo mas prudente es admitir Ia prueba de testigos.
La regla del inciso 2 del articulo 1709, que prohibe probar por
medio de testigos contra el contenido de un instrumento ptiblico o prl-
vado, y fuera del instrumento, sufre una Importante excepciOn o mo-
dificaci6n en el caso del articulo 129 del C. de Comerclo que establece:
"Los juzgados de comercio podran, atendidas las circunstancias de Ia
causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el con-
tenido de las escrituras pUblicas".
De manera que en materia mercantil es licito probar por medic)

de testigos, contra o fuera del contenido de una escritura pUblica, cuando
los jueces de comercio, atendidas las circunstanclas de Ia causa, lo esti-
men procedente o necesario. Afortunadamente nuestros tribunales no han
ejercitado nunca este facultad.
Excepciones a estos principios
El articulo 1711 del C. Civil establece tres excepciones a reglas

contenidas en los articulos 1708, 1709 y 1710; porque si Wen el C. Ci-
vil no admite on estos articulos la prueba de testigos respecto de un
acto o contrato que contenga Ia entrega o promesa de una cosa que
valga mas de doscientos pesos, ni Ia admite tampoco para probar las
adiciones o alteraciones que pretendan las partes introducir en un Ins-
trumento, ni sobre lo que se alegue haberse dlcho antes, o al tiempo o
despues de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o modifica-
clones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a doscientos pesos; el
mismo articulo 1711 senala los casos de excepciOn a esas reglas, o sea,
los casos en que no obstante tratarse de actos o contratos a que se refiere
el articulo 1709, le es licito a las partes acreditarlos por medio de Ia prue-
ba testimonial.
El articulo 1711, que enumera las excepciones a las reglas ante-

riormente indicadas, se refiere tanto a Is regla del inciso 1 9 del articulo
1709, como a las reglas del inciso 2 9 del mismo articulo, y, en con-
secuencia, en los tres casos que contempla el articulo 1711, puede pro-
barse por medio de testigos tanto Is existencla del acto o contrato que
contenga Ia entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos
pesos, como las adiciones o modifIcaciones que pretenda introducir en
un acto o contrato que conste por escrito. Se cree ordinariamente que
las excepciones contenidas en el articulo 1711 dicen relaciOn exclusiva-
mente con Ia regla del Inds() 1 9 del articulo 1709. Ello no as verdad.
Por medio de testigos no solamente puede probarse Ia existencia de los
actos o contratos que deben constar por escrito, sino tambln las ac11-
550
TEORA DE LAS OBLIGACION ES
clones o alteraciones que pretendan introducirse at acto o contrato quo

el instrumento se ref iera, y sabre lo que se alegue haberse dicho antes.
al tiempo o despues de su otorgamiento, aun cuando en estas adicio-
nes o alteraciones se trate de una cosa que no alcance a doscientos pe-
sos. La regla del articulo 1711, coma se desprende de su encabezamiento,
se refiere indistintamente a las dos limitaciones que hemos senalado, ya
que dice: "ExceptOanse de to dispuesto los tres articulos precedentes".
Pero de todos modos, es menester que se trate de un acto o contra-

to en que la escritura se exija par via de prueba, porque si nos encon-
tramos en los cases en que is escritura se exige par is via de solemnidad,
no seria et caso de apticar el articulo 1711, y no podriamos probar por
medio de testigos la existencia del acto o contrato a que el instrumento
se refiere. Y asi, no podriamos probar par testigos la existencia do
un contrato de yenta de bienes raices, ni las adiciones o modificacione4
a ese contrato, aun cuando hubiera un principio de prueba par escrito,
ni aun cuando hubiera habido imposibitidad material de obtener una
escritura publics, porque los actos o contratos solemnes no se prueban
sino por los respectivos instrumentos, de acuerdo con lo dispuesto en
los articulos 1443 y 1701 del C. Civil.
Las excepciones contempladas en el articuto 1711, son tres, es de-

ck, tres son los casos en que el C. Civil admite prueba de testigos no
obstante tratarse de un acto o contrato que contenga la entrega o pro-
mesa de una cosa que valga mtis de doscientos pesos, y no obstante tra-
terse de probar las adiciones o modificaciones que pretendan las partes
introducir en el acto o contrato. En estos tres cases que seriala taxati-
vamente el articulo 1711, puede probarse par media de testigos no sola-
mente la existencia del acto o contrato que contenga la entrega a pro-
mesa de una cosa que valga mss de doscientos pesos, sine aun lo que
el articulo 1709 en su inciso establece que no puede probarse por
media de testigos.
Primers excepciOn
La primera de las excepciones contempladas par el articulo 1711

se refiere al caso en que haya un principlo de prueba por escrito.
Este articulo 1711 define el principio de prueba par escrito, di-

ciendo que as ''el acto escrito del demanded a de su representante, quo
Naga verosiniil el hecho litigioso". Y para aclarar et concepto, agrega
un ejempto an el inciso 2: "Asi, un pagar de mss de doscientos pesos
en que se ha cornered una cosa que ha de entregarse al deudor, no
hare plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es
un principio de prueba pare que por media de testigos se supla esta
circunstancia".
Un individuo, por ejempto, ha comprado una mercaderia en un al-

macn y otorga un document en el cual deja constancia que debe la
cantidad de quinientos pesos, precio de la mercaderia que ha cornered.
551
Ese documento no acredita por si solo Ia existencia de la obligaciOn

del deudor porque como el deudor dice en el documento que los qui-
nientos pesos corresponden a su obligaciOn de pagar el precio de lo que
ha comprado, no hay en 61 constancia de la entrega de Ia cosa vendida,
ya que el pago del precio queda subordinado a Ia entrega de Ia merca-
deria sujeto en consecuencia, a las reglas del contrato de compraventa.
Pero en el documento hay un indicio, un rudiment de prueba, que com-
pleted por medio de testigos u otros antecedentes, le Ilevaren at juez
Ia convicciOn de Ia existencia del contrato de compraventa, y por eso
dice el articulo 1711 que el pagare no hard plena prueba de la deuda por-
que no certlfica la entrega; pero es un principio de prueba por es-
crito para que por 'medic) de testigos se supla esta circunstancia; y el
duerio del almacdn que exige los quinientos pesos al comprador, podra
exhibir el documento para Ilegar a establecer mediante 61 y Ia prueba
de testigos, el contrato de que se trate.
Segtin el articulo 1711, es un principio de prueba por escrito todo

documento que no haga fe por si solo de la obligaciOn, porque si el
instrumento por sf sOlo, sin otros antecedentes y sin necesidad de acre-
ditarla por otro medio probatorio, acredlta la existencia de la oblige
ciOn de que se trate, no serge un principlo de prueba por escrito. Como
su nombre lo estd Indicando, el principlo de prueba por escrito debe ser
un instrumento trunco, no en el sentldo de que le falten pedazos
frases, sino que lo que el instrumento expresa no sea suficiente para
convencer at juez de la existencia de la obligaciOn que se trate de pro-
bar. El ejemplo del inciso 2 del artfculo 1711 es bastante completo
y permits formarse un concepto cabal cle lo que es el principlo de prueba
por escrito, pero hay que rechazar en absoluto la idea de que sOlo sean
principios de prueba por escrito, los documentos que ese inciso 2 seiiala,
porque ese inciso se ha colocado un ejemplo para aclarar los conceptos
del inciso 1?
Son, Began esto, principios de prueba por escrito todos los docu-
mentos que reOnan las condiciones que sonata el inciso 1 del articulo
1711; un cheque, una carta, una factura, etc., son principios de prueba
por escrito, porque hay en estos documentos indicios que permiten af ir-
mar que los Individuos que los han otorgado, deben lo que en el Ins-
trumento se express.
La razOn por la cual Ia ley ha admitido en este caso la prueba tes-

timonial no obstante tratarse de un acto o contrato de aquellos que
deben constar por escrito, se explica fdcilmente: ya no existe aqui el
temor de to adulteraclOn de Ia prueba; desaparecen en parte los inconve-
nientes que ofrece Ia prueba testimonial, porque los testigos no vienen
a ser los tinicos elementos de prueba que le van a Ilevar al juez Ia con-
vicciOn de la existencia de Ia obligaciOn; los testigos van a venir a suplir
al juez los medios probatorios que faltan; y porque hay un instrumento
que hace verosImil lo que los testigos digan. La prueba de testigos, en
este caso, viene a completer la prueba escrita ante la deficiencia del ins-
trumento pare poder produclrla.
552
Para que un acto escrito sea un principio de prueba por escrito, es

menester que reCinan estas cuatro circunstancias: que sea un acto
escrito; 2 7) que emane de la parte contra quien se opone o contra quien
se invoca; que se trate de un instrumento aut6ntico, y si es privado,
que sea reconocido o mandado tener pot reconocido por la parte de quien
emana; y 4 9 ) que hags verosimil el hecho litigloso.
a) El primer de estos elementos es que se trate de un acto escrito.

Desde el momenta que el legislador dice que se admita la prueba de tes-
tigos si hay un principlo de prueba por escrito, Is razOn natural nos esta
diciendo que la primera condiciOn que debe reunir el acto es que sea
escrito; de manera que una declaraciOn verbal no servirla pars este efecto.
Paco importa que la deciaracidon este o no firmada por la parte de

quien emana; baste simplemente que este escrita par ella, pues la ley no
ha exigido firma, contrariamente a lo que sucede en el instrumento pri-
vado; poco importa, edemas, qua se trate de un instrumento ptiblico 0
privado; la ley no ha distinguido, sino que exige solamente un acto escri-
to; poco importa que el instrumento se hays o no otorgado con el objeto
de servir de prueba o con otro objeto: la ley no contempla esa situation.
Lo Cmico que is ley exige es que se trate de un acto escrito.-Ouedara
a la apreciacitIn del juez en cads caso concreto, el el instrumento que se
exhibe constituye co no un principio de prueba par escrito.
b) El segundo element() que debe reunir el acto escrito pars que

sea un principlo de prueba per escrito, as que emane de Is parte con-
tra quien se opone o contra quien se invoca.
El C. Civil dice "un acto escrito del demandado a de su repre-

sentante"; pudiera creerse con esto que el principio de prueba por escrito
necesariamente ha de emanar de la persona que en el juicio juega el
papel del demandado y que en ningLin caso podria emanar de la parte
que desempena el papal de demandante. No es esta, sin embargo, la
acepciOn en que el principle de prueba por escrito esta tornado en el
C. Civil. Lo que se exige es que el acto emane de la parte contra quien
se hate valer o respecto de la coal se pretende Invocarlo como medic)
probatorio; y coma en on mismo juiclo se puede juzgar tanto el papel
de demandante como et de demandado en cuanto a las peticiones que
formulen une y otra parte, el principle de prueba por escrito puede
emanar perfcctamente del demandante o del demandado. Por ejemplo,
el acreedor qua esta demandando a su deudor, exhibe un documento
escrito que le servird de principlo de prueba por escrito; per el contra-
rio, el deudor que se excepclona del page, podrd, por su parte, exhibir
un principio de prueba por escrito pars excepcionarse del pago que le
exige el demandante. La palabra "demandado" no esta, entonces, tornade
en el articulo 1711 en el sentido de persona contra quien se dirige una
demanda, sine en el sentido de persona contra quien el instrumento se
Invoca. De ahl que la segunda circunstancia que debe reunir el acto es-
crito pars que sea on principio de prueba par escrito, as que emane de la
persona contra quien se opone co contra quien se invoca.
553
continuar
ir atrs
sino el acto juridico imperceptible por los sentidos, que set podemos
concebir por medic) de Ia inteligencia. El articulo 1709 no dice que no
se pueda probar por testigos el instrumento; dice que no se puede pro-
bar por medio de Ia prueba testimonial, las obligaciones, los actos o
contratos que contengan Ia entrega o promesa de una cosa que yelp
mas de doscientos pesos; y como estamos en presencia de una disposiclen
excepcional, no podemos atribuirle un alcance mayor que el que ells
tiene, y no podemos, por analogia, hacer inadmisible Is prueba de tes-
tigos respecto de los hechos materiales cuando Ia ley lo ha prohibido
respecto de las declaraciones de voluntad.
Nuestro C. de P. Civil corrobora la opinion que se viene sustentan-

do. El artIculo 335, N 9 49 , dice que un instrumento privado se ten-
ds como autOntico cuando por resolucien judicial se haya declarado su
autenticidad, lo que hace suponer necesariamente un procedlmiento pre-
vio destined a establecer la autenticidad del instrumento. Por otra par-
te, el artIculo 334 del mismo Cedigo dice que en el lncidente sobre
autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en el, se
admitiren como medlos probatorios, tanto el cotejo de que tratan los
cinco articulos precedentes, como los quo las [eyes autoricen pare la
prueba del fraude. Y entre los medios de prueba que las [eyes autori-
zan pars Ia prueba del fraude, figura Ia prueba de testigos.
Todas estas rezones ponen en evldencia que as perfectamente po-

sible acreditar por medio de testigos, Ia autenticidad de un principle de
prueba por escrito y que puede la parte que invoca el principio de prueba
por escrito, aunque se trate de un acto o contrato que haya debido otor-
garse por escrito, establecer la autenticidad del principio de prueba
por escrito, pare entrar, en seguida, a probar Ia existencia misma del
acto o contrato a que el instrumento se refiera; en tai caso, los testi-
gos deponen sobre dos clases de hechos: 1 9) sobre Ia autenticidad del
principio de prueba por escrito; y 29) sobre la existencia del acto o con-
trato a que se refiere el instrumento.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se puede decir quo es uni-

forme en este sentido; y no solo la de nuestros tribunales, sino atin
la de los tribunales franceses. Puede consultarse con provecho una in-
teresantisima sentencia qua figura on la Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo II, semi& primera, pagina 401. Ademas de este sentencia,
pueden citarse las siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, to-
mo XIII, seccien primers, pOgina 172; Gaceta de los Tribuneles, alio
1916, tomo I, sentencia 228, pOgina 708; Gaceta de los Tribunales, afio
1916, tomo II, sentencia 215, peg. 743 y sentencia 238, peg. 808. Hay
todavia una sentencia de la Corte Suprema, dictada el mes de Septiem-
bre de 1923.
d) El cuarto requisito quo debe reunir el principio de prueba por

escrito es que hags verosimil el hecho litigioso, es dec,ir, que entre Ia
obligaciOn que se trata de probar y el instrumento, haya cierta rela-
cion, haya, como ha dicho una sentencia de Ia Corte Suprema, "manifies-
556
to congruencia e hilaciOn". Un documento vago, indeterminado, impre-

cise, no serviria pare este efecto; como si en una carte se dijera: "hoy
a las dote del die pasara a converser a su oficina sobre los asun-
tos pendientes". Pero si el deudor en Ia carta dice: "pasara a su oficina
pare que conversemos sobre el dinero que le debo", entonces si que ese
documento serviria de prueba por escrito. Queda, en todo case, al cri-
terlo del juez, determiner si hay o no relaciOn entre el principio de
prueba por escrito y el hecho que se trate de prober.
Segunda excepciOn
Se refiere a ells el incise final del articulo 1711: "Cuando ha ha-

bide imposibilidad para obtener prueba escrita, ya que dice el articulo
1711, incise final: "ExceptUanse tambidn los cases en que haya sido
imposible obtener una prueba escrita", etc.
Como nadie esta obligado al imposible, el legislador ha tenido que
establecer este segunda derogaciOn a la regla del articulo 1709, y ad-
mite la prueba de testigos pare acreditar aiin aquellos actos o contra-
tos que deben constar por escrito. De manera que, establecida la imposi-
bilidad en que las partes se hayan encontrado pars otorgar el acto es-
crito, pueden prober por testigos los actos o contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que vaiga mss de doscientos pesos.
La ley sanciona Ia omiskin de la prueba escrita, negando, a las par-
tes, el derecho de valerse de la prueba testimonial, cuando, hallando-
se en el case de otorgar prueba escrita, no Jo hacen. Pero no establece
esta sancln ni niega este derecho, cuando las partes se han encontrado
en Ia imposibilidad de obtener el instrumento. De otro mode, habria
sido Inicuo negar a las partes la facultad de valerse de la prueba tes-
timonial, y de ahl que el articulo 1711, en su incise final, establezca
que si las partes se hubieren hailed en is imposibilidad de otorgar
una prueba escrita, podran establecer la existencia del acto o contrato
per medlo de testigos, no obstante tratarse de un acto o contrato que
haya debido necesariamente otorgarse por escrito por contener Ia en-
trega o promesa de una cosa de mss de doscientos pesos.
Es incuestionable que si la imposibilidad es material o fisica, o
si proviene de circunstancias de hecho, is disposiciOn del incise final del
articulo 171/ se aplica sin lugar a vacilaciones ni dudes de ninguna
especie. Nu ;stro COdige nos suministra un ejemplo en el case del de-
pesito necesario. El depOsito necesario este definido en el articulo 2236,
en estos terminos: "El depOsito propiamente dicho se llama "necesario"
cuando la elecciOn del depositario no depende de is libre voluntad d(.11
depositante, come en el caso de incendio, ruins, segue, u otra calarni-
clad semejante". Aqui tenemos un ejemplo tipico de un caso en que lay
imposibilidad material de obtener prueba escrita; y por eso dice et ar-
ticulo 2237 que acerca del depsito necesario es admisible toda especie
de prueba. A nadie se to ocurrira en el memento en que la case se esta
incendlando, por ejemplo, y en que se ester) depositando los muebles
y demos cosas en una case vecina, hacer un inventarlo de todos ellos.
557
si la imposibilidad es moral; si no proviene de circunstancias

materiales, sino que se trata de una imposibilidad derivada de circuns-
tancias morales o de Ia costumbre quo en muchos casos no admite el
otorgamiento de prueba escrita? Un individuo, por ejemplo, que entra
a un baile y deja su bastion, su sombrero y su abrigo en la sala desti-
nada a ese objeto, no va a exigir un instrumento en que conste que 61
ha dejado esas cosas en dicha sale. No es tampoco costumbre que el pa-
trOn exija recibo de los criados domsticos, n1 Wes de aquel por los
servicios que prestan; y asf, hay muchos otros casos en quo la costum-
bre o las circunstancias en que el acto se ha desarrollado, no permiten
exigir prueba escrita. ISerfan estos algunos de los casos de imposibili-
dad para obtener prueba escrita?
Nuestro COdigo no distingue; habla solo de los casos en que ha-

ya imposibilidad de obtener una prueba escrita; y la doctrina acepta
uniformemente que la imposibilidad a que el artfculo 1711 se refiere
es tanto la ffsica o material, como la imposibilidad moral. El C. Civil
permite sostener esta InterpretaciOn, porque hay algunos articulos que
contemplan casos de esta imposibilidad moral, y permite probar por
medio de testigos, ciertos actos o contratos en que ha sido imposible
moralmente obtener prueba escrita; disposiciones que nos pueden ser-
vir de antecedentes para Ilegar a Ia conclusin de que la imposibilidad
moral no se opone a que estO contemplada en el artfculo 1711. El ar-
ticulo 2241 dice, por ejemplo: "Los efectos que el que aloja en una
posada Introduce en ella, entregandolos al posadero o a sus dependien-
tes, se miraran como depositados bajo la custodia del posadero. Este de-
pOsito se asemeja al necesario y se le aplican los articulos 2237 y si-
guientes". e,Podrfa decirse que en este caso hay imposibilidad material
de obtener prueba escrita? No hay dude quo no, y, sin embargo, la ley
permite Ia prueba de testigos. Otro tanto sucede en el caso del ar-
ticulo 2248: "Lo dispuesto en los articulos precedentea se aplica a los
administradores de fondas, cafs, cases de biller, o de banos, y otros
establecimientos semejantes". zPodrfa tamblen decirse que en este caso
ha habido imposibilidad material o ffsica para obtener prueba escrita?
Evidentemente que no, sino por el contrario, hay solo una imposibili-
dad moral o quo proviene de la costumbre; y, sin embargo, la ley ad-
mite Ia prueba de testigos, no obstante no existir imposibilidad ffsica
o material: Por eso, no es aventurado afirmar que la imposibilidad a
que se refiere el artfculo 1711, es tanto la imposibilidad ffsica o mate-
rial como Ia imposibilidad moral.
Tercera excepcl6n
La 'Alma excepciOn contemplada en el artfculo 1711 as aquella que

se refiere a los casos que las leyes expresamente hayan exceptuado.
Hay casos en los cuales la ley, por diversas consideraciones ha ex-

ceptuado ciertos actos o contratos a la regla del artfculo 1709, y per-
mite su prueba por medlo de testigos, no obstante tratarse de actos o
contratos que contienen Ia entrega o promesa de una cosa de rats de
558
TEORIA DE LAS OBLIGACIONEs
doscientos pesos. Pero para clue ast suceda se requiere un texto expreso
(:t.: is ley, porque lo dispone asi el inciso final del articulo 1711, dis-
posiciOn de derecho estricto que no puede ser aplicada por analogia.

Pueden citarse como casos que se hallan en esta sltuacidn, el del
comodato, a virtud de lo dispuesto en el articulo 2175, quo dice: "El
contrato de comodato podra probarse por testigos, cualqulera que sea
el valor de Ia cosa prestada". El comodato es el arrendamfento sin pre-
clo; y es un contrato esencialmente de confianza, es deck, que descansa
en la confianza reciproca de las partes. Dada la naturaleza de este con-
trato, Ia ley ha aceptado la prueba de testigos para acreditar su exis-
tencia, aunque comprenda una cosa de mas de doscientos pesos.
En el C. de Comercio hay una disposiciOn de carecter general, el
articulo 128, segOn el cual "la prueba de testigos as adrnisible en ne-
gocios mercantiles, cualquiera que sea Ia cantidad que importe la obli
gaciOn que se trate de prober, salvo los casos en que la ley exija es-
critura pCiblica". La rapidez con que se ejecutan las opeyaciones corner-
ciales, las facilidades que los comerciantes deben terser para el desarro-
lIe de sus negocios, y la forma misma en que se desarrolla la vide mer-
cantil, hacen imposible, en muchas ocasiones, el otorgamlento de prue-
ba por escrito, y de ahi que las leyes mercantiles admitan en muchos
casos la prueba testimonial, no obstante tratarse de una cosa de Fees
de doscientos pesos.
Las Presunciones
Definicirin y clasificaciem
El articulo 47 del C. Civil establece que "se dice presumirse at

hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conoci-
das". Las presunciones no son, en realidad, otra cosa que las consecuen-
cias deducidas de un hecho conocido, a no consisten en otra cosa quo
pasar de un hecho conocido a otro desconocido. Se liege a establecer el
hecho que se busca mediante una inducciOn; el juez conoce ciertos he-
chos: se trate de saber cuales son los que no conoce y medlante el racio-
clnio y el estudio de los antecedentes, liege a formarse Ia conviccian que
los hechos han debido pasar de tal o cual manera. Por este tnotivo se dice
que la prueba de presunciones se produce mediante el razonamiento, me-
diante la Ind icclOn del juez; y , por eso, se dice tambl6n que las pre-
sunciones e, diferericia de Ia prueba testimonial, de la confeslOn de par-
te y del instrumento, es una prueba indirecta, porque el juez liege a
formarse la convIccidn acerca de los hechos que se dIscuten. no directa-
mente, sine partiendo de un hecho que se conoce, para deducir de &If
los que desconoce. De aquf por qu esta prueba sea la mas peligrosa
de todas, ya que depende del criteria del juez, y es sabido quo cada in-
divide puede deducir consecuenclas distintas de un mismo hecho. Este
es la razOn por In cual et legislador ha debido tomer mayores precauclo-
nes con esta prueba que con las demas; el C. de P. Penal prohlbe, por
esto mismo, condenar a muerte a un indlviduo por el solo merlto de la
prueba de presunciones, (articulo 530).
559
Las presunciones son de dos closes: legales y judiciales. Legales

son las establecidas por la ley; oaf lo dice el artfculo 47, inciso 29 : "Si
estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunci6n son
determinados por is ley, Ia presunci6n se llama legal".
Presunciones judiclales son las quo deduce el juez.
Las presunclones legates no son proplamente un medio probato-
rio a pesar de estar reglamentadas entre los medios de prueba, son m6s
Wen una exenclOn de prueba, es decir, tiene por objeto relevar del pe-
so de Ia prueba a Ia parte que sin ellas estarfa obligada a soportarla.
A este respecto, al estudiar las reglas generates sobre la prueba, dIJI-
mos qua era un principlo general de derecho que Incumbe probar las
obligaciones o su extinciOn of quo alega aquellas o Osta. Dijimos ade-
Ines, que un caso de excepciOn a eats regla era of de las presunciones,
por ejemplo, en los casos de los artfculos 1654, qua trata de Ia remi-
siOn; 700, inciso final, que habla de la posesi6n, y 180 quo dispone que
el hijo que nace despu6s de expirados los clento ochenta dfas subsi-
guientes al matrimonio se repute concebido en 61 y tiene por padre at
marido.
Este es, pues, Is enorme ventaja de la presunci6n legal, exonerar
del onus probandi, a quien, sin presunci6n, estarfa obliged a prober.
Las presunclones legates son de derecho estricto: constituyen una
excepciOn al derecho comfit), puesto quo con arreglo a los principios
generates, incumbe probar at quo avanza una proposiciOn contraria at
estado normal de las coma o a una situaclOn adquirlda. Mediante las
presunciones se advierte eats regla; luego, los textos legates quo estable-
cen presunciones deben interpretarse restrictivamente y no pueden apll-
carse por analogfa a otros casos, aunque on silos militen identicas o
superiores rezones. No puede, por consiguiente, haber moss presuncio-
nes legales que las que taxativamente enumera la by o qua la ley no
haya expresamente establecido.
Las presunciones legates son de dos erases: propiamente tales y
de derecho. Presunciones legates proplamente tales son aquellas que ad-
miten prueba en contrario, es decir, quo permiten a to parte contra quIen
se invocan, destruir la conclusIOn que to ley ha sacado, supuestos ciertos
antecedentes o circunstanclas. La buena fe se presume, dice el C. Civil
a menos que se pruebe lo contrario. La persona que esti poseyendo no
necesita probar su buena fe; Ia ley presume que todo poseedor es de
buena fe. Pero esto no obsta pars que is parte contraria destruya con
plena prueba Ia presunci6n legal.
Presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba en
contrarlo; son aquellas contra las cuales nada puede creditors, sun
cuando sean fakes y sun cuando no correspondan a Ia realidad.
Comparadas con la religiOn, podrfa decirse que las presunciones de
derecho son en el derecho lo quo los dogmas de fe son pars los ca-
tOlicos. Por ejemplo, transcurrido el plazo general o cOmOn que este-
blece Ia ley, este se repute conocida de todos y nadle puede alegar igno-
560
TEORIA DE LAS OBLIGAGI ON E S
rancia de ella ante los tribunales, aunque no tenga noticias de ells y

aunque nadie is conozca. Se presume tambien de derecho quo la con-
cepcian ha precedido al nacimiento no menos de ciente ochenta dies
cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrds, deeds la media
noche en que principle el dfa del nacimiento. Consecuencia de ser esta
una presunclOn de derecho, es que si el hijo no nace dentro de ese ter-
mino, sera reputado ilegitimo, aunque se parezca al padre como dos
gotas de ague y aunque la mujer haya guarded absolute fidelidad a su
marido.
Las presunciones de derecho no pueden destrulrse en forma algu-
na; debe tenerse como inamovible lo acreditado par ellas, y par eso
dice at C. de P. Civil en su articulo 430 que estas presunciones preva-
lecen sabre todos los demas medfos de prueba.
Una presuncidn es de derecho cuando no adrnite prueba en con-

trario, sea que la ley la denomine tel, sea que expresamente nlegue la
prueba contraria, sea que emplee los tdrminos "presumirse de derecho".
Pero no es necesarlo que la ley emplee terminos sacramentales. Hay un
articuio del C. Civil, el 223, qua establece una presunclOn de dere-
cho no obstante no emplear ninguna de estas expresiones. Dice este
articulo: "A la madre divorciada, haya dada o no motivo al divorcio,
toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco of sin
distlncldn de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le
conflard el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando par
Ia deprevaciOn de la madre sea de temer que se perviertan; Po que Blom-
pre se presumlni si ha sido el adulterio de la madre lo qua ha dada
cause al divorcio". Hay aqui una presunciOn de derecho que no ad-
mite prueba en contrario y que no esta enunciada par ninguna de las
expresiones a que hemos hecho referencia.
Del articuIo 47 del C. Civil se desprende to anterior cuando en sus
incisos 3 9 y dispone: "Se permitira prober la no existencia del hecho
que legalmente se presume, aunque seen ciertos los antecedentes o
circunstancias de que to infiere to ley; a menos quo Is by misma re-
chace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circuns-
tancias". "Si una cosa, segtin Ia expresiOn de Ia ley, se presume "de
derecho", se entiende que as inadmisible la prueba contraria, supuestos
los antecedentes o circunstancias".
Las presunciones judiciales, son las que deduce el juez de los an-
tecedentes que obran en el proceso. Son infinitas: tantas cuantas la in-
teligencia de los jueces puede descubrir. La ley no ha podido enume-
rarlas sine quo las ha dejado entregadas al criteria de los magistrados;
lo tinico que exige es que sean graves, precisas y concordantes.
El juez puede deducir las presunciones de todos los antecedentes
que obren en el proceso, aun cuando la ley no los haya seflalado corno
de aquellos que pueden servir de fundamento a una presuncidn; como
de un principle de prueba per escrlto, de las asientos, registros o ^3 -
poles domsticos de una huella de sangre, etc.
561
Hay casos en los cuales el legislador ha senalado hechos que pue-

den servir de fundamento a una presunciOn; y asi, en el C. de P. Ci-
vil se senalan como tales los contenidos en los articulos 374, N 1 9 ,
388 y 429.
La prueba de presunciones la admite la ley sin restricciones de

ninguna especie; ella es admisible en todos los casos, aun cuando se
trate de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una
cosa que valga mas de doscientos pesos, porque Ia limitaciOn que el
articulo 1709 establece, s6lo se refiere a la prueba testimonial, pero no
a los demas medios de prueba; y, por eso, las presunciones pueden ser-
vir perfectamente Wen pare acreditar Ia existencia de actos o contra-
tos que contengan is entrega o promesa de una cosa de mas de dos-
cientos pesos, aunque no concurran los casos excepciOn del articulo 1711.
Por consiguiente, se puede probar con &las aun las adiciones o modifi-
caciones a que se refiere el inciso 2 del articulo 1709.
Por excepciOn no se admite Ia prueba de presunciones para probar

Ia existencia de actos o contratos solemnes, porque Ostos solo se pruehan
por su respectivo instrumento.
Tampoco es admisible la prueba de presunciones en materia penal

para condenar a muerte a una persona, con lo que dispone el articulo
530 del C. de P. Penal, que dice: "Si la prueba con que se hubiere acre-
ditado Ia culpabilidad del reo consistiere Onicamente en presunciones,
Ia sentencia las expondr6 una a una". "La pena de muerte no podra
imponerse en mOrito de Ia sole prueba de presunciones; y el reo o reps
contra qulenes obrare dicha prueba, seran, en ese caso, condenados a la
pena inmediatamente inferior".
Dada la naturaleza de Ia prueba de presunciones y los inconve-

nientes que ella ofrece por ser una prueba Indirecta, la ley ha exigido
que retinan ciertas condlciones para que hagan prueba; y, por eso, el
articulo 1712 dispone en su Inciso final que "las que deduce el juez
deberAn ser graves, precisas y concordantes"; de donde se desprende,
edemas, que las presunciones deben ser multiples, por lo menos dos,
porque ello es necesario para que puedan ser concordantes.
El C. de P. Civil modific6 este regla del inciso final del articulo

1712 del C. Civil, porque dispuso en su articulo 428 que "una sola pre-
sunciOn puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
cardcteres de gravedad y precisi6n suficientes para formar su convenci-
miento", (inciso 2 9 ). Salvo este caso de excepciOn, una sofa presunciOn
no produce prueba.
Que seen graves qulere decir que los hechos de donde se deducen
sean concluyentes, que la conclusiOn se desprende comp una consecuen-
cia lOgica de los antecedentes; qua seen precisas significa que conduzcan
a Is conclusiOn que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni
562
PEORIA DE LAS OBUGACIONES
que conduzcan a varies conclusiones; y qua seen concordances quiere

decir que todas ellas guarden relation y conexlen entre sf, sin que se
destruyan las unas con las otras.
La determined& de si las presunciones son graves, precisas y

concordantes; Ia apreciacien de su valor y de su importancia, es algo
que queda entregado por completo al criterlo de los jueces sentencia-
dares; y la decision que a este respecto ellos hagan no podria ser modi-
ficada par la Corte Suprema que solo este llama& a velar por el cum-
plimiento y la correcta aplicacien de las leyes, ya que el legislador no
ha dicho gad debe entenderse por graves, precisas y concordantes.
La Confeslan de Parte
Concepto de este medic> de prueba
La confesien de parte es el reconocimiento que una parte hace de

la verdad de an hecho alegado por la otra. Consiste, en buenas cuen-
tas, en que el contendor declare 4ue reconoce como clerto lo que sos-
tiene o dice la contraparte.
La confesien de parte as uno de los medlos probatorios mita efi-

caces; por eso dice un conocido aforismo: "a contest& de parte relevo
de prueba".
La confesien se divide on judicial y extrajudicial, en express y tat-

cite. Confesien judicial es Ia quo se presta en el juiclo en qua se soil-
cite y ante juez competente.
La confesien extrajudicial as la que se presta fuera del juicio, ver-

balmente o por escrito, o la que se presta en juicio, pero ante juez in-
competente.
Confesien express as la que se hace en terminos explicitos y for-

males, aquella que hace el confesante declarando Ia efectividad del hecho
sobre que versa Is confesiOn.
Y as tecita o presunta Is que results de una resolution Judicial que

da por confeso at confesante cuando este no ha comparecido, o si ha
comparecido se negare a contester las preguntas del tribunal, o respon-
da evasivamcnte.
I. La confesiOn extrajudicial
La confesien extrajudicial, como se ha dicho, as la que se hace fuera

del juiclo, verbalmente o por escrito, o en juicio, pero ante tribunal in-
competente.
Segall esto, esta confesidn puede ser verbal o escrita. Sere verbal
cuando la parte la haga de viva voz.
563
Con respecto a Ia confesiOn extra-Judicial, dice el C. de P. Civil en

su articulo 388 que puede servir de base a una presunciOn judicial, pero
no se tomarti en cuenta si fuere puramente verbal, sino en los casos
en que seria admisible to prueba de testigos. Si el deudor, fuera del
juicio, le ha confesado de viva voz al acreedor, en presencia de varias
personas, que le debe mil pesos, estarfamos en presencia de una confe-
skin extra-judicial. Pero no podr4 servir este confesidn en juicio, por-
que de no ser asi, se probaria indirectamente in existencia de los actos
o contratos qua deben constar por escrito y en qua no se ha Ilenado
este requisite. Pero, sf, serfa admisible en el caso del depOsito necesa-
rio, que es uno de los casos de excepciOn estabiecido por el articulo
1711.
En cuanto a la confesiOn extrajudicial prestada en presencia de la

otra parte, o ante Juez incompetente, pero quo eJerza jurisdicciOn, dice
el incise 2 9 del articulo 389 del C. de P. Civil que se estimara siem-
pre como presunciOn grave pars acredltar los hechos confesados; y que
is misma regia se aplicara a Ia confesiOn prestada en otro Juicio diver-
so; pero si ste se hubiere seguido entre las mismas partes que actual-
mente litigan, podriS darsele el mOrito de prueba compieta, habiendo
motivos poderosos para estimario asf.
II. La confesiOn judicial
La confesiOn judicial es is quo se presta en juicio y ante el Juez

competente; y ella puede hacerse esponttineamente en los escritos o pre-
sentaciones que las partes dirt an al tribunal, o verbalmente, contes-
tando el interrogatorio que le &Ile el contendor o el Juez a peticiOn
de la parte contraria; debiendo contester afirmativa o negativamente.
Conviene tener presents que, contrariamente a lo que se cree, es

confesi6n judicial tanto Is absolucl6n de posiciones, como toda decla-
rack% quo se haga en el proceso, forzada o espontnearnente; por con-
siguiente, Ia absoluciOn de posiciones, que se hace medlante un inte-
rrogatorio hecho por el juez en conformidad al tenor de las pregun-
tas que la parte contraria haga en sobre cerrado, el que se abre el die
de Is audiencia, no es Is (mica que pueda Ilamarse confesiOn Judicial.
Esto no es discutibie, porque hay uniformidad de opiniones a este res-
pecto en la Jurisprudencia de nuestros tribunales.
El procedimiento ordinario y corriente en los Juicios de producir

Ia confesidn de parte, es mediante Ia absoluciOn de posiciones. Gene-
raimente los litigantes no confiesan espontlineamente los hechos que
se tratan de probar. La absoluciOn de posiciones puede solicitarse en
cuaiquier estado del juicio, una vez contestada Ia demanda; y en lineas
generates, el procedimiento es el siguiente: la confesiOn es tomada en
presencia del juez el din y hora que al efecto se senate; para este efecto
se procede a abrir el sobre que haste ese momento ha debido mantener
en secreto las interrogaciones, las que viene a conocer el confesante s6-
lo en ese instante, y que debera contestar en Orminos ciaros y precisos.
564
TEORIA DE LAS OBUGACIOhES
La confesian en juicio la puede prestar personatmente el intere

sada, o per medic de mandatarlo o representante legal. El articulo 1713
del C. Civil establece expresamente que "la confesiOn que alguno hide-
re en juicio por si, o por medic, de apoderado especial, o de su repro-
sentante legal y relative a un hecho personal de la misma parte, pro-
ducir plena prueba contra ells, aunque no hays un principio de prueba
por escrito; salvo los cases comprendidos en el articulo 1701, incisor) 1 9 ,
y los demas que las leyes exceptden", (inciso 1).
El mandatario no puede confesar n1 absolver posiclones si no se

le ha dado poder especial pare este efecto. El articulo 1713 habla de
apoderado especial, y el articulo 8 del C. de P. Civil dice en su incise 2
que la facultad de absolver posiciones no se entendeth concedida al
procurador sin expresa menden. Pero el representante legal puede, den-
tro de los actos a que se refiere su represented& legal, absolver posi-
clones y confesar en juicio, pues la ley lo faculta expresamente pare
ello.
Si el confesante confiesa los hechos sabre los cuales as be ha in-

terrogado, afirmativa o negativamente, estaremos en presencia de una
confesiOn expresa, si contesta afirmativamente. Pero puede suceder que
el absotvente no comparezca a Is absoluclOn de posiclones, o que, Si
ha comparecido, no conteste, o contesta con evasivas. En este case, el
juez puede, a peticiOn de. is otra parte, darlo por confeso en todos los
hechos que estuvieren confirmados en el interrogatorio que se le hays
hecho. De ahi que el artfculo 384 del C. de P. Civil establezca que
"si el litigante no compareciere al segundo llamamiento, o si, compare-
ciendo, se negara a declarer o diere evasivas, se to dath par confeso, a
petici& de parte, en todos aqueltos hechos que est& categOricamente
afirmados en el escrito en que se pidie la deciaraciOn", (Inclso 1?).
'V este confesiOn, presunta o Melte, produce el mismo efecto ju-

ridico que la confesin expresa. El articulo 390 del mismo COdigo dis-
pone: "La confesiOn thcita o presunta quo establece el articulo 384 pro
(-Weird los mismos efectos que la confesit5n express". tY males son estos
efectos?
Seguin el articulo 1713 del C. Civil, que es el que determine el va-

lor probatorlo de Ia contest& en juicio, to confesi& que uno hiciere
en juicio por sf, o por medic de apoderado especial, o de su represen-
tante legal, y relative a Lin hecho personal de la misma parte, hall ple-
-
na prueba; y el articulo 390 del C. de P. Civil establece quo Ia con-

fesiOn thcite o presunta del articulo 384, produce los mismos efectos
que la confesiOn expresa.
De acuerdo con esas disposiciones podemos enunciar el siguiente

postulado: "La confesiOn judicial, (es decir, la confesi& que alguno
hiciere en juicio personatmente, o por media de apoderado especial, o
por medio de su representante legal, espontneamente o absolviendo
posiclones), sea expresa o thcita, hace plena prueba respecto del confe-
565
ARTURO ALESSANDRI ROORiGUEZ
sante, aunque no haya un principio de prueba por escrito". Y esta ple-

na prueba la produce In confesiOn no solo con respecto a los hechos
personales del confesante, como dice el articulo 1713, sino aun res-
pecto de los que no seen personales, porque el C6digo de Procedimiento
volvi6 a modificar at COdigo Civil, en materia de prueba, en su articu-
lo 389, que dice: "Los tribunales apreciaran la fuerza probatoria de Ia
confesiOn judicial en conformidad a lo que establece at articulo 1713
del C. Civil y denies disposiciones legates". "Si los hechos confesados
no fueren personales del confesante o de Ia persona a qulen representa,
producira tamblen prueba la confesiOn".
Producida la confesiOn de parte, como ella hace plena prueba con
respecto a los hechos sobre que versa, la parte que la ha solicltado que-
dard exonerada de exhibir otra prueba. La prueba de confesiOn de par-
te, al igual que la de presunclones, as admisible en toda clase de actos o
contratos, porque Ia prohlbiciOn del articulo 1709 no rige en materia de
confesiOn de parte. El articulo 1713 no sdlo no contiene esta limitacidn,
sino que aun la excluye en absolute, puesto que dice que la confesiOn
hard plena prueba aunque no haya un principlo de prueba por eacrito.
Sin embargo, por excepcien, Is prueba de confesiOn de parte es
inadmisible en los dos casos que enumera el mismo artfculo 1713: 1)
en los casos del artfculo 1701, inciso 1 9 ; y 29) en los domes cases ex-
presamente exceptuados por las !eyes. En et case del artfculo 1701 no
se admite la confesien, porque los actos o contratos solemnes no se
prueban sine mediante la respective solemnidad; ni siquiera el Jura-
mento deferido sirve pare establecerlos. Y as', una compraventa de ble-
nes raices, o una hipoteca, o las capitulaciones matrimoniates, qua no
consten en Ia forma prescrita por Ia ley, no pueden probarse por me-
dio de la confesiOn de parte, porque se repute que nunca han celebrado.
Tampoco se admite In confeslen de parte en el case del artfculo
1739 del C. Civil, porque ells servirta de medio pare burl& a los ter-
ceros o a los acreedores de Ia sociedad conyugal.
Otro caso en que no se admite Ia confeslen es at del articulo 2485,
contenido en el tftulo de is prelacien de creditos, y que dispone: "La
confesion del marido, del padre de familia, o del tutor o curador fa-
!lidos, no hare prueba por si sola contra los acreedores", por una ra-
zen identica a Ia del caso anterior.
No es admisible tampoco Ia confesiOn de parte en los juicios de di-
vorcio. Es cierto que no hay ningen texto legal que digs, pero asf se
desprende, en primer lugar, de las disposiciones de Ia Ley de Matrimo-
nio Civil, y, en seguida, del sentido comen: entre nosotros no existe el
divorcio por mutuo consentimiento.
Divisibilidad a Indivisibilidad de la ConfesiOn Judicial

La confesiOn judicial es, por regla general, indivisible, es decir el
mOrito de la confesiOn Judicial no puede. dividirse en perjuicio del con-
fesante; el que invoca la confesiOn tiene que tomarla en lo favorable.
566
y en lo desfavorable; no puede aceptarla en lo bueno y rechazarla en

lo male o aceptarla en lo que le favorece y rechazarla en lo que lo per-
judica. Por eso las declaraclones contenidas en los asientos, registros
y papeles domsticos, y las notes escritas at pie o at dorso de un docu-
mento que esto en su poder, son tambin indivisibles pare el que quiera
aprovecharse de altos.
Este regla tiene amplia aplicaciOn en la confesiOn de parte; at indi-

viduo qua quiera servirse de Is confesiOn, debe aceptarla en toda su
integridad, en to bueno y en lo mato. Y asi, sl el acredor que demanda
mil pesos de su deudor a Mute de prestamo, obtiene la contest& del
deudor en el sentido de que efectivemente reciblei los mil pesos, pero que
se los pago a su acreedor, no podria dividir este confesiOn en perjuicio
del deudor, esto es, aceptar Is confesiOn en cuanto at reconocimiento
de la deuda, y negar el pago de los mil pesos.
Este principio no as absoluto; tiene sus excepciones; hay cases en

que, segiin el articulo 391 del COdigo de Procedimiento Civil, la con-
fesiOn judicial es divisible en perjuicio del confesante y en quo la per-
sona que to ha solicited, per to mismo, puede dividir su mdrito y acep-
tarla en parte y rechazarla en Is otra parte. Pero pars establecer cuan-
do la contest& es divisible, hay que distinguir entre is confesidn sim-
ple, la confesiOn calificada y la confeslOn compleja. Daremos, acerca
de ella, algunas someras explicaciones, porque su estuclio corresponde
el derecho procesal.
La contest& es simple cuando at confesante se limita Use y liana-

mente a reconocer el hecho invocado por at contender, sin agregarle ni
quitarte nada.
El acreedor se presents judicialmente cobrando la suma de mil pesos

que dice haber prestado at deudor; to llama a absolver posiciones y to
pregunta qua diga come as verdad que le presto (awn mil pesos, cuyo
pago no ha recibido. El confesante contesta: "es efectivo". Estamos aqui
en presencia de una confesiOn simple.
Eats confesian, puesto qua se refiere exclusivamente a un solo he-

cho, as indivisible; no puede dIvidirse ni juridica ni materialmente,
porque confiesa en solo hecho: o los debe o no los debe.
La confesiOn as calificada cuando at confesante confiesa at hecho,

pero con modificaclOn que alters su naturaleza juridica.
En este case, 01 confesante confiesa la efectividad del hecho invo-

cado per el contender, pore to hate una agregaciOn quo transforms la
naturaleza juridica del hecho que reconoce. Por ejemplo, se demandan
mil pesos a Wide de prestamo que at acreedor dice haber prestado at
deudor; at deudor, llamado a absolver posiciones, confiesa que efecti-
vamente reclbI6 los mil pesos, pore no a titulo de prestado sine a ti.
tube de denaciOn. 0 blen, se rectama la restltuclOn de una con que el
567
demandante dice haberie prestado a tftulo de comodato; el confesante

afirma que efectivamente, se le ha prestado la cosa, pero no a titulo de
comodato, sino a tftulo de mutuo. En ambos casos, se confiesa el he-
cho, pero se le hace un agregado a Ia confesiOn que transforma el he-
cho sobre que recae.
La contest& calificada es tambin indivisible; la equidad exige que

este confesi& sea necesariamente indivisible, porque de lo contrario ha-
bria que atribuirle a las palabras del confesante un sentido que, en rea-
tided, no tienen o que el confesante no ha querido darles o que no les
ha dada: importarfa transformer lo que el confesante ha dick), porque
no es lo mismo recibir una cosa a tftulo de mutuo que a Mao de co.
modato, o recibir una cosa a tftulo de prestamo que a titulo de donaclOn.
La confesiOn es compleja cuando comprende varios hechos, liga-

dos o no entre sf: cuando comprende un hecho principal y otro secun-
dario o accesorio distinto de aquel, que tiende a crear una excepciOn
en favor del confesante.
En este caso, el Individuo confiesa el hecho principal, pero a is

vez confiesa Ia existencia de otros hechos ligados o no con el anterior,
destinado a crear una excepcidn en su favor.
La contest& compieja puede dividirse en perjuicio del confesan-

te; y es a este especie de confesidn a la qua se refiere el articulo 391
del C. de P. Civil, cuando dice: "En general, el merito de la contest&
no puede dividirse en perjuicio del confesante". "Podra, sin embargo,
dividirse...". Los dos casos que contempla at articulo 391, como ex-
cepciones a la regia de la Indivisibilidad de la confesiOn, son dos casos
distintos de confesiOn compleja, y no se refieren, como errOneamente
se ha sostenido por algunos y aun por jurisconsultos notables, que el
primero se refiere a la confesiOn compleja y el segundo a Ia calificada;
los dos cases del articulo 391 son casos de confesiOn compleja; la con-
fesiOn simple y Ia calificada no se divlden nunca.
La confesiOn compleja, (mica que se divide segtin el articulo 391,

se subdivide en dos categories: 1) cuando Ia confesidn comprende he-
chos diversos enteramente desligados entre sf; y 2) cuando Ia conte-
st& comprende varies hechos ligados entre si, o sea, que se modifican
los unos a los otros.
A). Cuando la contest& comprende hechos enteramente desligados

entre sf; cuando el confesante confiesa el hecho principal, pero confiesa
tambien otro hecho accesorio o secundario desligado con aquel, que no
es conexo con el hecho principal; o en otros t8rminos, cuando el hecho
sectindario o accesorio puede existir sin necesidad que exista el hecho
principal, Ia contest& se divide por si sofa, por su propla naturaleza.
Por eso, dice el articulo 391: "Podrti, sin embargo, dividirse: 1? siempre
que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sf".
568
TEOFUA DE LAS OBLIGACIONES
Por ejemplo, se demanda at deudor el page de una obligaciOn; at

deudor confiesa que efectivamente contrajo la obliged& de que se trate,
pero alega que ella se ha extinguido por compensacien, o elle se ha
extinguido por la perdida de la cosa que se debe.
La compensacien es un hecho enteramente desligado del anterior,

porque la compensecien es la circunstancia de que el deudor haya adqui ,
rido, en contra de su acreedor, un credit que constituye at acreedor en

deudor de su deudor; y la existencia del credito contra at acreedor, por
parte del deudor, as un hecho independiente del anterior, que puede
existir perfectamente sin el. Otro tanto cabe decir de la perdida de la
cosa que se debe: is cosa que el deudor tiene en su poder y que el acree-
dor demanda, puede perecer independientemente de Ia existencia de la
obligacien, porque si viene un terremoto y se destruye la cosa, esta se
destruye haya o no Wiled jurldico.
En estos casos, la confesiOn as divisible; el acreedor puede dividiria;

la aceptard en una parte y la rechazara en la otra; y sera el confesante
quien tendra que prober Ia existencia de los hechos en que funda su
excepciOn.
B). En el case de la confesin que comprende varies hechos ligados

entre si, o que se modifican los unos a los otros, o en el case que la
confesiOn comprenda varies hechos secunclarios, o que alteran el hecho
principal y que el confesante agrega en su confesiOn, los hechos alega-
dos son conexos con at principal, presumen necesariamente la existencia
del hecho principal, del cue! son una consecuencia lOgica o necesaria. Se
trate, par ejemplo, de una demanda de una cantidad de dinero que el
acreedor dice haber prestado a tau deudor; pero este alega que la obliga-
ci6n se ha extinguldo par el pago, por la novaciOn o por is remisiOn.
Estamos aqui en presencia de una confesiOn compleja que comprende
varios hechos ligados entre al o que se modifican los unos a los otros,
porque no puede haber pago sin que hays una obligaciOn que le sirva
de cause; y lo mismo cabe decir de los otros dos modes de extinguir
las obligaciones, que suponen necesaria y forzosamente la existencia
previa de la obligaciOn qua extinguen.
En este caso estamos on presencia de una confesin compleja de

Ia segunda eepecie, de aquella que comprende varios hechos ligados entre
al, o que se modifican los unos a los otros, porque los hechos que el
confesante alega no pueden existir sin que exista el hecho principal. Esta
confesiOn es, por regla general, indivisible, y solo puede dividirse cuando
el contendor justifique por algtin medio legal de prueba, Is falsedad de
las circunstancias que en concepto del confesante, alteran o modifican
el hecho principal. Per eso, dice el N 9 2? del articulo 391 del C. de
P. Civil que la confesiOn podra dividirse "cuando comprendiendo varios
hechos ligados entre al o que se modifiquen los unos a los otros, el con-
tendor justifique con algOn medic) legal de prueba la falsedad de las
circunstancias que, segan el confesante, modifican o alteran ei hecho
confesado".
569
ARTURO ALESSANDR RODRIGUEZ
En este caso, si el contendor ha solicitado la confesi6n del deudor,

prueba por cualquiera de los medios legales que es false la circunstancia
que modifica el hecho principal, prueba que es falso que el deudor haya
pagado, puede dividirse Ia confesiOn. Pero pare que en este caso pueda
dividirse Ia confesiOn es de absolute necesidad que el contendor pruebe
Ia falsedad del hecho accesorio alegando por el confesante, porque si no
prueba esta circunstancia, queda indivisible Ia confesiOn, con todas sus
consecuencias.
En resumen, Ia Unica confesiOn que puede dividirse es is confesiOn

compleja: en el caso del N 9 1 9 , articulo 391, se divide por su naturaieza;
y es tambin divisible en el caso del N 2 del articulo 391, bajo la
condiciOn indispensable que el contendor pruebe ser falsos los hechos
accesorios confesados por el confesante.
La razOn por la cual la ley hace indivisible el marito de la confe-

siOn, es porque de no haber aceptado la indivisibilidad de Ia confesiOn,
habria invertido los papeles en orden a la prueba y habria puesto el
"onus probandi" sobre la persona que sin la confesiOn no habria estado
obligada a probar; porque si la confesi6n fuera divisible por regla ge-
neral, el confesante habria tenido que entrar a probar los hechos secun-
rios que alegare y que no aceptara el contendor.
Irrevocabilidad de la ConfesiOn Judicial
La confesiOn judicial, una vez prestada, es irrevocable, es decir, el

confesante no puede retractarse de ella.
La confesiOn imports el reconocimiento de un hecho; es un acto

unilateral que suite sus efectos inmediatamente, sin necesidad de que su
efectividad sea aceptada por la parte contrarla, sin necesidad de que
el contendor acepte las declaraciones o manifieste su voluntad adhirien-
dose a la confesiOn hecha por el confesante. Por lo mismo, es Irrevoca-
ble; no puede el confesante que ha confesado la verdad de un hecho,
dejarlo sin efecto y decirle Inds tarde al tribunal que este arrepentido de
haber confesado..., a virtud de las disposiciones de los articulos 1713,
inciso final, el C. Civil y 392 del C. de P. Civil.
Pero como la confesiOn es un acto Juridico, puesto que emana de

una declaraci6n de voluntad del que la hace, y como los actos Juridicos
no son validos sino cuando se consiente en dicho acto o contrato y uomo
el error vicia en consentimiento y lo priva de su eficacia, la ley ac-epta
que Ia confesiOn pueda revocarse cuando sea el resuitado de un error
de hecho que prive de erficacia Ia declaraciOn de voluntad. Por eso dice
el articulo 1713 en su inciso final que "no podra el confesante revocarla,
a no probarse que ha sido resuitado de un error de hecho" Otro tanto
dispone el C. de P. Civil en su articulo 392: "No se redbird prueba
alguna contra los hechos personales claramente confesados por los liti-
gantes en el juicio". "Podni, sin embargo, admitirse prueba en este
caso y aun abrirse un termino especial para ells si el tribunal lo estima
570
TEORIA DE LAS OBLIGACIONF.S
necesario y hubiera expirado of termino probatorio de is cause, cuando

el confesante alegre, pare revocar su confesiOn, que ha padecido de
error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia". "Lo dispuesto
en el Inciso precedente se aplicare tambien at caso en que los hechos
confesados no sean personales del confesante".
Los artfculos 1713 del C. Civil y 392 del C. de P. Civil, solo auto-
rizan la renovacibn en el caso de error de hecho, no de derecho. Por
elemplo, of heredero es demanded por un legaterio que demanda so
legado; of derecho conflesa que efectivamente se ha instituldo ese le-
gado; pero mas tarde se encuentra un segundo testamento, por el coal
se ha revocado ese legado. En este caso, el heredero podrfa alegar el
error de hecho. Pero si el deudor a quien se le reclama una obliged&
prescrita, conflesa quo efectivamente es deudor, no podria despots re-
tractarse de su confesidn basandose en of hecho de quo el ignoraba qua
Ia prescripciOn es un mod de extinguir las obligaclones, porque este-
mos on presencia de un error de derecho, y no podrfa, fundado en este
error, pedlr Is revocaciOn de Ia confesiOn.
El Juramento World
Generaildades
Aun cuando el C. Chill en su articulo 1698 enumera entre los me-

diva de prueba of juramento deferido, no to ha reglamentado, y en el
articuto 1714 se limits a decir que "sobre el juramento deferido per el
juez o por una de las partes a la otra, se estare a lo dispuesto en el
C6digo de Enjulclamiento".
Por este motivo, of estudio de este medio probatorlo as mss propio

de is clue de Derecho Procesal; sin embargo, daremos solo algunas
ligeras explIcaciones a este media de prueba, que, por to demos, no tiene
ninguna aplicacidn y que blen puede ser suprimido del COdigo.
El Juramento as un acto por of cual una persona invoca a Dios

coma testigo de la verdad de to que asevera o promote, y to invoca tam-
bien como vengador del perjurio en que incurra.
El Juramento, InvOquese o no en timbre de Dios, importa siernpre

un Ilamado o la Divinidad, un Ilamado a la conciencla religiose del indi-
vIduo que !o emite, porque "Jurar" quiere decir poser a Dios por testi-
go de lo que se promote o de to que se of rece. El juramento es un acto
religioso; supone en at quo to hace la creencla de un ser superior; importa
una preferencia de las ideas metafisicas del individuo, Ilemesele Dios,
Jupiter, etc.
El Juramento deferido, segtin esto, es la declaracibn solemne y ju-

rade acerca de to verdad de un hecho que una parte hace ante un tri-
bunal a peticiOn de este o de to parte contraria, que se allana a poser
por todo lo que squalls declare.
57
El juramento deferido se caracteriza precisamente por Ia circuns

tancia de que Ia persona que solicita el juramento, tiene que pasar por
todo lo que el individuo Jura, declare. En realidad, el juramento defe-
rido importa dejar entregado el fallo del litigio a Ia conciencia del con-
tendor, en lugar de dejarlo al criterio juridic del juez. Y es an medio
al cual se recurre cuando el demandante o demandado no tiene ning&
otro medio probatorio; en este caso, Is persona a qulen se defiere e
juramento. pasa a ser juez y parte de su propla causa.
El juramento deferido se asemeja a la confesiOn en que ambos con-

sisten en Ia declared& que las partes hacen al juez, de Ia verdad del
hecho que se discute. Pero existen diferencias fundamentales; si el ju-
ramento es decisorio pone fin al litigio; en el caso de Ia confesian de
parte, el juez no esta obligado a dictar sentencia can arreglo a los hechos
confesados.
En seguida, la parte que defiere el juramento, Ia parte que solicita

de Ia otra que jure, no puede probar la faisedad de los hechos declare-
dos bajo juramento, porque el hecho de deferir el juramento Importa
renunciar el derecho de alegar la faisedad de ellos, y de interponer re-
curso alguno contra el juramento; en camblo, tratndose de Ia confe-
sion judicial, el que solicita is confesi& puede demostrar Ia falsedad de
los hechos confesados por el confesante; y demostrada esa falsedad,
puede rechazersela en la parte false.
Finaimente, cuando se defiere el juramento es innecesario rendir

toda otra prueba, porque el juez esta en la necesidad de dieter senten-
cia con arreglo a lo establecido en el juramento; por eso es que al jura-
mento se recurre solo cuando no se tiene otro medlo de prueba del cue!
servirse; tratandose de Ia confesl& de parte, no pasa esto, porque se
puede emplear todos los demas medios probatorios.
Juramento Estimatorio y Decisorio
El juramento es de dos clases; estimatorlo y decisorio. Es decisorio

cuando resuelve un Iltiglo o un Incidente del mismo; su nombre lo esta
diciendo: el que decide. El demandante le pide al demandado que jure
acerca de la efectividad de los hechos aseverados en la demanda, el
demandado Jura que no son efectivos; se acaba el pleito.
El juramento deferido es estimatorio cuando tiene por objeto de-

terminar el valor de Ia cosa litigada o el monto de is IndemnizaciOn que
se reclama.
SOlo pueden solicitar el juramento decisorio las partes Iltigantes.

El juez no puede deferir el juramento decisorio.
No sucede lo mismo con el juramento estimatorlo, que puede ser

deferido por las partes, y por el juez en los casos expres*nente
dos por Ia ley
572
Deferir el juramento quiere decir solicitarlo, exigir que se preste;

defiere el juramento la persona que le dice a la otra "jure Ud". Se lla-
ma por eso, juramento deferido, porque se este a In que Ia otra parte
diga. Deflere el juramento el juez cuando es este quien to solicita.
Para deferir el juramento hay que tener la libre administracien de

sut bienes. Dada la gravedad del acto y de sus consecuencias, Ia ley
ha establecido que se necesita plena capacidad para disponer de sus bie-
nes. Puede deferir el juramento el mandatario, pero pare ello necesita
poder especial; y puede deferido We a una persona que tenga la libre
administraciOn de sus bienes.
El juramento deferido puede solicitarse en cualquier estado del jul-

clo, pero no es admisible sine en los casos que pueden resolverse por
la confesiOn judicial; es decir, la admisibilidad del juramento deferido
queda sometida a las mismas reglas que rigen la admisibilidad de la con-
fesiOn de parte.
SegCin esto, es admisible aun tratandose de actos o contratos que

contengan la entrega o promese de una cosa que valga m6s de doscien-
tos pesos; pero no es admisible en el caso del articulo 1701 del C. Civil;
es decir, pare prober la existencia de un contrato solemne, que no se
ha otorgado en conformidad a la ley, porque en ese case es inadmisible
la confesiOn de parte.
En cuanto a !a manera de rendir el juramento deferido, se estare

a lo que digs el C. de P. Civil, y no nos corresponde, por lo mismo, su
estudio.
La persona a quien se defiere el juramento, a quien se le exige que

jure, esta obligada a jurar o a referir el juramento. Se refiere el jura-
mento cuando se lo devuelve, cuando la persona a quien se le pide que
jure le dice a la otra "jure tJd.". Si la parte no hace, ni lo uno ni lo
otro, es decir, si no jure o tampoco refiere el juramento, quiere decir
que reconoce y acepta el derecho del demandante. La sancien que tiene
entonces Ia no prestacien del juramento por el que esta obliged a pres-
tarto, es igual a la de la confesiOn taCita.
Dice el articulo 397 del C. de P. Civil: "Si la parte a quien se defie-

re el juramento esta obligada a prestarto, solo podre excusarse de elle
sefiriendose al contendor, siempre que tenga et que lo refiere facultad
pare deferir". "Se refiere el juramento cuando se exige su prestacien
a la parte que lo defirie". El articulo 398 del mismo COdigo agrega:
"La parte a quien se refiere el juramento no puede excusarse de pros-
tarto; y, si se negare a juror. se entendera que reconoce el derecho ale-
gado por el contendor". "La misma regla se aplicara al case en que la
parte a quien se defiere el juramento y que no puede o no quiera refe-
rirlo, se negare a jurar".
573
Producido at juramento decisorio se termina at 131eito y at juez de

bore dictar sentencia, sin mss tremite, con arreglo at juramento; la sen-
tencia debera darle la razOn a aquel que aparezca tenerla en el juramento,
porque at juez no le es licit alterar el juramento, aunque esti: conven-
cido y tenga la prueba palpable de que el que Jura as un falsario Por
eso dice el articulo 430 del C. de P. Civil que salvo las presunciones
de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las dernas
pruebas.
Si at juramento es estimatorio, el juez tiene facultad para moderar

la cuantia jurada, si Ia considera excesiva.
La Inspeccidn Personal del Juez
Generalidades
Otro medio de prueba admitidu por la ley es la inspecciOn personal

del juez, o inspecciOn ocular, o inspecciOn personal del tribunal. Tam-
biOn este senalado en el articulo 1698 del C. Civil, pero este COdigo no
to ha reglamentado, al igual que at juramento deferido; se limita a decir
en el articulo 1714 que con respecto a 61 se estara a to dispuesto en at
C6digo de enjuiciamiento. Por consiguiente, su estudio sera materia de
Ia cetedra de Derecho Procesal. Aqui solo daremos ligeras nociones.
La inspecciOn personal u ocular del juez consiste en at examen o

visits que el tribunal practique por si mismo de la cosa que se litiga o del
lugar del suceso, para cerciorarse del estado de las cosas o de la verdad
de los hechos que se alegan.
Por eso, la inspecciOn personal del tribunal debe ser practicada por
el propio juez que conoce Ia causa, y en los tribunales colegiados, por
uno de sus miembros, tiene lugar, fuera de los casos especiales pre-
vistos por Ia ley, cada vez que at tribunal to estime necesario en el
desarrollo del Juicio; y sera un medio de prueba de bastante importan-
cia en aquellos Juiclos como los de servidumbres y de agues, y demas
que digan relaciOn con Ia ubicaciOn de las propiedades. Lo mismo cabe
decir en materia criminal, en que tiene una Importancia aun mucho ma-
yor que en materia civil.
La inspecci6n personal del juez se practice trasladandose el tribunal

con su secretario al lugar del suceso; pueden it las partes con sus abo-
gados y asesorarse de peritos. Llegados at lugar del suceso, se observe-
ran las circunstanclas del caso, y se levantar6 un acta en Ia que se dejar6
constancla de todo to que el juez ha visto. Esta inspecciOn personal
del tribunal hace plena prueba de los hechos que en el acta se consignan.
A este respecto, el articulo 410 del C. de P Civil dispone: "La inspec-
ciOn personal constituye prueba plena en cuanto a las 'circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acts como resultado
de su propia observaciOn".
574
Este medio de prueba tiene, sin embargo, un inconveniente: que las

partes pueden preparar las cosas en forma tai que el juez las encuentre
de una manera distinta de lo que son en realidad; salvo ciertas cosas
que por su naturaleza no pueden alterarse.
El Inform. de Perko%
Nociones generates
De este medio probatorio no se ocupa el Cedigo Civil; nf siquiera

le menciona en el articulo 1698, que sefiala stile los seis medios de prueba
que ya hemos estudiado. Y no se ocupa del informe de peritos, porque
en el tiempo en que el C. Civil se diet& no existia este medio probatorio
en la legislacien chilena, ya que el rule 1857, los juicios pare los cuales
se requeria conoclmientos tecnicos o especiales eran resueltos, no por los
jueces ordinaries, sine por peritos; existia to que se liamaba "juicios prac-
tices" de que no conecian los tribunales ordinaries, sine hombres prac-
tices, hombres que tenian conocimientos especiales sabre la materia que
se debatfa. De ahi que nuestro Cddige Civil liable en riles de una oca-
sien de juicios practices; come sucede en los articulos B48 y 855.
Los juicios practices que existian en La epoca de la dictaciOn del

C. Civil, fueron abolidos et aria 1875 por la ley 15 de octubre de ese
arm, que determine la Organizacien y atribuciones de los tribunales.
En su articulo 5 esta by dispuso que el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promueven en el orden temporal dentro del
territorio de la Reptiblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad
de las personas que en ellos intervengan, corresponde a los tribunales
que establece la presente ley; salvo las excepciones que el mismo articu-
lo seriala, excepciones entre las cuales no figuran los juicios practices.
Hubo necesidad de reglamentar este situacien, y a ello obedecie el ar-
ticulo 412 del C. de P. Civil, que dispuso: "Cuando la ley ordene que
se resueiva un asunto en juicio practice o previo informe de peritos,
se entenderen cumplidas estas disposiciones, agregando el reconocimiento
y dictamen periclai en conformidad a las regias de este parrafe, at pro-
cedimiento que corresponda user, segtin la naturaleza de la accien de-
ducida". De manera que hey dfa las disposiciones de todas las leyes
vigentes que WIWI de juicios practices, o que se resueivan previo in-
forme de perit )8, deben entenderse en el sentido de que el conocimiento
de los pleitoe corresponde a los tribunales de justicla cumpliendose las
exigencies del articulo 412 del C. de P. Civil.
Se Haman peritos las personas que tienen conocimientos especiales

sobre ciertas materias, nombrados por el tribunal o per las partes, pare
que informen at tribunal sobre is materia que se debate. En juicios so-
bre divorcio, por ejemplo, por una enfermedad grave, incurable y con-
taglosa, el juez debere nombrer un medico que informe sobre esta en-
fermedad; en un juicio sobre internacien de una mina, se Ira el infor-
me de un ingeniero; si se trate de establecer la existencia del derecho
575
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TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Elementos constitutivos de la condlciOn ... ... ... ... 166

Efectos del pacto comisorio 204

Efectos de Ia cesian de bienes 405

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

II- La prescripc16n de corto tiempo ... .... 485

El objeto de nuestro estudio saran todas las disposiclones conteni-

El hombre tiene necesidades de diverse indole que debe satisfa-

En el primer caso, estas relaciones jurfdicas de diverse indole, don

De aqui que el Mlle haya definido en at articulo 577 el derecho

En el derecho real hay dos elementos, el sujeto, at que tiene Is

En et derecho personal, en cambio, hay una relacl6n juridica de

Podemos decir par eso, que el derecho personal es is facultad que

LY aim conoceremos si en una relaciOn juridica hay un derecho

Cuando at vendedor y el comprador consienten en la cosa y en el

En el derecho personal hay tres elementos: el sujeto del derecho,

Desde at momenta que en el derecho personal el paclente del de-

personal consiste en la facultad que una persona tiene de exigIr algo de

De manera que considerada la obligaciOn desde este punto de vista,

La obligaciem supone un vinculo juridic perfecto entre dos per-

Si se pudiera materializar este concept abstracto de la obligaciOn,

Este ejemplo material corresponde perfectamente bloc al origen

Obligar, del latin "ob-ligare", atar, amarrar, encadenar, Ilgar, por-

En los primeros tiempos del Derecho Romano, los romanos no con-

Las !eyes romanas le acordaban al acreedor un modo legal de eje-

Este concepto primitivo de la obligaci6n fue poco a poco svoiuclo-

hombre; ya obligarse no fue dar su cuerpo en prenda y comprometer su

Los pretores modificaron el rigor de este nuevo concepts y otor-

Podemos entonces, definir In obligaclOn en Ia siguiente forma:

"La obligacln as un vinculo juridico qua cotoca a una persona de-

0 blen puede definirse: "Es un vincula juridic entre dos o mas

Cada autor de Derecho da una definiciOn distinta respecto a lo que

Baudry Lacantinerie, el conocldo autor francs, la define: "Es un

Planiol define la obligaciOn dIclendo que "es el vinculo juridic

El C. Civil chlteno no ha definido la obligaciOn. El articulo 1438

De Ia definition que se die de la obligacien, resultan sus tres ele-

El acreedor es el sujeto activo de la obligacien, el que tiene Ia fa-

El deudor es el sujeto pasivo de Ia obligacien; es el que este co-

Finalmente, la cosa debida u objeto de la obligacien es aquello que

No hay efecto sin cause. Las obligaciones tarnpoco escapan a esta

tos que en el Derecho se denominan obligaciones; y este estudio nos

Mad de las cosas Un estudio detenido de las fuentes de las obligaclo-

La orifice que se hace de la clasificacien de las fuentes de las obi!

En estos casos en que un individuo se oblige a consecuencia de un

mire, al imponerlas, a la reparaciOn del clan() causado. De aqui que el

El articulo 1438, define el contrato en Ia forma siguiente: "Contra-

Juridicamente considerados, no pueden confundirse el contrato y

Hay entre el contrato y la convenci& la dIferencla que hay del ga-

Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a la manera

En Ia legislact& chilena, la simple oferta o policitacidn, no liga por

"Incise 2. El arrepentimiento no se presume".

Salvo este caso de excepcian, la oferta o pollcItacian, o sea la de-

De AI que podamos decir qua en Chile, la manifestacian unilate-

nista, que consiste en atribuir fuerza creadora de obligaciones a Ia de-

Esta doctrina ha sido aceptada en principio por el COdigo alemen.

Para los partidarios de esta doctrina, en esta declaraciOn unilate-

Los autores franceses resisten enOrgicamente esta teoria de Ia de-

Podemos, pues, decir que entre nosotros, la Onica fuente de obli-

Son tambien fuentes de las obligaciones los cuaslcontratos.

lOue es el cuasicontrato? Esta es una de las instituciones juridi-

Esto es lo Clla) que encontramos en la legislaciOn chilena acerca

y tan distintas e independientes a las que presentan los demos, que es