STS 715-2016 Presunción de inocencia. Daño moral. El art. 173 y el art. 177 CP, establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral

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Sentencia n 715/2016 de TS, Sala 2, de lo Penal, 26 de

Septiembre de 2016
Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Nmero de Recurso: 1819/2015
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Nmero de Resolucin: 715/2016
Fecha de Resolucin: 26 de Septiembre de 2016
Emisor: Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
Id. vLex: VLEX-649968817
Link: http://vlex.com/vid/649968817
Resumen
PRESUNCIN DE INOCENCIA. DAO MORAL. Se configura la integridad moral como una
realidad axiolgica, propia, autnoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es
as que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP . establecen una regla concursal que obliga a
castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De
aqu se deduce tambin que no todo atentado a la misma, necesariamente, habr de comportar
un atentado a los otros bienes jurdicos, siendo posible imaginar la existencia de
comportamientos tpicos que nicamente quiebren la integridad moral sin reportar dao alguno a
otros bienes personalsimos. Se estima parcialmente el recurso de casacin.
Texto
Contenidos
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
CUARTO
QUINTO
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SEXTO
SPTIMO
OCTAVO
NOVENO
DCIMO
UNDCIMO
DUODCIMO
DCIMO TERCERO
DCIMO CUARTO
DCIMO QUINTO
DCIMO SEXTO
DCIMO SPTIMO
DCIMO OCTAVO
DCIMO NOVENO
ANTECEDENTES
PRIMERO
SEGUNDO
FALLO
Recurso N: 1819/2015
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia N: 715/2016
Fecha Sentencia : 26/09/2016
Ponente Excmo. Sr. D. : Antonio del Moral Garca
Segunda Sentencia
RECURSO CASACION N : 1819/2015
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Sealamiento: 24/05/2016
Procedencia: Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca.
Secretara de Sala : Ilma. Sra. Da. Mara Josefa Lobn del Ro
Escrito por : IPR
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*Atentado contra la integridad moral cometido por funcionario pblico ( art. 175 CP ):
caracterizacin. No se requiere un dolo especfico superpuesto al genrico de conocer que la
accin incide en la dignidad moral de la persona y consentir con ello.
*Tipo omisivo del art. 176 CP .
*Indemnizacin por daos morales: cuantificacin.
*Modificacin de conclusiones. Un sobreseimiento provisional dictado por no existir pruebas
suficientes frente al autor ni impide ventilar las eventuales responsabilidades derivadas de la
omisin de un tercero, ni es obstculo para considerar probados los hechos investigados a los
efectos de enjuiciamiento de otras acciones u omisiones vinculadas a aqullos.
Recurso N: 1819/2015
N: 1819/2015
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garca
Fallo: 24/05/2016
Secretara de Sala: Ilma. Sra. Da. Mara Josefa Lobn del Ro
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA N: 715/2016
Excmos. Sres.:
D. Cndido Conde Pumpido Tourn
Presidente.
D. Julin Snchez Melgar
D. Antonio del Moral Garca
D. Andrs Palomo Del Arco
D. Ana Mara Ferrer Garca
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y
el pueblo espaol le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
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En la Villa de Madrid, a veintisis de Septiembre de dos mil diecisis.

Esta sala ha visto el recurso de casacin n 1819/2015 interpuesto por Remigio Porfirio ,
Gumersindo Lorenzo , Romualdo Narciso y Bartolome Ismael representados por los
Procuradores Sres. Garca San Miguel Hoover, Murga Rodrguez y Prez Casado, bajo la
direccin letrada de los Sres. Campaner Muoz, Salv Coll, y Morey Soriano, contra la
Sentencia de fecha 7 de julio de 2015 dictada por la Seccin Segunda de la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca que conden a los recurrentes como autores
responsables de un atentado no grave contra la integridad moral. Ha sido parte tambin el
Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garca.
ANTECEDENTES
1. - El Juzgado de Instruccin nm. Tres de Palma instruy Procedimiento Abreviado con el
nmero 1465/13, contra Remigio Porfirio , Romualdo Narciso , Gumersindo Lorenzo y
Bartolome Ismael . Una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca (Seccin Segunda) que con fecha siete de julio de dos mil quince dict sentencia
que contiene los siguientes Hechos Probados:
Los acusados Remigio Porfirio , oficial de la Polica Local con nmero NUM000 ,
Gumersindo Lorenzo , polica local con nmero NUM001 , Romualdo Narciso , Oficial de la
Polica Local con nmero NUM002 y Bartolome Ismael , polica local con hmero NUM003
, todos ellos sin antecedentes penales, que no han estado privados de libertad por esta
causa, se encontraban sobre las 0.10 horasdel da 26 de mayo de 2011 en su puesto de
trabajo como policas locales delAyuntamiento de Palma en el depsito municipal de
detenidos de la Jefatura de laPolica local de Palma.
A dicho centro haba sido traslado Severino Guillermo como detenido por un presunto
delito contra la seguridad vial por circular en estado de embriaguez y un delito de atentado
a agentes de la Autoridad cometidos momentos antes de su detencin, siendo los agentes
involucrados en el delito de atentado compaeros de los cuatro policas Locales acusados.
Al detenido tras ser cacheado se le pusieron los grilletes (a las 0.16 horas) de tal modo
que tena atadas ambas manos a un banco en el que se encontraba sentado y que a su
vez estaba fijado al suelo.
El acusado Remigio Porfirio aprovechando que el detenido Severino Guillermo no poda
defenderse, con nimo de atentar contra su integridad fsica y moral y en respuesta a los
insultos y amenazas del detenido que se quejaba del dolor que en las muecas le hacan
los grilletes, al pasar por delante propin por sorpresa una patada con su pierna izquierda
en la cabeza del detenido Severino Guillermo y posteriormente otra patada con su pierna
derecha en la cabeza del citado detenido, seguida de otra patada ms leve en una pierna,
de un manotazo con los guantes y de otros golpes de escasa consideracin que no han
podido ser concretados, pero que duraron pocos segundos.
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La agresin fue presenciada con absoluta pasividad y complacencia por los otros
acusados: el oficial Romualdo Narciso y los policas Gumersindo Lorenzo y Bartolome
Ismael , envileciendo an ms la accin cometida y dando respaldo a la misma, que
pudiendo hacerlo no la impidieron sujetando a su compaero ni recriminaron su accin al
oficial NUM000 , como tampoco solicitaron Gumersindo Lorenzo y Bartolome Ismael , al
otro oficial Romualdo Narciso que parase la situacin. Antes al contrario, Romualdo
Narciso , que ostentaba un mando superior a Remigio Porfirio , adems de permitir las
agresiones sin impedirlas, se dirigi hacia la cmara de vigilancia instalada en el techo de
la sala de detenidos y que estaba grabando lo sucedido y haciendo uso de su porra
extensible o de otro modo, con el objeto de que Remigio Porfirio pudiera continuar con el
maltrato al detenido sin que quedase recogido en la grabacin, procedi a girar la cmara
de vdeo para evitar que grabaran las agresiones que se estaban produciendo,
enfocndola durante unos breves instantes hacia una ventana en la que se reflejaba lo
que estaba ocurriendo hasta que la agresin terminovolvindola a colocar en su sitio.
Los hechos fueron presenciados por otro detenido que se encontraba en la mismas
dependencias, pero sentado sin esposar en un banco anexo.
Los acusados Gumersindo Lorenzo y Bartolome Ismael , minutos antes ya haban
presenciado sin intervenir a las 0.17 horas, pudiendo hacerlo, como otro de sus
compaeros, molesto por los comentarios que haca el detenido, le propinaba sendos
puetazos en el estmago provocando que Severino Guillermo se retorciera por el dolor.
El detenido Severino Guillermo que, como se ha sealado, se hallaba esposado y atado
con sus manos al asiento, no pudo repeler ninguna de las agresiones, ni pudo realizar
ningn movimiento para protegerse de las mismas.
Como consecuencia de los golpes recibidos por parte del acusado Remigio Porfirio y
tambin por las lesiones que Severino Guillermo tuvo como consecuencia del delito contra
la seguridad vial por el que se hallaba detenido y por efecto de los grilletes que le
apretaban, sufri herida inciso contusa en la rbita izquierda, erosin en mueca izquierda
y dolor en mandbula izquierda sin alteraciones funcionales, necesitando para sanar de
una primera asistencia y posterior tratamiento mdico sintomtico y rehabilitador, tardando
en curar un total de 15 das, de los cuales 7 de ellos eran impeditivos para sus
ocupaciones habituales no sufriendo secuelas.
De estas lesiones nicamente, con seguridad, el dolor mandibular fue ocasionado por las
patadas que al detenido Severino Guillermo le propin Remigio Porfirio , sin que haya sido
posible saber si a consecuencia de ellas Severino Guillermo precis tratamiento mdico
consistente en inmovilizacin, o el tratamiento mdico pautado fue producto del conjunto
de lesiones sufridas.
Severino Guillermo , consciente de que lo sucedido poda ser denunciado y desvelado por
alguno de sus compaeros presentes o bien por el perjudicado o por el otro detenido que
se encontraba en las dependencias, y sabedor de que la cmara de seguridad existente
en las dependencias de detenidos haba captado las imgenes de la agresin y estas se
guardaban por espacio de veinte das, esa misma noche qued citado con el inspector de
servicio con NUM004 y la maana siguiente con el Mayor con NUM005 , a quienes
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restando importancia a los hechos relat que a causa de las amenazas de un detenido
haba perdido los nervios y lanzado varias patadas pero solo para marcarle, haciendo
hincapi en que por un error de clculo, a pesar de que Remigio Porfirio es experto en
artes marciales, lleg a impactar contra la cara del detenido e insistiendo en que no se
percat en ningn momento de que estuviera esposado al banco. Remigio Porfirio
deliberadamente omiti cualquier referencia a que estas acciones haban sido observadas
por los otros acusados y la informacin ofrecida no debi de ser clara y terminante hasta el
punto de que sus superiores al comunicar los hechos a la autoridad judicial pusieron de
manifiesto la existencia contradictorias en el seno del foro interno-policial.
Llegado el acto del juicio oral Remigio Porfirio lejos de colaborar en la averiguacin de la
verdad se neg a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal. La tramitacin de la
presente causa, en atencin a que la investigacin de los hechos no exiga excesivo
esfuerzo investigador, toda vez que se lleg a preservar la grabacin de las imgenes
obtenida por la cmara de seguridad, se prolong desproporcionadamente y ello a pesar
de que los acusados interpusieron recursos contra el auto de transformacin a
procedimiento abreviado, ya que el juzgado instructor meses antes (en febrero de 2012)
haba declarado los hechos falta. Dicho curso demor la tramitacin por espacio de 14
meses, aunque teniendo en cuenta que existi paralizacin entre ambas resoluciones (de
febrero a noviembre de 2012) el retraso supuso prcticamente dos aos de demora. En
octubre de 2011 la investigacin ya estaba conclusa, pese a lo cual el juicio no se celebr
hasta mayo de2015..
2. - La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Remigio Porfirio ,
Romualdo Narciso , Gumersindo Lorenzo y a Bartolome Ismael , como autores
responsables de un delito contra la integridad moral no grave, el primero en su calidad
activa y los otros tres en su modalidad pasiva, concurriendo la circunstancia atenuante de
dilaciones indebidas como analgica, a las siguientespenas:
a. A Remigio Porfirio la pena de 1 ao y 6 meses de prisin, con la accesoria comn de
inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y la de inhabilitacin especial para el desempeo del cargo de funcionario
de la Polica local del Ayuntamiento de Palma, por tiempode 3 aos.
b) A Romualdo Narciso , la pena 1 ao de prisin, con la accesoria comn de
inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
y la de inhabilitacin especial para el desempeo del cargo de funcionario la Polica local
del Ayuntamiento de Palma, por tiempo de 3 aos.
c) A los acusados Gumersindo Lorenzo y Bartolome Ismael , a una pena, para cada uno de
ellos, de 1 ao de prisin, con la accesoria comn de inhabilitacin especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitacin especial
para el desempeo del cargo de funcionario de la Polica local del Ayuntamiento de Palma
por tiempo de 2 aos.
Asimismo el acusado Remigio Porfirio ha de ser declarado responsable de una falta de
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lesiones a una pena de 10 das de multa, a razn de una cuota diaria de 6 euros, con
responsabilidad personal subsidiaria de un da de arresto por cada dos cuotas impagadas,
absolvindole del delito de lesiones del que vena siendo acusado.
El acusado Remigio Porfirio por va de responsabilidad civil deber de indemnizar al
perjudicado Severino Guillermo en la cantidad de 480 euros por las lesiones sufridas y en
4.000 euros por el dao moral causado derivado del ataque infligido a su integridad moral.
Las anteriores cantidades devengarn los intereses procesales correspondientes desde la
fecha de esta resolucin.
Se imponen las 3/4 partes de las costas a los acusados, declarando de oficio el tercio
restante.
3. - Con fecha 14 de julio de 2015 la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Palma
de Mallorca dict un Auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice:
LA SALA ACUERDA: ACLARAR la anterior sentencia dictada en el rollo en el sentido
siguiente:
I.- En el antecedente de hecho tercero debe recogerse que la calificacin que efectu la
representacin del acusado Remigio Porfirio fue la de considerar que los hechos eran
constitutivos de una falta del artculo 617.2 del CP .
2.- En los hechos probados en prrafo aparte al que termina la expresin "foro internopolicial" ha de aadirse el siguiente:" el acusado Remigio Porfirio antes del juicioconsign
a disposicin del perjudicado Severino Guillermo , la cantidad de 480 euros, nica y
exclusivamente con el objeto de reparar y de indemnizar las lesiones fsicas sufridas por el
perjudicado, suma que le era reclamada por el Ministerio Fiscal en tal concepto en su
escrito de conclusiones provisionales y no para reparar ni cubrir los perjuicios morales
irrogados por el ataque contra la integridad moral del que tambin era acusado".
Asimismo el prrafo siguiente in fine se completa y sustituye por el siguiente: Llegado el
acto del juicio oral Remigio Porfirio , aunque dijo estararrepentido y pidi perdn, lejos de
colaborar en la averiguacin de la verdad se neg a contestar a las preguntas del
Ministerio Fiscal.
Tal y como solicit el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, comunquese la sentencia, as
como la grabacin del juicio, al Juzgado Instructor y en lo que pueda afectar al polica local
con NUM006 , a los efectos de alzar el sobreseimiento acordado respecto del mismo,
omisin que se pensaba suplir por Providencia independiente, si bien se aprovecha el
dictado de este Auto con dicha finalidad.
Notifquese la presente resolucin al Ministerio Fiscal y dems partes personadas,
hacindoles saber que a partir de su notificacin corre el plazo concedido para preparar el
recurso de Casacin.
4. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacin por infraccin de
ley y vulneracin de precepto constitucional, por los condenados, que se tuvieron por
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anunciados; remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Remigio Porfirio .
Motivo primero .- Por infraccin de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y
852 LECrim por vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia
reconocido en el art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Por infraccin de ley al amparo del
art. 849.1 LECrim por indebida aplicacin del art. 175 CP . Motivo tercero. - Por infraccin
de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneracin del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Motivo cuarto .- Por
infraccin de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por
vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Motivo
quinto.- Por infraccin de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicacin
art. 21.4 CP en relacin con el art. 66.1.2 del mismo cuerpo legal . Motivo quinto (bis) .Por infraccin de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicacin del
art. 21.5 CP . Motivo sexto .- Por infraccin de precepto constitucional al amparo del art. 5.4
LOPJ y 852 LECrim por conculcacin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 CE en relacin con los arts. 120.3 CE , as como arts. 66.1 72 y 175 CP .
Motivo sptimo .- Por infraccin de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida
aplicacin de la regla 1 art. 66.1 CP en relacin con el art. 175 CP . Motivo octavo. - Por
infraccin de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicacin art. 116 CP .
Motivos aducidos en nombre de Gumersindo Lorenzo .
Motivo primero.- Por infraccin de ley al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim : 1.- Por error en
la apreciacin de la prueba. 2.- Por indebida aplicacin de los arts. 21.6 , 61 a
79 y
175 y 176 CP . Motivo segundo .- Por infraccin de precepto constitucional al amparo del
art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, a un
proceso con las debidas garantas y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ).
Motivos aducidos en nombre de Romualdo Narciso .
Motivo primero.- Por infraccin de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por
vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, a la tutela judicial
efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantas. Motivo segundo .- Por
infraccin de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicacin del art. 176 CP .
Motivo tercero.- Por infraccin de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la
valoracin de la prueba documental. Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al
amparo del art. 851.1 LECrim .
Motivos aducidos en nombre de Bartolome Ismael .
Motivo primero.- Por infraccin de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por
vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, a la tutela judicial
efectiva y el derecho a un proceso con todas las garanta. Motivo segundo.- Por infraccin
de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicacin del art. 176 CP . Motivo
tercero .- Por infraccin de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoracin de
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tercero .- Por infraccin de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoracin de
la prueba documental. Motivo cuarto. - Por quebrantamiento de forma al amparo del
art. 851.1 LECrim .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruy de los recursos interpuesto impugnando todos sus
motivos a excepcin del motivo sptimo del recurso del Sr. Remigio Porfirio que ha
apoyado ; la Sala admiti los recursos, quedando conclusos los autos para sealamiento y
Fallo cuando por turno correspondiera.
5. - Realizado el sealamiento para Fallo se celebr la deliberacin y votacin prevenidas el
da veinticuatro de mayo de dos mil diecisis.
6. - Con fechas siete de junio; cinco de julio y dos de septiembre se dictaron sendos Autos de
prrroga del plazo para dictar sentencia amplindolo veinte, veinte y diez das
respectivamente de forma sucesiva.
7. - Se pasa la sentencia ya redactada por el ponente para firma de los restantes integrantes
de la Sala el da 19 de septiembre
A.- Recurso de Remigio Porfirio .
PRIMERO
Busca este recurrente el abrigo del derecho a la presuncin de inocencia a travs de los arts. 5.4
LOPJ y 852 LECrim (motivo primero), en relacin a dos concretos puntos determinantes de la
doble condena recada (delito de torturas y falta de lesiones).
a. En cuanto a la primera infraccin aduce no existir prueba que permita fundar la
concurrencia del elemento subjetivo que exigira tal infraccin.
b. En lo atinente a la falta de lesiones considera que la prueba dista de ser concluyente.
El derecho a la presuncin de inocencia segn doctrina del Tribunal Constitucional STC 68/2010, de 18 de octubre -, aparece configurado como regla de juicio que repele una
condena sin apoyo en pruebas de cargo vlidas revestidas de garantas y referidas a todos los
elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, de las que quepa inferir
razones concluyentes para entender perpetrados unos hechos delictivos con intervencin del
acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo vlidas o cuando no se
motiva el resultado de su valoracin o cuando por ilgico o por insuficiente no sea razonable el
iter discursivo seguido (en idntico sentido y entre muchas otras,
SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurdico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio Fundamento Jurdico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurdico Vigsimo
Primero a -) 16/2012, de 13 de febrero ). As pues, se vulnera la presuncin de inocencia si
recae condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no vlidas, es decir
ilcitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de una actividad probatoria
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practicada sin las debidas garantas; d) sin motivar la conviccin probatoria; e) sobre la base de
pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivacin ilgica, irracional o no concluyente.
Esa actividad probatoria lcita, suficiente, de cargo y motivada ha de cubrir tanto los elementos
objetivos del delito como los subjetivos ( STC 340/2006, de 11 de diciembre invocada por el
Fiscal, adems de muchas otras). Se super hace muchos aos una jurisprudencia que
pretenda extraer la vertiente subjetiva de la quaestio facti con la consiguiente y perturbadora
sustraccin del manto protector de la presuncin de inocencia.
De esas seis vertientes en que de manera analtica se ha intentado descomponer la doctrina
constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de
entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra la primera de sus quejas
sobre lo que considera ausencia de toda prueba en relacin a ese sealado elemento interno.
La segunda se construye sobre la falta de carcter concluyente de la prueba por existir otras
hiptesis fcticas que seran al menos tan probables como la asumida por la sentencia.
Analicemos por separado ambas quejas que son autnomas y que en rigor debieran haber dado
lugar a dos motivos diferenciados.
El recurso parte de la versin del acusado parcialmente acogida por la Sala de instancia:
precedieron amenazas e insultos por parte de la vctima. De ah deduce que el dolo especfico
del delito contra la integridad moral, que exigira un plus intencional en la agresin, no estara
acreditado.
SEGUNDO
El factum proclama que el recurrente golpe al perjudicado con nimo de atentar contra su
integridad fsica y moral y en respuesta a los insultos y amenazas del detenido
El problema que suscita el motivo es ms dogmtico que probatorio: dilucidar si para que nazca
el delito del art. 175 CP se requiere ese algo ms subjetivo, superpuesto al dolo genrico, que
parece exigir el recurrente, aunque formalmente proclame que no es as.
Hemos de asumir tanto la va argumental del Ministerio Fiscal - estaramos ante un dolo de
consecuencias necesarias-, como la de la Audiencia
-no se requiere un dolo especfico o elemento intencional que vaya ms all de conocer que la
conducta objetivamente afecta a la integridad moral, y consentir con ello-. Ese dolo puede
aparecer repentinamente; es compatible con un estado de ira; no exige una reflexin
deliberativa seguida de una decisin meditada y asumida framente. Por eso no hay espacio
para el discurso del recurrente que querra reputar incompatible con ese dolo una reaccin
impulsiva o descontrolada ante una provocacin.
La frialdad de nimo no es presupuesto del tipo subjetivo del art. 175.
Como tampoco lo es que la accin denigrante sea gratuita o no est animada por mviles
especficos distintos del puro y desnudo propsito de afectar a la integridad moral (como viene a
demostrar el art. 174: el afn vindicativo no excluye el atentado a la integridad moral, que
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tambin se da cuando es ese el nico mvil de la accin).

La incidencia en el sentimiento de dignidad de la vctima fluye de la situacin y el marco que son
conocidos por el acusado en todos sus detalles: persona detenida y por tanto sometida y sin
capacidad de responder a una agresin por estar esposado; lo que ha de combinarse con la
actitud mostrada por el recurrente (se puede captar sin intermediarios por el visionado de la
grabacin). Con independencia de que existiesen insultos previos que habran podido despertar
indignacin (en quien ejerce una profesin como la del recurrente debiera presumirse una
mayor capacidad de encaje y tolerancia frente a esas actitudes, mxime cuando surgen
condicionadas por un manifiesto estado de ebriedad), se constata como el recurrente se
aproxima como sin querer, fingindose distrado, al detenido y repentinamente (est bien
descrito en la sentencia), sin aviso previo ni verbal ni gestual, dirige el golpe con la pierna a la
cabeza de quien est totalmente desprevenido, reducido e indefenso. Es objetivamente
humillante y vejatorio ese modo de golpearle en el contexto en que se produce. Incorpora unas
dosis despectivas percibibles por cualquier observador. No es necesaria una motivacin distinta
a la propia descripcin del hecho probado en secuencia querida por el acusado: res ipsa
loquitur, segn muy pertinente aforismo latino trado a colacin por el Fiscal.
Exigir una prueba especfica de esa intencionalidad o una motivacin ad hoc para justificar su
concurrencia, sera, mutatis mutandi , como reprobar una sentencia condenatoria por delito de
hurto por limitarse a decir que Marino Andres se apoder de la cartera de Fidel Bartolome sin
expresar qu pruebas abonan la presencia de un nimo de lucro, ni motivar de forma especfica
por qu se ha deducido ese nimo de lucro. O como reclamar que tras describir que una
persona dispar al corazn de otra abatindola, se especifique no solo por qu se estima
probada la accin (testigos, v. gr.), sino tambin indicar qu otras pruebas abonan la conclusin
de que concurra el tipo subjetivo del homicidio, es decir, la intencin de matar.
El tipo subjetivo del art. 175 se infiere sin ms de la propia secuencia objetiva del hecho. El
inciso que incorpora la Sala al hecho probado a remolque del Fiscal -"con nimo de atentar
contra su integridad fsica y moral"- es prescindible. No aade nada relevante. Suprimido, la
subsuncin jurdica sera idntica; del mismo modo que la locucin "con nimo de lucro"
tampoco es necesaria en el relato de una sustraccin de metlico previa exhibicin de una
navaja.
TERCERO
La segunda vertiente de la presuncin inocencia incorporada al primer motivo se relaciona con
la falta de lesiones. La Sala ha descartado toda relacin de causalidad entre la agresin y las
lesiones apreciadas en ceja y muecas. Solo el dolor mandibular podra ser vinculado de
manera clara a la agresin.
Replica el recurso aduciendo que tampoco hay prueba concluyente de que la gnesis de ese
dolor radicase en la agresin y no en el previo accidente de trafico o en el forcejeo durante la
detencin (cabezazo propinado a uno de los agentes intervinientes), o en la agresin
protagonizada momentos antes por otro polica local. Esa hiptesis vendra alimentada por la
versin de la vctima que mencion unos golpes con la mano como desencadenante de esas
molestias en la mandbula que habran podido tener otro causante.
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El motivo ha de ser estimado en este aspecto sustituyendo la condena por una falta del
art. 617.1 CP . La compatibilidad de la doble condena (art. 175 y art. 617.2) est autorizada por
la regla concursal del art. 177 y la jurisprudencia ( STS 19/2015, de 22 de enero ).
CUARTO
El motivo segundo, canalizado a travs del art. 849.1 LECrim , se bifurca tambin en dos
sendas argumentales. De una parte se niega que los hechos puedan ser calificados como
atentado a la integridad moral; de otra, se cuestiona la presencia del elemento tpico abuso del
cargo.
Sobre la primera cuestin casi basta con remitirse al fundamento de derecho segundo de esta
sentencia. Los golpes en la forma en que se efectan revelan una dominacin que emerge de la
situacin del golpeado -ebrio, atado-, y encierran una clara connotacin despectiva y vejatoria
que degrada a la vctima, que se ve tratada como desecho. No puede negarse el contenido
degradante de la agresin. No es una agresin sin ms (un simple encararse para afear la
actitud, o un zarandeo); es una agresin que cosifica a la vctima, totalmente indefensa y a
merced del capricho del agresor. Las referencias jurisprudenciales, encomiablemente
sintetizadas en el dictamen del Fiscal, refrendan estas apreciaciones.
Dice la STS 957/2007, de 28 de noviembre ,
"... la integridad moral se configura como
una categora conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a
la vida, a la integridad fsica, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor.
No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitucin como el CP. configuran la integridad
moral como una realidad axiolgica, propia, autnoma e independiente de aquellos derechos, y
tan evidente es as que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP . establecen una regla concursal
que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la
integridad moral. De aqu se deduce tambin que no todo atentado a la misma, necesariamente,
habr de comportar un atentado a los otros bienes jurdicos, siendo posible imaginar la
existencia de comportamientos tpicos que nicamente quiebren la integridad moral sin reportar
dao alguno a otros bienes personalsimos.
Resulta pues obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no
cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.
Una primera aproximacin podra realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( art. 10
CE ), pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento ltimo de todos
los derechos fundamentales y quiz el propio sistema de garantas y libertades de un Estado de
Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero s
puede afirmarse que le otorga un tratamiento autnomo de otras valoraciones, e interpreta un
concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a
ser tratado como persona y no como cosa. As habla de "sensacin de envilecimiento" o de
"humillacin,vejacin e indignidad". La STC 120/90 de 27.6 nos puede servir de paradigmade la
posicin de dicho Tribunal al decir que el art. 15 CE . garantiza el derecho a la integridad fsica y
moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques
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dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos
bienes, que carezca del consentimiento del titular", as pues, la inviolabilidad de la persona
aparece como idea central en esta materia.
Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral
posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurdico-penal (arts. 173 y 177), que adems
supone la existencia de un bien jurdico, de un valor humano, con autonoma propia,
independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad fsica, a la libertad y al honor.
Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado,
susceptible y digno de proteccin penal. Y este espacio o mbito propio, se define
fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a
ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este
sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando -como ya hemos sealado- la integridad
con la inviolabilidad de la persona ( SSTC. 120/90 , 137/90 y 57/94 ) y en la doctrina cientfica se
relaciona con los conceptos de"incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".
Esta Sala, en Sentencia 3.10.2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien
jurdico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitucin reconoce a todos el derecho a la
"integridad moral" y proscribe con carcter general los "tratos degradantes". La integridad moral
es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es,
como sujeto moral, en s mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre
el propio comportamiento. La garanta constitucional de la dignidad, como valor de la alta
calidad indicada, implica la proscripcin de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la
imposicin al mismo de algn menoscabo que no responda a un fin constitucionalmentelegtimo
y legalmente previsto.
La STS 213/2005 de 22 de febrero abunda en esas ideas, aunque analizando el art. 173 CP , lo
que exige adaptaciones para la proyeccin al caso ahora analizado que contempla un atentado
no grave siendo as que el art. 173.1 solo se refiere al menoscabo grave de la integridad moral:
"De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estara compuesta por va negativa por
elementos subjetivos , tales como los constituidos por la humillacin o vejacin sufrida por la
vctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, adems,
concurrir la nota del dolor fsico, y tambin por elementos objetivos en referencia a la forma y
modo en que se produce el ataque.
Ciertamente la descripcin tpica est formulada en trminos amplios que rozan por su
imprecisin descriptiva con el principio de taxatividad penal.
En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la rbita penal radica,
por paradjico que parezca, en un lmite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de la
gravedad "....menoscabando gravemente su integridad moral....", nos dice el art. 173 del
Cdigo Penal , esta exigencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante ser tpico
conforme al art. 173, sino slo los ms lesivos, ello nos reenva a la prctica jurisdiccional de los
Tribunales Internacionales y de la Jurisdiccin interna.
De ello se derivaran como elementos que conforman el concepto de atentado contra la
integridad moral los siguientes - STS 294/2003 de 16 de Abril
-:
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a) Un acto de claro e inequvoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento fsico o psquico.
c. Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el
concepto de dignidad de la persona- vctima".
De la STS, 159/2011 de 28 de febrero extraemos estas otras reflexiones: "por la doctrina
cientfica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y
con los conceptos de incolumidad e integridad personal.
De modo que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino
Unido ), que reprob como degradante las llamadas cinco tcnicas utilizadas por los cuerpos y
fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultneamente se les
mantena encapuchados, situados frente a una pared, sometindoles a ruidos montonos y
continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringindoles severamente la dieta
alimenticia.- Sentencias de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer ), de 6 de noviembre de 1980 (caso
Guzzardi ), de 25 de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans ), de 7 de julio de 1989 ( caso
Soering ), de 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros) y de 30 de octubre de 1991 (caso
Vilvarajah y otros). El Tribunal Constitucional , por su parte, ha declarado que las tres nociones
recogidas en el art. 15 de la Constitucin (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos
degradantes), son, en su significado jurdico, "nociones graduadas de una misma escala" que
en todos sus tramos entraan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos fsicos o psquicos
ilcitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intencin de vejar y
doblegar la voluntad del sujeto paciente", SSTC 137/90 y 57/94 .
De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estara compuesta por va negativa por
elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillacin o vejacin sufrida por la
vctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, adems
concurrir la nota del dolor fsico, y tambin por elementos objetivos en referencia a la forma y
modo en que se produce el ataque...".
La STS 19/2015, de 22 de enero en lnea con las anteriores reza as: " El ncleo del ataque a la
integridad moral es la sensacin de humillacin y de cosificacin que tiene la vctima porque
resulta agredida en lo que es ms esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor
de respeto por su condicin humana.
De este modo, integra el delito del art. 175 Cpenal cualquier conductaarbitraria de agresin o
ataque ejecutada por funcionario pblico abusando de su cargo que an sin causar lesin y que
tenga cierta intensidad,provocando humillacin, quebranto degradante en el sujeto
pasivo/vctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura), que por ello
tiene un carcter residual en relacin al delito de torturas, si adems, causa lesiones, las
mismas deben ser sancionadas autnomamente como prevel art. 177 Cpenal . En idntico
sentido STS 1246/2009 de 30 de Noviembre
.
La STS 403/2014, de de 13 de mayo es un buen referente: hay atentado a la integridad moral en
la agresin a detenidos esposados sin capacidad de respuesta.
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No puede extremarse la parificacin con el catlogo de conductas que sin carcter de numerus
clausus se recogen en el art. 174 (tortura) que acaba adems con una clusula abierta: atentar
de cualquier otro modo contra la integridad moral. La diseccin que hace el recurrente
extrayendo los actos agresivos -dos patadas, un manotazo y otros golpes menores- de su
concreto contexto y concretas circunstancias no es de recibo. Por supuesto que dos patadas, un
manotazo y otros golpes menores sin ms no constituyen per se un atentado a la integridad
moral. Pero en el marco en que se producen esos hechos -quin es el agresor, quin la vctima;
actitud de aqulla; situacin de sta; forma de las patadas...- s que encierran ese contenido
afectante no solo a la integridad fsica, sino tambin a la integridad moral, incidiendo en el
propio sentimiento de auto-estima: quien es agredido as se siente tratado como un objeto inerte.
No hace falta que el hecho probado proclame que se ha producido una afectacin de la
integridad moral , lo que adems podra ser un concepto jurdico pretedeterminante si no fuese
acompaado de una descripcin detallada del hecho y la situacin. Que exista una motivacin
que mengua la gravedad de la accin (la agresin es reaccin frente a una actitud del detenido y
no algo absolutamente gratuito) no evapora su contenido, ni difumina su significado de atentado
a la integridad moral.
La sentencia est acertadamente y suasoriamente razonada apoyndose en muy pertinentes
referencias jurisprudenciales. No hay atisbo alguno de que subliminalmente haya podido influir como sugiere la defensa- un estado de opinin pblica proclive a un castigo severo como
consecuencia de la difusin del vdeo. Si esa difusin suscit rechazo y repugnancia en la
opinin pblica es porque los hechos despiertan igual rechazo de la ley, del ordenamiento
penal.
QUINTO
Tampoco puede acompaar el xito al alegato que discute que existiese abuso del cargo . Es
realmente difcil argumentar que un polica local de servicio en aqul momento y uniformado no
abusa de su cargo cuando golpea a un detenido engrilletado en las dependencias policiales.
Pese a esa dificultad, que roza la imposibilidad, asombrosamente el recurso con indudable
habilidad dialctica consigue tejer un discurso coherente para atacar esa estimacin. El simple
hecho de hilvanar ese razonamiento es harto meritorio. Sera ms que meritorio, asombroso, que
hubiese logrado persuadir al Tribunal: no lo consigui ni lo consigue ahora en casacin. Es
lgico y esperable. El cargo de agente de la polica local preside toda la actuacin del recurrente
(vid STS 205/2016, de 10 de marzo ). El abuso del cargo es patente. Solo desde su condicin de
polica es concebible un episodio como el que motiva la condena.
Los previos insultos lo son con motivo del ejercicio de sus funciones policiales y su reaccin, la
agresin desplegada, aprovecha esa condicin.
Se puede abusar del cargo sin premeditacin. Y se puede abusar del cargo en una accin
impulsiva, movida por un sentimiento momentneo de ira.
El ejemplo imaginario en el contexto de un aula universitaria puede ser aceptado, pero la
conclusin seguramente ser diversa: hay abuso del cargo posiblemente tambin en esa
hiptesis que adems carece de las connotaciones tan acentuadas del caso presente: un
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agente policial en sus dependencias oficiales y uniformado frente a un detenido esposado. La

posible infraccin de falta de respeto a los agentes de la autoridad no puede ser atajada por el
polica de forma tan contundente y desproporcionada como ilegal y delictiva. El abuso del cargo
no requiere como presupuesto que la actuacin sea gratuita. La presencia de una motivacin
con alguna derivacin particular es igualmente compatible con el abuso de la funcin pblica.
La STS 485/2013, de 5 de junio que contempla un supuesto muy parecido abona esta
estimacin, pese a los denodados esfuerzos desarrollados por el recurrente por diferenciar los
dos supuestos de hecho.
No es relevante que el detenido no estuviese oficialmente a disposicin de este acusado.
Dice la STS 205/2016 "Aunque no deja de ser una sutileza, se entiende la diferenciacin que
intentan ambos recurrentes discriminando entre lo que sera abusar del cargo y el prevalimiento
de una superioridad fctica a la que se ha accedido aprovechando el cargo. Solo existira abuso
si se obra en el ejercicio de las funciones oficiales. En los casos en que el cargo sita en
circunstancias que favorecen la agresin habra prevalimiento o aprovechamiento pero no en
rigor abuso del cargo. En este caso V. se habraaprovechado de su condicin de integrante del
cuerpo policial (accediendo a la Comisara) pero no haba abusado de su cargo pues no agredi
a su detenido, sino a un detenido. Su custodia no le haba sido confiada; ni oficialmente tena
relacin o vinculacin alguna con l.
No compartimos esa artificiosa distincin; menos en un caso como ste. No se trata de que
quien es polica al margen de una actuacin enmarcada en ese Cuerpo aunque con la facilidad
que le pueda reportar alguna de las facultades anejas a su condicin, haya agredido a un
particular...
...No puede vincularse la expresin abuso del cargo a una concepcin burocrtica que exigiese
que el detenido estuviese formalmente a su disposicin. Tan encajable en el art. 174 resulta la
actuacin del polica que teniendo a su disposicin al detenido lo agrede; como la de quien no
teniendo en ese momento deber de custodia sobre un concreto detenido, accede a la celda o a
las dependencias donde se encuentra y le golpea con nimo de represalia. Es indiferente que
no estuviese oficialmente bajo la custodia de V. sino de su subordinado.... Lo relevante es que
fcticamente estaba a su disposicin, situacin a la que se haba llegado solo en virtud del
cargo que ostentaba V.del que abus sin duda alguna" .
El motivo fracasa en sus dos vertientes.
SEXTO
El motivo tercero con anclaje en los arts. 852 LECrim y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) entiende
que el rechazo de la atenuante de confesin del art. 21.4 CP no est racionalmente justificado.
El motivo quinto ( art. 849.1 LECrim por inaplicacin indebida del art. 21.4 CP ) es
complementario de ste. El anlisis ser conjunto.
La defensa solicitaba tal atenuante ofreciendo esta versin de los hechos: " Remigio Porfirio
confes la infraccin a las autoridades, concretamente a sus superiores jerrquicos, el Inspector
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de servicio con NUM004 y el Mayor con NUM005 , aproximadamente dos horas despus de la
comisin de los hechos (de madrugada, sobre las 02:30h) al primero y por la maana al
segundo, con anterioridad, por tanto, a que existiera procedimiento judicial, mostrando su
arrepentimiento por lo sucedido, y posibilitando que no se destruyera una prueba de cargo
esencial: la grabacin de lo ocurrido. La primera noticia sobre la comisin de los hechos la tuvo
el Inspector con NUM004 gracias al reconocimiento de Remigio Porfirio , abriendo aqul la
investigacin, mientras que la primera noticia que recibi el Mayor con NUM005 la obtuvo del
expresado Inspector".
El hecho probado, sin embargo, plasma esta otra secuencia, coincidente en sus datos externos
claves con la propuesta de la defensa, aunque no en la valoracin de intencionalidades:
" Remigio Porfirio , consciente de que lo sucedido poda ser denunciado y desvelado por alguno
de sus compaeros presentes o bien por el perjudicado o por el otro detenido que se encontraba
en las dependencias, y sabedor de que la cmara de seguridad existente en las dependencias
de detenidos haba captado las imgenes de la agresin y estas se guardaban por espacio de
veinte das, esa misma noche qued citado con el inspector de servicio con NUM004 y la
maana siguiente con el Mayor con NUM005 , a quienes restando importancia a los hechos
relat que a causa de las amenazas de un detenido haba perdido los nervios y lanzado varias
patadas pero solo para marcarle, haciendo hincapi en que por un error de clculo, a pesar de
que Remigio Porfirio es experto en artes marciales, lleg a impactar contra la cara del detenido e
insistiendo en que no se percat en ningn momento de que estuviera esposado al banco.
Remigio Porfirio deliberadamente omiti cualquier referencia a que estas acciones haban sido
observadas por los otros acusados y la informacin ofrecida no debi de ser clara y terminante
hasta el punto de que sus superiores al comunicar los hechos a la autoridad judicial pusieron de
manifiesto la existencia contradictorias (sic) en el seno del foro internopolicial.
Llegado el acto del juicio oral Remigio Porfirio lejos de colaborar en la averiguacin de la
verdad se neg a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal".
Luego en el fundamento de derecho quinto rechazar la atenuante: "Comenzando por la primera
de las atenuantes citadas, es verdad que el oficial nmero NUM000 tras lo ocurrido se cit con
el superior inspector que se encontraba en funciones de servicio la noche los hechos (el
NUM004 ) y le cont que haba surgido una incidencia con un detenido y al da siguiente se le
hubo narrado tambin al Mayor que entraba de da (el NUM005 ), pero para que la atenuante de
confesin pueda ser apreciada, en la medida en que el fundamento de esta atenuante es
premiar el reconocimiento de los hechos con el objeto de favorecer el descubrimiento y la
investigacin, es menester que la confesin sea sincera, completa, veraz y mantenida a lo largo
de toda la causa .
Y en el presente caso la confesin no fue sincera, completa, ni veraz hasta el punto de que las
informaciones suministradas por el acusado no fueron consideras (sic) suficientes por sus
superiores a la hora del esclarecimiento de los hechos ya que al parecer existan
contradicciones entre el acusado y otros agentes presentes y de acuerdo con su relato las
patadas no haban llegado a alcanzar siquiera el rostro del detenido, pues solo fueron para
marcarle llegando a afirmar que en una de ellas lleg a golpear por error de clculo al detenido,
afirmando que no se dio cuenta de que el lesionado estaba esposado y omitiendo todo
comentario o alusin a la presencia de los otros agentes.
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Ocurre adems que la confesin no sirvi para favorecer la investigacin pues el acusado y su
defensa en modo alguno han asumido la carga moral que tuvo la agresin al insistir en que no
pas de ser una mera falta, tratndose de una mera pelea entre particulares y llegado el acto
deljuicio la confesin no fue mantenida pues el acusado se neg a contestar a laspreguntas del
Ministerio Fiscal, desapareciendo el fundamento de esta atenuante, que no es otra que premiar
la colaboracin con la justicia.
El acusado es verdad que confes, pero se limit a reconocer la causacin de una simple falta
de lesiones, cuando lo que cometi fue, en toda regla, un atentado contra la integridad moral de
un detenido que estaba bajo su custodia.
Es verdad que las manifestaciones realizadas por el acusado a sus superiores posibilit la
conservacin de la grabacin, pero este hallazgo se prevea inevitable desde el momento en
que el oficial convino con los otros acusados, consciente de la gravedad de los hechos en que
haba incurrido y ante la posibilidad de ser denunciado al existir otro testigo presencial detenido
en las dependencias e incluso a partir de la declaracin de la vctima, en que les notificara lo
ocurrido, aunque esto lo hizo de modo parcial e interesado, hasta el punto de que como hemos
comentado sus superiores al dar cuenta de estos hechos a la autoridad judicial y ordenar la
preservacin de la grabacin expresaron que existan contradicciones que deban de ser
aclaradas.
En cualquier caso y como hemos dicho la confesin no fue completa (solo referida a una falta de
lesiones), ni mantenida a lo largo del procedimiento ya que en el juicio el acusado se neg a
contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal".
Nuevamente se queja el recurrente de que la Sala no informe sobre las fuentes de conocimiento
que le llevan a esas conclusiones. El reproche desconoce que la motivacin de una sentencia
es contextual. Hay lgicos sobreentendidos. Entre ellos estn las mximas de experiencia que
permiten deducir intencionalidades de hechos externos.
Adems la Sala cont con la declaracin de los otros coimputados y en particular de quien
recibi la noticia por parte del acusado adems de la documentacin inicial. Percibir como muy
probable que los hechos saldran a la luz inevitablemente es el primer pensamiento natural de
cualquier persona en las circunstancias del acusado (es mxima de experiencia). Ante la
certeza de que la escena haba sido grabada y la alta probabilidad, de que alguien de los
muchos presentes denunciara el hecho, y que era muy improbable que pudiese mantenerse en
la reserva, es congruente deducir esa intencionalidad puramente auto-protectora -de
minimizacin de riesgos-, en el acusado. El relato sesgado y manipulado, que realizar
escondiendo los elementos que dan vida al atentado contra la integridad moral confirma esa
estimacin. Las elucubraciones del recurso sobre la posibilidad de que la grabacin se hubiese
destruido antes de que la autoridad tuviese conocimiento de los hechos son simple hiptesis.
De lo que se trata es de situarnos en la posicin del acusado en aqul momento e indagar sus
motivaciones a partir de los hechos externos. La Sala ha llegado de forma suficientemente
concluyente ponderando diversos factores externos, a la conviccin de que fueron esas sus
motivaciones en virtud de discordancias nada desdeables entre sus declaraciones y la
secuencia acreditada.
No se trata de que el silencio en el acto del juicio oral frente a las preguntas de la acusacin
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anule la atenuante de confesin. Pero es un dato tambin valorable su actitud renuente para
esclarecer detalles y entre otros permitir que la acusacin le interrogase sobre esas
motivaciones y sobre los motivos de las patentes discordancias entre su inicial relato y los
hechos objetivos que se aprecian en la grabacin: se hace muy complicado admitir que solo se
quera "marcar" y no golpear. Y fueron dos golpes.
Tiene razn la defensa en que la discrepancia en la calificacin jurdica no empaa la confesin
de los hechos (de los hechos, que no de las infracciones revestidas de su etiquetaje jurdico
penal). Pero no es eso lo que determina la exclusin de la atenuante. Es la motivacin:
percepcin de la inevitabilidad de que se conociesen los hechos y afn de encauzar y controlar
los riesgos aceptando tan solo lo innegable; e incluso, algo menos de lo innegable. El acusado
en la medida en que lo permitan las circunstancias mantuvo ocultos los datos que alimentan el
paso de la simple falta al atentado contra la integridad moral ("solo quiso marcarlo", "desconoca
que estaba engrilletado"). No es una confesin clara y completa, sino ms bien casi una auto
exculpacin en cuanto al delito.
Complementa este motivo el quinto donde a travs del art. 849.1 se reclama ya directamente la
atenuante. Queda contestado. Basta adicionar una referencia a la
STS 700/2009, de 18 de junio trada a colacin por el Fiscal: anudar la atenuacin a una
confesin incompleta o interesada alejara la rebaja penolgica de su fuente legtimamente.
Estuvo correctamente excluida la atenuante.
SPTIMO
Iguales cauces procesales - arts. 852 y 849.1 LECrim y tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )sirven al recurrente para protestar por la negativa del Tribunal a considerar como atenuante la
reparacin del dao (motivos cuarto y sexto) .
La indemnizacin consignada, por ms que se acomodase a la inicialmente solicitada por el
Ministerio Pblico, solo alcanzaba los daos fsicos, orillando los morales. Es asumible la
argumentacin de la Sala. La indemnizacin vena referida en exclusiva al perjuicio fsico y no al
moral. Por tanto, solo tendra proyeccin sobre la falta de lesiones pero no respecto del delito
contra la integridad moral.
No es un problema de principio acusatorio. El impugnante pudo haber ofrecido la indemnizacin
desde que se vio inmerso en el procedimiento. Era obvio que la indemnizacin no poda ceirse
a lo debido por las lesiones. El Fiscal ciertamente err en su escrito de calificacin inicial. Sera
distinta nuestra valoracin si el acusado hubiese ofrecido una cantidad razonable durante el
tiempo de tramitacin de la causa. ( STS 465/2013 , de 29 de mayo); incluso, si se hubiese
apresurado en la propia vista al conocer el cambio en las conclusiones del Fiscal (que permita
una suspensin) a ofrecer la cantidad fijada por la acusacin comprometindose seriamente a
su abono. Eso hubiese sido una muestra de la sinceridad de su actitud y de que efectivamente
la consignacin no obedeca a pura picaresca procesal buscando aprovecharse de la omisin
del Fiscal sino a haber confiado en la peticin del Fiscal.
La atenuante solo puede alcanzar a los delitos que se ven reparados. El regateo de la
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indemnizacin que sigue aleteando en este recurso es poco compatible con la filosofa que
inspira la atenuante. Es patente que la cantidad fijada inicialmente se corresponda con las
lesiones y no con el dao moral inherente a un atentado contra la integridad moral.
Es significativa por el acentuado paralelismo la citada STS 465/2013, de 29 de mayo . La
extensin de la atenuante de reparacin al delito de detencin ilegal, cuando la cantidad
entregada solo alcanzaba los daos por las lesiones causadas se haca improcedente. La
detencin ilegal comporta daos morales. Y ntese que tampoco en aqul caso exista peticin
expresa: " Alega el Ministerio Fiscal que el delito de detencin ilegal ataca bienes
personalsimos como es la libertad personal que producen un dao moral difcilmente resarcible,
pero sobre todo, la cantidad consignada por los recurrentes lo fue en relacin a la indemnizacin
solicitada por el Ministerio Fiscal exclusivamente por las lesiones y secuelas, por lo que no cabe
extender tal atenuacin al delito de detencin ilegal.
Procede la estimacin del motivo .
Se est en presencia de un concurso real de delitos, los recurrentes fueron condenados por un
delito de lesiones --primero cometido-- y un delitode detencin ilegal --posterior
cronolgicamente--. Ms an, en relacin al delito de lesiones, tambin intervinieron los MMEE
en los trminos ya citados.
Obviamente es indemnizable el dao moral por una detencin ilegal pues tambin este dao
merece una compensacin en el plano pecuniario, pero lo cierto es que la c antidad consignada
por los hermanos Justo Urbano ascendente a5886 euros representan las cantidades por los
daos y perjuicios derivados delas lesiones , como se comprueba con el antecedente cuarto de
la sentencia donde se desglosa tal cantidad en 1886 euros por los das de curacin y 4000
euros por las secuelas y perjuicios estticos.
Los condenados alegan que dentro de esos "perjuicios" deben incluirselos derivados de la
detencin ilegal. Es lo cierto que tal extensin no es admisible, porque no se solicit
indemnizacin por los perjuicios de la detencin ilegal, de suerte que su extensin a tal delito
supondra dar una indemnizacin por concepto no solicitado.
Procede la estimacin del motivo y en consecuencia declarar que la atenuante de reparacin
opera exclusivamente en relacin al delito de lesiones, con lo que en el delito de detencin
ilegal solo concurre la atenuante de confesin, lo que incide en la fijacin de la pena que es
preciso re-calcularla lo que se efectuar en la segunda sentencia.
Es asumible la observacin -ya tpica- de que no es exigible un mvil altruista o moral en el acto
reparador. Tambin la reparacin guiada por intereses egostas (exclusivo propsito de
beneficiarse de la atenuacin) colma las exigencias legales, establecidas ms pensando en la
vctima que como premio a una hipottica rehabilitacin o al pesar del autor. Es la pronta
satisfaccin de los intereses de la vctima lo que alienta el legislador; no favorecer o propiciar un
arrepentimiento que no exige. Pero es necesario que haya reparacin. En el caso de pluralidad
de infracciones la atenuante solo se extiende a la infraccin reparada. Y si es una infraccin que
no permite ese tipo de reparacin (eso pudo pensar el acusado) no habr posibilidad de
atenuacin. Pero lo que no es de recibo es aceptar el argumento de que fue llamado a error. Su
actitud anterior y posterior desmiente lo que ya por s mismo es difcil de admitir.
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La atenuante ha de ser apreciada solo para la falta.
OCTAVO
Los motivos sexto y sptimo tambin pueden ser analizados conjuntamente. Aunque gozan de
autonoma comparten objetivos. Si el motivo sexto considera insuficiente la motivacin
desplegada para sustentar la individualizacin penolgica, en el motivo sptimo (apoyado por el
Fiscal) se denuncia una infraccin legal en relacin a esa individualizacin. En la medida en
que acogeremos ste deberemos proceder a la reindividualizacin en segunda sentencia sin
vernos encadenados por el clculo de la Audiencia Provincial. No obstante habr que resear
que la motivacin de la Audiencia es correcta en cuanto a su suficiencia, aunque equivocada en
cuanto al manejo de las reglas de dosimetra penal donde se ha "colado" una imprecisin.
El deber de motivacin de la individualizacin penolgica dimana directamente del art. 72 CP e
indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se han de justificar
incrementos de pena. Para imponer el mnimo legal una muy poderosa razn es carecer de
motivos para toda elevacin. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra
opcin ms grave, implcitamente supone un argumento de enorme potencial jurdico: el favor
libertatis. En la duda hay que estar por el ms amplio grado de libertad. En cambio la elevacin
de la pena exige siempre una justificacin, una explicacin que garantice que no estamos ante
una decisin voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino una opcin meditada y apoyada en
razones que, podrn compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas.
La motivacin de la individualizacin penolgica comporta un mbito de discrecionalidad que el
legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casacin.
Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas y
razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables. En ese
reducto ltimo de discrecionalidad inherente a la eleccin de una pena concreta dentro del arco
legal la decisin corresponder a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal
de casacin. El Tribunal decidi imponer el mximo posible dentro del marco legal en atencin
a la gravedad de los hechos y la condicin del autor (es un oficial). No es argumento irrazonable
pues permite discriminar frente a los comportamientos omisivos menos graves (art. 176), en
principio pese a la parificacin normativa.
El arco penolgico total es de seis meses a dos aos de prisin. La concurrencia de una
atenuante -dilaciones indebidas- nos sita en la mitad inferior ( art. 66.1. CP ). El tramo de
posible recorrido oscilar entre seis meses; y un ao y tres meses de prisin (duracin
ligeramente superior -cinco das- a la de quince meses que seala el Fiscal). La penalidad de un
ao y seis meses que ha fijado la Audiencia no es correcta pues sobrepasa el mximo
imponible. El error debe llevar a la casacin de la sentencia y a dictar otra en la que se
individualizar la pena nuevamente.
La pena de inhabilitacin especial, sin embargo, est correctamente concretada: tres aos. Si la
pena puede oscilar entre dos y cuatro aos, la mitad inferior comprender el tramo que se
mueve entre dos y tres aos. Como seala el Fiscal, al dividir una pena en dos tramos iguales el
punto intermedio ser comn ( STS 692/2013, de 29 de julio : "depende de cmo interpretemos
la redaccin del art. 70.1.1 y 2 CP tras la reforma de 2003. Es dudoso si la recuperacin de la
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unidad da para no solapar los grados de una pena, es o no aplicable tambin analgicamente a
la divisin bipartita de las penas (formacin de la mitad inferior y superior); o ha de prevalecer la
interpretacin gramatical segn la cual las dos mitades deben tenerexactamente la misma
duracin y por tanto habr muchas veces un da comna ambas mitades. No es balad que haya
desaparecido la regla general de utilizacin de la analoga que figuraba en el art. 72 CP .
Gramaticalmente la mitad es cada una de las dos partes iguales en que se divide un todo...
...No sobra subrayar que confluyen razones para considerar que la mitad superior e inferior de
una pena comparten muchas veces un da").
Las razones que aduce la Audiencia para ese quantum son suficientes.
NOVENO
El motivo octavo pide revisar la indemnizacin acordada por dao moral denunciando
aplicacin indebida del art. 116 CP por el cauce del art. 849.1 LECrim .
La Sala ha fijado un total de 4000 euros por el dao moral reduciendo la cantidad de 6000 euros
reclamada por el Fiscal.
El recurrente indica que al tomar la Sala como referencia la baremacin del estrs postraumtico
estara estableciendo una indemnizacin para un dao no producido pues no existi secuela
alguna.
No es ese el modo de razonar que se deduce de la lectura de la sentencia. Como explica bien el
Fiscal no es que la Audiencia parta de la consideracin de una secuela consistente en un estrs
postraumtico (no diagnosticado ni tampoco plasmado en el hecho probado) y establezca una
indemnizacin en tal concepto. Es otro el itinerario mental seguido: se constata la necesidad de
indemnizar por el dao moral (que no ha de ser probado, ms all de constatar que se deriva del
padecimiento aplicando mximas de experiencia) y para cuantificarlo se acude a un concepto
del baremo que tiene cierta equivalencia (no estn normativamente baremados los daos
estrictamente morales). Es razonable esa forma de operar. Ni los 480 euros, ni esa peticin de
perdn alcanzan a cubrir una razonable compensacin por los daos morales.
En una primera aproximacin la traduccin econmica de una reparacin por daos morales es
tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casacin, dnde solo
se podran debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no est sujeto a reglas
aritmticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daos morales (
STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificacin se ajusta a estndares
habituales y parmetros que, sin ser exactos, se mueven a travs de pautas comnmente
compartidas y reconocibles, no ser preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qu
se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior o ligeramente inferior.
Cuando la cantidad fijada est hurfana de la ms mnima fundamentacin, o se aparta de
estndares habituales o comprensibles de manera que parezca fruto de un puro voluntarismo o
capricho s ser posible la revisin tal y como recuerda la STS 957/2007 de 28 de noviembre ya
citada.
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Aqu la cifra de cuatro mil euros es razonable, ms all de la imposibilidad de llegar a una
cuanta exacta. Tambin seran igualmente razonables 2.500 3.500 6.000 euros. La Sala de
instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no
abandone esos moldes de "razonabilidad". ( STS 776/2013, de 16 de julio ). No sera razonable
en cambio una cuanta de 480 euros para compensar el dao moral.
Sobre este punto la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , expresa lo que, por otra parte, es
obvio: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivacin del dao moral producido no
careci de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el dao. La
cuantificacin del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que
el daomoral no genera gastos precisos ".
La jurisprudencia de la Sala Primera, por parte, entiende de aplicacin la doctrina in re ipsa
loquitur cuando la realidad del dao puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir,
"cuando resulte evidenciada como consecuencia lgica e indefectible del comportamiento
enjuiciado", ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio
de 2006 , 12 de junio de 2007 , etc.).
El dao moral, en casos como el de autos, resulta de la importancia del bien jurdico protegido y
de la gravedad de la accin que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de
lesiones materiales, sino de la significacin espiritual que el delito tiene con relacin a la vctima
( STS 1366/2002, de 22 de julio ).
El motivo decae.
B. Recurso de Gumersindo Lorenzo .
DCIMO
Este recurrente supedita su recurso a que no prosperen los restantes, en la medida en que se
vera beneficiado por ellos. No obstante, considera que tambin si fracasan habra que excluir su
responsabilidad penal. A tal fin y en dos motivos encabezados con leyendas de cuestionable
rigor casacional a la vista de su desarrollo ( arts. 849.1 y 2 ; y 852 LECrim en relacin con el
derecho constitucional a la presuncin de inocencia), y que vienen a solaparse y duplicarse en
sus argumentos, se invoca una doctrina extrada de la STS 19/2015, de 22 de enero que reputa
aplicable sin matices a su situacin. Tras recoger largos fragmentos de la citada resolucin, y
reprochando la forma en que la Audiencia ha interpretado su pasividad durante la accin del
otro acusado, reclama la absolucin: no le era exigible un comportamiento distinto y no existe
prueba de que consintiese con la agresin que presenci. Habra sido tan sorpresiva, inopinada
y rpida, segn recoge la sentencia que no habra tenido posibilidad de reaccionar de ninguna
forma.
Leemos en la sentencia invocada:
"Se trata del agente de la Guardia Civil que estando de servicio, junto con el anterior recurrente,
cabo primero de la G.C., no intervino en los hechospero los presenci sin hacer nada .
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El recurrente fue considerado en la sentencia como autor de un delitodel art. 176 Cpenal .
Formaliza su recurso a travs de un nico motivo por la va del error iuris del art. 849-1
LECriminal por indebida aplicacin del art. 176 del Cpenal .
El factum, nos dice expresamente que "....por su parte, respecto del acusado Eulalio Miguel (que
llevaba no mucho ms de un mes ejerciendo sus funciones en el cuerpo) nicamente se ha
probado que justo despus de llegar con el cabo al lugar donde se hallaba Ceferino Romeo ,
procedi a cachearle superficialmente, hallando solamente los efectos personales que portaba,
tales como las llaves de su domicilio, llaves de su moto y 20 euros en efectivo; dicho acusado no
intervino en modo alguno para impedir las acciones anteriormente descritas, que sin embargo
pudo presenciar y comprender perfectamente en todo su alcance, ni tampoco consta que
manifestara desacuerdo o reparo alguno a su superior....".
El Tribunal sentenciador , justific la aplicacin de dicho tipo penal ( art.176 CP ) en los
siguientes trminos --f.jdco. segundo, apartado II, pg. 23--: "....La Sala tiene el convencimiento
de que Eulalio Miguel no fue capaz deenfrentarse u oponerse, siquiera tmidamente, al cabo,
pero que tena conciencia de la gravedad del suceso y de la distancia con el recto proceder, y
esta conciencia le impuls a formular su propia diligencia de exposicin de hechos.
Sin embargo, aunque no pueda ser valorada a efectos ortodoxos con la Teora General del
Delito, ni siquiera la rectificacin de la conducta que inici Eulalio Miguel con posterioridad -en
dicha diligencia de exposicin- suponela llana denuncia de los hechos, sino que omite, dejando
adems un elocuenteespacio en el texto, el suceso grave y principal. Independientemente,
decimos por ello, de la consumacin previa de la accin o de la omisin en este caso, es
inevitable pensar que en cierto sentido, con su silencio no ya en el momento de cometerse el
atropello (en caliente, de modo inopinado, con poco ms de un mes de ejercicio profesional y
frente a un cabo), sino despus, de modo reflexivo en la diligencia de los hechos, el agente
permiti y sigui permitiendo que despreciables acciones como stas se perpetren y continen
perpetrndose....".
Como puede observarse, el Tribunal de un lado reconoce una ciertaimpotencia del recurrente en
oponerse a la accin que llev a cabo el anterior recurrente que, recordemos era cabo primero, y
ello por dos razones :
1) Porque el autor del delito del art. 175 Cpenal tena una graduacin superior a la del
recurrente, era cabo primero, y el recurrente simple nmero de la G.C., y
2) Porque llevaba "....no mucho ms de un mes ejerciendo sus funciones en el cuerpo....". No
obstante el Tribunal sentenciador justific su condena va art. 176 Cpenal porque si bien puede
serle disculpable su actuacin en elmomento en el que se estaba cometiendo el delito contra la
integridad moral de Oscar Ruperto , es lo cierto que tampoco estuvo el recurrente al nivel de la
actuacin que le era exigible como agente de la autoridad ante la comisin de tales hechos en
su presencia, cuando, ms tarde, ya en el cuartel,y por tanto libre de la tensin ambienta l que
sin duda sufri cuando se estaba en la playa, no denunci los hechos que haba presenciado y
tolerado por la presin a que se vio sometido.
Al respecto, como ya se ha recogido antes, el Tribunal de instancia reconoce que el recurrente
omiti el suceso ms grave en la propia exposicin de hechos que efectu en el cuartel.
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omiti el suceso ms grave en la propia exposicin de hechos que efectu en el cuartel.

En este control casacional verificamos la exactitud de la afirmacin efectuada por el Tribunal
sentenciador, pero de ah no se deriva la comisindel delito por el que ha sido condenado como
se razonar seguidamente.
En el atestado incoado por la Guardia Civil --Unidad Orgnica de Polica Judicial-- y que obra a
los folios 1 y siguientes de la Instruccin, con motivo de un supuesto delito contra la integridad
moral, en la exposicin de los hechos se nos dice que del Puesto de la Guardia Civil de
Palmanova se informa que en relacin a la investigacin efectuada en esclarecimiento de los
hechos, se haban realizado tres informes :
Un primer informe --folio 34-- efectuado por el cabo primero T.I.P. NUM007 y primer recurrente, a
las 11 horas del da 5 de Agosto en el que se deca que encontrndose de servicio dicho cabo y
el Guardia Civil T.I.P. NUM008 -el actual recurrente-- en la playa de Magaluf, fueron requeridos por varias personas (uno de
ellos en calzoncillos) y les dijeron que unos Guardias Civiles de paisano les acusaron de
sustraer un bolso y que le golpearon. Que dieron una batida y nada vieron. Que el joven estaba
en estado de embriaguez. Dicho informe fue firmado por los dos Guardias Civiles recurrentes.
Un segundo informe --folio 36--, efectuado a las 22'15 horas del 5 deAgostoexclusivamente por
el actual recurrente, T.I.P. NUM009 en el que rectifica el anterior informe. Se dice en el informe
que estando de servicio en Magaluf se encuentran con un vigilante --el tercer condenado,
identificado como Chili --, y que observan a un joven que lleva un objeto en la mano y que iba a
enterrarlo, que se trataba de un bolso, que se le acerca el vigilante y escucha al joven que se
queja de porqu le haba pegado; que el informante efecta un cacheo superficial y el cabo le
ordena al menor que se quite la ropa, y le acompaa a la orilla en unin del vigilante para lo que
el informante pensaba iba a ser un cacheo ms exhaustivo, que se recoge la ropa del menor y
se deja encima de un contenedor y ve como el cabo y el vigilante volvan solos de la orilla. Que
el cabo le dio a la persona que se encontraba medio desnuda las explicaciones oportunas, que
su actuacin haba sido correcta y que nadie le haba agredido.
Hubo un tercer informe efectuado por otros Guardias Civiles, a las 20horas del da 6 de Agosto
que se encuentra a los folios 38 y siguientes.
Es significativo a los efectos del examen que se est efectuando, referirnos a la declaracin en
sede policial del recurrente efectuada a las12'15 horas del da 7 de Octubre --meses despus de
los hechos--, en donde, en lo que aqu interesa, se dice por el recurrente que:
"....En un momento dado y sin motivo aparente puede observar que el cabo primero y el vigilante
de la playa tiraron a dicha persona al suelo, y despus le dijeron que se quitara la ropa que iba a
ir al agua. Ante tales rdenes la persona se desnuda, quedando en calzoncillos....".
Despus de este relato, se dice en la declaracin que cuando el cabo primero y el vigilante
regresan a donde estaba el declarante oy que entre ellos decan "....esto se arreglaba as, que
era un ladrn....".
Considera esta Sala, que del relato fctico de la sentencia, del que debemos partir dado el
cauce casacional utilizado, y unido a ello de las argumentaciones de la sentencia,
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profundizando en ellas, debemos llegar a la conclusin ya anunciada de que no le es aplicable

el art. 176 Cpenal del quese ha condenado a Eulalio Miguel , no porque carezca de
antijuridicidad su silencio, sino porque en las concretas condiciones en las que fue mudo
espectador pasivo del atentado no grave contra la integridad moral efectuado por el cabo
primero, no puede serle exigible una conducta que incluso pudiera ser cercana al acto heroico ,
que como es obvio, nunca puede serle exigido a persona alguna bajo la presin de la
imposicin de una pena. Las circunstancias concretas en las que se produjeron los hechos son
lassiguientes :
1- El recurrente a la sazn tena 22 aos (exactamente menos un da).
2- Llevaba poco ms de un mes ejerciendo sus funciones de miembro de la Guardia Civil.
3- El otro recurrente, Oscar Ruperto , tena a la sazn tena 38 aos, y adems era cabo primero
de la G.C., cuestin relevante dada la rgida jerarquizacin de la Guardia Civil.
4- Tambin Federico Santiago , vigilante de la playa era mayoren varios aos al recurrente.
5- Los hechos ocurren estando los tres, a las dos de la madrugada en laplaya de Magaluf , no
constando que en las cercanas existiesen ms personas.
En esta situacin, la propia sentencia , como ya hemos dicho, reconoce que "....no fue capaz de
enfrentarse u oponerse, siquiera tmidamente al cabo, pero que tena conciencia de la gravedad
del suceso....".
Es de esta situacin conflictiva y traumtica de la que surge, en opinin de esta Sala, no le era
exigible otra actuacin en trminos jurdicos. Dicho ms claramente, se est ante una causa de
exculpacin en clave individual vano exigibilidad de otra conducta a la vista de las concretas
circunstancias particulares a que se ha hecho referencia.
Estimamos, y en ello se coincide con el diagnstico del Tribunal sentenciador que el recurrente
se encontraba en una situacin motivacionalanormal en la que, a pesar de ser miembro de la
Guardia Civil, dada su evidente bisoez y falta de experiencia, y que el autor material del ilcito
penal era su superior jerrquico, no le era exigible por la presin excepcional en que se
encontraba demandarle otro comportamiento. Su actuacin posterior, ya en el cuartel en base a
la cual le conden el Tribunal de instancia, se produjo en otro escenario y con quebrantamiento
de otras normas jurdicas.
En definitiva las circunstancias que determinaron la anormalidad del proceso motivador --por
tanto exgena a la persona concernida-- son las que justifican la doctrina de la inexigibilidad de
otra conducta.
Un derecho penal democrtico es un derecho a la medida de la mayora de los ciudadanos, no
hay, como ya se ha dicho, una exigencia a la heroicidad. La no exigibilidad de otra conducta
excluye la responsabilidad penal, pero no la antijuridicidad del hecho ni su prohibicin. Es una
situacin lmite en la que como tal, se "disculpa" a la persona concernida de la respuesta
punitiva, y fue esa situacin en la que se encontr el agente Eulalio Miguel .
La propia jurisprudencia de esta Sala no ha sido ajena a esta construccin, precisamente en
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relacin al art. 176 del Cpenal .

La STS 1050/1997 de 18 de Julio de 1997 , citada en la sentencia sometida al presente control
casacional, consider que para entender que el sujeto consiente en el verbo nuclear del tipo
"....permitiera que otras personas...." es preciso que no tenga inferior rango que el sujeto
principal, lo que es de especial significacin en un cuerpo militar --a pesar de su nombre-- tan
rgidamente jerarquizado como la Guardia Civil.
En el caso de dicha sentencia se trataba de la condena al Instructor ySecretario del atestado
que consintieron las torturas infringidas al detenidopor otros funcionarios . Se dice en dicha
sentencia que el especial deber de vigilancia y la superioridad jerrquica justifican la
equiparacin punitiva prevista en el art. 176 Cpenal .
Ciertamente tal requisito de ser el sujeto del delito del art. 176 Cpenal de igual o superior
categora que el autor material del delito, no es exigidopor el tipo penal y por otra parte la
anterior sentencia qued matizada en la posterior sentencia de esta Sala n 1809/2002 de 5 de
Noviembre . Tambin se trataba de un caso de torturas infringidas en Comisara a un detenido a
presencia de otros agentes de igual rango. Retenemos de dicha sentencia el siguiente prrafo
del f.jdco. sexto:
"....La cuestin que en el presente caso se plantea en s, con respecto a este acusado, concurren
los requisitos que el dicho artculo 176 establece. Alguna resolucin jurisprudencial de esta Sala
--sentencia de 18 de Julio de1997-- parece entender que, para poder "permitir", trmino que el
texto legal utiliza, a alguien comisin de torturas es preciso ostentar superioridad jerrquica
sobre el torturador. Sin embargo, el texto del artculo 176 del Cdigo Penal no exige esa
condicin y habr que atender en cada caso a observar si la conducta concreta ha consistido
realmente en una actitud de permisividad respecto a los torturadores activos. Hay que sealar a
este respecto que en el Diccionario de la Lengua Espaola, en su segunda acepcin, se define
el verbo permitir como "no impedir lo que se debiera ypudiera impedir". Por tanto ha de
observarse en este caso si el acusado queahora recurre debi y pudo impedir lo que en su
presencia se estaba realizando....".
"....Y tambin poda este acusado no permitir a sus compaeros realizar lo que hicieron
mediante la simple indicacin de su improcedencia y desacuerdo con las normas, actitud que le
era posible y pudo haber sido eficaz entre compaeros no relacionados entre ellos
jerrquicamente....".
En todo caso no hay que olvidar que la razn de ser de la equiparacin de la pena del omitente
con la del autor material est pensado, precisamente, en evitar espacios de impunidad en
delitos de una gravedad y de muy difcil investigacin, singularmente en relacin al delito de
torturas del que el artculo contra la integridad moral tiene un valor residual.
La situacin del cuadro de torturas a que se refieren las dos sentencias, reflejan situaciones
cualitativamente distintas del delito del art. 175 Cpenal , y de forma ms acusada si tenemos en
cuenta las concretas circunstancias del caso enjuiciado.
El art. 176 Cpenal constituye un delito de omisin propia ya que castiga no la mera infraccin de
un deber genrico, sino la cooperacin omisiva en unhecho tpico efectuado por otro fundado en
la infraccin de un deberespecfico , de ah que la pena prevista sea la misma que al autor
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la infraccin de un deberespecfico , de ah que la pena prevista sea la misma que al autor

material dada su condicin de garante, ya sea superior jerrquico el omitente --lo que ser lo
ms normal--, en el caso de los jefes que consienten lo efectuado por sus subordinados,
encontrndose aqullos en situacin de especial garantes dado el deber de vigilancia y la
superioridad jerrquica, ya, incluso, en elcaso de igualdad de categora entre los autores
materiales y los omitentes o desubordinacin de los omitentes a los autores materiales , si bien
en estos casos
--como ocurre en el supuesto enjuiciado--, hay que analizar si en concreto el omitente se
encontraba en condiciones reales de impedir y no permitir lo que efectuaba, su superior
jerrquico.
En el presente caso , estimamos que el recurrente se encontr en una situacin tal que no pudo
impedir el atentado contra la integridad moralefectuado por su superior. No le era exigible
jurdicamente tal deberespecfico, por lo que no puede ser condenado por tal delito del art. 176
delCpenal.
La actuacin claramente delictiva que cometi el recurrente, y que aparece expresada en la
propia sentencia para justificar la condena del recurrente va art. 176 Cpenal , fue la de no
denunciar los hechos , cuando se vio libre de la presin ambiental en la playa, ya en el cuartel ,
primero firm un informe, junto con el cabo primero, totalmente inexacto, y despus cuando
efectu su propio informe ya referido, en el que, como ya se ha dicho "maquill" los hechos
ocultando la realidad de lo ocurrido, es decir nodenunciando los hechos presenciados . Dicho
informe fue redactado por el recurrente a las 22'15 horas del da 5, --los hechos ocurrieron sobre
las 5 horas del 5--, y cuando estaba en el cuartel, es en ese momento, cuando cometi el ilcito
claramente penal de no denunciar los hechos que presenci respecto del que como agente de
la autoridad estaba ineludiblemente obligado. Cometi el delito del art. 408 del Cpenal , relativo
a la omisin del deber de perseguir delitos que se impone a la autoridad o funcionario que
dejase de promover intencionalmente la persecucin de los delitos de que tuviese conocimiento
por razn de su cargo. Esa y no otra fue la accin antijurdica cometida por el recurrente.
Ahora bien, los hechos que integran este delito son diferentes de los del art. 176 del Cpenal del
que ha sido condenado, y no siendo acusado de tal delito, es claro que esta Sala no puede en
esta sede casacional imponerle una condena que vulnerara el principio acusatorio porque los
elementos vertebradores de uno y otro delito no son iguales , y en todo caso procedera
inexcusablemente la audiencia del recurrente, lo que no es posible en esta sede casacional
como es bien sabido".
Hay parecidos y semejanzas en las situaciones pero no son ni simtricas, ni equivalentes. No ya
solo por los datos externos que los diferencian (tiempo de servicio, veterana...), sino sobre todo
por la actitud interna sustancialmente distinta que se aprecia entre ambos sujetos En un caso,
sensacin de impotencia y falta de reaccin por la incapacidad interna de oponerse; en el otro,
indiferencia e indolencia. En un caso resignacin; en el otro, displicencia. Aqul caso estaba
disculpado por el principio general de no exigibilidad; en este no hay base para excluir la
reaccin penal.
Los datos externos desde los que la Audiencia arriba a ese entendimiento del elemento
subjetivo estn suficientemente fundados: la actitud que revela el visionado de la grabacin de
absoluta pasividad arroja un dato elocuente. Podra argirse que no hubo tiempo para
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reaccionar: pero es que ni siquiera se aprecia el ms mnimo gesto o amago. Si la agresin no

prosigui fue por decisin de su protagonista que consider suficiente el escarmiento y
desahogo, no porque tropezase con ademn alguno de reproche o impedimento por parte de
alguno de los presentes. No puede entenderse que esa pasividad era solo reflejo de su
obligacin de permanecer inmvil custodiando al detenido: qu tipo de custodia es esa que
obliga a no inmutarse ante anomalas de este tenor?
UNDCIMO
Hay que combinar estas percepciones con el episodio anterior que tuvo que ser presenciado por
el recurrente y en que otro agente golpe al detenido. No hay bice procesal alguno para dar por
probados esos hechos a los solos efectos prejudiciales. Que existiese un auto de
sobreseimiento provisional por no haberse identificado al autor no comporta que esos hechos no
puedan evaluarse como ha hecho correctamente la Audiencia. Ese incidente inmediatamente
anterior obligaba al recurrente a cierto estado de alerta y prevencin. Y tampoco hubo reaccin
alguna: es ello base su suficiente para inferir racionalmente un sentimiento de no oposicin, de
permisin hacia ese tipo de conductas que justifica la aplicacin del art. 176 CP .
Recordemos con la ya citada STS 205/2016 los rasgos que caracterizan la conducta nuclear del
art. 176: permitir .
Tras recoger una panormica de los precedentes jurisprudenciales sobre tal cuestin se
concluye as:
"Volvamos al asunto que nos ocupa. De las dos opciones interpretativas presentes en los
precedentes reseados hemos de optar por lo que es la postura ms reciente (abandonada ya la
sostenida por las SSTS 294/2003, de16 de abril 601/2013, de 11 de julio y por otra parte ms
acorde con la filosofa del precepto y sus antecedentes y vicisitudes legales: no es necesaria
una relacin jerrquica que site al responsable del art. 176 por encima del autor directo del art.
174. Eso llevara a convertir casi en superflua la previsin pues el superior siempre sera
copartcipe del delito del art. 174. El legislador ha querido ensanchar con el art. 176 las
conductas sancionables equiparando ex lege, por expresa disposicin legal, la omisin a la
accin. Seran menos las omisiones sancionables si se dejase jugar a los genricos preceptos
de la participacin ( arts. 28 y ss CP ) y la frmula general de la comisin por omisin ( art. 11
CP ). El art. 176 recoge conductas omisivas que no quedaran abarcadas por los dos artculos
que le preceden ni siquiera en combinacin con los arts. 11 y 28 y ss. CP .
El principio interpretativo de vigencia (un precepto debe tener algn especfico mbito de
aplicacin: un entendimiento que lo convierte en superfluo debe ceder ante otros que le otorgan
sentido) invita a inclinarnos por la otra acepcin del vocablo permitir: no impedir; y sus
sinnimos (tolerar, no estorbar ni imposibilitar, permitir algo que no se tiene por lcito, aunque sin
aprobarlo expresamente, dejar hacer: no es necesario aprobar, basta con tolerar). No es
indispensable una aprobacin interna o externa, o un asentimiento o refrendo. Basta con ser
consciente de que se est desarrollando una conducta encajable en el art. 174 y, teniendo la
cualidad pblica de que habla el art. 176, no hacer deliberadamente nada por impedirla, aunque
internamente pueda incluso reprobarse. Cosa distinta en que en determinadas circunstancias la
falta de asentimiento unida a la incapacidad para una oposicin eficaz pueda desembocar en
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una exencinpor falta de exigibilidad como contempla unos del reciente precedente
jurisprudencial analizado ( STS 19/2015
).
Esta interpretacin guarda armona con el deber reforzado que se quiere imponer a todo
miembro de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para impedir este tipo de conductas
que el legislador est empeado en erradicar. Por ello no es incoherente la asimilacin
penolgica que se hace, lo que no obsta a diferenciaciones a travs del art. 66 CP , como -se
puede anunciar ya- haremos en este caso. La equiparacin tiene sentido desde un prisma de
poltica criminal. El deber de quien est integrado en alguna de las fuerzas y cuerpos de
seguridad est intensificado y por eso no puede su conducta quedar relegada a la tipicidad
genrica del art. 450 CP ".
Los razonamientos vertidos para justificar la penalidad son suficientes. Tambin en ese extremo
las peticiones del recurrente son inatendibles.
El recurso ha de ser desestimado pues la conducta encaja en el art. 176 as interpretado.
C. Recurso de Romualdo Narciso .
DUODCIMO
El primer motivo de este recurso invocando la presuncin de inocencia as como los derechos a
la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantas ( art. 852 LECrim y 24 CE ),
argumenta que ninguna prueba justifica que se le atribuya la condicin de superior de Remigio
Porfirio .
La cuestin es irrelevante a los fines de la subsuncin jurdica, como se deduce de la
jurisprudencia expuesta. Puede prescindirse de tal elemento sin que se tambaleen en nada las
conclusiones jurdicas de la sentencia.
Por otra parte, protesta por el hecho de que el juicio de faltas incoado fuese transformado de
oficio a procedimiento abreviado. Supondra ello una modificacin no consentida de una
resolucin judicial firme, la que haba declarado falta los hechos.
La providencia de 21 de marzo de 2012 que declar falta los hechos careca de firmeza como
explica la sentencia de la Audiencia en argumentacin que reitera el Fiscal en su extenso y muy
bien trabado dictamen:
a. La providencia no haba sido comunicada a las partes, por lo que no haba ganado
firmeza.
b. Era una providencia y no un auto. Carece de fuerza de cosa juzgada. Las providencias,
por otra parte, son reponibles de oficio segn proclamacin expresa del art. 141 LECrim .
c. Estaba abierta en todo caso la reconversin del juicio de faltas en diligencias previas
(folios 150, 152, 166 y ss y 174 y 175).
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DCIMO TERCERO
El art. 849.1 LECrim proporciona base casacional al recurrente para discutir sobre la adecuada
subsuncin jurdico penal, pero lo hace traicionando los moldes de ese precepto pues
indirectamente viene a cuestionar el hecho probado en abierta contradiccin con la prescripcin
del art. 884.4 reflejo de lo que ya viene enunciado en el art. 849.1 ( dados los hechos que se
declaren probados).
Podemos remitirnos a fundamentos anteriores para sostener que la total pasividad y actitud de
complacencia de este recurrente segn describe el factum colman cumplidamente las
exigencias tpicas del art. 176 CP . Ninguna reaccin ante la agresin que presenci
imperturbable. Si ante la primera patada eso pudiera explicarse por su aparicin inopinada, tal
disculpa se desmorona frente a los siguientes golpes. Su tcita connivencia queda corroborada
sin margen alguno de duda por su accin de apartar la cmara para evitar que se perpetuase la
escena que contemplaba mediante su grabacin. Tuvo capacidad y tiempo para hacer eso,
pero no de abortar la agresin! La explicacin que ofrece el recurrente de ese movimiento de la
cmara no se compadece bien con la lgica. Por eso no ha merecido crdito al Tribunal.
El motivo no es estimable.
DCIMO CUARTO
A travs del art. 849.2 LECrim . se discrepa de la valoracin realizada por la Audiencia a partir
del visionado de la grabacin.
Aunque pudiramos convenir que una grabacin videogrfica en determinadas condiciones
puede constituir el documento aludido en el art. 849.2 LECrim , en este caso de ella no se deriva
lo que pretende concluir el recurrente: que no hubo nuevas agresiones. Falta literosuficiencia. A
lo ms el argumento servira a los fines de un motivo por presuncin de inocencia: el art. 849.2
exige acreditar hechos y no introducir dudas. De la observacin de la grabacin no se deriva
inequvocamente que no hubiese nueva agresin. El recurrente pone en duda que sea correcta
la interpretacin que de la grabacin hace la Audiencia pero no introduce hechos positivos que
puedan considerarse probados a partir de esa grabacin: se desenfoca el sentido del art. 849.2
LECrim
El cuarto motivo de este recurrente (art. 851.1) no es formalizado con autonoma. No contiene
una argumentacin diferenciada que permita contestacin. No se atisba contradiccin alguna en
el hecho probado, ni falta de claridad, ni predeterminacin.
Los motivos son desestimables.
D. Recurso de Bartolome Ismael .
DCIMO QUINTO
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Buscando la tutela del derecho a la presuncin de inocencia el primer motivo de este recurso
considera que no es posible declarar probado que el recurrente permaneci impasible mientras
un agente, no enjuiciado, golpeaba al detenido.
No es tal el problema que el recurrente quiere detectar. No se podra nunca condenar a tal
agente no enjuiciado por tal hecho probado: ni le puede afectar, ni vincula al Tribunal que pueda
venir llamado a enjuiciarle que deber resolver con arreglo a las pruebas y alegaciones que se
efecten en el proceso dirigido contra l. No existe eficacia prejudicial positiva o eficacia
positiva de la cosa juzgada en el proceso penal.
Pero eso no impide que a efectos prejudiciales tenga que decidirse sobre estos hechos en este
proceso como ha de decidirse sobre la existencia de un robo cuando se juzga la receptacin
posterior; o sobre el previo delito contra la salud pblica cuando se enjuicia un blanqueo de
capitales; o sobre unos hechos en que han intervenido varios cuando uno de los actores est
rebelde.
Considera que se ha lesionado el principio acusatorio y, en definitiva, aunque no se mencione
expresamente en la leyenda que encabeza el motivo, su derecho a ser informado de la
acusacin: porque la acusacin introdujo en el escrito de calificacin definitiva tales hechos no
recogidos en la provisional. En opinin del recurrente esa modificacin de conclusiones no est
autorizada legalmente.
La inclusin en conclusiones definitivas de esos hechos no merm el derecho de defensa. Era
legtima desde el punto de vista tanto constitucional como procesal.
El razonamiento minusvalora el significado de la calificacin definitiva, imponiendo unos lmites
a su alterabilidad que no derivan de la ley. Lo trascendente a efectos de principio acusatorio es
lo que se imputa en el momento de la calificacin definitiva. La sentencia ha de dar respuesta a
las conclusiones definitivas y no a las provisionales. Aqullas constituyen el instrumento real de
la acusacin.
La acusacin estaba habilitada para la modificacin de conclusiones que efectu.
Las acusaciones en el trmite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa
("los hechos punibles que resulten del sumario" art. 650 LECrim ) pueden extender, con ciertos
lmites, la acusacin a hechos distintos pero conectados. No sera posible ms que con ciertas
condiciones ms estrictas la introduccin de unos hechos nuevos ajenos a la fase de
investigacin. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del
mismo, no hay obstculo para alteraciones de esa ndole. Cosa diferente y complementaria es
que ante esa novacin o mutacin de la pretensin, la defensa pueda activar el mecanismo que
el legislador pone en sus manos para evitar toda indefensin: puede solicitar la suspensin para
plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la
acusacin inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo
necesario para preparar la contestacin a esa imputacin. Hacer uso o no de esa posibilidad
entra dentro de las facultades de la defensa. El art. 788.4 LECrim contempla tambin
implcitamente las modificaciones fcticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la
doctrina.
Las conclusiones provisionales -como razona de manera expresa y prolija la sentencia- pueden
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Las conclusiones provisionales -como razona de manera expresa y prolija la sentencia- pueden
ser modificadas tras la prctica de la prueba ( art.788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan
de la ms absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen
convenientes. Tratndose de las partes activas han de fijarse algunos lmites . No caben
mutaciones tan esenciales que supongan una alteracin de los elementos bsicos
identificadores de la pretensin penal tal y como qued plasmada provisionalmente en los
previos escritos de acusacin evacuados en la fase de preparacin del juicio oral. La
rectificacin que aqu se denuncia no representa en absoluto un cambio sustancial de la
pretensin.
Tiene relevancia ms probatoria que propiamente fctica: no parecen ampliar el hecho por el
que se acusaba, sino aportar un elemento fctico que refuerza la tesis de la acusacin sobre el
tipo subjetivo del art. 176 CP . No se les condena por esos hechos anteriores. Se valoran y traen
a colacin para ponderar la actitud de permisin en el segundo episodio.
La STC 33/2003, de 13 de febrero ensea que "si bien las modificaciones del escrito de
calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificacin ms grave no
lesiona el derecho a no ser condenado sin acusacin, pues al ceirse a las definitivas el rgano
judicial habr respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el
derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena
en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carcter
previo a su apertura dicha acusacin (por todas
STC 9/1982, de 10 de marzo
). Ahora bien, tampoco esa vulneracin se
produce con carcter automtico derivada de la introduccin de modificaciones esenciales en el
escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha
acusacin a partir desu conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley
deEnjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulacin del procedimiento ordinario, establece
la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva,
pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y
dispone tambin que el rgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede
someter a las partes una nueva calificacin jurdica, si considera que la efectuada incurre en
manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no
estn suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prev
la suspensin del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones
inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos
elementos de prueba o alguna sumaria instruccin suplementaria" ( art. 746.6 en relacin con el
art. 747 LECri). Con mayor precisin, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prev, para el
procedimiento abreviado (art. 793.7), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusacin
cambie la tipificacin penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participacin o de
ejecucin o circunstancias de agravacin de la pena, el Juez o Tribunal podr conceder un
aplazamiento de la sesin, hasta el lmite de diez das, a peticin de la defensa, a fin de que sta
pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la
prctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrn, a su
vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificacin de las calificaciones
provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo
de delito o que implica una nueva calificacin jurdica infringe el derecho de defensa si,
utilizando las vas habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su
ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificacin jurdica" .
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Ntese como esta sentencia habla tambin de "hechos nuevos".

En la STS de 5 de diciembre de 2005 puede leerse "...carece de todo fundamento legal y
doctrinal la alegacin de que la modificacin de las conclusiones acusatorias efectuadas en el
acto del Juicio Oral, signifique una reduccin de los derechos de defensa del acusado. Dicho
trmite, como es notorio, est previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim , y, en
trminos generales, su inexistencia convertira poco menos que en intil toda la actividad
procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase
esencial de todo el proceso (vanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997 , 12 de
enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las ms recientes, 28 de
febrero de 2.001 ). De ah que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero
instrumento procesal de la acusacin es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la
sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de
la acusacin, junto con la interdiccin de la indefensin - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusacin contra l
formulada, tanto en su contenido fctico como jurdico, debiendo tener la oportunidad y los
medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de
efectuarse precisamente sobre los trminos del debate, tal y como han sido formulados por la
acusacin y la defensa. El conocimiento de la acusacin se garantiza inicialmente mediante las
conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral,
mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones
fcticas y jurdicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad
esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las
conclusiones definitivas de la acusacin se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con
toda claridad del art. 793.7LECrim , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusacin
cambie la tipificacin penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participacin o de
ejecucin, o circunstancias de agravacin de la pena", la facultad de"conceder un aplazamiento
de la sesin hasta el lmite de diez das, a peticinde la defensa, a fin de que sta pueda aportar
los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes".
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos afirmaciones semejantes (
STC 20/1987 de 19 de febrero ,
STC 40/2004, de 22 de marzo ).
Esos criterios relativamente amplios en lo relativo a la capacidad de modificar la conclusiones
por parte de las acusaciones quedan compensados por la facultad de la defensa,
reiteradamente aludida en muchos de los pronunciamientos citados, que reconoce el art. 788.4
LECrim . La eventual afectacin del derecho de defensa se evita con esa posibilidad de
suspensin que las partes expresamente rehusaron.
En una segunda vertiente el primer motivo incide en el argumento basado en la previa
declaracin de los hechos como falta que ya ha sido contestado al hilo del anterior recurso
contestacin que hay que dar aqu por reproducida.
El motivo es rechazable.
DCIMO SEXTO
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El art. 849.1 LECrim sirve de plataforma para impugnar la condena por el delito del art. 176 CP
con una argumentacin que evoca temas ya tratados:
a. El art. 176 CP segn la ms reciente jurisprudencia no exige relacin de superioridad del
agresor frente al agente que lapermite.
b. Que el inicio de la agresin fuese inopinado es compatible con la condena por el delito del
art. 176. La previa indiferencia frente a una agresin anterior y la absoluta falta de reaccin
frente a esta segunda, sostienen la conviccin de la sala de esa voluntad permisiva. No se
le condena por no reprochar su conducta al superior; sino por permitirla lo que, entre otras
cosas, infiere la Sala de esa ausencia de un reproche posterior.
El motivo decae.
DCIMO SPTIMO
El penltimo motivo de este recurso guardando el paralelismo con el anterior esgrime la
grabacin para un argumento que canaliza por la va del art. 849.2 LECrim . Merece igual
contestacin: no se ajusta ese esquema a la arquitectura del art. 849.2. El argumento tiene
cabida, y all debiera haber sido reconducido, en un motivo por presuncin de inocencia, pero no
en un motivo por error facti.
DCIMO OCTAVO
El motivo final de este recurso es similar al cuarto de Romualdo Narciso y comparte con l la
falta de fundamento. No hay contradiccin gramatical o interna en el hecho probado y el motivo
ha de ser repelido.
DCIMO NOVENO
Al haber sido estimado parcialmente procede declarar de oficio las costas del recurso de
Remigio Porfirio . Los otros recurrentes debern cargar con sus respectivas costas ( art. 901
LECrim ).
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la
Constitucin, esta Sala ha decidido:
1. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casacin interpuesto por Remigio Porfirio ,
contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2015 dictada por la Seccin Segunda de la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que conden a los recurrentes como autores
responsables de un atentado no grave contra la integridad moral, por estimacin de los
motivos primero y sptimo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia
dictada por dicho Tribunal de instancia con declaracin de las costas de este recurso de
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35/38
oficio.
2. - DECLARAR NO HABER LUGAR a los recursos de casacin interpuestos por
Gumersindo Lorenzo , Romualdo Narciso y Bartolome Ismael contra Sentencia y
Audiencia arriba reseadas, condenndole al pago de las costas ocasionadas en sus
recursos.
Notifquese esta resolucin a las partes hacindoles saber que contra la misma no cabe recurso.
Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los
efectos procesales oportunos, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesndole
acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia que se publicar en la Coleccin
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Cndido Conde Pumpido Tourn Julin Snchez Melgar Antonio del Moral Garca
Andrs Palomo Del Arco Ana Mara Ferrer Garca
1819/2015
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garca
Fallo: 24/05/2016
Secretara de Sala: Ilma. Sra. Da. Mara Josefa Lobn del Ro
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA N: 715/2016
Excmos. Sres.:
D. Cndido Conde Pumpido Tourn
Presidente.
D. Julin Snchez Melgar
D. Antonio del Moral Garca
D. Andrs Palomo Del Arco
D. Ana Mara Ferrer Garca
En nombre del Rey
7 Oct 2016 19:14:28
36/38
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y
el pueblo espaol le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisis de Septiembre de dos mil diecisis.
En la causa que en su da fue tramitada por el Juzgado de Instruccin nmero Tres de
Palma, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Palma
de Mallorca (Seccin Segunda), y que fue seguida por delitos de lesiones y contra la
integridad moral contra Remigio Porfirio , Romualdo Narciso , Gumersindo Lorenzo y
Bartolome Ismael , tenindose aqu por reproducidos todos los datos que aparecen en el
encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el da de hoy
por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del
Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garca, se hace constar lo siguiente:
ANTECEDENTES
NICO .- Se da por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de
instancia con la nica salvedad de indicar que no est acreditado que el dolor mandibular
sufrido por Severino Guillermo fuese fruto de los golpes propinados por Remigio Porfirio .
PRIMERO
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia excepto en el particular relativo a la
concrecin de la pena privativa de libertad impuesta a Remigio Porfirio que habr de fijarse en
un ao y tres meses de prisin por las razones expresadas en la anterior sentencia. Que se trate
de un mando del cuerpo policial, y que sea el agente agresor lo que merece una valoracin ms
grave que la de los otros intervinientes ( art. 176 CP ) invita a acudir a ese nivel mximo dentro
de la mitad inferior del marco penolgico total.
SEGUNDO
No existiendo lesiones los golpes deben ser valorados como una falta del art. 617.2 CP vigente
en el momento de los hechos, corrigindose en ese punto la sentencia de instancia. No es
necesario adaptar la penalidad a tal nueva tipificacin a la vista del antiguo art. 638 CP a cuya
disciplina no se atuvo la Audiencia. S que debera reducirse la indemnizacin base de la
atenuante de reparacin y procedente aunque no obedezca a unas lesiones concretas.
7 Oct 2016 19:14:28
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FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la
Constitucin, esta sala ha decidido:
Mantenindose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia ha de reducirse la
duracin de la pena privativa de libertad impuesta a Remigio Porfirio a UN AO y TRES
MESES (en lugar de 1 ao y 6 meses) por el delito contra la integridad moral por el que fue
condenado.
Igualmente, se sustituye la condena por la falta de lesiones del art. 617.1 por una condena por
falta de maltrato de obra del art. 617.2, aunque mantenindose la pena de multa de 10 das con
una cuota de 6 euros y la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un da de arresto
por cada dos cuotas impagadas; y reducindose asimismo la cifra de 480 euros fijada como
indemnizacin a 100 euros.
En todo lo no afectado por estos pronunciamientos quedan ratificados los de la sentencia de la
Audiencia .
Notifquese esta resolucin a las partes hacindoles saber que contra la misma no cabe recurso.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
Cndido Conde Pumpido Tourn Julin Snchez Melgar Antonio del Moral Garca
Andrs Palomo Del Arco Ana Mara Ferrer Garca
PUBLICACIN .- Ledas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado
Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garca, mientras se celebraba audiencia pblica en el
da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la
Administracin de Justicia, certifico.
7 Oct 2016 19:14:29
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STS 715-2016 Presunción de inocencia. Daño moral. El art. 173 y el art. 177 CP, establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral

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STS 715-2016 Presunción de inocencia. Daño moral. El art. 173 y el art. 177 CP, establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral

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Copyright 2016, vLex. Todos los Derechos Reservados.

Sentencia n 715/2016 de TS, Sala 2, de lo Penal, 26 de

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En la Villa de Madrid, a veintisis de Septiembre de dos mil diecisis.

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tambin se da cuando es ese el nico mvil de la accin).

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a) Un acto de claro e inequvoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

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agente policial en sus dependencias oficiales y uniformado frente a un detenido esposado. La

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La atenuante ha de ser apreciada solo para la falta.

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omiti el suceso ms grave en la propia exposicin de hechos que efectu en el cuartel.

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profundizando en ellas, debemos llegar a la conclusin ya anunciada de que no le es aplicable

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relacin al art. 176 del Cpenal .

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la infraccin de un deberespecfico , de ah que la pena prevista sea la misma que al autor

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reaccionar: pero es que ni siquiera se aprecia el ms mnimo gesto o amago. Si la agresin no

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Ntese como esta sentencia habla tambin de "hechos nuevos".

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