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Bien Juridico y Estado Social y Democratico de Derecho PDF
Bien Juridico y Estado Social y Democratico de Derecho PDF
BIEN J U R D I C O Y
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO
DE DERECHO
(EL OBJETO PROTEGIDO
POR LA NORMA PENAL)
Prlogo de
FRANCISCO MUOZ CONDE
Son muchas las personas a las cuales les tengo que reconocer estmulo, consejos y apoyo en Chile, en Espaa y en
Alemania. Son muchas las perscHias a las cuales quisiera
dedicar este libro, a mi madre, a mi hijo Nicols, a mi amigo
Juan Bustos Ramrez. Sin embargo, creo que todos estarn
de acuerdo y se sentirn incluidos si se lo dedico a todos los
que en Chile con su vida y sufirimientos, luchando, estn
haciendo posible el retomo a la democracia.
Gerona, diciembre de 1990
HERNN HORMAZASAL MALARE
NDICE
Prlogo
I. INTRODUCCIN
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V. BIBLIOGRAFA
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PRLOGO
En la Ciencia del Derecho penal reina desde hace tiempo
acuerdo en que el Derecho penal debe limitarse a la proteccin de bienes jurdicos. Pero este acuerdo se rompe cuando
se trata de determinar qu es lo que debe entenderse por
"bien jurdico." Ya desde los tiempos de Bimbaun quien en
pleno siglo XIX, fue realmente el primero en darle consistencia y nombre a este concepto bsico del Derecho penal,
se discuten cuestiones tales como el sustrato fctico del bien
jurdico, su adscripcin al Estado y/o a la persona, su funcin dentro del sistema jurdicopenal y su posible trascendencia para la crtica del mismo.
Tampoco han faltado quines han negado a este concepto "el pan y la sal", bien en aras de planteamientos
ideolgicos maximalistas como los del nacionalsocialismo, bien de un funcionalismo tecnocrtico que pretende
sustituir el concepto de bien Jurdico por el de "equilibrio
funcional del sistema".
En todo caso, parece que se va imponiendo cada da con
mayor evidencia que los bienes jurdicos no existen autnomamente, sino que son producidos; es decir, que son conceptos normativos, una creacin articial, productos de un
acuerdo, de un proceso constitutivo en el que necesariamente son reelaborados y, a veces, manipulados y pervertidos en
sus elementos esenciales. Del concepto casi inmutable, iusnaturalista, que originariamente se dio del bien jurdico no
queda hoy casi nada, o quizs slo el convencimiento de su
posible manipulacin.
Sin embargo, una Ciencia moderna del Derecho penal,
orientada a las consecuencias, que pretende verificar conti-
parte de este libro, el autor hace gala de una profunda sensibilidad por las cuestionesfilosficasy polticas que tras el
problema del concepto del bien jurdico se esconden. Cmo se puede sino entender las razones ltimas por las que el
Estado utiliza su ms contundente artillera para proteger los
bienes que estima fundamentales para el orden social y
juiidicopoltico que le sirve de base?.
El concepto de bien jurdico, como bien afirma Hormazbal surge de una determinada concepcin del poder poltico. Fue Feucrbach quien vincul el Derecho penal con la
proteccin de los derechos subjetivos del ciudadano. Pero
pronto puso de relieve Bimbaum la escasa consistencia de
esta relacin si el derecho subjetivo no se concretaba en
algo material, un "bien". Desde entonces el concepto de
bien jurdico ha dado muchas vueltas, aunque girando
siempre en tomo a dos cuestiones fundamentales: qu tipo
de bienes deben ser protegidos y en qu forma debe dispensarles el Derecho penal esa proteccin.
Para Hernn Hormazbal, el problema es ante todo un
problema ideolgico, un problema, por tanto, que slo puede ser resuelto a travs del debate y del proceso conformador
de las ideologas caracterstico de lo que Gramsci llam
"sociedad civ". Pero, al mismo tiempo procura dar una
base material al proceso ideolgico de construccin del bien
jurdico, utilizando la satisfaccin de necesidades humanas
como criterio orientador que permite ilustrar al legislador
sobre lo que debe proteger, advirtiendo, sin embargo, en
todo momento, con razn, del peligro de manipulacin tanto
del proceso ideolgico mismo, como del criterio de satisfaccin de necesidades humanas, sobre todo cuando stas son
unas necesidades alienadas por el deseo del poder, por el
egosmo, la ambicin o lariqueza.La solucin a estas "desviaciones" la encuentra en el concepto de "democracia",
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I
INTRODUCCIN
Como en su oportunidad seal RUDOLPHI, el bien
jurdico, a pesar de que sus contomos aun no se encuentran
perfectamente delimitados, "se ha asegurado desde hace
tiempo un puestofirmeen el arsenal conceptual del Derecho penal" (RUDOLPHI, 1970,151)^ Esta constatacin de
RUDOLPHI, vlida en las dcadas de los aos 1960 y 1970,
en la actualidad no puede ser confirmada tan categricamente. Hoy la capacidad y utilidad de la teora del bien jurdico
est siendo cuestionada por los penalistas que colocan en la
base de sus propuesta al funcionalismo en su expresin ms
extrema: la teora funcionalista sistmica de LUHMANN
(JAKOBS, 1983,26 y sgtes.). Si se asiente el funcionalismo
sistmico con su postulado que la misin del derecho penal
es asegurar por sobre todas las cosas simplemente la vigencia de la norma sin otra referencia material legitimadora que
la defensa del sistema social, posiblemente el derecho penal
pierda con la teora del bien jurdico, como seala MUOZ
CONDE (1985, 28), "el ltimo apoyo que le queda para la
crtica del Derecho penal positivo."
El porqu de esta situacin segiu^amente se encuentra en
la situacin de crisis que atraviesa el Estado de las socieda(1). Tambin POLAINONAVARRETE (1974,21-22): "... sin la presencia de un bien jurdico de proteccin prevista en el precepto punitivo,
el propio Derecho penal, adems de resultar materialmente injusto y
tico-sodalmente intolerable, carecera de sentido como tal Orden de
derecho."
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siempre intentada superacin de los elementos que del positivismo naturalista del siglo XIX aun persisten en el derecho
penal (RADBRUCH, 1930, 158 y sgtes.). Dicho de otra
forma, se trata de que el bien jurdico deje de ser un "concepto lmite" entre la poltica criminal y el derecho penal y
se constituya en un canal de comunicacin entre ambos.
El propsito de este libro es, partiendo de una teora
del bien jurdico que ya ha sido expuesta en trabajos anteriores , ampliarla, profundizarla y quiz rectificarla en algunos aspectos sin ningn otro propsito que el de procurar
que gane en claridad. Se trata de volver a recuperar el
concepto de bien jurdico para un derecho penal que reconozca al hombre frente al poder como sujeto y no como
objeto. De proponer una teora del bien jurdico que o&ezca
criterios que sean tiles para la realizacin de una poltica
penal est al servicio de las necesidades reales de los ciudadanos de un Estado social y democrtico de derecho.
En este libro se procurar hacer un examen crtico de las
teoras del bien jurdico ms significativas desde Bimbaum
hasta la actualidad con el objeto de poner de manifiesto su
carcter ideolgico. De modo que su objetivo no es hacer
una exposicin de todas las posturas en relacin con el bien
jurdico que, sin embargo, si se podrn encontrar en la
exhaustiva y documentada obra de POLAINO NAVARRETE (1974). Para la consecucin de este propsito, se analizaran en el contexto socio-poh'tico de su respectivo estadio
histrico ponindolas en relacin con la teora poltica justificadora del poder. Esto nos permitir constatar la invalidez
actual de las respectivas propuestas en el marco de un estado
social y democrtico de derecho para poder hacer una proposicin de carcter material.
(3) En general vanse en la Bibliografa de obras consultadas los
trabajos del autor y de BUSTOS RAMREZ.
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II
BIEN JURDICO Y ESTADO
1. EL PRECEDENTE ILUMINISTA.
E L DERECHO SUBJETIVO COMO OBJETO DE PROTECaN
El derecho penal iluminista, con el precedente de la Declaracin del los derechos del hombre y del ciudadano de
1789 que limitaba las prohibiciones legales slo a "las acciones perjudiciales a la sociedad", se expres en la teora
jusprivatista de FEUERBACH (1832) de la lesin de un
derecho subjetivo.
En trminos generales, la consideracin material del delito como una lesin de un derecho, no es ms que la expresin de la teora del contrato social en el derecho penal: los
hombres ante la inseguridad que supone vivir aislados, deciden organizarse en sociedad y confiar al Estado la conservacin del nuevo orden creado. El Estado se erige como garante de las condiciones de vida en comn. (SINA, 1962,9).
En consecuencia, a partir de esta premisa, la conminacin
penal del Estado slo quedara legitimada respecto de conductas que fueran dainas socialmente, esto es, de conductas
humanas, entre las que cobran singular importancia las conductas que pudieran poner en peligro la existencia del Estado que, conforme a lo expuesto anteriormente, se eriga
como necesario para el mantenimiento de dichas condiciones.
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que haban trado consigo las revoluciones burguesas, sino, por el contrario, de frmulas coherentes de justificacin de ese nuevo orden en las nuevas condiciones sociopolticas. La ideologa de la Ilustracin, el mtodo
racional abstracto, la aceptacin de la existencia de un
derecho natural absoluto e inmutable, haban sido frmulas de ruptura con la historia, haban tenido por objeto la
implantacin de un nuevo marco de relaciones sociales.
Establecido el nuevo orden, se trataba de buscar la reconciliacin con la historia, la continuidad y la permanencia.
En estas condiciones polticas e ideolgicas, las tesis de
FEUERBACH difcilmente podan sostenerse. Como advierte SINA, "eran principalmente tres los factores que
determinaban la postura de los criminalistas entre 1820 y
1840: el desencanto por el racionalismo especulativo de
la direccin filosfico iluminista del cambio de siglo; la
preocupacin por la inseguridad de la base en que se
realizaba la praxis y el despertar de un sentido histrico
positivista". (1962,15-16).
La crtica inorgnica de un heterogneo grupo de juristas
habra de dirigirse, como era de esperar dados los vientos
polticos de la poca y la nueva orientacin metodolgica
que haba tomado la ciencia del derecho, a la "nociva tendencia hacia la generalizacin" de los planteamientos de
FEUERBACH, destacando que la existencia de la lesin de
un derecho como necesario elemento del delito, era vlida
slo en algunos casos, por lo que no poda, en consecuencia,
pertenecer al concepto de delito.
No se poda aceptar que desde la abstraccin y generalizacin que significaba el concepto de lesin de un derecho
subjetivo, acciones que histricamente aparecan como meras infracciones policiales o no lo fueran en absoluto, como
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a cobrar preeminencia este ltimo aspecto. El factor econmico se constituye en el factor condicionante de las existencias del modelo y de la estructura poltica, pero no en
cuanto signica la posesin de un capital, esto es de una
suma de dinero, sino en su utilizacin para la extraccin de
plusvala de la fuerza de produccin. En otras palabras, el
ncleo esencial de modelo social se estructura a partir de las
relaciones sociales que se conforman en el proceso se extraccin de plusvala a partir de un capital. El Estado como
estructura poltica, no es un factor ajeno al proceso pnxluctivo como suceda en el estadio anterior en que se limitaba
nica y exclusivamente a vigilar el mantenimiento de las
condiciones "naturales" del modelo, sino de un Estado
"defensista" del modelo y plenamente identificado con l.
Estas nuevas condiciones son a las que se refiere MIAILLE cuando analizando las relaciones entre el capital y el
Estado, seala que "si es verdad que el capital no es una
suma de dinero, sino una relacin social, esto significa que
el Estado es inherente a esa relacin social y no exterior:
no se puede tratar al Estado como "alguna cosa" difo^nte y
exterior al sistema capitalista. El es el sistema."(1978,20).
Por su parte, el progreso de la ciencia que se coloca
exitosamente al servicio de la industria, lleva hacia un retroceso del pensamiento metafsico hasta tal punto que el propio HEGEL perdi el prestigio que lo haba llevado a encabezar el movimientofilosficoalemn durante ms de dos
tercios de siglo. A la hegemona del racionalismo hegeliano
iba a sucederle el positivismo, movimientofilosficoasociado a COMPTE que habra de convertirse en una justificacinfilosficade las ciencias experimentales. El mtodo del
positivismo era el propio de las ciencias naturales y se
convertira tambin en el de las sociales. El mtodo de las
ciencias sociales pasa del deductivo al inductivo y el objeto
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lgico impecable, seala que el delincuente no contraviene la ley penal sino que, por el contrario, cumple con lo
sealado en ella. As expresa, refirindose al hurto: "La
pena slo puede ser declarada porque la accin descrita
en aquella disposicin legal y la del hurto conceptualmente se cubren. Luego, est lejos aquello de que el delincuente infringe la ley penal segn la cual es enjuiciado;
mucho ms, para que pueda ser castigado tiene que, en
primer lugar, haber actuado siempre conforme y en consonancia con ella." (1916, 4; KAUFMANN. 1954, 3).
Para BINDING el delincuente infringe o contraviene las
disposiciones previas a la ley penal y que se deducen de
ellas y que en forma imperativa pueden mandar o prohibir
una conducta. Estas disposiciones son las ncMinas y tratndose de la prohibiciones se manifiestan en expresin como
"no debis hurtar", "no debis robar", "no debis matar" , etc. De esta manera, la accin realizada por el delincuente cumple justamente todo aquello que se expresa en
la ley penal y que la norma quiere que se omita tratndose
de las normas prohibitivas, o bien, quiere que se realice, si
se trata de mandatos. (BINDING, 1916,42).
En consecuencia, la norma como dato real estrictamente
sujeto al mundo de lo jurdico y de lo racional, con exclusin
por lo tanto, absoluta de lo natural y de lo sobrenatural, es lo
que sirve de base a BINDING para la elaboracin de un
sistema de derecho penal que habr de servir de sustentacin
al pensamiento dogmtico. El jurista tiene suficiente con las
normas que constituyen su objeto al cual accede a travs del
mtodo lgico- deductivo. (MIR PUIG, 1976,209).
A partir de su teora de la norma y en armona con el
pensamiento poltico y la teora del Estado de la poca, el
deto es para BINDING una contravencin de la norma
"cuya principal tarea es fundamentar deberes de actuar o
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En la bsqueda de ese elemento material dirige su atencin hacia el fin de las normas. Seala que "el legislador
busca las condiciones concretas para una sana vida en
comn, fijando su vista con mucho ms energa que en los
derechos, en personas, objetos y estados. Busca ms en
dichas condiciones lo que yo llamo el lado contrario: la
sustancia que la agresin perturbadora del derecho realza y
atrae. Y con ello se ha encontrado el objeto de la inmediata
necesidad de la pena: este se trasforma en objeto de la
norma y su lesin se acuar como hecho punible". A estos
objetos los denomina BINDING bienes jurdicos "por su
calidad de bienes para la vida jurdica". (1916, 340).
Precisando al concepto de bien jurdico y procurando
desmarcarlo de los derechos subjetivos tanto pblicos como
privados y en la va de llevarlo al mundo de las percepciones, seala que "la prohibicin de lesin y de puesta en
peligro est referida ya sea a determinadas agresiones a
derechos subjetivos (el derecho de propiedad, el derecho de
propiedad intelectual, etc.) o sobre los llamados bienes jurdicos. Ampliamente, la mayora de los delitos y los ms
graves son lesiones y puestas en peligro slo de bienes
jurdicos. Pero, tambin, ah donde para el delito es esencial la agresin a un derecho subjetivo distinto al de mandar, la agresin al derecho subjetivo de esta naturaleza slo
podr ser ejecutada a travs de bienes jurdicos. As el bien
jurdico es el principial objeto del delito". (1975,113).
A continuacin, define el bien jurdico como "todo lo que
en si mismo no es un derecho, pero que en los ojos del
legislador es de valor como condicin de la vida sana de la
comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento inclume y libre
de perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que
por ello hace esfuerzos a travs de sus normas para asegurarlo
ante lesiones o puestas en peligro no deseadas". (1975,113).
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Estado absoluto, es suficiente garanta de un Estado de derecho el sometimiento a reglas que el mismo dicta. (AMELUNG, 1972 a, 81).
Los planteamientos de BINDING habran de dar base de
sustentacin a la dogmtica penal y a todo el desarrollo del
pensamiento penal actual al haber recuperado y reformulado
el olvidado concepto de bien jurdico que en su poca colocara BIRNBAUM como ncleo del injusto. Con razn se ha
dicho que la verdadera historia del bien jurdico comienza
con KARL BINDING.
3.2. El positivismo naturalista de vonliszt
La expresin integral del positivismo en el derecho, que
con tanta fuerza se haba arraigado en Italia, tambin se dio
en Alemania aunque no de manera tan lineal, a travs de
FRANZ von LISZT. (LISZT s/f).
En efecto, en von LISZT en ningn momento se aprecia
como en el positivismo italiano una tendencia a suprimir o
reemplazar el derecho penal, sino que por el contrario lo
entien de como el ncleo en tomo al cual deben integrarse
todas las dems ciencias que se ocupan del delito y del
delincuente y que conjuntamente con l conforman lo que l
llama "die gesamte Strafrechtswissenschaft".
VON LISZT distingue muy claramente entre una ciencia
normativa cuyo mtodo es el dogmtico y las dems ciencias
penales, entre las que destaca la poltica criminal (s/f, 1,7 y
sgtes.) Para l la poltica criminal en cuanto es un "compendio
sistemtico de aquellos principios de acuerdo con los cuales
el Estado lleva adelante la lucha contra el delito..." (1905 a,
291-292), le correspondera la revisin crtica del derecho
vigente y la tarea de proponer su reforma segn las exigencias
que surgieran de esa revisin crtica.
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Ambas disciplinas, la poltica cminal y el derecho penal, son para von LISZT ciencias independientes. El derecho penal cumple antes que nada una funcin garantizadora,
al establecer los presupuestos cuya concurr^cia autorizan
al Estado para castigarlo sobre fundamentos estrictamente
normativos que a la poltica criminal le son absolutamente
infranqueables. (1905 b, 80)
Precisamente en ese lmite, el de la poltica criminal y el
derecho penal, segn von LISZT, est el lugar donde se sita
el bien jurdico. Luego, para von LISZT el bien jurdico est
ms all del derecho penal, se radica justamente en el punto
de unin del derecho penal con las otras ciencias penales a
travs de la poltica criminal. (1888,139).
En consecuencia, para von LISZT, el bien jurdico no es
como para BINDING un concepto exclusivamente jurdico,
una creacin del legislador contenida en la formulacin de
la norma, sino una creacin de la vida y como tal un inters
vital del individuo o de la comunidad a la que la proteccin
del derecho le da la categora de bien jurdico, (s/f., 1,6).
POT ello, von LISZT expresa con coherencia que el bien
jurdico es un concepto perteneciente a la teon'a general del
derecho que exfH^sa en el campo de lo jurdico lo que
representan los intereses de los individuos en sus relaciones
vitales, relaciones que del mismo modo que los intereses,
cuando son asumidas por el derecho, se transforman en
relaciones jurdicas, (s/f, II, 7),
Al ordenamiento jurdico, segn von LISZT, le corresponde regular las esferas de accin de cada una de las
voluntades individuales delimitando, exigiendo o denegando determinadas formas de relaciones y tambin dando proteccin jurdica por las normas a los intereses vitales del
individuo jurdicamente protegidos o, en otros trminos, a
los bienes jurdicos, con lo que coloca, como el mismo
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No obstante, en relacin con el bien jurdico y el pensamiento neokantiano, cabe observar dos direcciones que poco
contribuyen en darle contenido al concepto. Se trata, por una
parte de la direccin que reduce al bien jurdico a una
funcin meramente teleolgica y por la otra, la que concibe
el bien jurdico como un bien de la cultura.
4.1. La funcin teleolgica del bien jurdico
El punto de partida bsico de esta direccin, que pone en
evidencia la influencia de la metodologa de la filosofa
neokantiana en el derecho, es el de equiparar valor y fin.
As, esta direccin renuncia a la bsqueda de la funcin
garantista liberal del bien jurdico y centra su atencin en el
rendimiento teleolgico del concepto, esto es, su capacidad
de erigirse en un critoio de inteipretacic^ a partir de su fin
de proteccin o lo que es lo mismo, del wot protegido.
En el alto 1919 RICHARD HONIG pubca una obra
referida el consentimiento del ofendido en el derecho penal,
repasando la histcHa del concepto busca probar d fracaso
de todos los intentos de determinar un concepto material de
delito, fracaso que l atribuye a la mcap&cia del objeto
protegido de ser determinado materialmente.
Para HONIG elfinde los ivincipios penales es la proteccia de los valores sociales, que son los que se constituyen
en el objeto de proteccin del delito. Con ello deja en claro
que para l, desde el punto de vista de la proteccin de
bienes jurdicos, la ciencia penal tiene por objeto proteger
aquellos valores que en la ccHisecucin de dicho objetivo se
encuadren dentro de dichos lmites. Por ello define el bien
jurdico como "una fornada sinttica" en laque "ellegislador ha reconocido el fin que persigue cada una de las
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Si el fin de la I Guerra Mundial dio lugar a la Constitucin de Weimar, el de la II Guerra Mundial se corresponde
en la Repblica Federal Alemana con la Ley Fundamental
de 1949.^'*
El rgimen nacionalsocialista aunque breve desde una
perspectiva histrica signific, sin embargo, una violenta
ruptura con el pensamiento racionalista que haba presidido el desarrollo y evolucin de la poltica, de la ciencia,
del arte y en general de toda forma de manifestacin cultural. Habra de ser el contrapunto irracional que lleva larvado el orden econmico y social burgus el que se habra de
expresar en su forma ms violenta y extrema. Habran de
ser precisamente aquellos aspectos que desde el liberalismo se habran de incorporar al patrimonio de la humanidad, los que seran dejados de lado. La libertad y la dignidad del individuo tuvieron que ceder ante orden,
disciplina y eficiencia entendido como valores absolutos.
La idea universalista e integradora del hombre como un
fin en s mismo deja de ser el elemento informador de la
actividad humana para ser reemplazada por la excluyente
e irracional ideologa del "destino histrico del pueblo
alemn" y la pretendida superioridad de la raza aria. Es la
negacin del hombre y su total sometimiento a la arbitrariedad de un Estado que se personificaba y confunda con
sus dirigentes.
Los ms destacados representantes de todas las formas de
expresin de las ciencias y de las artes y en general todo
espritu sensible habra de ser perseguido y los que no fue(24) Se ha dicho que la Constitucin de Weimar era la constitucin del
relativismo y por ello vulnerable polticamente y que la de Bonn, en
cambio, arbitraba los medios para la defensa del sistema poltico.
AMELUNG(1972a,249).
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Estas nuevas lneas de pensamiento surgidas de las nuevas formas de relaciones sociales y econmicas tambin
habrn de tener su expresin en el derecho penal.
No obstante, en la inmediata postguerra habran de retornar los planteamientos crticos que desde perspectivas filosficas se le haban venido haciendo al positivismo. Al
asalto al positivismo que ya se haba iniciado en el primer
tercio de siglo por las tendencias neokantianas desde una
perspectiva axiolgica, se habran de sumar propuestas alternativas inspiradas en el neohegelianismo y en la fenomenologa que habran de volver reforzadas con elementos
humanistas y moralizantes tomados del jusnaturalismo.
El neohegelianismo y la fenomenologa a partir de la
constatacin efectiva de que los neokantianos slo haban
superado parcialmente al positivismo naturalista, centraron
su ataque en otros puntos de la teora del derecho penal,
concretamente en el concepto de accin, sealando, con
razn, que aun no se haba liberado del dogma causal.
Estas corrientes crticas, que ya se haban manifestado
casi sin ninguna consecuencia a partir de 1930, dirigierontambin su crtica de las concepciones neokantianas del
delito.
En efecto, se debe recordar que los neokantianos, tanto
de la direccin teleolgica de HONIG, como de la direccin
Barcelona (1981). Ver tambin la recopadn de artculos contenida
en SONNTAC, HEINZ RUDOLPH Y VALECILLOS, HCTOR O Estado en el Capitalismo Contemporneo, Mxico (1979). Para una
visin global del funcionalismo ver COULDNER, ALVIN La Crisis
de la Sociologa Occidental, Buenos Aires (1979) y la respuesta de
MARSAL JUAN F. La Crisis de la Sociologa Norteamericana, Barcelona (1977).
(29) La obra ms significativa e indudablemente que inspirada en el
pensamiento de Luhmann es la de akobs (1983).
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pura de WOLF, apoyados en la distincin entre objeto jurdico de proteccin y objeto material de proteccin que en su
poca haba hecho VON LISZT, sustrajeron al bien jurdico
del mbito de la lesin efectiva y con ello de la ley causal del
naturalismo, llevndolo hacia la esfera de los valores fiera
del alcance de la accin delictual, con la consecuencia ya
conocida, de haberse convertido el concepto en una expresin de la "ratio legis" y de haber llevado a identificar la
lesin del bien con la realizacin del precepto penal y el
delito con lesin de la norma objetiva.
Las expresiones en el derecho penal de estas nuevas
corrientes jusfilosficas ya no iban a concebir el delito
primariamente como lesin de un bien jurdico sino que
antes que nada como una accin. Esta accin ya no ser
una accin natural que necesariamente habr de provocar
un resultado perceptible por los sentidos, sino que ser
una accin querida conscientemente, una accin plena de
sentido.
Este replanteamiento de la accin habra de acarrear tambin un cambio de contenido de los elementos del delito y
tambin habra de acarrear consecuencias en el bien jurdico
que habra de quedar mediatizado por el nuevo concepto de
accin.
Habran de ser dos las nuevas propuestas metodolgicas
en la teora del delito. La de HELLMUTH MAYER de inspiracin neohegeliana y la de HANS WELZEL de inspiracin
fenomenolgica y jusnaturalista que en definitiva habra de
ser la que se habra de imponer en la postguerra por su claro
contenido tico y moralizante, seguramente como reaccin
ante las atrocidades del nazismo. (BUSTOS, 1986, 178 y
sgtes.)
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6.1. HellmuhMayer(1967)
Para HELLMUTH MAYER el contenido disvalorativo
de la accin conforma el ncleo del injusto, destacando
que el concepto de daosidad social es insuficiente paria
comprender en toda su magnitud dicho disvalor. Segn
MAYER son dos los aspectos que le dan contenido al
disvalor. Por una parte, el injusto es lesin de un orden de
proteccin y por la otra, sobre todo, una inadmisible lesin
de un orden moral realizada por una accin. Esta accin es
la expresin de un querer subjetivo que se pone de manifiesto en el mundo exterior. La medida de la inadmisibilidad de la accin y con ello el peligro para el orden moral
no depende, segn este autor, de la direccin del querer en
contra de un bien especial. El carcter delictual de una
accin se determina por aquellos elementos que se denominan elementos subjetivos del injusto que expresan una
modalidad de accin o una situacin del autor. Este aspecto del delito, el aspecto subjetivo, segn MAYER, se ha
perdido de vista en la teora penal, sobre todo por influencia del naturalismo que procuraba constreir todos los
tipos en el esquema causal de la realizacin de un resultado lesivo al bien jurdico. (1967,52 y sgtes.)
Sobre esta base desarrolla la crtica a la concepcin del
delito como lesin de bienes jurdicos y del derecho penal
como ciencia destinada a su exclusiva proteccin. Para MAYER esta concepcin no es falsa, pero s incompleta y debe
ser insertada en un concepto ms genrico que incluya la
proteccin de los bienes jurdicos.
En esta direccin expresa que la funcin inmediata del
derecho penal no es la proteccin de bienes, sino el mantenimiento del orden moral del pueblo, pues para su proteccin
el derecho penal siempre llega tarde. La misin de protec-
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del desarrollo del conjunto del doecho natural y por su bsqueda de puntos fuetes en el objeto de laregulacin,apareci
como el hcHnbre apropiado, en un amplio aspecto, para desaiTollar el consenso de un iluminismo republicano fedal, en el
ncleo del derecho natural". (1982,279).
WELZEL habra de inspirarse en los fundamentos filosficos de la fenomenologa para plantear una nueva teora del
delito que definitivamente superara el dogma causal positivista. Su crtica a los neokantianos fue dura. A su juicio,
ellos slo habran sobrepuesto al concq>to causal de accin
la teora de los \aloKs.
Del mismo modo como los neokantianos se haban concentrado en el c(xicepto de accin para superar las insuficiencias del naturalismo, WELZEL viene a hacer lo mismo,
pero reformulndolo radicalmente. En efecto, si para los
naturalistas la accin ea simplemente el desencadenante de
un proceso causal en el mundo exterior, para WELZEL pasa
a ser un proceso dotado del sentido y de la significacin que
a esa accin quioa darle el sujeto activo. Con ello la accin
deja de ser un elemento indq)endiente de la tipicidad formando parte de ella. 1 tipo, en consecuencia, no recoge,
confome al planteamiento de WELZEL, un mero proceso
causal que es propio del mundo de la naturaleza, sino que
recoge una actividad humana con el sentido que le ha dado a
esa accin el que se encuentra personalmente vinculado a
ella. >e esta manera, dolo y culpa como las dos nicas
formas de vinculacin personal que reconoce el derecho
penal al autor, habran de desplazarse, de acuerdo con la
te(Ka del WELZEL, de la culpabilidad al injusto.
La propuesta de WELZEL habra de significar una revolucin sistemtica en la teora del delito. El injusto de objetivo pasa a ser personal. Su fundamento ya no puede ser ms
la violacin de intereses o de bienes jurdicos,sio que pasa
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(32) WELZEL (1944,229) seala: "La mera proteccin de bienes jurdicos no constituye el contenido material de los preceptos penales,
sino el mantenimiento de los valores jurdicos de conciencia: en ellos
se con tiene necesariamente la proteccin de bienes de acuerdo con su
esencia como un aspecto parcial necesario.
(33) Sobre el partiailar vase especialmente la nota 30 de WELZEL
H.: "Studien zum System des Strafrechts" en Abhandlugen zum Strafrecht
und zur Rechtsphosophie, Berlin (1975), pg 137. Tambin AMELUNG
K. (1972) a, 79,130,168). La posicin de WELZEL al sealar que hay
normas que no protegen bienes jurdicos es homologable a la sostenida por MAYER H. en el sentido que el estado de vigencia prctica de
una norma constituye en si mismo un bien jurdico.
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social de la vida" sino como "piezas de museo que cuidadosamente estn en vitrinas slo expuestas a la mirada de los
observadores protegidas de influencias dainas". (1975 a;
1944).
Por el contrario, para el "la realidad social del derecho
es totalmente diferente: en la realidad slo hay bienes jurdicos cuando y en tanto estn en "funcin", esto es, en tanto
que sean efectivos en la vida social y estn en ella recibiendo influencia. Vida, salud, libertad, propiedad, etc. no estn
simplemente "allC, sino que su esencia es estar-en-funcin,
esto es, influyendo y siendo influenciados por la relacin
social". (1975 a. Nota 30).
Aun cuando se la ha reprochado a WELZEL la exclusin
del bien jurdico como objeto de proteccin del derecho
penal y su reemplazo por la proteccin de valores de acto y
con ello "etizacin" del derecho penal, lo cierto es que
gracias a l volvi a recuperar su sitio en el centro de las
teoras sobre el objeto de proteccin y con l volvi a abrirse
la discusin sobre la antijurdicidad material como fundamentadora del desvalor de resultado, dando lugar a una
apertura al campo de la discusin dogmtica y a una base
poltico criminal en la teora del delito.
Por otra parte, con su teora el bien jurdico baja del
mundo espiritual en que lo haban colocado los neokantianos y lo vuelve a colocar dentro de la relacin social, lo que
no significa, como sostiene efrneamente AMELUNG, que
est en el "mundo causal", como objeto "mutable causalmente"?^
(35) AMELUNG (1972 a, 261) sostiene que WELZEL sera "naturalista" al confundir el objeto de la accin con el bien jurdico. Esto no es
asi. WELZEL jams concibi el bien jurdico como objeto causalmente
lesionable. Para l era un "estado social" lejos del mundo naturalista.
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permite excluir ya en la base misma del modelo la responsabilidad objetiva, pero al mismo tiempo conlleva el peligro de dar fundamento, si es llevada a sus ltimas consecuencias, a una responsabilidad subjetiva o tica absoluta.
(BUSTOS, 1987).
Esta objecin, sin duda de peso, puede ser superada desde
una propuesta que plantee no en primer lugar la proteccin
de los valores de acto que l entiende como "valores de
conciencia de carcter social", sino la proteccin de bienes
jurdicos como fundamento del injusto.
Precisamente es este fundamento tico del injusto el que
lo lleva a sostener que hay normas que no protegen bienes
jurdicos, esto es normas morales puras prohibidas y castigadas cuando son transgredidas y que desde un derecho penal
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, se hubiera visto
obligado a plantear su derogacin.
No slo en este aspecto se pone en evidencia el estricto
normativismo de WELZEL, que por lo dems reconoce
cuando seala que su formulacin est ms orientada hacia
la obtencin de un rendimiento dogmtico que poltico criminal, sino tambin cuando a pesar de sealar que los bienes
jurdicos tienen vigencia en cuanto estn en "funcin" no
profundiza en este aspecto y se limita a sealar que son
deducidos de la norma. (1975 a).
No obstante, como se ha dicho, a WELZEL le corresponde el mrito de haber recuperado el concepto de bien jurdico para el derecho penal ms all de ser un elemento de
"ratio legis" o formal de legitimacin del ius puniendi del
Estado, dando lugar con ello a que una vez superado el
perodo de la postguerra, fuera recogida por las nuevas corrientes poltico-criminales que habran de encontrar en l
un referente material en el basar sus propuestas de revisin
crtica y de reforma del derecho penal.
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En la postguerra inmediata bajo el amparo de la Constitucin de Bonn, el derecho penal encerrado en s mismo, habra
de centrar en la norma su objeto exclusivo de estudio, con
absoluta prescindencia de consideraciones poHticas y sociolgicas. El derecho penal sera entendido desde un estricto normativismo y de lo que se trata en el ms puro fcHTnalismo, es
de elaborar un sistema coherente sin fisuras ni contradicciones
internas cuyo objeto es superar las insuficiencias del modelo
OTiginario positivista naturalista de delito dndole un nuevo
contenido a los conceptos "ipicijd", "antijuricidad" y "culpabilidad" (BUSTOS, 1989 a, 129 y sgtes).
La mera observacin de la historia de la teora del delito
permite comprobar que los cambios de contenido de los
diferentes momentos que componen la propuesta originaria
se han hecho en la perspectiva de superar el naturalismo
positivista en su expresin ms significativa, esto es, el
dogma de la causalidad.
En efecto, el primer planteamiento sistemtico alternativo completo, el del causalismo valorativo, habra de replantearse el problema de la causalidad distinguiendo dos planos
en lo que se refiere al resultado. Por una parte, el del resultado material claramente separable de la accin pero reducido
exclusivamente a la picidad de los llamados delitos de
resultado y, por la otra, el resultado entendido conceptualmente como una lesin del bien jurdico protegido, que
habra de estar presente en todos los delitos, tanto de resultado material como de mera actividad. Justamente habra de
ser este ltimo resultado valorado como lesin de un bien
jurdico y por lo mismo un disvalor, el que se habra de
proponer como fundamento del injusto.
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Desvalor de resultado o desvalor de acto como fundamentos del injusto slo superan parcialmente el positivismo
naturalista dentro de la teora del delito pero en absoluto
superan el positivismo jurdico. La norma es exclusivamente el objeto de estudio y slo desde la norma y en coherencia
con ella como valor absoluto, se elabora el sistema, sea
causalista valorativo o finalista.
Es la plena coherencia con un dogma que arranca con
HEGEL: el mito de la racionalidad de la ley, que conforme
al principio de legalidad ser el continente de la norma, y de
la racionalidad absoluta del Estado. Los juristas de la
postguerra se refugian en este dogma, quiz como una explicable reaccinfirenteal manifiesto irracionalismo del perodo inmediatamente anterior. No hay cuestionamientos polticos criminales a la materialidad de la ley que es observada
acrticamente, salvo si se refiere a leyes del Estado nacionalsocialista, limitndose la propuesta de legeferenda a mejoras de carcter tcnico legislativo.
Slo superada la inmediata postguerra resurge renovada
la poltica criminal que plantea lmites al ius puniendi con
principios programticos tales como la necesidad y utilidad
de la pena, la dignidad de la persona y la exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
En estas condiciones, bajo la idea ya generalizada y aceptada de que hoy una teora penal no puede concebirse sin el
trasfondo de una teora social, as como ay^ tampoco poda
concebirse sin la filosofa, se han ido desarrollando en
particular las teoras del bien jurdico. Estas teoras de carcter social con aquellas que buscan en la Ley Fundamental la
base de sustentacin del referente material del delito, conforman las dos grandes categoras bajo las cuales pueden
englobarse la mayora de las teoras del bien jurdico en el
Estado Social y Democrtico de Derecho.
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Este esfuerzo, por construir una sociologa "nica y unver salmente vlida" (MARSAL, 1977, 145 y 191) Uev en
sus comienzos al funcionalismo, de acorde con su concepcin espontanesta y naturalista del origen del orden social
heredada del positivismo, a minimizar el papel del Estado
como estabilizador del orden social. Sin embargo, despus
de la Segunda Guerra Mundial, el funcionalismo acomodndose a las circunstancias del poder se modifica rpida y
radicalmente constituyndose en una ideologa "capaz de
contribuir sistemticamente a superar tensiones, conflictos
y problemas sociales" legitimando con ello, al estado Benefactor,
La propuesta funcionalista, cuyos orgenes hay que buscarlos en DURBCHEIM, ha ido incorporando a su acervo
terico desde la publicacin de "La divisin del trabajo
social" en el ao 1893, diversos aspectos que de alguna
manera le han permitido a los que tal vez sean sus ms
destacados representantes, T. PARSON y R. MERTON,
proponen una teora social que, en su versin ms acabada,
por muchos decenios ha sido considerada como la nica
teora social. Del funcionalismo habra de hacer una versin
alemana N. LUHMANN (1972; 1974; 1987) que junto con
los autores citados anteriormente son los referentes para su
recepcin por el derecho alemn (BARATTA 1984, 5 y
sgtes.; ZAFFARONI1989,89 y sgtes).
Para el funcionalismo la realidad social no est conformada simplemente por cosas sino por sistemas constituidos
hombre y la sociedad. Es decir, se dedica a proclamar lo que es presumiblemente cierto sobre toda accin social, todas las sociedades,todos los sistemas sociales, etctera. En un sentido importante, pues, Parsons no es tanto
un terico social que haya hecho aportes concretos como el gran metafsico de
la sociologa contempornea."
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por la interrelacin de conductas o un complejo de conductas de rol. Los aspectos sustanciales de la realidad quedan
postergados por los funcionales, lo dinmico se privilegia
frente a lo esttico (MERTON, 1968,92 y sgtes).
As, partiendo de este presupuesto comn, para el funcionalismo, estructural funcionalismo o teora sistmica que
son los diferentes nombres con que sucesivamente se ha ido
conociendo esta teora social desde DURKHEIM hasta
LUHMANN, la sociedad debe ser entendida como un
sistema total donde cada uno de sus aspectos no puede ser
comprendido si no es en referencia al sistema total. El sistema consiste en una pluralidad de actores individuales que
interactuan en una determinada situacin motivados por recprocas expectativas. Lo fundamental en el sistema es la
interdependencia de los diversos factores, de tal forma que
no puede afirmarse que uno de ellos determine la produccin de un fenmeno. Se trata de marcar con ello diferencias
con las teoras que plantean al factor nico como causa de
los fenmenos sociales (PARSONS, 1976,216 y sgtes., 247
y sgtes).
De esta forma, la concepcin funcionalista de la sociedad
considera al hombre, aun cuando valora la accin humana
para la consecucin de ciertos fines, como un ser totalmente
(40) Bajo el nombre de teora sistmitica impropiamente se denomina
a la versin funcionalista de LUHMANN, quien le da contenido al
paradigma sistmico con esta teora social. Lo cierto es que la teora
de los sistemas lo que hace es introducir el concepto de "sistema"
como paradigma cientfico xjsibilitando integrar corrientes metodolgicas y de diferente procedencia. De ah que sea equvoco hablar
slo de teora sistmica para referirse al funcionalismo de LUHMANN. Resulta ms acertado denominarlo funcionalismo sistmico.
Con su versin sistmica del funcionalismo LUHMANN quiere formular una teora universalmente vlida para el campo especfico de
la sociologa y del derecho. (GARCA COTARELO, 1979,37,89).
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esencialmente conservadora por su predisposicin "a respetar y adaptarse a los poderes vigentes", y por consiguiente,
a acomodarse al poder estatal, sea cual fuere su carcter
ideolgico y social.'"
El funcionalismo se alineara dentro de la categora de las
Sociologas del orden, esto es, a las vinculadas con el "statu
quo", cuyo origen no hay que buscarlo en los planeamientos
revolucionarios del Iluminismo, sino en la propuesta conservadora de Comte pensada para la nueva sociedad industrial.
El funcionalismo es heredero del positivismo decimonnico
(MARSAL, 1977,237 y sgtes., 57 y sgtes.).
Precisamente por su carcter conservador una de las
preocupaciones centrales del funcionalismo es el problema
del mantenimiento del orden social. El orden es definido
desde la adhesin al cdigo moral. No se trata de una moralidad en abstracto, sino de compartir un determinado sistema
moral referido al "statu quo" a partir del cual se determina lo
que es contrario o conforme al orden establecido, esto es a
un orden concreto. A este nivel concreto el funcionalismo
deja de ser conservador en un sentido metafsico, para transformarse en una ideologa polticamente conservadora
(GOULDNER, 1979.235).
En consecuencia, de io que se trata es de evitar el conflicto del individuo con el grupo, de mantener el equilibrio del
sistema estableciendo y reforzando los mecanismos de socializacin necesarios para que los actores del proceso social
actuando conforme a un determinado sistema de valores y
(41) GOULDNER (1979,306) seala lo siguiente: "...creo tambin que el
funcionalismo es afn a formas socialistas de industrializacin en un
cierto nivel de su desarrollo. Cuando afirmo que el funcionalismo no es
intrnsecamente procapitalista, no quiero decir, sin embargo, que no sea
conservador ni radical. Sostengo, en realidad, que es iprecisamente su misma
adaptabilidad al capitalismo y al socialismo (en ciertos niveles de su desarrollo) o que le da un carcter esencialmente conservador."
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que contribuyan al mantenimiento del sistema social republicano federal y que la estructura de este sistema social quede
legitimada por el derecho constitucional. (1972,363)
En otras palabras, la legitimacin de las normas penales
que contribuyen al mantenimiento del sistema se hace depender de la Constitucin y a su vez, con la Constitucin
debe legitimarse la "estructura" del "sistema social republicano federal" de la que se deriva la legitimidad de la
norma penal. Como llama la atencin HASSEMER (1975,
161), esta cadena de legitimaciones est en contradiccin
con la teora funcionalista en la que se apoya AMELUNG,
ya que est haciendo depender la legitimidad del "sistema"
del derecho constitucional, esto es, de "un subsistema"
En sntesis, como puede apreciarse, la teora funcionalista del bien jurdico de AMELUNG no permite el desarrollo
del principio garantista de carcter liberal que se contiene en
im programa de derecho penal de "exclusiva proteccin de
bienes jurdicos", ya que el contenido del concepto se hace
derivar de las condiciones de mantenimiento de una determinada estructura social que mediatiza y encubre las necesidades reales de los individuos en dicha estructura. El bien
jurdico en este contexto carece realmente de impcmancia y
como referente material para limitar el ius punieruii estatal
ofrece muy pocas posibilidades.
2. Por eso, desde una perspectiva sistmica, es mucho
ms coherente la postura de JAKOBS, que no plantea la
legitimacin material del derecho penal desde el bien jurdico, sino lisa y llanamente de la vigencia de la norma.
Segn este autor, la contribucin que hace el derecho
penal para el mantenimiento de la estructura social y estatal se realiza en la garanta de la vigencia de las normas ya
que de esta manera contribuye a la cohesin social asegurando la no defraudacin de las expectativas. Luego, de
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otros valores que no estn expresamente estructurados como tales en la Constitucin. Tales seran los valores que se
protegen en los delitos en contra del Estado, de la Administracin de Justicia, de la mcxal. La Constitucin en estos
casos simplemente oentari el ejx;icio del "iuspuniendi"
de acuerdo con su orden de valores, hacia la concrecin de
esas conductas antijurdicas en tipos penales. Segn S AX, la
propia Constitucin en su artculo 1. III sanciona la relacin
entre ambos rdenes valorativos al someter a las decisiones
valorativas de la Ley Fundamental "toda actividad estatal,
en especial las relacionadas con reacciones coercitivas y
con ello, por supuesto, tambin el derecho penar (1972,
911).
2. Dentro de esta corrente constitucional en lo que se
refiere al bien jurdico, pero en el contexto de un derecho
penal en que se aprecian influencias del funcionalismo podra alinearse a ROXIN (1976 a, 1976 b). Este autor desde la
Constitucin y concretamente en la idea de "estado de derecho", trata de fundamentar el carcter prepositivo de los
bienes jurdicos. Segn ROXIN, en la medida que la Ley
Fundamental en su artculo 20 II. 1. establece que todo
poder estatal emana del pueblo, no podra pon^^e en duda
que la actividad estatal no puede tener otro fin que el de
asegurar las condiciones de vida en comn de todos los
ciudadanos, lo que realiza conminando con pena, bajo determinadas condiciones, la violacin de bienes jurdicos. Por
ello concibe los bienes jurdicos como aquellas "condiciones valiosas en que se concretan los presupuestos de la vida
en comn" en funcin de garantizar el orden pacfico. As,
seala ROXIN, el Estado como garante de las condiciones
de vida social, debe proteger los bienes jurdicos fundamentales como la vida, la integridad fsica, la libertad, el patrimonio etc... Pero, agrega, que adems de esta contribucin
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conservadora de bienes jurdicos preexistentes, debe cumplir otra funcin, que es la de lograr los objetivos de promocin y ayuda social que se plantea el Estado social y democrtico de derecho perfilado en la Constitucin de Bonn.
3. En esta misma lnea y tambin con influencias del
funcionalismo puede inscribirse a RUDOLPHI (1970). Este autor pane de la concepcin de un "estado de derecho
constitucional", en que tan importante son las garantas
formales como "la vinculacin jurdica del poder estatal
a la idea de justicia material", por lo que a su juicio la
actividad estatal no slo debe sujetarse al principio de
legalidad, sino que debe concretarse "en el esfuerzo por
una estructuracin justa e igualitaria de las relaciones
humanas".
De esta forma, para RUDOLPHI, la actividad penal queda condicionada a "la proteccin y seguridad de las condiciones de vida de una sociedad estructurada sobre la base
de la libertad de la persona y, al mismo tiempo, es entendida
por todos como razonable", ser lo que est en funcin de la
"creacin o mantenineruo de una vida social apoyada en
la libertad y responsabilidad del individuo" y es la Constitucin la que, segn RUDOLPHI, indica los valores fundamentales y la vinculacin jurdica obligatoria del legislador
a la proteccin de bienes jurdicos previos al ordenamiento
penal cuyo contenido se determina conforme a dichos valores. Estos valores daran una pauta para la elaboracin de un
concepto material de bien jurdico. Para ello, de acuerdo con
RUDOLPHI, es necesario remitirse a la realidad social de
donde, a partir de la indagacin de los fenmenos que son
lesionables por un comportamiento humano y de la prospectiva constitucional, debe revelarse el concepto de bien jurdico "como un presupuesto de una vida social prspera,
apoyada en la libertad y responsabilidad del individuo".
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travs del derecho penal y que permita una revisin crtica del
derecho penal vigente.
No obstante habra de ser en Italia donde con mayor intensidad y por lo mismo con mayorriqueza,se habra de replantear
la discusin sobre el bien jurdico desde una per^)ectiva jurdico constitucional Quiz el porqu de la preocupacin por
vincular al derecho penal con la Constitucin se encuentre en
el hecho de que aun est vigente el Cdigo Rocco en el marco
de una Constitucin republicana avanzada.
Como ha destacado PULITANO (1981, 111) en los
ltimos aos esta circunstancia ha acaneado un proceso
de descodifcacin. En el centro de esta problemtica,
continua este autor, est la cuestin del bien jurdico que
ha planteado "una redefinicin del catlogo y de la jerarqua de los bienes y de la necesidad y del modo de su
tutela que asuma como punto de referencia ya no un cdigo autoritario y envejecido, pero s a Constitucin republicana extrayendo de ella la lnea reconstructiva del sistema penal". (1981,113).
5. El primero en plantear la tesis de la necesaria constitucionalidad de los objetos a ser protegidos penalmente
habra de ser BRICOLA (1973). Segn este autor, que
junto con MUSCO (1974), y ANGIONI (1983), podra ser
alineados dentro de la que se ha dado en llamar "teora
constitucional estricta" (GONZLEZ RUS, 1982, 706),
la clave est en el artculo 3 de la Constitucin italiana que
en su prrafo segundo dispone en forma similar al artculo
9.2 de la Constitucin espaola, que "es deber de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social,
que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los
ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del
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nes jurdicos, con el principio de subsidariedad, de la necesidad de la pena, merecimiento de la pena, etc.
En la misma lnea PULITANO (1981,1983) reconoce en
la Constitucin democrtica no simplemente lo que l denomina una funcin demoledora, sino de reconstruccin de los
objetos y del modelo de la tutela penal. La Constiuicin,
para PULITANO cumplira una funcin de orientacin positiva que parte de la matriz liberal, pero que va hacia la
revelacin de necesidades positivas de tutela. El elemento
crtico est presente en la tensin entre la refutada jerarqua
de valores sostenida en el Cdigo Rocco y la afirmada
(todava no reconstruida) jerarqua de los "bienes jurdicos
constitucionales". (1981,115)
En relacin a los bienes jurdicos y con fundamento en
los artculos 2 y 3 de la Constitucin italiana, seala la
necesidad de ampliar el mbito de lo penal como una
obligacin de carcter constitucional. Para l, el reclamo a
la Constitucin no puede valer "para fundar un nuevo
sistema integrado de valores, que significara seleccin
autoritaria de necesidades y de bienes merecedores de
tutela, pero debe desenvolver en primer lugar una funcin
de garanta y de lmite en la relacin entre Estado y
ciudadano" (1981,117).
De este modo, conforme al criterio de PULITANO la
Constitucin no puede ser vista como un sistema cerrado
que llevara a una "teologa de la Constitucin", sino como
un sistema abierto, lo que significa, segn sus palabras,
"que no todo est decidido y vinculado en una rgida tabla
de valores sino que se han dejado cuestiones conscientemente abiertas y espacios para un proceso poltico libre".
(1983,498-499). El legislador gozara de una amplia libertad en lo que se refiere a la eleccin de los bienes jurdicos
en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, as
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hay dentro de ella y su estructura de dominantes y dominados que determina la funcionalidad o disfuncionalidad en la
direccin de los intereses de los primeros. No obstante,
seala OCTAVIO DE TOLEDO, "aparecen tambin definidos como delitos comportamientos funcionales al sistema, a
la "acumulacin de beneficios dentro del sistema de produccin capitalista" (como las defraudaciones alimentarias, las contaminaciones, la evasin de capitales, delitos
econmicos referidos a la competencia, etc.) o "al sistema
de gestin de poder de la clase domirumte y de sus expresiones polticas" , (como determinados delitos de funcionarios:
prevaricacin , cohecho, negociaciones prohibidas, etc.)"
(ibid).
Sobre la base de que este fenmeno se explica por el
hecho de que las transformaciones en la superestructura
jurdica depende y se vincula con las transformaciones materiales de la sociedad, OCTAVIO DE TOLEDO seala que
de esta manera "se pone de manifiesto., la autntica posibilidad de que, hasta cierto punto, el concepto de bien jurdico
pueda limitar el ejercicio del ius puniendi estatal" (352).
El argumento se desarrolla a partir de la afirmacin de
que en determinados estadios del desarrollo social se hace
menest la necesidad de reformar las relaciones jurdicas
con el objeto de evitar la revolucin social. Las transformaciones sociales que se corresponden con las sucesivas transformaciones del modelo de Estado, tienen su correspondencia en el terreno normativo y, desde luego, tambin respecto
de los objetos de proteccin de dichas normas "en pugna
con los intereses de la clase dominante" (ibid.) Segn OCTAVIO DE TOLEDO, estos "avances" son irreversibles en
la mayor parte de los casos (353). Estos avances sociales
productos de la lucha social, como los derechos individuales
y las obligaciones asistenciales del Estado interventor, se
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III
UNA TEORA MATERIAL DEL BIEN JURDICO
La historia del concepto de bien jurdico y su relacin
con las teoras legitimadoras del poder han puesto de manifiesto la indisoluble vinculacin de la teora del Estado
con la teora penal. Con el concepto de bien jurdico se
quiere expresar en forma sinttica el objeto jurdico concreto protegido por cada prohibicin o mandato para con
ello dar fundamento racional al sistema penal. Una poltica penal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos implcitamente conlleva el reconocimiento de un axioma bsico
para la construccin y desarrollo de una sociedad democrtica: la posicin antinmica y desigual del ciudadano
frente al poder.
Para el cumplimiento de sus funciones el concepto de
bien jurdico ha de expresar superando los aspectos puramente formales, lo que real y concretamente se protege en
cada norma penal de una determinada sociedad en un determinado perodo histrico. Por lo mismo no constituye una
teora del bien jurdico la que seala que el derecho penal
protege los intereses de una "clase dominante" o una "condicin de convivencia social". Teoras del bien jurdico de
esta naturaleza son tan insuficientes por su globalidad como
las teoras sociales que le sirven de referente.
Por su pane las llamadas teoras constitucionales de indudable valor orientativo para la determinacin del merecimiento
de proteccin no constituyen propiamente "teoras del bien
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(1) Como puede verse en GRAMSQ la "soredad civil" y las organizaciones que la integran constituyen el aspecto valioso de la superestructura hasta el punto que llega a decir que son el "contenido tico del
Estado". (PORTELLI, 1978,15). Este, planteamiento de GRAMSQ es
discutible en el estadio actual del desarrollo del capitalismo en el que
se aprecia que el poder no es exclusivamente pblico y que el control
se ejerce tambin desde esfera privada. Pinsese, por ejemplo, en la
prensa, la banca, las empresas multinacionales, etc. En todo, en su
poca GRAMSCI sabia bien lo que hablaba. Escribi casi toda su obra
en las crceles de Mussolini.
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como ya se ha sealado en la "sociedad poltica" se realiza a travs de la coercin. Consenso y coercin se hallan
compenetrados dialcticamente, no pueden ejercerse excluyentemente, sino conjuntamente. El uno no pueden
concebirse sin el otro. Ambos constituyen instrumentos de
mantenimiento de la hegemona de una clase sobre otra y
ambos actan sobre el sistema social en la perspectiva de
conformar a las masas de acuerdo con una particular concepcin del mundo, (ibid., 27).
Por ello en GRAMSCI el concepto de hegemona toma la
idea de direccin y de control. Control mediante la represin
dialcticamente relacionado con control mediante la persuasin ideolgica. Coercin y se han ido alternando en intensidad a lo largo de la historia. (ABERCROMBIE y otros,
1987, 14 y sgtes). En cuanto a la coercin , sta no slo
comprende la que se ejerce a travs del aparato armado del
Estado sino que tambin incluye la coercin legal.
Ambos tipos de coercin , policial-militar y legal, reconocen dos momentos en su ejercicio, el normal y el excepcional. La coercin normal tiene por destinatario al disidente que sera el que entra en contradiccin con el sistema de
relaciones sociales y sufinalidades el control del inconformista. La coercin excepcional, por su propia naturaleza,
tiene carcter transitorio y se ejerce en los casos de crisis
poltica. En estos casos la clase dirigente ha perdido el
control de la sociedad civil y se apoya en el aparato del
Estado para intentar mantener la denominacin (ibid., 29).
En la concepcin gramsciana del ejercicio del poder la
ideologa aparece vinculada con la sociedad poltica en
cuanto justifica racionalmente la coercin y directamente
con el consenso y con la sociedad civil. En cuanto se desvela lo que oculta la forma ideolgica, se rompe el consenso,
sobreviene la crisis y surge la necesidad de una ideologa
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La determinacin de los objetos a ser protegidos penalmente implica una decisin poltica del Estado. Esta decisin est condicionada por la naturaleza de su propia estructura, su presentacin ideolgica y su naturaleza
democrtica. Ello quiere decir que el Estado en la seleccin
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Desde luego, una poltica penal en una sociedad democrtica fundada en la proteccin de bienes jurdicos no puede
perder de vista al hombre y sus derechos fundamentales.
Ello implica que el hombre no puede ser objeto de manipulacin, transformarse en un medio, sino que tiene que ser el
fin dentro del proceso democrtico. Por eso, la seleccin de
los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse
superando las formulaciones ideolgicas que pueden conducir a la proteccin de algo que encubre otra realidad, o
simplemente de algo cuya proteccin es incompatible con el
carcter democrtico del Estado. En el primer caso, lo que se
protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no
es justo protegerlo.
No cabe duda que en el proceso participativo dentro de la
relacin social democrtica el hombre se encuentra expuesto
a la interpelacin de los diferentes discursos ideolgicos.
Las diferentes ideologas se encuentran en una relacin
dialctica en la sociedad civil. Son a veces contradictorias y
excluyentes, otras complementarias o simplemente se sobreponen. Hay ideologas hegemnicas en los diferentes niveles de ideologa, pero constituyen "procesos sociales en
curso". Por lo mismo tienen un carcter dinmico y su
enfrentamiento dialctico constituye una expresin de ejercicio de libertad poltica y de ^rticipacin democrtica
(THERBORN, 1987.63 y sgtes.)?
El ejemplo de la discusin sobre el aborto voluntario puede
resultar ilustrativo. La apertura del proceso democrtico en
(2) Por eso, con razn se ha sostenido que es falso sostener que una
ideologa o una ideologa hegemnica sea el factor exclusivo de la
cohesin social y que a lo ms podra admitirse que la ideologa
hegemnica es im factor de cohesin de la clase dominante pero en
ningn caso de la sociedad en su conjimto (ABERCROMBIE y otros,
1987, passim).
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a que pertenece. Le dicen a alguien lo que es en contraposicin a los otros, lo que es bueno y lo que es posible para
l. Son las distinciones masculino-femenino, nio-adultoviejo etc.
Desde la perspectiva del bien jurdico protegido por la
norma penal es pertinente referirse a las ideologas de tipo
inclusivo-histrico de carcter estructural. Son aquellas formulaciones que se corresponden a una concepcin de la
sociedad, sus fundamentos y mantenimiento. Son ideologas
elaboradas, en la terminologa gramsciana, por los llamados
intelectuales orgnicos. En trminos generales son ideologas de este tipo las que se manifiestan dentro del derecho
penal en la seleccin de los objetos de proteccin.
Pero en el proceso dialctico que tiene lugar en una
sociedad democrtica y que culmina con la determinacin
de que una determinada relacin social (bien jurdico) es
merecedora de proteccin, se interponen discursos ideolgicos de diferente naturaleza Desde luego estn las ideologas
estructurales o del poder que contribuyen a la conformacin
de relaciones de mercado bien sea promoviendo las condiciones para estas relaciones y en el mbito penal prohibiendo relaciones que se realicen al margen del mercado o de las
reglas de comportamiento que los sujetos deben observar en
el mercado. Ejemplo claro a este respecto, son los delitos en
contra de la propiedad sin contenido de violencia y las
maquinaciones para alterar el precio de las cosas. Tambin
las ideologas estructurales justifican la prohibicin de conductas que afectan a la vida, la salud individual, la salud
colectiva, la seguridad etc. ya que su lesin afecta a las bases
de existencia del sistema. Pero si bien en relacin a la
proteccin de estos bienes jurdicos concurren ideologas
estructurales tambin pueden concurrir otros discursos ideolgicos. Por ejemplo, la proteccin de la vida y de la liber159
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doble sentido: criminalizando comportamientos dainos socialmente aun no incorporados al sistema penal y descriminalizando otros. Desde esta ptica cobran otra dimensin los
delitos en contra de la propiedad, el fraude fiscal, los fraudes
a la seguridad social, las estafas de subvencin, el uso de
informacin burstil, etc.
Pero en todo caso, es el concepto general de necesidad
humana el bsico a partir del cual hay que determinar la
necesidad de proteccin de los bienes jun'dicos. La Constitucin desde este punto de vista aparece como un texto rico en
cuanto continente de necesidades y de orientacin. Sin embargo, discrepando de las teoras constitucionales, no puede
esperarse de la Constitucin o-a cosa que orientacin para
el establecimiento de los bienes jurdicos, pero desde el
concepto ms amplio y general del de necesidad humana.
Las necesidades humanas tienen un carcter individual en
cuanto estn en relacin con el individuo. Pero tambin
tienen un carcter social, surgen de las condiciones concretas de la propia sociedad. Esto es vlido incluso para las
necesidades existenciales. As, la alimentacin tiene una
dimensin social en cuanto a los productos concretos. Las
necesidades alimenticias sern diferentes en una sociedad
que vive al borde del mar a las que tenga una sociedad que
vive en el interior y dependern tambin de sus condiciones
culturales. (HELLER, 1986 a, 30).
En cuanto a las necesidades radicales, aqullas que slo
pueden satisfacerse con la superacin de la estructura capitahsia HELLER, 1981, 141), como seala TERRADILLLOS, sera utpico pretender que el derecho penal sea el
vehculo para la satisfaccin de estas necesidades. Pero el
carcter democrtico material del Estado impedira la persecucin penal de las legtimas actuaciones que se desarrollen
en tal sentido. El contenido del derecho penal poltico no
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IV
HACIA LA CONSTRUCCIN DE UN SISTEMA TELEOLGICO DE DELITO
Como ha hecho notar RADBRUCH (1930,158 y sgtes.),
el modelo LISTZ-BELING de teora del delito ha sido estructurado como un sistema categonal en cuya base est la
accin condicionando el contenido de todos los elementos
del injusto. Este mismo autor ha sealado que la construccin de un sistema teleolgico funda<|o en la proteccin de
bienes jurdicos est aun por desarrollar. La tarea consistira
en colocar definitivamente el concepto de bien jurdico,
sustrayndolo de su situacin h'mite entre el derecho penal y
la poltica criminal, en el sistema de la teora del delito.
Desde luego, como se desprende de las pginas precedentes, un derecho penal de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos ms que un planteamiento poltico criminal y, por
lo tanto sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye
una exigencia en el Estado social y democrtico de derecho
que centra su actividad y desarrollo en el hombre como fin.
La poltica penal fundada en la proteccin de bienes jurdicos constituye una realizacin material del reconocimiento
del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales.
El derecho penal se ampla de esta forma como sistema
de garantas. La responsabilidad penal no derivar simplemente de la realizacin formal de una conducta definida
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De acuerdo con nuestro sistema penal el sujeto slo responder de sus realizaciones lesivas de un bien jurdico.
Ser a partir del sentido que el sujeto haya dado a esas
realizaciones en el contexto tpico, que deber establecerse
si tiene alguna vinculacin personal con el hecho y si esa
vinculacin personal se corresponde con dolo o culpa, que
son las nicas que pueden dar lugar a responsabilidad penal.
Pero no basta con esa vinculacin personal en una situacin social tpica. Es necesario que esa situacin sea socialmente significativa.
En efecto, los tipos penales, como se ha dicho, recogen
momentos singulares lesivos de los bienes jurdicos protegidos por la norma que los precede, Luego, esto significa que
slo sern tpicas aquellas situaciones concretas que tengan
significacin para el bien jurdico protegido. No basta con la
intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal.
Es necesario valorar si esa accin concreta es seal de una
posible lesin de un bien jurdico.
El bien jurdico da contenido material a la tipicidad. As,
todos los supuestos de delito imposible por inidoneidad
absoluta en los medios o en el objeto, no son ms que delitos
formales ya que carecen de significacin social material que
les da el bien jurdico. El que quiere matar a una persona
dndole a beber infusiones de manzanilla en la creencia de
que es un veneno o apuala un cadver, no realiza una
accin de matar aun cuando su intencin haya sido matar. El
bien jurdico protegido, la vida en este caso, no le da ninguna significacin a esas conductas que slo pueden ser signos
de peligrosidad. Del mismo modo, conductas que en relacin al bien jurdico tienen significacin pero escasa, pueden quedar al margen de la tipicidad. Una sustraccin de
poca monta en un supermercado, por ejemplo, tiene una
significacin social negativa de tan poca importancia que
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V
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