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CRITICA DE LIBROS
EL FUTURO DE LA
DOGMTICA JURDICA
MANUEL ATIENZA
Madrid
1. Introduccin
1 objetivo de este pequeo trabajo es el
de glosar crticamente la postura mantenida por Niklas Luhmann sobre la dogmtica jurdica en su libro Rechts system
und Rechtsdogmatik (1). Dadas las dificultades d comprensin (as como algunas
obscuridades) que plantea esta obra, comenzar sintetizando las que me parece constituyen sus
tesis centrales (apartado 2), para, a continuacin, indicar
algunas posibles crticas al respecto (apartado 3), teniendo en cuenta tambin otra obra de Luhmann, Rechtssoziologie (2), a la que es necesario referirse para precisar el
alcance de sus tesis y mostrar sus posibles puntos dbiles. La exposicin de esta ltima parte est directamente
inspirada en dos magnficos estudios introductorios de
Alberto Febbrajo a las obras de Luhmann sealadas (3).
(1) Stuttgart, 1973. La traduccin italiana (sobre la que he trabajado)
es de A. Febbrajo, Sistema giuridico e dogmtica giuridica, II Mulino,
Bologna, 1978. Luhmann, nacido en 1927, es actualmente profesor de
sociologa en la Universidad de Bielefeld; es autor de trabajos sobre
temas muy diversos que van desde la teora general del Derecho y la
sociologa jurdica, hasta la sociologa poltica, la sociologa de las religiones, la ciencia de la administracin y la metodologa de las ciencias
sociales.
(2) Hamburg, 1972. Trad. italiana de A. Febbrajo, Sociologa del diritto,
Laterza, Bari, 1977.
(3) Introduzione a la ed. italiana de Sistema giuridico e dogmtica giuridica, en. (en adelante Introduzione), y Prefazione a Sociologa del diritto cit.
(en adelante Prefazione). Febbrajo es tambin autor de un hbro sobre
Luhmann, Funzionalismo strutturale e sociologa del diritto nell'opera di
Niklas Luhmann, Giuffr, Milano, 1975, en donde expone por extenso
las tesis recogidas en su Prefazione.
EL BASILISCO
el futuro, hacia las consecuencias sociales de las decisiones. Esto plantea, sin embargo, una serie de exigencias
difcilmente realizables por una dogmtica:
Si el ordenamiento jurdico s orientara hacia las
consecuencias, hacia el futuro (orientacin que parece
ser dominante en la sociedad moderna), se pondra en
grave peligro la certeza del Derecho. En efecto, el Derecho funciona como un mecanismo de seguridad en la
medida en que el ciudadano puede prever las decisiones
del sistema jurdico; pero si dicho sistema descansara no
ya sobre las premisas de decisin (sobre las normas) sino
sobre la previsin de sus consecuencias, al ciudadano se
le obligara a prever la previsin del sistema, lo que
aumentara gravemente los riesgos de inseguridad.
Por otro lado, el futuro argumenta Luhmann
presenta una mayor complejidad que el pasado, ms posibilidades y mas interdependencias. Si el sistema se
orientara hacia el output, tendra que disponer de tcnicas distintas a las de la dogmtica jurdica tradicional
para limitar la complejidad del medio (por eso las estrategias conceptuales de tipo dogmtico no funcionan
como tcnicas de social engineering). En particular, tendra
que disponer, para justificar sus decisiones, de interrupciones de las interdependencias ms netas de las que
dispone la dogmtica, pues mientras que es relativamente fcil establecer, por ejemplo, si un acto administrativo
se ha dictado o no correctamente, resulta mucho ms difcil establecer cules son las consecuencias de una decisin que deben considerarse relevantes (es decir, en qu
medida deben tomarse en consideracin }os efectos de
una accin, los efectos de los efectos, etc.).
Adems, una orientacin hacia el output pondra
en peligro la realizacin de la justicia. La persecucin de
fines piensa Luhmann es injusta porque supone la
violacin del principio de igualdad (en el sentido referido anteriormente, es decir, en el sentido de imparcialidad): no se puede, al mismo tiempo, tender a ciertos
efectos (por ejemplo, a la resocializacin del delincuente) y pretender decidir de forma igual casos iguales (6).
Finalmente, la orientacin hacia las consecuencias
planteara la necesidad de un sistema de organizacin
distinto y ms dispendioso del que actualmente conoce
el sistema jurdico (especialmente por lo que se refiere a
la organizacin judicial, sistema de reclutamiento de los
jueces, etc.).
2.6. Como conclusin de todo esto puede afirmarse
que la dogmtica integra el sistema jurdico slo al nivel
de las premisas de decisin (las normas), pero no desarrolla ninguna integracin de las consecuencias que las
decisiones de los casos producen en el medio social (7).
Ello implica dar una respuesta negativa a la pretendida
apertura de la dogmtica jurdica hacia el saber sociolgico.
Ahora bien, aunque la orientacin hacia las consecuencias no est en condiciones de fundamentar una
dogmtica, s que puede cumplir una funcin de correccin en el interior de una dogmtica orientada predominantemente hacia el Input. Con ello se conseguira corregir una necesidad de abstraccin del sistema jurdico que
viene determinada por el hecho de que el sistema debe
disponer de una posibilidad de decisin para cada caso
de conflicto jurdicamente relevante. Ejemplos de ello
lo constituyen la posibilidad de utilizar consecuencias
particulares para suscitar alarmas que justifiquen la
excepcin a una regla, o la insercin en la misma relacin jurdica de una especie de responsabilidad para el
futuro (8).
2.7. La necesidad de abstraccin de la dogmtica y
las pretensiones relativas a la justicia (es decir, relativas a
la armonizacin entre s de las distintas posibilidades de
decisin) no pueden establecerse con independencia de
las espectativas sociales. Ello significa que la dogmtica.
lio posterior del Derecho pasa a la legislacin y por tanto, en amplia medida, a la poltica (10).
3. Consideraciones crticas
3.1. La valoracin positiva que Luhmann hace de la
dogmtica es consecuencia de su aproximacin mtodo-.
lgica de carcter funcionahsta. Como pone de manifiesto Febbrajo, la innovacin que aporta Luhmann a la
discusin sobre el problema de las relaciones entre la
ciencia jurdica tradicional y la sociologa consiste en
que, en vez de partir de un determinado concepto de
ciencia y preguntarse a continuacin si puede considerarse cientfica una dogmtica separada de la sociologa,
Luhmann se limita a mostrar que en una sociedad
compleja una dogmtica jurdica impermeable a la sociologa cumple una fiancin socialmente relevante y por
eso resulta justificada (11).
Esta postura tiene, desde luego, un importante componente crtico firente a descalificaciones superficiales y,
en el fondo, acrticas del proceder dogmtico, pero la
crtica resulta, a su vez, insuficiente, toda vez que
Luhmann no toma en consideracin las posibles fimciones negativas (los costes sociales) de dicha dogmtica
(12).
Por otro lado, hay que decir tambin que Luhmann
no consigue del todo evitar entrar en la cuestin de la
cientifcidad de la jurisprudencia, sino que este problema lo aborda de manera implcita y lo resuelve en el
sentido de separar tajantemente dogmtica y ciencia. En
efecto, en su Sociologa del Derecho, Luhmann arranca
del hecho de que los sistemas sociales se enfrentan con
el peligro de que las posibilidades seleccionadas por ellos
sean eventualmente realizables de forma diferente a las
espectativas generadas (en el caso del sistema jurdico, la
posibilidad de incumplimiento de las normas). Ahora
bien, frente a la no realizacin de una expectativa, el
sistema puede actuar de dos modos: corrigiendo la
expectativa no realizada y adecundola a la nueva realidad, es decir, aprendiendo (estrategia cognoscitiva); o
jurdica retraciaria a. ios anlisis efectuados desde el medio social (es decir, el anlisis sociolgico), o desde otros
sistemas jurdicos reales (Derecho comparado) o posibles
(axiologa jurdica o teora de la justicia).
En la argumentacin de Luhmann reviste una cierta
importancia la distincin que traza entre: la dogmtica
jurdica, que opera al nivel del sistema jurdico elaborando abstracciones conceptuales para sistematizar el material jurdico; y la teora del Derecho que constituye un
nivel de anlisis cientfico, exterior al sistema, y consistente en la elaboracin de abstracciones de abstracciones (18). Pues bien, mientras que en relacin con la
dogmtica jurdica Luhmann se muestra respetuoso haci.
el pensamiento jurdico tradicional v contrario, en prinriEL B A S I L i i C O
pio, a introducir en l la perspectiva sociolgica, en relacin con la teora del Derecho defende.^k. necesidad de
(18) Lo que supone incurrir, una vez ms, en la duplicacin de saberes
jurdicos que caracteriza toda la discusin sobre la cientifcidad de la
jurisprudencia. Ejemplos de esta duplicacin lo constituyen la distincin del iusnaturalismo racionalista entre la jurisprudencia real (que no
es ciencia, sino tcnica) y la jurisprudencia ideal (el Derecho natural)
que es la verdadera ciencia; la distincin iuspositiva entre la dogmtica
jurdica y la ciencia jurdica verdadera (emprica): la psicologa o la
sociologa jurdica, segn los casos; o la ms reciente distincin entre
tcnica (la investigacin del jurista) y ciencia del Derecho, distincin
esta ltima que se formula desde diversos presupuestos tericos (Cfr.
Norberto Bobbio, Teora della scienza giuridica, Giapichelli, Torino,
1950, cap. II, apartado 6 y 7, y del mismo autor, Scienza del diritto e
analisi del linguaggio, en Diritto e anlisis del linguaggio, ed. preparada por U. Scarpelli, Edizioni di Comunit, Milano, 1976, pp.
287-297).
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(28) Vase, Norberto Bobbio, Diritto e scienze sociali, en Dalla struttura alia funzione. Nuovi studi di teora del diritto, Ed. di Comunit, Milano, 1977, quien acepta, o mejor dicho, parte de la apertura de la ciencia jurdica tradicional hacia las ciencias sociales, si bien (y al mismo
tiempo) defiende una clara diferenciacin entre el saber jurdico y el
saber sociolgico que seran mapas distintos de la misma regin que
se integran entre s.
(29) Cfr. A. Febbrajo, Prefazione, pp. XIII-XVI.
(30) Ibidem, p. XVI; vase tambin la nota 23.
(31) Ibidem, p. XXXIX.
(32) Ihidem, p. XVI.
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