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TEMAS SELECTOS
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DIRECTORIO
Jess Murillo Karam
Procurador General de la Repblica
y Presidente de la H. Junta de Gobierno del Inacipe
Mariana Bentez Tiburcio
Subprocuradora Jurdica y de Asuntos Internacionales de la pgr
y Secretaria Tcnica de la H. Junta de Gobierno del Inacipe
Rafael Estrada Michel
Director General
del Instituto Nacional de Ciencias Penales
Alejandro Porte Petit
Encargado de la Secretara General Acadmica
Jorge Martnez Iglesias
Encargado de la Secretara General de Extensin
Marysol Morn Blanco
Encargada de la Direccin de Publicaciones
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EL PENALISTA
Reseas, artculos, opiniones sobre historia del
Derecho penal, teora del delito, Derecho procesal
penal y delitos en particular
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ISBN
Se prohbe la reproduccin parcial o total, sin importar el medio,
de cualquier captulo o informacin de esta obra,
sin previa y expresa autorizacin del
Instituto Nacional de Ciencias Penales,
titular de todos los derechos.
Diseo de portada: Victor Garrido
Impreso en Mxico Printed in Mexico
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CONTENIDO
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Prlogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Primera Parte
Historia del Derecho penal
I. Giordano Bruno. El derecho a saber: las normas frente
a la ciencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CONTENIDO
Roma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
El regreso a casa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Sus primeros casos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Profesor de la Facultad de Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Sus casos relevantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Reconocimientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Obra escrita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
Traducciones del italiano al espaol, 141; Colaboraciones
en revistas, 142.
Tercera Parte
Delitos en particular
I. Delitos sin pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
II. El presupuesto jurdico en el delito de abuso
de confianza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Tipo penal en estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Teora del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Elementos del delito, 156; Tipo y tipicidad, 159; Elementos
del tipo, 159.
Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Bibliografa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
III. Algunas consideraciones sobre el fraude procesal . . . . . . . 173
Memoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Algunas consideraciones sobre el fraude procesal.
Dos casos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
Estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Atipicidad, 180; La visin de la induccin al error, 184;
Criterios aplicables, 184.
Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
IV. Algunas consideraciones sobre la modificacin al tipo
penal de ataques a la paz contenido en el artculo 362
del Cdigo Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . 189
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Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Antecedentes recientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Disposicin legal, 195.
Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
Propuesta de medios de impugnacin en el Cdigo
Federal de Procedimientos Penales que est
a discusin en el Congreso (Mxico, 2012-2013). . . . 233
Bibliografa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
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CONTENIDO
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Reseas y penalistas
I. El final de Lecumberri (reflexiones sobre la prisin). . . . . . 275
La gran prisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
Dos testimonios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
La crcel y la celda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
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Para mi mam,
para Mariela,
y para Montserrat Mariana
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AGRADECIMIENTOS
Quiero dejar patente mi agradecimiento a todos aquellos que intervinieron, directa o indirectamente, en la realizacin de este libro.
A Montserrat Mariana, mi ms grande alegra.
A Mariela, cuyo amor alimenta mi vida.
A Alberto Mateo, Guadalupe Casas de G. y Margarita Garcs C.,
mi recuerdo constante.
A mi mam, a mi hermana y hermanos.
Al Dr. Ricardo Franco Guzmn, mi maestro.
Al Sistema Nacional de Investigadores de Conacyt, cuyo estmulo
permite la realizacin de trabajos como este.
A mi casa, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
A los maestros Carlos Barragn Salvatierra y Julio Hernndez Pliego, miembros de ese snodo que me permiti regresar a la UNAM.
A Jos Ramn Migoya Rodrguez.
A Roberto Hernndez Rodrguez.
A mis amigos Hctor Miguel Moreno Daz, Alejandro Zepeda
Fernndez, Salvador Baltazar C., Jorge Ruiz Garcs, mis amigos de
Natal; Javier Nicols Loizaga Beltrn Castro, Rosala Rosas S., Aide
Elvira Trejo Molina, Jorge Vasconcelos Santilln, Isis Alibeth Vargas
Santamara, Marcial Lpez Garca, Martn Gustavo Moscoso Salas,
Luisa Hernndez Cabrera e Isabel Claudia Martnez lvarez.
Al Infotec.
A Vernica Romn Quiroz, Julio Tllez V., Ignacio Ramos Espinosa, Leoba Castaeda Rivas, Carlos Daza Gmez, Luis Alfonso Torres
Gmez y Rosalinda Contreras Theurel.
Para mis alumnos de la Facultad de Derecho de la UNAM y de las
Universidades: Anhuac (Norte); del Valle de Mxico; Modelo (Chetumal); del Instituto Nacional de Ciencias Penales y del Instituto de
Posgrado en Derecho. Diego Orlando Carrasco Hinojosa, Alejandro
Snchez Gmez, Antonio Corts Mayorga, Moiss Cassab, Marisol
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PRLOGO
Est usted a punto de conocer por su obra a un joven abogado, entusiasta, para quien la vida es estar con su familia, en especial con su
hija Montserrat y disfrutar de su labor como colaborador en el despacho del Dr. Ricardo Franco Guzmn; quien ha sido el formador de
numerosas generaciones y que es reconocido a nivel internacional.
En el despacho y en la inmensa biblioteca de Ricardo Franco Guzmn, padre acadmico de nuestro autor, Nava ha pasado varias horas
de estudio. La necesidad de encontrar el origen, la ocurrencia y el
desenlace de sus acuciosos pensamientos lo han impulsado a rescatar
tesis que considera valiosas o dignas de apreciacin, o bien, a escribir la historia u origen de las mismas, el proceso que se llev a cabo
en su realizacin o simplemente corregirlas. Nava es un compilador
extraordinario, un valiente defensor de sus ideales y quien invierte
tiempo de investigacin en descubrirnos un mundo apasionante.
Alberto Nava, amigo, tal como ocurre en la ley del intercambio en
criminalstica, dejas huella en cada uno de los que te seguimos, tenemos el privilegio de leerte y de orte. T eres una historia para las ms
prestigiadas instituciones de estudio en nuestro pas; tus investigaciones copiosas y de calidad son un referente en el plano profesional y
acadmico.
En febrero de 2009, mientras visitaba Colombia para capacitarme
en el Sistema Acusatorio Adversarial, visit diversas casas editoriales
donde revis con curiosidad libros de especialistas mexicanos y encontr el libro producto de la investigacin que realiz Alberto Nava
durante sus estudios de doctorado en Derecho, en l descubr las lneas sobre los orgenes, avances y alcances del error de prohibicin.
Esta obra es un logro importante para ti, mi querido amigo, pues no
es habitual que se reconozca la obra de un mexicano en el extranjero.
Conozco el contenido de la obra y el sueo de Alberto Nava: contar
de modo simplificado, pero puntual, la historia del Derecho penal.
Esta labor, que algunos citan de modo parcial o que rememoran en las
ctedras, est contenida en este libro. Nava no se limita a dar la fuente
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prstina, ni a citar textualmente las ideas de los que han sido la savia
del Derecho penal, sino que, adems, se interesa en mostrar sus aportes e invitar a la reflexin comparativa de la sana crtica, esa que hoy
se exige de quien aprende y de quien ensea. Asimismo, el presente ttulo precisa de nuestra capacidad para saber de lo que hablamos, hacia
dnde apuntan nuestros conocimientos y de la humildad que antao
volvi certera la produccin que hoy slo se abandona por no ser ms
la que responde a la necesidad social a partir de la cual cobr vida.
Alberto: nunca se va quien est presente con su innumerable obra,
como la que t produces. Es tu seriedad para asumir los retos lo que le
da vigencia a tu nombre. Como tienes en claro, la ctedra es un complemento para la actividad doctrinaria de investigacin y la prctica
del litigio.
Para Nava, la unam es su casa, la que, ciertamente, le ha dado todo.
Y aun cuando le tom 20 aos volver a su Universidad, nunca desisti
ni desvi su sendero. El Inacipe es una de sus tierras prometidas, ya
que, queriendo ser investigador, se convirti en director del rea de
investigacin de dicho instituto.
Alberto Nava es profesor en el Instituto de Posgrado en Derecho
de la unam, en el Inacipe y en el infotec. Tambin imparte ctedra en
las universidades Modelo (Campus Chetumal), del Valle de Mxico y
Anhuac (del Norte).
Es licenciado maestro y doctor en Derecho por la unam, con mencin honorfica. En 2006 recibi el diploma I Law, otorgado por el
Berkman Center for Internet & Society at Harvard Law School, Harvard University, Internet Law Program. Como investigador ha formado parte del prestigiado Sistema Nacional de Investigadores y actualmente es investigador invitado en el Inacipe.
Es autor de diversos ttulos, entre otros: Delitos informticos; Ley
de proteccin de datos en posesin de particulares; La Ley para prevenir y sancionar el delito de secuestro con comentarios y Ricard
Franco Guzmn, breve antologa penal (compilacin y prlogo). Asimismo, es coautor y coordinador de Dogmtica Penal y Teora del
Delito (crtica y mtodo), Diccionario crtico, Derecho Penal a juicio,
Doce juicios que marcaron la historia, La Independencia de Mxico,
a 200 aos de su inicio, pensamiento jurdico y social, La Revolucin
mexicana, a 100 aos de su inicio, pensamiento jurdico y social y El
Derecho en la era digital.
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la reforma de 2008 en materia de seguridad pblica y de justicia penal, al trasladarse del sistema inquisitivo al acusatorio. En 2009 por
miscelnea policial se ampla la obligacin de fomentar la denuncia
ciudadana, de aumentar los derechos de la vctima, proteger a los testigos, intervenir las comunicaciones privadas e infiltrar policas para
el combate de los grupos de delincuencia organizada. Subraya nuestro
autor que a la fecha lamentablemente no ha sido publicado el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, lo que ocasiona la falla en el
modelo tipo a seguir por los Estados. Alberto Nava tambin ensalza
el pragmatismo regulador de las capacitaciones de los operadores del
sistema impartido por la usaid en Colombia y Chile. En Mxico, en
cambio, cobra especial bro la dogmtica penal durante todas las fases
estratgicas de la litigacin oral penal.
En otro tema, aborda el Estado de Derecho y los fines del Derecho penal. Comienza por el Homenaje a doa Aurora Arnaiz, primera
maestra emrita de la Facultad de Derecho de la unam, de la cual
describe algunos pasajes trgicos de su vida y su bien direccionada
carrera, acompaada de su brillante obra jurdica, mltiples reconocimientos e incluso de sus poemas.
Como ejemplos, establece que, para Jimnez Huerta, el Estado se
nutre de las rutas histricas; mientras que para Maggiore, el Estado,
de hecho, no destruye la teora del Estado de Derecho, sino slo la
integra y corrige. Entrelazando su pensamiento, Nava refiere que no
hay mejor sistema que el que puede llevarse a la realidad y resolver
problemas autnticos.
Para la temtica de la teora del delito, crtica y mtodo, arranca de
la clebre frase de Gimbernat Ordeig Tiene un futuro la dogmtica
penal?; que en su momento y ahora mismo podra ponerme los pelos
de punta, pues me considero una frrea defensora de la utilidad ilimitada e imprescindible de la misma. Presto, en nuestro autor, y a raz
de un debate sostenido en un foro jurdico en nuestro pas, se suscit,
en l como en otros apasionados del tema, la necesidad de contestar
puntualmente a los ataques que sin razn ni fundamento anunciaban
la muerte de la Dogmtica penal, as como responder a quienes, sin
dedicarse a ella, sin conocerla ni comprenderla argumentaban, a la
ligera, su fin. Es as como en una magistral construccin cientfica,
Alberto Nava explica que la dogmtica penal cuenta con su propio
mtodo jurdico, cuya multiplicidad de la complejidad de los casos
regulados le da importancia.
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Nuestro autor habla tambin de la poltica criminal y de la imaginacin del legislador, ejemplificando casos en nuestro pas. Por ejemplo,
el Cdigo Penal de 1929 tuvo como mrito suprimir la pena de muerte, establecer el mnimo y mximo de la punibilidad y contemplar
la condena condicional. Su defectos fueron el caudaloso catlogo de
tipos penales (1228), el hecho de duplicar el concepto y las contradicciones in situ sobre el listado de atenuantes y agravantes.
El Cdigo Penal de 1931 ampli el arbitrio judicial, individualiz
las sanciones, previ una efectiva reparacin del dao, simplific el
procedimiento, gener la simplificacin de la prisin, del sistema de
menores y de su reeducacin. Aadi la inimputabilidad transitoria,
la presuncin de defensa legtima, aument la pena privativa de la
libertad, cre tipos penales sobre la piratera area y algunas modalidades de fraude. As continu con los acontecimientos hasta llegar a
la propuesta actual: el Cdigo Penal nico.
Nava Garcs no slo cimienta los pasos hacia el Cdigo Penal nico, sino lo celebra y se suma a su realizacin. De ah que, basndose
en los numerales 135 y 73 constitucionales, urja la codificacin nica.
El problema radicar, en todo caso, en quin presida este camino para
poder recoger lo disperso de los tipos penales, o casusticamente en la
propocionalidad de las penas.
Uno de los ms significativos apartados del autor es el relato sobre
la tarde del 4 de junio de 2010, cuando entrevist a don Ricardo Franco Guzmn, cuya biografa, que se ha publicado en diversas revistas
especializadas, aparece en esta obra como una antologa breve. Corre
la tarde de frente a la Baha de Capri (en paisaje) y de la Biblioteca
sin igual de don Ricardo Franco. Precisiones surgen en torno a su
nacimiento, bautizo, disciplina, amores, seducciones (la msica, la
literatura) y se alimentan de sus pasiones, observar los avances tecnolgicos y los prejuicios. Aprendiz de idiomas (francs, en 1940) en
la poca de sus cursos de Secundaria. Result bueno hasta para el arte
de planchar y coser botones, dio seguimiento a los noticieros y al cine
e incursion en el grupo de los Boys Scouts. Aprendi de sus hermanos mayores, mdicos de profesin, a cuidar de su higiene personal, a
ejercitarse corporalmente y a conservar intacta como lo hizo hasta el
da de hoy, esa imagen cautivadora.
En 1943, San Idelfonso, y en 1945, la Escuela Nacional de Jurisprudencia sintieron sus pasos. Agradecido con su Maestro Ral Carranc y Trujillo, Franco Guzmn, le confes a Alberto Nava que l
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fue quien inocul el dulce veneno del Derecho penal. Me hizo su pasante y amigo desde 1947. Por ello, como afirma Hegel: sin pasin,
nada grande puede crearse. Esta biografa que Alberto Nava comparte con el lector, es una invitacin a conocer ms de don Ricardo
Franco Guzmn.
Por lo que hace al rubro de los delitos en particular, el autor cita la
problemtica relativa a los delitos sin pena apoyndose en la jurisprudencia. Uno de sus captulos atae a la falsedad de declaracin rendida ante autoridad distinta de la judicial, porque se viola el principio de
la exacta aplicacin de la ley penal y el de seguridad jurdica.
De la tipologa de la revelacin de secretos y del acceso ilcito
a sistemas y equipos de informtica, el autor denota la falta de importancia dada por el legislador a la informacin como bien protegido. De los delitos previstos por la Ley Federal del Trabajo tambin
detecta que la descripcin est ausente de su consecuencia jurdica,
incidencia sta de la presentacin de testigos o documentos falsos.
Para el estudio del delito de abuso de confianza, establece que la
sancin debera determinar el grado de importancia que reviste el bien
jurdico y la escala de los mismos. Su anlisis comparativo con el tipo
penal del delito de robo cobra importancia para los casos prcticos, y
de ah su recurrencia a los criterios jurisprudenciales.
Del fraude procesal, se encarga de retomar las consideraciones hechas en su oportunidad por Ricardo Franco Guzmn mientras transcurran las horas de su ctedra. Es un deleite vivirlas de su mano evocando al personaje que Nava Garcs homenajea como el penalista ms
ilustre de Mxico, quien fuera su tutor de tesis de grado de maestra
y de doctorado en la unam. Adems, el autor afirma que lo que debi
ser una excepcin en el delito de fraude procesal, se ha convertido en
la constante del litigante. A costa de esto, no se cumple con la mxima de que el Derecho penal es la herramienta de ltimo uso. Cita las
jurisprudencias aplicables, como la de bilateralidad en su realizacin,
y la de su no constitucin al promoverse juicio civil de alimentos y
omitir exponer la previa existencia del convenio con el demandado
y la promocin de juicios civiles anteriores.
Evoca, asimismo, los delitos en contra de la procuracin y administracin de justicia cometidos por particulares. Con base al ataque a
la paz, regulado por el Distrito Federal, se critica su falta de bien jurdico, alude que la derogacin de ste no causara vaco ni impunidad
alguna (vase la disolucin social previsto en su momento). Se trata
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hombre; con ellos se pueden copiar o reenviar los documentos previamente realizados, efectuar movimientos de transaccin bancaria,
consultar los boletines judiciales, revisar los peridicos del mundo
entero, conversar en el chat o video; todo ello sin tener que salir de
casa o moverse de la oficina.
La amenaza del uso de las nuevas tecnologas se encuentra en los
gusanos y los virus; por ejemplo, el phishing requiere de la red social o
del correo electrnico para sustraer los datos personales, o bancarios,
para pedir la actualizacin de los datos; en cambio, el pharming lleva
a los usuarios a sitios fraudulentos, valindose del servidor que el atacante controla. El autor nos da ciertas recomendaciones. Por ejemplo,
en cuanto al spam, existen tres rubros: el call spam (que intenta iniciar
la sesin en masa no solicitada), el spam de mensajera instantnea y
el spam de presencia. Contra ello, los proveedores ya han establecido
algunos filtros que es necesario investigar.
El robot de red, o conocido como Botnet, nos dice, se usa para
automatizar el envo de mensajes de correo basura, su propsito es
atacar los programas operativos, el mal reenvo de correos para spam,
el fraude en el mercado en lnea, autenticar e identificar a los usuarios.
Lo difcil del tema es hallar los rastros informticos. Por esto, se habla
de las nuevas tecnologas para delinquir.
El autor nos proporciona algunos vnculos en la red tiles para seguir investigando sobre el tema y ejemplifica con la Sentencia espaola del ao 2006 el juicio oral seguido bajo procedimiento abreviado
para sentenciar por el delito de daos informticos.
El uso de las redes sociales en Internet vislumbra Nava Garcs
importa a la esfera sociolgica, psicolgica y jurdica por el cambio
que provoca en las personas, pues sus fines van desde la amistad tradicional a la virtual. Como ejemplo se encuentra el hecho de que en
la poltica denostar al contrincante es barato y veloz por esos medios.
En esta obra se menciona, tambin, la Teora de los Seis grados,
la cual consiste en hacer cuentas de la realidad, si una persona conoce a
un grupo de personas y cada una de estas personas, a su vez conoce a un
nmero de personas igual que el inicial, la suma final nos remonta a lo
masivo, al compromiso de mensajear responsablemente. En este sentido, Alberto Nava detalla como principales redes Facebook, Hi5, Linked,
Orkut, Yahoo respuestas, entre otras, que promocionan los servicios y
productos en modo masivo. Otro ejemplo es la conexin, por medio de
la red social Twitter, que facilita la comunicacin, por ejemplo, entre
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