CIVIL V: DERECHO DE FAMILIA

BOLILLA 1: La Familia
1- La familia como fenmeno antropolgico y sociolgico:
La familia es el ncleo o el epicentro donde se forma la sociedad o el pas. Es indudable que en todo tiempo la familia
ha sido el ncleo social primario. El amor y la procreacin vinculan a las personas con lazos ms o menos fuertes segn
las circunstancias econmicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos. La familia es una
institucin fundamental e irreemplazable para cualquier sociedad, de toda poca y lugar. Y la razn es simple: obedece
a nuestra antropologa.
Por imperativo de la naturaleza, el hombre necesita reproducirse y slo en la familia se logra dicho fin. Lo anterior
significa que requerimos ser concebidos por un hombre y una mujer. Pero tambin parece evidente que la tarea no
acaba con engendrar a los hijos, sino que en cierta medida, ello es slo el comienzo: se requieren aos para que esos
hijos crezcan, maduren y se desarrollen, precisamente porque son seres vivos. Este y no otro es el fundamento natural y
evidente, para quien quiera verlo, del matrimonio y de la familia como instituciones naturales, no inventadas, lo que
explica su carcter universal. Y no es para menos, puesto que aqu est en juego, literalmente, el futuro de cualquier
sociedad, que requiere del recambio generacional: contar con nuevos miembros, mnimamente formados. Por eso, como
se trata de una tarea de largo aliento y esencial para el todo social, necesita y exige una mnima proteccin jurdica y
poltic
a por parte del Estado y ser valorada como corresponde por la sociedad civil.
Ni el legislador y el juez, tampoco el jurista o el estudioso de derecho, pueden ignorar que la familia es sede en la que
se adquieren muchos modos colectivos de conducta, y que la sociedad halla en ella un medio de satisfacer la tendencia
a la conservacin de su unidad estructural.
Diversos aspectos:
a) Biolgico: la unin sexual, como fenmeno humano, determina vnculos biolgicos entre los componentes de
la pareja y, con respecto a sus hijos, originando un estado natural que existe con independencia de los que
resulta de los preceptos regulados. La primera caracterstica de la familia, es su existencia como organizacin
biolgica, inherente a la constitucin humana, a la crianza de los hijos, a la manutencin de los componentes
del grupo y a la defensa de los mismos, que son las condiciones vitales para la subsistencia individual. En la
familia se cumple esa funcin biolgica. La satisfaccin de dichos fines especficos, implica la permanencia y
estabilidad de la composicin del ncleo la cual se exterioricen la convivencia.
b) tico: el amor en su superacin espiritual, sustenta toda la familia; entre los cnyuges (por relacin
originaria), entre stos y sus hijos y tambin entre los consanguneos. De tales relaciones afectivas, adems de
fortalecer la convivencia, emergen los elementos de unidad, respeto mutuo, solidaridad, asistencia recproca,
que caracterizan a la familia.
c) Teolgicos: gracias a los principios morales y religiosos es posible que el ncleo biolgico se mantenga y se
desarrolle, haciendo que la vida familiar sea el medio para cumplir los fines esenciales del hombre. En efecto:
la realizacin de los fines espirituales se logra adentro de la familia. Es ella la que brinda el conocimiento de
Dios dado de padres a hijos, que con los aos, estos pueden poner su fe a prueba mediante la experiencia.
d) Econmico: la necesidad de subsistir determina que la familia constituye el primer centro de produccin. Si en
el progreso de la industria y el comercio cambi fundamentalmente las modalidades de labor que se cumpla en
el seno familiar (proyectndose hacia el exterior) no se alter la funcin econmica de la familia, porque
siempre se encuentre en ella las bases indispensables para la produccin. El lucro familiar propone la
formacin del patrimonio para subvenir las necesidades inmediatas y asegurar la estabilidad econmica para el
porvenir.
e) Jurdico: la relacin intersexual y la filiacin estn sujetas a una estructura normativa que vara en el tiempo y
en el espacio y de la cual surgen las condiciones y calificaciones. La unin ser matrimonio o concubinato; la
filiacin ser matrimonial o extramatrimonial; el parentesco ser reconocido o desconocido. A las garantas
morales y religiosas de la organizacin biolgica se suma el ordenamiento legal con su funcin educadora y
defensora (la realidad biolgica recogida normativamente y se transforma en realidad jurdico familiar.
Alcance de estos aspectos como categora jurdica en las relaciones de familia: a partir de estas definiciones, se
hace posible la posibilidad de conceptuar a la familia en un sentido amplio y en un sentido restringido:
Sentido Amplio (como parentesco): Familia es el conjunto de personas entre las cuales existe un vnculo jurdico
familiar. La familia de una persona estar comprendida por sus parientes por consanguinidad, por adopcin y por
afinidad. En este concepto se incluya el cnyuge, a pesar de no ser pariente.
Sentido Intermedio: Familia es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la autoridad del dueo de
esta (derecho romano clsico).
Sentido Restringido: La familia comprende exclusivamente a los cnyuges (marido y mujer) y a los hijos que conviven
con ellos y se encuentran bajo su patria potestad. A este criterio se refiere el artculo 14 bis CN.
Cuando por familia se entiende slo el ncleo constituido por padres e hijos, se hace referencia fundamentalmente a la
comunidad domstica, la funcin de la patria potestad es el ndice que determina la adscripcin de los hijos al grupo
familiar. En este sentido, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres
sobre la persona y bienes de sus hijos, desde la concepcin de estos y en tanto sean menores de edad y no se hayan
emancipado.
La diferencia de la familia en sentido amplio (que determina el campo del derecho de familia) y la familia en sentido
restringido, asume mayor importancia social que jurdica. Aunque, el ncleo formado por los cnyuges y sus hijos
menores que conviven bajo un mismo techo conforman el grupo en que los deberes y derechos recprocos muestran
mayor relevancia (ej: constitucin del bien de familia, cnyuge suprstite que invoqu el derecho de habitacin frente a

los herederos, indisponibilidad del bien propio o ganancias de un cnyuge sin el asentimiento del otro, determinacin
de las cargas de la sociedad conyugal respecto a la manutencin de la familia, etc).
Definiciones de familia ensayadas por la doctrina. Crtica:
Mazzeaud: Es la actividad formada por las personas que, a causa de los vnculos de parentesco o de su calidad de
cnyuges, estn sometidas a la misma autoridad: la del cabeza de familia. La familia comprende al marido, la mujer y
aquellos hijos sujetos a su autoridad. Segn esta definicin, no existe otra familia que la legtima, fundada segn el
matrimonio. La familia natural no constituye jurdicamente una familia.
Daz de Guijarro: Es la institucin social, permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadas por
vnculos jurdicos emergentes de una relacin interpersonal y de la filiacin, tiene dos elementos: uno biolgico y otro
jurdico. Este autor prefiere la utilizacin del trmino matrimonial o extramatrimonial en lugar de legtima o ilegtima.
Concepto Sociolgico: es una institucin permanente integrada por personas cuyos vnculos derivan de la unin
intersexual, de la procreacin y el parentesco. Este concepto, que permite sealar que la familia desde un punto de
vista sociolgico, admite dos acepciones:
Permite aludir sin lmites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el
parentesco. Sin embargo, la sociologa se interesa por el estudio de la familia nuclear (la integrada por el
padre, madre y los hijos, cuando estn bajo la esfera de autoridad de los progenitores), ya que es ese grupo
familiar, sociolgicamente hablando, el verdadero ncleo de la sociedad.
Es importante destacar que como ncleo social que es, la familia no se halla exclusivamente regida por el
Derecho. En ningn otro campo influyen como en ste la religin, las costumbres, la moral. Antes que
jurdico, la familia es un organismo tico. El Derecho, a veces cree ms conveniente confiar su observancia al
sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social.
Concepto Jurdico: la familia est formada por todos los individuos unidos por vnculos jurdicos familiares que
hayan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco. Esta nocin guarda relacin con la concepcin de
familia en sentido amplio. Es decir, en primer lugar, el concubinato no produce efectos jurdicos familiares por s
mismo, es necesario aludir a los vnculos que derivan del matrimonio (y no de la mera unin intersexual). Adems, en
la filiacin quedan comprendidas la biolgica y la adoptiva. En cuanto a la extensin de la familia, surge del mismo
concepto ya que habr vnculos jurdicos familiares entre determinados sujetos cuando existan derechos subjetivos
familiares entre ellos (as, no podemos hablar de lmite en la relacin de ascendientes y descendientes, pues no hay
lmites de grado para heredarse o pedir alimentos; pero en la lnea colateral podemos hablar de familia hasta el cuarto
grado, porque a partir de all la ley no determina derechos subjetivos oponibles en virtud del parentesco).
Sin embargo, tal como sucede en el campo sociolgico, en el campo jurdico podemos reducir el concepto de familia a
los padres e hijos menores. Esta familia nuclear es el objeto de muchas normas tutelares especficas: ej: art. 1277 sobre
alimentos; leyes tradicionales que aseguran a la viuda y a los hijos menores la pensin, etc. Lo que demuestra la
preocupacin que tiene la sociedad por este grupo bsico de organizacin social.
2- Teoras sobre el hombre y la familia. Evolucin:
DANSEY: resulta razonable admitir que, en una primera poca, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones
individuales entre determinados sujetos, sino que la relacin sexual (de la que deriva la organizacin de la familia)
exista indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componan una tribu. Esto determinaba,
forzosamente, que desde el nacimiento del nio se supiera solamente quin era su madre, pero no quin era su padre; lo
que permite afirmar que en su origen de la familia tiene el carcter de matriarcal, pues es exclusivamente junto a la
madre quien el hijo crece, se alimenta y educa.
Posteriormente en la vida de los grupos primitivos, debido a las guerras y a la carencia de mujeres, llev a los hombres
a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las de su propio grupo. En esta segunda etapa
surge la primer manifestacin de la idea de incesto, y el valor negativo que tiene frente a la conciencia de los hombres.
Es as, que el hombre avanza hacia la formacin de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas. Es
importante observar, que la relacin del hombre con la tribu an no se independiza totalmente, y esto lo demuestra la
extraa costumbre de primitivas civilizaciones, en la que tras la boda, en la primera noche, la relacin sexual sea
mantenida por la desposada con los parientes y amigos, y recin a partir del da siguiente, la mantenga exclusivamente
con el esposo.
La tercera etapa de la evolucin es la que se ha dado en llamar familia sindismica, pasada en la exclusividad de la
relacin de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad (es decir, con abierta de relaciones del hombre con
diversas mujeres).
Finalmente, la familia evoluciona a su organizacin actual fundada en la relacin monogmica: un solo hombre y una
sola mujer sostienen relaciones sexuales y de ellas deriva la prole que completar el ncleo familiar. La monogamia
impuso un orden sexual en la sociedad, esto llev a crear en torno a ella dos elementos que aparecen de modo
permanente: a) la libertad amplia de relaciones sexuales entre los esposos y b) el derecho exclusivo de cada uno de ellos
a sostenerla con el otro. Lo cual ha conducido con el correr del tiempo, a incorporar penas para el caso de violacin de
esta facultad de relacin exclusiva.
Asimismo, la funcin religiosa se facilita en el estreno de una familia organizada con la precisin que significa la unin
monogmica. Dicha unin monogmica permiti el cuidado de los ascendientes ancianos.
Finalmente, el aspecto econmico result trascendente para la proteccin y afirmacin del grupo familiar originado en
la unin monogmica. La familia monogmica va convirtindose en factor econmico de produccin, se producen en la
familia de bienes o servicios para negociar. En esta etapa histrica la produccin y manufactura se logran en el pequeo
taller familiar. Pero esta situacin se revierte cuando a partir del siglo XVIII la sociedad se transforma por el
surgimiento del industrialismo. La produccin, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del mbito de la familia y se
concentra en la industria. Correlativamente, la propiedad inmobiliaria va cediendo su lugar a los valores mobiliarios. Y
es as, entonces, queda familia desde el surgimiento del industrialismo, ha ido perdiendo el rasgo que la caracterizaba
como ncleo o elemento de produccin en el plano econmico; de manera que habiendo perdido su papel de
protagonismo econmico, su razn de ser ha quedado reducida al mbito espiritual donde con mayor intensidad que
otra institucin de la sociedad se desarrollan los lazos de solidaridad, afecto y logro de un propsito comn de beneficio
recproco entre sus individuos.

Antigedad estimativa: hace unos 3 millones de aos apareci un individuo que se diferenci de los primates: el
australopithecus, el que posteriormente evolucionara al Neanderthal para culminar la fase evolutiva en el homo
sapiens.
La curva de la columna vertebral en la regin lumbar, subalimentacin omnvoro la expresin mediante el lenguaje
rudimentario y la capacidad para servirse de objetos como palos y piedras.
La Familia Antigua: segn borda, hay tres etapas o fases en la organizacin familiar: el clan, la gran familia y la
pequea familia.
En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de
familias, unidas bajo la autoridad de un jefe comn. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, polticas y
econmicas.
El aumento de la poblacin, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder ms fuerte que sirviera
eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organizacin.
En la segunda, nace el Estado, que asume el poder poltico; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia.
Desaparecido el sistema de igualitarismo democrtico que el clan impona, se estructura entonces bajo la autoridad
absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El pater familiae preside una
comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tena sobre todos poder de vida y muerte, poda
venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extenda a toda la vida
de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones pblicas. Era el dueo de todos los bienes familiares y
dispona libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las
ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el seor, el magistrado, el pontfice. La familia
constitua toda una organizacin econmica: labraba la tierra, haca el pan y el vino, teja las telas, construa la casa. En
suma, se bastaba a s misma.
El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones econmicas,
mostraron la insuficiencia de la industria familiar. Las funciones econmicas que pesaban sobre ella fueron transferidas
primero a los mercaderes, ms tarde a las corporaciones, finalmente al propio Estado.
Adems, la rudeza con que el pater familae ejerci su poder se hizo intolerable. Sobre todo bajo la influencia del
cristianismo, se alter profundamente el concepto de la patria potestad, que ms que otorgar derechos, impone deberes.
En una tercer etapa, se intensifica la intervencin estatal: La pequea familia es la que conocemos actualmente, se basa
en el vnculo paterno-filial. Sus funciones son la educacin de los hijos, la procreacin y la asistencia fsica y espiritual.
En esta evolucin histrica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes,
correlativamente se han reducido los de la familia. No slo ha perdido sta sus funciones polticas y econmicas; hoy el
Estado interviene en la educacin de los nios, en la asistencia a los enfermos e invlidos; los magistrados tienen
facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los
abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente daosos, pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; en
algunas legislaciones, inclusive la nuestra, el juez dirime las divergencias entre cnyuges respecto de problemas de la
diaria convivencia, tales como la eleccin de domicilio.
En esta penetracin del Estado en la familia hay un fundamento tico. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y
abusivo de las potestades familiares; Segn Borda, est bien que el Estado intervenga all donde es necesario corregir
una deficiencia, suplir una omisin, salvar a los dbiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las
enfermedades.
Sin embargo, esta intervencin no debe pecar de excesiva: El poder pblico que se inmiscuye en su vida ntima, debilita
los vnculos, pretende sustituir a los padres en la educacin y formacin moral de los hijos; todo ello es contrario al
derecho natural, y debe ser enrgicamente repudiado.
Grecia: en familiar surge una evolucin mucho ms rpida que en Roma. Diferentes actores sociales no explican un
rgimen pastoril-agrcola coexiste con un grupo domstico sometido al poder absoluto del jefe. Pero en una sociedad
donde la actividad econmica principal es el comercio (que por un lado provoca la dispersin de los miembros de la
familia y, por otro, de acuerdo a posibilidades para adquirir una fortuna individual) como ocurra en Atenas, se
caracteriza por la mayor personalidad de sus componentes.
Al hablar de familia griega nos referimos al oncos es decir, el grupo de parientes o ncleo de personas que
practicaban su culto comn y tenan por descendientes a un mismo antepasado. La familia admita dos clases de
parentesco:
La anquista, que se define como la relacin que se establece entre ciertas personas por lazos de sangre o de
adopcin que tienen recproca vocacin hereditaria. Formaban la anquista los descendientes, hermanos,
consanguneos, primos y tos.
La singeia la formaban los dems parientes colaterales, a fines y componentes del mismo.
Otra institucin caracterstica de la familia griega fue el Epiclerato: la hija soltera, heredera de su padre, deba casarse
con otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia y para transmitirla al hijo que hubiera de nacer de
esa unin. La mujer, comparada con la romana, tuvo ms amplia capacidad jurdica.
Pases orientales: la familia oriental presenta caracteres muy distintos de la occidental, ya se lo contemple antes o
despus del nacimiento de Cristo:
India: el padre es el jefe de la familia (karta) pero la madre (guinni) gobierna las mujeres del grupo. Es
corriente el matrimonio entre nios.
China: es fuente de autoridad del padre, se admite el concubinato, se tolera el infanticidio femenino.
rabes: es una de las familias que prcticamente no ha multado a travs de la historia: no ha desaparecido ni el
sistema patriarcal, ni la poligamia, ni la condicin de la mujer.
Egipto: se toleraba una libertad sexual desconocida al menos entre los pueblos civilizados antiguos. El
matrimonio entre hermanos fue permitido dentro de la familia real.
El cristianismo: la familia la forman un grupo restringido: marido, mujer e hijos. ste grupo tiene una cohesin que
haba perdido la familia demasiado vasta del derecho romano. Pero esa cohesin no tiene como fundamento de la
autoridad del marido, sino el sacramento del matrimonio. El carcter sacramental del matrimonio asegura la
permanencia de la familia. El marido es indisoluble y la obligacin de fidelidad pesa no slo para la mujer sino tambin
sobre el marido. Si bien la autoridad del marido sobre la mujer y los hijos se mantiene, ya no se trata de un poder
absoluto; por venir de Dios, debe ser ejercida como por Dios mismo, es decir, dentro del amor y el respeto mutuo.

Antiguo derecho alemn: fue un rgimen caracterizado por el clan, y por la familia patriarcal. El matrimonio se realiza
por medio de una compra: la mujer es comprada su padre, queda as bajo la completa dependencia de su marido. La
familia germana tena slidas bases, sobre la que se asentaba la organizacin de la tribu. Los germanos no tuvieron
leyes escritas y se rieron por la costumbre. Hay diferencias notables entre la familia germana y la romana, pero no son
extremas; ya que se asemejaron bastantes principalmente luego de las conquistas.
Antiguo derecho espaol: la familia estaba formada segn las prescripciones de la legislacin de partidas: la
comprenda el seor todos los que habiten con l, a los que debe mantener: hijos, sirvientes y criados. Se prohiba el
matrimonio entre cristianos y no catlicos, exista el mayorazgo, el retracto gentilicio (derecho concedido a los
familiares de grado prximo de recuperar los bienes vendidos para integrarlos a la comunidad familiar).
La familia Moderna: La abolicin de la esclavitud y la emancipacin de los hijos por la mayora de edad o por
contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades econmicas de la familia al disminuir el
nmero de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del
Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educacin de los menores, creando escuelas gratuitas e
imponiendo la enseanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad
es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga tambin de
los ancianos y los invlidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.
En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad poltica y econmica, limitndose a su funcin biolgica y
espiritual. Reducida al pequeo crculo de padres e hijos, es el centro de procreacin, de formacin moral de los nios,
de solidaridad y asistencia recprocas.
Influencia de las costumbres: de todo lo expuesto resulta que la evolucin de la familia no constituye un fenmeno
aislado dentro del desarrollo histrico, sino que siempre ha estado vinculada con la organizacin y costumbre imperante
en las naciones.
La familia argentina: su origen se halla en la legislacin espaola sobre slidas bases romano- cristianas. Las leyes de la
Iglesia y las costumbres contribuyeron a darle el carcter de verdadera cdula social. Poderes del padre eran casi
absolutos; estaban bajo su autoridad: mujer, hijos, criados, indios y esclavos. All se desarrollaron importantes
actividades econmicas que tenda a que la familia, en lo posible se bastase a s misma.
La minoridad se extenda hasta los 25 aos; los menores no podan casarse sin el consentimiento paterno; y si bien las
leyes creaban recursos contra una negativa infundada y abusiva, las costumbres imponan casi siempre el respeto de la
voluntad del progenitor; slo en casos muy excepcionales se acuda al amparo judicial. El mayorazgo, destinado a
conservar inclume el patrimonio familiar, y el retracto gentilicio, que permita recuperar dentro de ciertos plazos los
bienes de los hijos, contribuan a reforzar el basamento econmico de la familia. El divorcio vincular estaba proscripto
(aun la separacin era excepcionalsima). Contraer matrimonio supona una irrevocable voluntad de vivir juntos,
afrontando, si era preciso, dolores y sufrimientos.
La supresin de la esclavitud, la transformacin de la economa nacional y la inmigracin de grandes masas de pases
europeos fueron factores determinantes que hicieron sentir su influencia en la vida familiar.
3- Intentos doctrinarios para asignar naturaleza jurdica a la familia:
a) Individualidad dotada de personalidad: segn esta doctrina, la familia es una simple agrupacin de hecho. No
puede vivir la vida jurdica, ser propietaria, concertar contratos, intentar acciones judiciales. Para el derecho existen
nicamente los miembros de la familia considerados individualmente, tanto en lo personal como en lo patrimonial. Esto
es as an cuando aparezca notorio y dominante el inters familiar, pues ste debe concertarse siempre a travs del
inters individual. Es decir que la familia carece de capacidad jurdica de adquirir derechos y contraer obligaciones, y
tanto los derechos patrimoniales como los extramatrimoniales son adquiridos individualmente por sus miembros.
b) Colectividad dotada de personalidad moral: esta doctrina surgida en Italia, defiende la idea de que la familia es
una persona jurdica. En Francia se sostuvo que la familia es una persona moral (concepto equivalente a persona
jurdica que nuestro derecho). Tal personalidad moral estara dada por la existencia de derechos extramatrimoniales
(nombre patronmico, derechos que surgen de la patria potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc.) y
derechos patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y pretensiones familiares, de los sepulcros, etc.).
Esta teora no tuvo mayor relevancia en nuestro derecho.
c) Organismo Jurdico: segn esta teora la familia cuenta con una realizacin con caracteres jurdicos similares a los
del Estado: en un estado sern relaciones recprocas entre los individuos y sujecin de ellos han Estado; en la familia se
dan relaciones recprocas entre los individuos que la conforman y sujecin de ellos a los miembros de la familia a
quienes la ley le confiere autoridad. No ha tenido seguidores en nuestro pas.
d) La familia como Institucin: es iniciada en Francia por Hariou, al que le llam la atencin el hecho de que ciertas
vinculaciones jurdicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o la simple norma objetiva. Expresa la
idea de que esta entidad (la familia) se encuentra por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que
no puede desconocerla sin grave violacin del derecho natural. La familia es, por tanto, una institucin de que se vale la
sociedad para regular la procreacin, la educacin de sus hijos y esta transmisin por herencia de la propiedad. En
nuestro pas es recepcionar por Borda, Spota, entre otros.
Desviaciones conceptuales que producen estos intentos: carece de sentido pretender descubrir una especfica
naturaleza jurdica en la familia. No tiene viabilidad pretender, x ej que se trata de una persona jurdica, pues no existe
norma de la que pueda derivarse que la familia es titular de derechos o deberes tampoco la familia constituye un
organismo jurdico. Esta concepcin, impregnada de contenido ideolgico, ha servido el sistema poltico que mantienen
una injerencia en la vida interior de la familia y hace de esta un mbito en que los padres actan como delegados del
poder estatal.
El plan plano metajurdico en que se halla la familia: desde la ptica de la sociologa la familia es, una institucin
social, pues las relaciones determinadas por la unin intersexual, la procreacin y el parentesco constituyen un sistema
integrado en la estructura social.
La funcin del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institucin familiar imponiendo sus
miembros deberes y derechos que la estructura requiere para el adecuado cauce de las pautas sociolgicamente

institucionalizadas. Esto no significa que el derecho de regular la totalidad de los aspectos de la institucin familiar.
Suele haber comportamientos basados en la costumbre, la tradicin, que la ley no recoge, y otros que deliberadamente
quedan librados a la espontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a concepciones ticas o morales, e incluso
religiosas, ante los miembros de la familia.
Autoridad de los padres: se tiende a mantener los hijos indefinidamente su familia de origen, porque los padres tienen
autoridad sobre sus hijos durante cierto tiempo. En la familia siempre debe haber un jefe que rija la vida de sus
miembros y regule las funciones como representante logrando una unidad de accin. Envases de criterio de autoridad se
le asigna al padre el derecho de la patria potestad, aunque en la actualidad corresponde a ambos.
Para definir la familia de nuestro derecho debemos elegir entre el criterio sucesorio o el criterio de autoridad. Segn el
primero, la familia estara comprendida adems de los cnyuges por todos los parientes hasta el sexto grado de
consanguinidad. Para el segundo, la familia sera la colectividad formada por las personas que a causa de sus vnculos
de parentesco consanguneo o de su calidad de cnyuge, estn sujetas a la misma autoridad: la cabeza de la familia.
La falsa idea de legitimidad imperante hasta la ley 14,367: el vnculo jurdico y es lgico constituido por la unin
sexual entre el hombre y la mujer, con la cohabitacin exclusiva es reconocido en institucionalizado socialmente y dar
forma a la familia monogmica. A su vez esta exigencia de cohabitacin exclusiva confiere a la procreacin dentro de
la familia monogmica, la certidumbre de la paternidad y la maternidad.
A partir de esa certidumbre el sistema de consanguinidad har de la filtracin una categora dependiente de la existencia
o inexistencia de una unidad notable entre el padre y la madre a la poca en que debe presumirse la concepcin del hijo.
El matrimonio satisface esta exigencia, por ello es tradicional la diferenciacin del hijo nacido dentro y fuera de l.
Nace as la antiqusima categora de hijos legtimos contrapuesta a la de hijos ilegtimos.
El cdigo civil dispuso que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrlegos no tienen, por las leyes, padre o madre ni
pariente alguno por padre o madre, prohibiendo toda investigacin judicial sobre la paternidad o maternidad.
Sin embargo, a fines del siglo XIX y sobre todo el siglo XX se impuso el criterio de reconocer el vnculo paternomaterno-filial que existe por naturaleza respecto de todos los hijos. La calificacin de hijo sacrlego qued suprimida
con la sancin de la ley de matrimonio civil, por su parte la ley 14,367 elimin las otras calificaciones y la
discriminacin pblica y oficial entre los hijos nacidos de personas unidas por matrimonio, y de las no unidas por tal
sacramento; autorizando en todos los casos la investigacin de la paternidad y maternidad otorgando a todos derechos
hereditarios en la sucesin de sus progenitores.
El ideal jurdico y tico es la organizacin de la familia sobre la base del matrimonio (familia legtima o matrimonial).
Pero ello no implica que la unin de hecho y la procreacin fuera del matrimonio no d lugar tambin a la existencia
de vnculos familiares (familia ilegtima o extramatrimonial).
4- La natalidad.
La historia ensea que los problemas ms fuertes han sido siempre aquellos donde la familia est constituida ms
slidamente. En la familia es donde se manifiesta en los primeros sntomas del mal antes de estallar en el Estado. El
pueblo ms numeroso es siempre el ms fuerte. Cuando la familia pierde su cuestin la natalidad disminuye. Ejemplo:
Francia, mientras fue la nacin ms poblada de Europa, fue la gran potencia; el da que pierde esa primaca, debe
defenderse, sin contar con los medios para hacerlo. Para levantar el ndice de natalidad ha adoptado medidas extraas al
derecho civil, ej: luchar contra el aborto por medio de una represin penal ms eficaz. Sin embargo, lo que dio ms
resultado fueron las subvenciones familiares.
El Aborto. Intentos de suprimir la tipificacin penal en nuestro pas: siguiendo Buompadre, podemos decir que el
aborto es la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurra con
posterioridad a la anidacin del vulo fecundado en el seno materno. Pues a partir de ese momento puede afirmarse
con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida.
Hay aborto cuando la salida del feto del claustro materno se provoca de manera intencional, mediante ingestin de
drogas o manipulaciones productoras de este resultado, que lleven la intencin de producirlo.
Histricamente, el tratamiento penal del aborto fue considerado desde distintos puntos de vista. Algunas veces bajo un
criterio de absoluta impunidad, otras con un criterio represivo (especialmente durante el perodo cristiano de los siglos
XII a XIX). En otros pueblos han predominado razones de diversa ndole: mdicas, sociales, econmicas, humanitarias,
etc., que han favorecido un rgimen menos riguroso: delito en algunos supuestos, impune en otros.
Un examen de la legislacin comparada (particularmente Europa) demuestra acabadamente un criterio uniforme hacia
la despenalizacin del aborto en cualquier momento de la preez. Cada vez es mayor la gama de posibilidades con que
cuenta la mujer para abortar legalmente.
En materia penal slo son posibles los siguientes sistemas de regulacin del aborto:
El de la prohibicin absoluta. Consiste en sancionar a ttulo delictivo toda conducta provocadora de aborto o
la dirigida a causarlo, con exclusin de toda frmula que implique despenalizacin o atenuacin (incluso el
aborto teraputico).
Prohibicin relativa: consiste en castigar como delito todo aborto provocado pero, al mismo tiempo, admite supuestos
especiales de impunidad. Admite dos variantes:
La solucin del plazo. Declara la impunidad del aborto con sentido cuando es practicado por un mdico y entre
un cierto tiempo, generalmente en el primer perodo de gestacin (durante los tres primeros meses de
embarazo). Si el aborto tuviere que ser practicado con posteridad ha dicho plazo, debern concurrir ciertas
indicaciones establecidas en la norma. Este modelo tiene su fundamento en que el aborto constituye un dao
de mucho menor entidad que el peligro para la madre. Este modelo ha sido objeto de crticas, pues el
transcurso de un plazo permisivo del aborto priva de proteccin al naciturus (el modelo del plazo sera
contrario la constitucin, cuyas clusulas tutelan la vida humana en cualquier etapa de su desarrollo).
La solucin de las indicaciones. Segn este modelo, el aborto es permitido nicamente cuando hubieren
concurrido alguna de las indicaciones establecidas expresamente la ley. Toda interrupcin del embarazo que no
responda a estas exigencias es punible (salvo que medie alguna justificacin de carcter general). Las
indicaciones tradicionales son: 1) la indicacin mdica o teraputica, 2) la indicacin eugensica, 3) la
indicacin tica o humanitaria, y 4) la indicacin socio-econmica.

Por ltimo, otras dos clases deben ser consideradas: el sistema conocido como aborto libre y gratuito; y el modelo
atenuado aborto honoris causa.
Respecto al primero de ellos, un sector de la sociedad contempornea (Europa y Amrica del Norte) supone el rechazo
de todo tipo de indicacin o condicin para abortar, salvo las exigencias de tipo administrativo a que debe someterse la
mujer. Quienes predicen esta modalidad abortiva, entienden que la libertad de abortar es un derecho que debe ser
reconocido por el Estado.
Los argumentos a favor de esta postura sostienen que el feto no es ms que una parte del cuerpo de la madre, que debe
ser reconocido el derecho a disponer libremente de l, que durante los tres primeros meses de embarazo el embrin no
puede ser considerado ser humano, entre otros.
El SIDA: El sida (sndrome de inmunodeficiencia adquirida) es una enfermedad que afecta a los humanos infectados
por el VIH. Se dice que una persona padece de sida cuando su organismo, debido a la inmunodepresin provocada por
el VIH, no es capaz de ofrecer una respuesta inmune adecuada contra las infecciones que aquejan a los seres humanos.
Se dice que esta infeccin es incontrovertible. El VIH se transmite a travs de los fluidos corporales.
La era del sida empez oficialmente el 5 de junio de 1981, cuando el Centro para la prevencin y control de
enfermedades de Estados Unidos convoc una conferencia de prensa donde describi cinco casos de neumona. Al mes
siguiente se constataron varios casos de cncer de piel.
Pese a que los mdicos conocan tanto la neumona como el cncer de piel, la aparicin conjunta de ambos en varios
pacientes les llam la atencin. La mayora de estos pacientes eran hombres homosexuales sexualmente activos,
muchos de los cuales tambin sufran de otras enfermedades crnicas que ms tarde se identificaron como infecciones
oportunistas. Las pruebas sanguneas que se les hicieron a estos pacientes mostraron que carecan del nmero adecuado
de un tipo de clulas sanguneas llamadas T CD4+. La mayora de estos pacientes murieron en pocos meses.
La prensa norteamericana le atribuy la enfermedad a los homosexuales, aunque pronto se hizo notar que tambin la
padecan los inmigrantes haitianos en Estados Unidos, los usuarios de drogas inyectables, los receptores de
transfusiones sanguneas y las mujeres heterosexuales.
Durante la dcada del 80 las vctimas del sida eran aisladas por la comunidad, los amigos e incluso la familia. Los
nios que tenan sida no eran aceptados por las escuelas debido a las protestas de los padres de otros nios. La gente
tema acercarse a los infectados ya que pensaban que el VIH poda contagiarse por un contacto casual como dar la
mano, abrazar, besar o compartir utensilios con un infectado.
Varias teoras existen sobre el origen del sida: La teora ms reconocida actualmente, sostiene que el VIH proviene de
un virus llamado virus de inmunodeficiencia en simios.
La Crisis de la Familia El quebramiento de la disciplina familiar, la relajacin de las costumbres, el aumento de los
divorcios, la despreocupacin por los hijos, sealan los aspectos fundamentales de este fenmeno de repercusin
mundial.
Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas econmicas. Hasta hace no muchos
aos, la economa familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del
hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodadas, no slo en el sueldo del padre, sino tambin en las
entradas de la mujer. La vida en comn tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se renen quizs a la hora de
comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el
problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuamente
numerosas personas, crea una sensacin de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de l.
No menos importantes son los factores espirituales y polticos. Hay una indudable declinacin de las convicciones
religiosas; la nuestra es una generacin de gozadores, que se desentienden de sus deberes; no existe ya la tolerancia, que
haca fcil y alegre la convivencia. La mujer, que ha debido salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha
logrado la equiparacin jurdica con el hombre. Su elevacin en el plano cultural, econmico y poltico le hace
desdear las tareas domsticas. Limpiar y fregar, coser o remendar, cocinar, e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen
tareas opacas, cuando no srdidas, frente a la posibilidad de or y dar conferencias o conciertos, a la atrayente actividad
de los negocios, la direccin de una industria o de un organismo de gobierno, la actuacin parlamentaria. Se ha
enriquecido espiritualmente; pero al propio tiempo, ha perdido el sentido de sus responsabilidades hogareas y el
espritu de sacrificio, que era uno de sus ms nobles atributos.
Adems, la rpida evolucin de las costumbres e ideas, ha provocado una desconexin entre padres e hijos, que corroe
la armona familiar. Los hijos buscan fuera de su casa, la comprensin que no encuentran en ella.
Finalmente, en muchos pases el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante.
Este estado de cosas no slo ha preocupado a socilogos y moralistas, sino tambin a los legisladores. Son cada da ms
numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La proteccin de la familia
legtima, el salario familiar, la creacin del bien de familia, el amparo de la maternidad, las leyes de previsin, las que
reprimen el abandono de la familia, estn encaminadas hacia ese fin.

BOLILLA 2: Derecho de Familia

1- El derecho de Familia. Concepto.
No hay un concepto preciso de derecho de familia. Dansey lo define como: El conjunto de normas que dentro del
cdigo civil y de las leyes complementarias regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extra
patrimonial, los actos de emplazamiento de ese estado y sus efectos personales y patrimoniales.
El Derecho de familia forma parte del Derecho privado (Concretamente del Civil). Tiene, sin embargo, caracteres
propios que le comunican una fisonoma peculiarsima. No es de extraar, pues, que haya juristas que se pregunten si
efectivamente debe considerrselo como perteneciente al Derecho privado y si no estara ms propiamente ubicado
dentro del pblico o como rama independiente de ambos.
Tesis de Cicu: el mayor esfuerzo doctrinario por separar el derecho de familia del derecho civil (y an del privado),
est constituido por la elaboracin del profesor Cicu. Ha mantenido este autor la tesis de la clasificacin tripartita del
derecho, segn el cual el derecho de familia sera un tercer gnero distinto del derecho privado y el pblico. Los
principales argumentos del profesor de Bologna son los siguientes:
La familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ah surge la
existencia de un inters familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o pblico.
Hay adems, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfaccin del inters
familiar.
Destaca Cicu el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a afirmar que
aqulla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver vnculos.
Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el
centro de gravedad sea el deber y no el derecho.
Dansey: Cicu parte de una distincin entre el derecho pblico (el individuo se halla en una relacin de subordinacin
con respecto al fin del derecho) y el derecho privado (el individuo est en una posicin de libertad respecto al fin del
derecho).
En ambas relaciones jurdicas hay una voluntad y el inters. En la privada, hay un inters individual con libertad de
juicio y accin. En la pblica, el inters del estado es superior al individual y por lo tanto ste se subordina al inters del
Estado producindose subordinacin de voluntades. Cicu considera que respecto al derecho de familia, existe un inters
nico y superior al individual: el inters familiar.
Ley en el derecho de familia, las relaciones jurdicas sean similares a las del derecho pblico, con la diferencia en que,
mientras en este el inters superior que se tiende salvaguardar es el del Estado, en la que l es el inters familiar. (La
familia sera un organismo similar al Estado, aunque en escala menor).
Critica a la tesis de Cicu: Parte de una falsa distincin entre el inters privado, el familiar y el pblico. La
construccin de CICU falla por su base: para la distincin entre Derecho privado y pblico se debe tener en cuenta el
inters protegido por la norma; si el Estado interviene como poder pblico, estamos en presencia de una norma de
Derecho pblico; si intervienen los particulares o el Estado como simple persona jurdica, se trata de Derecho privado.
Segn Diaz de Guijarro, la familia no es un organismo, sino una institucin; y disiente en cuanto a la triparticin del
derecho.
Borda admite que hay un inters familiar distinto al individual y al estatal, pero no cree que ello pueda ser fundamento
de la creacin de una tercera rama del derecho.
Caracteres del derecho de Familia:
Segn Dansey:
Optativo
Excepcional y nico
Irrenunciable
No susceptible de transaccin
No susceptible de subrogacin
Imprescriptible
Segn Borda:
Gran influencia de ideas morales y religiosas
Cada derecho familiar lleva consigo una obligacin familiar. Ejemplo tpico: la patria potestad.
Mayor restriccin a la autonoma de voluntad. De una manera general, el estado de familia no puede ser objeto
de convenciones que tiendan a alterarlo, modificarlo o transmitirlo (ej: no pueden pactar padre e hijo
modificaciones al rgimen de la patria potestad).

El estado de familia y, por tanto, los derechos que de l derivan son imprescriptibles. Sin embargo, en algunos
casos la ley establece ciertos plazos de caducidad (ej: acciones de nulidad de matrimonio).

La Tcnica Legislativa:
Hubieron dos movimientos renovadores de la tcnica legislativa: el constitucionalismo social y la autonoma del
derecho de familia. El primero ha sido aceptado por la mayora de las constituciones modernas. El segundo ha tenido
escasas manifestaciones (Rusia, Yugoslavia, Bulgaria).
El constitucionalismo social, tiende a incluir normas sobre la familia en las constituciones polticas del Estado, pero
esto no significa que el acogimiento del derecho de familia en el Estado pblico, puesto que lo mismo se hace con los
principios fundamentales de la propiedad, trabajo, actividad econmica, educacin, slo implica un cambio de tcnica
constitucional.
La autonoma del derecho de familia remodela la institucin familiar para ajustar la a un cierto modelo socialista, y por
ese fin formula un cuerpo legal separado dirigido a suprimir el antagonismo entre el inters del Estado y el inters de la
familia.
Cdigos de menores: en algunos pases, se han dictado Cdigos del Nio, llamado tambin cdigo de menores, sin
sentido poltico, con el solo propsito de proveer a la proteccin del incapaz en todos los aspectos, por lo cual engloba
normas penales, asistenciales y el derecho civil.
Cdigos de familia: en numerosas leyes, la condicin de titular de los derechos que establecen se subordinan a la
existencia de vnculos familiares. Fuera de la sistematizacin que hasta ahora han sido posible, las leyes aisladas, con
finalidades en las cuales se repite esa supeditacin como constante prueba de la vinculacin de la familia con todas las
instituciones. El fin especfico de cada una de esas leyes origina caractersticas individuales que impide todo intento de
sistematizacin. Tampoco es posible examinar cada una de ellas, por el extenso trabajo y la disparidad de datos que
obtendramos.
Convenciones internacionales:
Asamblea de las Naciones Unidas - Pars (1948): consagra principios como:
a) la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y
del Estado.
b) Los padres tienen derecho a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos.
c) La maternidad y de infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Conferencia interamericana - Mxico (1945): aprob la declaracin de principios sociales de Amrica, cuyo punto 3
precepta: La familia como clula social se proclama discusin fundamental y se recomienda que el Estado dicte las
medidas necesarias para asegurar su estabilidad laboral, su mejoramiento econmico y su bienestar social.
Conferencia internacional americana - Bogot (1948): formular la declaracin americana de los derechos y deberes del
hombre y en cuanto a nuestro tema establece:
a) Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir proteccin
para ella.
b) Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio tienen derecho a proteccin,
cuidado y ayuda especial.
c) Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar sus hijos menores de edad, y los hijos,
tienen el deber de honrar a sus padres y asistirlos, alimentarlos y ampararlo cuando sea necesario.
2 Contenido del Derecho de Familia:
El derecho de familia est bsicamente contenido en el derecho civil. La seccin segunda del libro primero est referida
a los derechos personales en las relaciones de familia y, en sus 14 ttulos, Vlez Sarsfield incluy la regulacin del
matrimonio, de la filiacin, de la patria potestad, tutela de, curatela, adopcin y la institucin del ministerio pblico de
menores (arts. 159 a 494).
En la seccin tercera del libro segundo, el cdigo civil legisla sobre la sociedad conyugal, entendida como el rgimen
de las relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio (arts. 1217 a 1322).
Con posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil y las personas:
La primera de 1884, y en 1888 se sancion la ley 23,393 que seculariz el matrimonio, sustituyendo las
disposiciones primigenias del cdigo, que haba dispuesto las formas religiosas obligatorias para su
celebracin.
En el siglo XX, la ley de 1903 al patronato de menores.
La ley 11,357 incidi en el estatus jurdico de la mujer casada, consagrando numerosas excepciones a la
incapacidad que estableca el artculo 55 inc. 2.
Ms tarde, en 1948 se dicte la ley 13,252 de adopcin de menores, que fue sustituida en 1971 por la ley
19,134, incorporando a nuestro derecho positivo en la adopcin simple y plena. Y luego la ley 24,779 del ao
1997.
La ley 13,984 tipific el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En 1954, la ley 14,367 suprimi las calificaciones entre los hijos nacidos fuera de matrimonio y las
discriminaciones pblicas y oficiales respecto de los hijos legtimos.
Tambin en el ao 1954, la ley 14,394 introdujo las diversas formas de legislacin familiar, en particular
relativas a la edad mnima para contraer matrimonio, ali desvincular, al bien de familia, etc.
Un hito trascendental fue el dictado 1968, de la ley 17,711 que en materia de familia introdujo el divorcio con
presentacin conjunta (art. 67 bis, ley 2393) que derog el art. 55 inc 2 del cdigo y sustituy el art. 1 de la ley
11,357 confiriendo plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera fuese su estado civil. Modific el
rgimen de gestin de los bienes de la sociedad conyugal, amn de diversas modificaciones que introdujo o
soluciones que incorpora al cdigo.
Sin embargo, la reforma de mayor trascendencia se han concretado mucho ms recientemente a travs de las
leyes 23,264 y 23,515. Se sustituyen los ttulos II y III de la seccin segunda del libro primero del cdigo,
legislndose acerca de la filiacin y la patria potestad (arts. 240 a 360) desde la perspectiva de la unidad de la
filiacin y la coparticipacin de ambos padres en ejercicio de la patria potestad.
La ley 23,515 ha derogado la ley 2393 y, si bien mantiene el matrimonio como institucin civil, incorpora el
cdigo el divorcio vincular amn de la subsistencia de la separacin de cuerpos que no disuelve el vnculo
matrimonial.

Ambas leyes adems, han derogado o sustituido normas legales anteriores que hubiera resultado incompatibles
con las nuevas y que adecuaran nuestro derecho positivo a los compromisos internacionales adquiridos por la
Repblica Argentina mediante los tratados por ello suscriptos.

Las relaciones personales y las patrimoniales: dos orientaciones existen en cuanto al contenido del derecho de
familia:
a) Una RESTRICTIVA, que slo considera a las normas reguladoras de las relaciones personales (deber de
cohabitacin de cnyuges, y derechos emergentes de la patria potestad, etc.).
b) Otra ABARCATIVA que alcanza tambin a las relaciones patrimoniales emergentes del estado de familia
(administracin de los bienes de la sociedad conyugal, contratos entre esposos, etc.).
La primera de ellas cont con la preferencia de los tratadistas franceses y se basaba en la distribucin de materias del
cdigo Napolen, seguido en esta parte por el nuestro que incorpora la sociedad conyugal al rgimen de los contratos.
La segunda fue seguida por Bonecase y el proyecto de reforma del cdigo civil de 1936, en el cual presenta
conjuntamente las reglas de orden personal y patrimonial que se vinculan con organizacin, vida y disolucin de la
familia. Contiene tres secciones que reglamentan las relaciones personales y patrimoniales del estado de familia. Divide
al derecho de familia en: 1) derecho del matrimonio (o sociedad conyugal) y 2) derecho de parentesco (o sociedad
parental).
El bien de familia. Ley 14,394: La institucin del bien de familia tiende a poner a sta al abrigo de las vicisitudes
econmicas de los malos negocios o aun de la muerte del padre. Puede consistir en la casa donde habita la familia o en
un inmueble que sirve con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el sustento del
ncleo familiar. Sus principales caractersticas son, su inenajenabilidad y su inembargabilidad. La inenajenabilidad
supone que los propietarios del inmueble, sea el constituyente o sus herederos, no podrn dividir el condominio
mientras el bien no haya sido desafectado. La inembargabilidad significa que el bien no puede ser ejecutado ni dividido
tampoco a pedido de los acreedores.
Gustavino: Es una institucin jurdica del derecho de familia patrimonial y por lo tanto del derecho civil, concerniente a
un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor, que por
destinarse al servicio de la familia goza de inembargablilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado
impositivamente y subsiste en su afectacin despus del fallecimiento del titular del dominio.
El objeto del bien de familia puede ser cualquier inmueble urbano o rural (art. 34 ley 14.394) pero no podr constituirse
ms de un bien de familia. El valor de dicho inmueble no deber exceder las necesidades de sustento y vivienda de la
familia del propietario, dejando liberado a las provincias el establecer el valor tope. Segn Mara ni de Vidal, no es
indispensable que el inmueble se halle destinado a la vivienda, ya que puede ser afectado un inmueble dedicado al
cultivo o la ganadera, siempre que la actividad sea desarrollada por el propietario o la familia. Un inmueble hipotecado
o embargado puede afectarse, ya que la ley no dispone expresamente lo contrario, el art. 43 de la ley determina que el
solicitante debe acreditar los gravmenes que pesan sobre dicho inmueble. En cambio, no podra afectarse un inmueble
alquilado o dado en comodato.
Segn el artculo 36 de dicha ley, la familia la constituye el propietario su cnyuge, sus descendientes, ascendientes o
hijos adoptivos, o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad, siempre que
convivan con el constituyente (la ley no menciona a los parientes por afinidad, as que ellos no pueden ser designados
beneficiarios). No existe lmite en cuanto a la cantidad de miembros que puedan constituir la familia.
Requisitos para su constitucin: el constituyente debe ser titular del dominio del inmueble y capaz para disponer a
ttulo oneroso, ya que la afectacin comporta un verdadero acto de disposicin. Si el bien est sujeto a condominio, ser
menester el consentimiento de todos los condminos, y que existe entre ellos el parentesco al que se refiere la ley.
La inscripcin del bien de familia debe solicitarse ante el registro de propiedad inmueble, el trmite es gratuito, tanto en
el mbito nacional como provincial, pero los interesados pueden requerir asesoramiento profesional (en cuyo caso los
honorarios no sern superiores al 1% de la valuacin fiscal del bien). Queda concretado a travs del acta labrada ante el
mismo registro, o por escritura pblica. No es necesaria la aceptacin de los beneficiarios.
Efectos:
- Respecto del constituyente: el constituyente del inmueble afectado no pierde el dominio de este. El constituyente debe
habitarlo o explotarlo personalmente. Una vez afectado, es inalienable, para grabar lo que es necesario el
consentimiento del cnyuge (si ste se negare, es necesario el consentimiento del registro de la propiedad, que slo
otorgar permiso se mediar causa grave) el propietario conserva la administracin del inmueble; si bien no puede
enajenar lo, puede hacer lo propio con los frutos que aqul produzca, en cuanto excedan las necesidades de sustento de
la familia. Por hallarse fuera del comercio resulta imprescriptible
- Respecto de los beneficiarios: les asiste el derecho de servirse del inmueble (uso y goce) en la medida en que sea
compatible con el derecho del constituyente y los dems beneficiarios
- Respecto de los acreedores: el bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a su
constitucin, ni an en caso de concurso. Las excepciones a la inembargabilidad y a la inejecutabilidad son las deudas
anteriores, obligaciones provenientes de impuestos y tasas, gravmenes constituidos de conformidad al artculo 37,
crditos derivados de construcciones. Sus frutos son tambin inembargables en la medida que satisfagan a las
necesidades de la familia. Est exento de impuesto de transmisin gratuita por causa de muerte, cuando ella se oper a
favor de los beneficiarios del bien.
Desafectacin (art. 49):
Proceder la desafectacin del bien de familia y la cancelacin de su inscripcin en el registro inmobiliario:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge; a falta de cnyuge, o si ste fuere incapaz se
admitir el pedido siempre que el inters familiar no resulte comprometido.
b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento,
salvo que medie disconformidad del cnyuge suprstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la
sucesin o la autoridad competente resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar.
c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiere condominio, computada en proporcin a sus
respectivas partes.
d) De oficio o a instancia de cualquier interesado cuando no subsistiera en los requisitos previstos en los arts. 34,
36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.

e)

En caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial decretada en ejecucin autorizada por la ley o
existencia de causa grave que justifique la desafectacin a juicio de autoridad competente.
Salario familiar:
Se funde la obligacin de alimentar a los parientes, que por fuerza de la naturaleza est bajo ineludible proteccin del
jefe de familia. Las asignaciones se acuerdan de manera concreta en razn de la existencia de determinados parientes y
hasta de su nmero.
3- El estado de familia. Concepto:
Segn Daz de Guijarro: Es la posicin que ocupa una persona dentro de la familia. Segn Borda: Es la posicin
jurdica que las personas ocupan en la sociedad.
Esta posicin estar determinada por el vnculo jurdico familiar que lo une con otra persona (ej: el vnculo de
matrimonio determina entre dos personas en estado de casado; la afiliacin el estado de hijo y padre). La ausencia total
de vnculos tambin determina el estado de familia (soltero).
El estado puede apreciarse desde tres puntos de vista distintos:
a) con relacin a las personas consideradas en s mismas (se puede ser mayor o menor de edad, hombre o mujer, sano o
demente, etc);
b) con relacin a la familia (soltero o casado, padre o hijo);
c) con relacin a la sociedad (nacional o extranjero). La edad, el sexo, la salud mental, la calidad de esposo, padre, hijo,
pariente, nacional, extranjero, etc., configuran en su conjunto el estado de una persona.
Respecto a los efectos jurdicos que el estado de familia produce, cabe destacar:
Es la base de ciertos impedimentos matrimoniales (consanguinidad, afinidad, ligamento y adopcin).
Es fuente de obligacin alimentaria.
Es puente de vocacin hereditaria.
Puede jugar como agravante de un delito (ej: homicidio) o como eximente de responsabilidad (ej: hurto).
Ttulo de estado de familia:
En sentido material es el emplazamiento en determinado estado de familia. Se dice por ejemplo, que el ttulo de estado
de hijo es la procreacin en matrimonio. Pero en verdad, es excepcional que se la emplee con esta acepcin.
En sentido formal es el instrumento pblico o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de
familia de una persona y que conforman la prueba legalmente establecidas para acreditar ese estado.
Para Borda, la expresin ttulo de estado debe reservarse a las partidas de Registro Civil, porque es sta la prueba
autntica, preestablecida por la ley con el propsito de que el estado de las personas quede documentado y registrado
pblicamente, con un valor erga omnes. Para este autor, la restante documentacin, inclusive las sentencias definitivas
que declaren un estado, no tienen aquel carcter mientras no hayan sido inscriptas en el Registro Civil.
Para Belluscio, la expresin debe ser ampliada a todos los instrumentos pblicos, siempre que sean los que de
conformidad con las leyes son suficientes para acreditar el estado de familia (partidas de Registro Civil, la escritura
pblica o acta judicial en que se reconoce a un hijo o la sentencia que lo declara tal).
Se distingue as entre el ttulo y la simple prueba del estado. El primero confiere un derecho legal a invocar y hacer
valer el estado; quien lo desconoce debe impugnarlo por la va judicial correspondiente. La simple prueba, en cambio,
no autoriza a invocar el estado mientras no haya sido producida ante juez competente y aceptada por ste. El ttulo,
siendo autntico, vale por s mismo y no est sujeto a la apreciacin judicial; en cambio, la simple prueba debe ser
sopesada y valorada por el magistrado, quien puede considerarla suficiente o no para acreditar el estado.
Posesin de estado de familia: es el goce de hecho de un determinado estado de familia, con ttulo o sin l. Ej: si
Miguel y Marta no han celebrado matrimonio, no podr decirse que tengan estado de casados; pero si a pesar de no
haberlo celebrado actan como si estuvieran casados, viven juntos y se tratan como marido y mujer, podr decirse que
hay posesin de estado de casados.
En otras palabras, es vivir, en la realidad de los hechos, como corresponde a la condicin de hijo, padre, esposo,
pariente. Segn una teora clsica, para que haya posesin de estado deben encontrarse reunidos los tres elementos
siguientes: nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso del apellido familiar; tractatus es el trato pblico como hijo,
esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal por la familia o la sociedad.
La doctrina y la jurisprudencia actualmente requiere como nico elemento fundamental de la posesin de estado, el
tractus: basta con acreditar que padre e hijo se daban recprocamente ese tratamiento, para que se d por admitido el
hecho de la posesin, aunque el hijo no llevara el apellido paterno y aunque no hubiera trascendido pblicamente la
filiacin.
La posesin de estado es un hecho y, como tal, susceptible de ser probado. No hay limitacin alguna en lo que se refiere
a los medios; por el contrario, la jurisprudencia es muy amplia en la admisin de todos los elementos o indicios de los
cuales ella pueda inferirse. Tampoco se requiere la comprobacin de hechos constantes, reiterados, ininterrumpidos,
bastando que los probados sean suficientemente elocuentes como para admitir que hubo entre padre e hijo el trato de
tales. Es suficiente que la posesin de estado haya existido durante algn tiempo, aunque luego cesare.
Para probar la posesin de estado tienen importancia las siguientes circunstancias: que el padre pasara alimentos a su pretendido hijo, que cuidara de
su concubina durante el embarazo, acompandola a la partera en vsperas del alumbramiento, o pagara la asistencia mdica, que le comprara al
menor vestidos y juguetes, que se interesara por su educacin y le diera un oficio, que lo presentara como hijo a sus amigos o parientes, que cambiara
con l tarjetas o cartas.

La posesin de estado tiene importancia prctica en dos situaciones:

a) Cuando hay vicios formales en el acta de celebracin del matrimonio (ej: falta de firmas de los contrayentes)
la posesin de estado cubre esas faltas.
b) Cuando se discute la filiacin, la posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que
el reconocimiento expreso de los padres, sino quedarse desvirtuada por la prueba en contrario sobre el nexo
biolgico.
Disminucin de su importancia por la influencia de la biogentica: Para que haya reconocimiento, jurdicamente
hablando, deben cumplirse las formalidades legales, es decir, debe hacerse por escrito. Conforme los trminos
utilizados en el art. 256, la posesin de estado ser un elemento de prueba en un juicio donde se reclama la filiacin, ya

que aunque se le adjudique el valor de un reconocimiento, ste no tiene efecto de emplazar el estado de hijo. En verdad,
la posesin de estado deriva simplemente de los hechos, no de la voluntad. La posesin de estado supone una relacin
recproca. Estas formas de reconocimiento slo representan presupuesto para obtener, por la va pertinente, el
emplazamiento del estado de hijo y la constitucin del ttulo estado. Pues, de mediar oposicin a la accin, demostrando
que no existe el nexo biolgico, mediante pruebas biolgicas, esta ltima adquirir mayor importancia.
Respecto a la prueba biolgica, se ha producido en los ltimos aos una verdadera revolucin cientfica. Gracias al
A.D.N. se permite establecer con un grado de certeza prximo al 100% si esa pretendida relacin de filiacin realmente
existe. La ley le atribuye tanta importancia a las pruebas biolgicas, que el art. 253 dispone que ellas pueden ordenarse
aun de oficio, lo que proceder, si el juez lo estima necesario, como medida para mejor proveer.
EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM: Esta defensa consiste en probar que la madre ha tenido acceso carnal con otro u otros hombres
durante la poca de la concepcin. Esta defensa tena gran importancia antes de que los nuevos mtodos de investigacin biolgica permitieran
probar con una certeza cercana al 100% la relacin de filiacin entre el hijo y la persona a la cual se imputa la paternidad. En consecuencia la
exceptio plurium concumbentium ha perdido todo relieve en casi la totalidad de los casos, porque nada significa que la madre haya tenido relaciones
con otros hombres si, de todos modos, la relacin paterno-filial ha quedado demostrada por la prueba biolgica.

Estado de familia aparente: Hay cuando existe posesin de estado pero no hay ttulo (estado aparente de hecho) o
cuando existe grueso falso o esta viciado (estado aparente de derecho). Estado aparente de hecho (concubinato); y
estado aparente de derecho es el matrimonio viciado de nulidad que produce todos los efectos mientras no sea
declarado nulo.
4- Acciones de Estado: Son las acciones tendientes a obtener judicialmente un pronunciamiento (sentencia) sobre el
estado de familia de una persona. Se interponen con el objeto de que un juez dicte una sentencia que determine la
creacin, modificacin, extincin o reconocimiento de un estado de familia determinado.
Clases:
Acciones constitutivas: son las que tiene por objeto la creacin (ej: adopcin), modificacin (ej: divorcio) o
extincin (revocacin de adopcin simple) de un estado de familia. La sentencia dictada como consecuencia
de estas acciones no tiene efectos retroactivos, slo a partir de la sentencia producen efectos.
Acciones declarativas: son aquellas que tienen por objeto que se reconozca un estado de familia preexistente.
Ej: accin de reconocimiento de filiacin, accin de nulidad de matrimonio. La sentencia dictada como
consecuencia de estas acciones tienen efectos retroactivos al momento en que naci la relacin jurdica (ya que
el vnculo deriva de una realidad biolgica). La acciones declarativas pueden tener por objeto reclamar un
estado de familia o que se impugne el mismo a quien no le corresponde.

Acciones de emplazamiento: son aquellas que tienen por objeto colocar a una persona en un estado de familia
determinado; o sea obtener un ttulo estado. Ej: accin de adopcin, accin de reclamacin de filiacin.
Acciones de desplazamiento: son aquellas que tienen por objeto desplazar a una persona del estado de familia
del cual goza; o sea, destruir un ttulo estado ya existente. Ej: accin de revocacin de adopcin, accin de
impugnacin de paternidad.

Acciones del estado matrimonial: accin de nulidad de matrimonio, accin de reclamacin de estado
matrimonial, etc.
Acciones de filiacin: sta se subdividen en:
a) De filiacin matrimonial: ej: reclamacin de filiacin matrimonial.
b) De filiacin extramatrimonial: ej: accin de reclamacin de estado de hijo extramatrimonial.
c) De filiacin adoptiva: accin de adopcin, de revocacin de adopcin, etc.
Caracteres:
a) Inalienables: Ello significa que no pueden ser objeto de transaccin o renuncia.
b) Irrenunciables: En principio son irrenunciables, pero algunos autores consideran que este principio tiene
excepciones: cuando la accin se extingue por transcurso del tiempo (caducidad).
c) Imprescriptibles: El transcurso del tiempo no tiene, en principio, ninguna influencia en el estado de las
personas. Se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que transcurran los aos y quiz la vida sin
que se ejerzan los derechos de tales. En lo que atae a las acciones de reclamacin o de contestacin de la
filiacin, el Cdigo establece expresamente la imprescriptibilidad (art. 251 C. Civil). Pero esta regla est sujeta
a numerosas excepciones: Con frecuencia la ley tiene inters en definir o consolidar ciertos estados de familia
De ah que se fijen plazos de caducidad a veces muy breves, para diversas acciones, tales como la de nulidad
de matrimonio (art. 220 C. Civil), la de impugnacin de la paternidad por el padre.
d) Son personales: Las acciones de estado son inherentes a la persona; de ah que no puedan negociarse ni
cederse a terceros, ni ser ejercidas por los acreedores por subrogacin.
e) Intervencin del Ministerio Pblico: Puesto que en las cuestiones de estado media un inters de orden general
o social, el Ministerio Pblico es parte necesaria en todos los pleitos en que se debatan cuestiones vinculadas a
l.
Efectos de las sentencias dictadas en esta materia: Una larga controversia se ha tratado en torno al problema. La
cuestin consiste en determinar si una sentencia dictada en pleito referente al estado tiene valor de cosa juzgada, erga
omnes, y no puede volver a ser discutida por nadie o si, por el contrario, slo tiene efectos entre las partes.
La primera teora afirma que el estado es indivisible; no es posible que respecto de una persona se posea un
determinado estado y no se lo tenga respecto de otra.
La teora opuesta sostiene que el principio de derecho procesal segn el cual la sentencia slo tiene valor de cosa
juzgada entre las partes, es de aplicacin general y no admite excepciones. Es verdad que el estado es indivisible, pero
ello no es incompatible con la divisibilidad de las pruebas.
(Segn la gua): Hay que tener en cuenta:
a) Cuando entre rechaza la accin del estado: produce el efecto de cosa juzgada entre partes, pero no impide que
otro legitimado ajeno el proceso pueda plantear nuevamente la demanda.
b) Cuando la accin prospere de sentencia coloca al reclamante en un estado de familia: ste es oponible erga
omnes; pero no impide que quienes tuvieron legitimado pueda accionar luego para desplazarse estado.

c)

Cuando la sentencia desplaza un estado de familia: Tiene efectos erga omnes, al verse desplazados el ttulo
estado nadie podra invocarlo.

Jurisprudencia: La jurisprudencia, tanto nacional como extranjera es muy contradictoria. Entre nosotros, predomin
primeramente el criterio de que el efecto de la sentencia es relativo, pero ms tarde parece abrirse paso, no sin
vacilaciones, la tesis contraria. Sin embargo, no obstante que estos pronunciamientos han sido enunciados algunas
veces en trminos muy generales, no hay que extender su doctrina ms all de la hiptesis concreta resuelta en la
sentencia. As valorada e interpretada esta jurisprudencia, no hace, en su conjunto, sino confirmar el hecho de que no es
posible sentar soluciones rgidas y generales para todas las acciones de estado.

BOLILLA 3: El Matrimonio
La palabra matrimonio tiene tres acepciones:
Matrimonio como acto de celebracin: es el acto jurdico familiar en virtud del cual queda determinada la
unin entre un hombre y una mujer reconocida por la ley. Ej: Sebastin y Vernica se presentan ante el registro
civil y celebran matrimonio.
Matrimonio como estado derivado del acto de celebracin: es el estado de familia que adquieren los cnyuges
luego de realizar el acto de celebracin del matrimonio. Ej: Sebastin y Vernica al casarse dejan su estado de
solteros y gozan del estado matrimonial.
Matrimonio como pareja formada por los contrayentes: es una sociedad del hombre y la mujer que se unen
para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y
compartir su comn destino.
1- Antecedentes Histricos: El matrimonio ha ido sufriendo a travs de los tiempos un largo proceso evolutivo hacia
su perfeccionamiento y dignificacin:
Poliandra: La forma ms brbara y ms repugnante a la naturaleza de la unin permanente entre los individuos de
diferentes sexos es la poliandria, o sea el vnculo simultneo de una mujer con varios hombres. Slo muy pocos
ejemplos se conocen (Ej: ciertas comarcas asiticas, como India).
Poligamia: Mucho ms extendida fue en cambio la poligamia, que supone la unin de un hombre con varias mujeres.
Permite al hombre satisfacer sus apetitos sexuales durante el largo perodo del embarazo, de lo que est privado en el
matrimonio monogmico y puede as seguir engendrando hijos; no tiene, adems, el inconveniente de la poliandria de
hacer incierta la paternidad. Aun as, esta institucin es una deplorable forma de barbarie. La poligamia disminuye la
dignidad de la mujer, excita la concupiscencia del hombre, es fuente de interminables querellas en las familias,
corrompe la moral.
Monogamia: Es la relacin matrimonial que se establece simultneamente entre un solo hombre y una sola mujer, que
forman la pareja conyugal. Todos los pueblos civilizados han adoptado la monogamia; slo se mantiene an la
excepcin de los musulmanes, pues la poligamia est autorizada por el Corn.
El matrimonio en Roma: En el derecho romano se conocieron tres formas de matrimonios:
1) La Confaerratio: ceremonia cumplida ante el flamens dailis y 10 testigos (carcter religioso).
2) La Coempio: es una compra ficticia que el hombre haca de la mujer, no tena carcter religioso. Al principio,
fue efectiva y luego slo simblica. Se efectuaba ante el librepens en presencia de cinco testigos pberes
romanos. La compra de la mujer a sus padres signific un progreso de la civilizacin, pues la fuerza se
reemplaz por la negociacin pacfica. Pero no por ello mejor sustancialmente la situacin de la mujer, que
sigui sometida a la voluntad omnmoda de su dueo.
3) El usus: era la adquisicin de la mujer por una suerte de prescripcin: bastaba la posesin de ella por un ao
(carece de solemnidad).
El matrimonio en Roma era la cohabitacin del hombre y la mujer con intencin de ser marido y mujer (con affectio
maritalis, ya que sino sera un concubinato). Se desapareca alguno de estos dos elementos (cohabitacin y affectio) el
matrimonio dejaba de existir. Lo importante era el estado resultante de los indicados elementos, ms no el acto.
Conceptos de Modestino y Justiniano:
Modestino: las nupcias son la unin del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicacin de derecho
divino y humano.
Justiniano: las nupcias con matrimonio son la unin del hombre y la mujer que comprende el comercio indivisible de la
vida.
Derecho cannico: El cristianismo emprendi entonces la tarea de dignificar al matrimonio. Ante todo, le dio carcter
sacramental; pues teniendo el vnculo una naturaleza sagrada escapa a la voluntad de los esposos. En otras palabras, el
matrimonio fue declarado indisoluble. Dignific a la mujer, elevndola a la condicin de compaera y amiga y
ordenando a los maridos guardarles fidelidad y amarlas como Cristo am a la Iglesia. ). Y sent el principio
moralizador de que la celebracin del matrimonio requiere la libre voluntad de los contrayentes, con lo que combata no
slo las formas brbaras de violencia y la compra, sino tambin las ms evolucionadas pero no menos repudiables de
los matrimonios por conveniencia concertados por los padres.
Codificacin civil - Vlez Sarsfield y la reforma de 1888/89: Estableci que el matrimonio entre catlicos deba
celebrarse segn los cnones y solemnidades del Iglesia Catlica. De la misma forma, deba celebrarse el matrimonio
entre catlicos y cristianos disidentes. Los tribunales eclesisticos intervendran en las causas son impedimentos
matrimoniales, sobre divorcio y nulidad. Pero reconoca validez y el matrimonio entre disidentes y no cristianos, si
fueran celebrados de conformidad con las leyes civiles y los gritos de la Iglesia a la que los contrayentes pertenecieran.
Con ellos 1393 (ao 1888) se implante el matrimonio civil. El nico matrimonio vlido es el celebrado por el y al
pblico y las causas sobre divorcio nulidad deben tramitarse ante jueces civiles.
Esta ley permiti la convivencia entre el Estado y la Iglesia. Donde los contrayentes y acelerando matrimonio religioso
independiente del civil, cumpliendo as con sus deberes de convivencia y elevando esa unin a la jerarqua de
Sacramento. Este rgimen fue mantenido por la actual ley 23,515 (que derog la 2393).
Neopaganismo Alemn: El neopaganismo alemn fue la filosofa de un momento de soberbia y extravo. Adopta un
panteismo evolucionista: Dios es el cosmos viviente, es el hombre y para que el hombre adquiera conciencia de s
mismo, es necesario desarrollar plenamente la personalidad humana y todas sus fuerzas vitales, destruyendo los
prejuicios y los obstculos que se opongan en ese camino; slo as se formar una raza fuerte capaz de dominar al
mundo y de vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se concibe como un derecho natural al que tienen acceso
tanto los sanos y fuertes como los deficientes, tiene que ser superado. El engendramiento debe ser el resultado de una

cuidadosa seleccin cientfica; no interesa, pues, tanto la unin estable del matrimonio como la unin de las mejores
madres y los mejores padres. Adems, la formacin de una raza superior exige una educacin altamente tecnificada,
que slo puede estar en manos del organismo estatal; la familia pasa pues a segundo plano en el orden formativo del
espritu de los hijos.
Se dict bajo su influencia sobre esterilizacin de deficientes, la ley sobre la defensa de la sangre y del honor alemn, la
ley sobre certificado prenupcial de que no se padeca ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de
trastorno mental, y la ley que prohibi el matrimonio entre arios y judos.
La legislacin de la ex Unin Sovitica: el rgimen comunista tal es el casamiento y divorcio de hecho, es decir el
amor libre. Reconoci el parentesco de hecho como base de la familia. Respeto su evolucin:
1) Primero se exigi la inscripcin del matrimonio y del divorcio.
2)
Luego se estableci el anuncio formal y el divorcio declarado judicialmente.
3)
Posteriormente, el Estado interviene para evitar la disolucin del matrimonio.
Es decir, que ante las consecuencias desastrosas de estas medidas, el propio rgimen tuvo que dar marcha atrs.
2- El matrimonio estable y en armona como fundamento natural de la familia:
Dansey: El legislador cuando establece el fundamento de la familia tiene la eleccin de tres concepciones:
Hacer que la familia descanse sobre un fundamento puramente natural. Toda unin entre hombre y mujer
constituye una familia, y todo hijo nacido de esa unin es miembro de la familia. La unin libre es fuente de la
familia natural.
Exigir un fundamento a la vez natural y moral. La unin es necesaria, pero no suficiente; tambin resulta
indispensable la voluntad de crear un grupo estable y duradero, a pertenecer a un grupo permanente y
exclusivo, a la educacin de los hijos. Tal unin se realiza por el matrimonio: familia legtima.
O bien un fundamento artificial: los padres eligen a sus hijos en la familia adoptiva.
Nocin: La palabra MATRIMONIO es de orgen latino y deriva de matris (madre), y monium (cargo o gravamen).
Llama la atencin esta etimologa, pues sera ms lgico que el nombre de la institucin derivara del padre, tanto ms
cuanto que la palabra matrimonium naci precisamente cuando aqul era dueo y seor. Parece, sin embargo, que con
ella se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre.
De cmo vimos, el matrimonio por tener 3 significados diferentes: acto de celebracin, estado que para los contrayentes
deriva de ese acto, y la pareja formada por los esposos. Las dos primeras son el que tiene significacin jurdica. Entre
tantas otras definiciones que de doctrina, Busso opina que el matrimonio es la unin del hombre y la mujer para el
establecimiento una plena comunidad de vida, regada por el derecho.
Caracteres:
Unidad: Implica una unin del hombre y la mujer, unin que se traduce en derechos y deberes recprocos.
Permanencia: ya que se contrae con la intencin de que perdure y de que su estabilidad est asegurada por la
ley.
Monogmica: La fidelidad conyugal es uno de los pilares de la solidez y la dignidad de la institucin.
Legalidad: No basta la simple unin del hombre y la mujer, aunque tenga permanencia (como en el caso del
concubinato), o se hayan engendrado hijos; es preciso adems que se haya celebrado de acuerdo a la ley. Slo
as queda bajo el amparo y la regulacin de sta.
Fines y Necesidad de la unin matrimonial: los fines de matrimonio son:
a) La constitucin de la familia.
b) La procreacin y la educacin de los hijos.
c) La asistencia recproca.
d) La satisfaccin sexual.
Nuestro cdigo (antes de la sancin de la ley 23,515) ni tampoco la ley 2393, no ha aludido a los fines del matrimonio
aunque de todos modos estos fines estn implcitos o resultan de las normas que establecen los deberes-derechos
personales entre los esposos: fidelidad, asistencia y cohabitacin.
El matrimonio como institucionalizacin de la unin entre el hombre y la mujer, satisfacer finalidades que estn nsitas
en la razn de ser de su reconocimiento social y proteccin por el derecho.
Debe tenerse presente que ha trascendido la doctrina de los fines que secularmente el derecho cannico atribuy al
matrimonio. El cdigo de derecho cannico del ao 1917, distingua entre los fines primarios y los fines secundarios
del matrimonio, considerando que los primeros son: la procreacin y la educacin de la prole; y los segundos son la
ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia (regulacin y satisfaccin del instinto sexual).
Sin embargo, esta doctrina tradicional del derecho cannico ha sido reformulada a partir de los documentos del
Concilio Vaticano II. En efecto, el cdigo cannico de 1983 considera que el matrimonio est ordenado al bien de los
cnyuges, y a la procreacin y educacin de los hijos, sin aludir a los fines primarios y secundarios . Tampoco se alude
al remedio de la concupiscencia como un fin secundario, como si las relaciones sexuales de los cnyuges constituyeran
un mal menor y por lo tanto subordinados a otros fines que el derecho considera preferentes.
Por eso es que las frmulas que resumen los fines del matrimonio desde la perspectiva de la realizacin plena del
hombre y la mujer (fundar una familia constituida por ellos y por los hijos, para educarlos, para realizarse en la vida y
cumplir un destino natural) sea ms propiamente una funcin de la sociologa y de la tica que de la explicitacin de las
normas jurdicas.
Matrimonio religioso y matrimonio civil: El matrimonio no es una institucin exclusivamente civil, sino que est
gobernado tambin por principios morales y religiosos, no es extrao, por tanto, que todas las religiones hayan
pretendido siempre influir sobre su rgimen. Nos interesa aqu, por la trascendencia que ha tenido la influencia de la
Iglesia Catlica:
1) En un comienzo, la accin de la Iglesia se enderez solamente a MORALIZAR el matrimonio desde el punto
de vista religioso. Pero, a medida que se fue desenvolviendo el Derecho cannico y, sobre todo, a medida que
aumentaba el poder espiritual y poltico de la Santa Sede, comenz a atribuirse competencia legislativa y
jurisdiccional.

2) El matrimonio fue elevado a la categora de SACRAMENTO; por tanto, el poder civil careca de facultades
para legislarlo. No solamente la celebracin y el rgimen jurdico eran fijados por el Derecho cannico, sino
que las causas judiciales que le ataan caan bajo la jurisdiccin de los tribunales eclesisticos.
3) En la Reforma donde debe buscarse el primer antecedente del RETORNO AL MATRIMONIO CIVIL. Calvino
y Lutero negaron al casamiento el carcter de sacramento y sostuvieron la competencia de la autoridad civil.
4) Pero fue la Revolucin Francesa la que dio el paso decisivo, legislando sobre el matrimonio como un
CONTRATO ENTERAMENTE CIVIL y ajeno en su celebracin y consecuencia de la religin.
5) La Iglesia reaccion enrgicamente contra la laicizacin del matrimonio, pero su postura es hoy menos
intransigente. No niega ya el derecho del Estado de intervenir en su regulacin jurdica; reconoce su inters en
llevar registros de estado civil; y, por tanto, de asentar en sus libros los matrimonios; finalmente, ha admitido
en el Concordato de Letrn suscripto con el gobierno italiano, la legitimidad de la intervencin de los
tribunales civiles en todas las causas originadas en matrimonios catlicos, inclusive las relativas a la
separacin de cuerpos, siempre que no est en juicio la validez del vnculo.
Diversos sistemas legislativos: Cmo se ha resuelto en la legislacin contempornea el problema del matrimonio
religioso y sus efectos civiles? Los principales sistemas son los siguientes:
a) Matrimonio religioso y matrimonio civil completamente separados; slo ste produce efectos legales. Es el
sistema imperante en nuestro pas y en casi toda Latinoamrica, en Francia, Blgica y Alemania. No obstante,
en todos estos pases se ha mantenido la costumbre muy generalizada de celebrarlo simultneamente o
sucesivamente con la ceremonia civil.
b) El matrimonio religioso tiene plenos efectos civiles; en otras palabras, la ceremonia puede realizarse ante el
ministro de culto o ante el oficial pblico, pero el rgimen jurdico est fijado exclusivamente por la ley civil.
Siguen este rgimen Brasil, Inglaterra, Estados Unidos, Suecia.
c) El matrimonio puede contraerse por la ley o por la Iglesia, a opcin de los interesados; pero, celebrado ante la
Iglesia, cae bajo el rgimen del Derecho cannico. El prroco tiene la obligacin de comunicar al Registro
Civil los matrimonios que hubiere celebrado, a los efectos de su inscripcin. No obstante estar regido por el
Derecho cannico, la jurisdiccin judicial pertenece a los tribunales civiles, salvo en lo referente a la validez o
nulidad del vnculo, que es de competencia de los tribunales eclesisticos. Es el rgimen de Italia, Portugal y la
Repblica Dominicana.
Antecedentes personales. Perodo colonial: En la poca de la conquista de Amrica, Espaa era el campen de la
Iglesia Catlica en su lucha contra los infieles y herejes. Como toda lucha, sta tambin condujo a intransigencias y
exageraciones. La nica unin legtima era la aceptada por la Iglesia; bajo pena de nulidad estaban prohibidos los
casamientos con heterodoxos. En Amrica estas leyes se aplicaron con todo rigor, lo que no dio lugar a mayores
dificultades mientras se ved la entrada de los no catlicos.
Perodo intermedio hasta la vigencia del cdigo civil: Desde el principio de nuestra vida independiente, qued de
manifiesto la injusticia del sistema. Los extranjeros que no pertenecan a la religin oficial deban vivir en concubinato.
Los primeros gobiernos patrios dictaron algunas tmidas medidas que tendan a darle alguna elasticidad a la regulacin
del matrimonio. El rgimen cannico del matrimonio mantuvo, pues, todo su imperio. En realidad, las costumbres, el
espritu religioso del pueblo, se oponan a cualquier otro rgimen.
Sistema deberes. La reforma de 1888/89. Estableci que el matrimonio entre catlicos deba celebrarse segn los
cnones de la Iglesia catlica. De la misma forma, deba celebrarse el matrimonio entre catlicos y a los disidentes. Los
tribunales eclesisticos intervendrn en las causas sobre impedimentos matrimoniales, sobre divorcio inolvidable. Pero
reconoca validez civil al matrimonio entre disidentes y no cristianos, si fueron celebrados de conformidad con las leyes
civiles y los ritos de la Iglesia a los que lo contrayentes pertenecen.
Con la ley 2393 se implanta el matrimonio civil. El nico matrimonio vlido ese celebrado por el oficial pblico y las
causas sobre divorcio y nulidad de entrevistarse jueces civiles.
Es necesario decir que nuestro sistema legal ha funcionado sin mayores inconvenientes y ha permitido una cmoda
convivencia del Estado y la Iglesia. Los creyentes siguen celebrando el matrimonio religioso independientemente del
civil, cumpliendo as sus deberes de conciencia y elevando su unin a la jerarqua de sacramento.
3- Naturaleza Jurdica del Matrimonio. Caracteres pblicos o privados del Instituto. Doctrinas Contractualistas.
Una larga disputa se ha trabado en torno a la naturaleza jurdica del matrimonio. La doctrina clsica vea en l un
contrato, puesto que requiere el acuerdo de los cnyuges. Este punto de vista fue defendido tenazmente desde dos
campos opuestos y con propsitos muy distintos.
Cannica: Para el derecho cannico el acto de celebracin del matrimonio, adems de un sacramento, es un
CONTRATO. Lo sera en razn de reunir los elementos escenciales de su existencia: sujetos, objeto y consentimiento.
Pero lo distingue de los dems, ya que sera un contrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del gnero humano,
en tanto que los dems provienen de la voluntad del hombre.
Los canonistas lo sostuvieron para dignificar la unin del hombre y la mujer, superando los resabios de la coemptio y el
usus romanos y para combatir los matrimonios de conveniencia, hechos por los padres sin consultar la voluntad de los
hijos; el matrimonio deba, pues, fundarse en el amor y en la libre decisin de los interesados.
Civil: Con la revolucin francesa, se considera al matrimonio como un contrato civil. Fue adoptado por la constitucin
de 1791 y fue opinin unnime de juristas del siglo XIX y persisti en el siglo XX. Los juristas liberales de la
Revolucin Francesa vieron en esta idea un apoyo para el divorcio, pues tratndose de un contrato, las partes podran
dejarlo sin efecto de comn acuerdo.
Pero, desde hace algunos aos; esta concepcin est sufriendo insistentes ataques. Un contrato es una declaracin de
voluntad comn destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137, C. Civil); en el acto del matrimonio, en cambio,
los cnyuges no hacen otra cosa que prestar su consentimiento, pero todos los derechos estn fijados por la ley y las
partes no pueden apartarse de estas prescripciones de orden pblico. La propia voluntad de las partes no tiene aqu la
misma potencia generadora que en los contratos, pues no basta como en stos con la simple declaracin de los
contrayentes, sino que es necesaria la intervencin de un oficial pblico que los declare unidos en matrimonio.

Diferencia contratos comunes de base econmica: en su nota el ttulo del matrimonio de nuestro cdigo, dice Vlez
siguiendo Savigny, que se ha querido colocar al matrimonio al lado de la venta o de la sociedad, como un mero
contrato consensual. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos y quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte
hacen una promesa, esta declaracin no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisin de una
ejecucin jurdica en el caso en que los actos no se cumpliesen. Esta promesa significa slo, que los esposos conocen
los preceptos del cristianismo sobre el matrimonio y que tiene la intencin de conformarse a ellos para toda la vida.
Negocio jurdico bilateral complejo: gran parte de la doctrina considera que el matrimonio es un ACTO JURDICO
FAMILIAR. Se trata de caracterizar el acto de celebracin del matrimonio, de modo que esta posicin no es
incompatible con ver en el matrimonio-estado una institucin no slo social sino tambin jurdica. Antecedentes de esta
tesis son las opiniones de autores que sealan que no se trata de un contrato sino de una conversin. Actualmente lo
consideran acto jurdico familiar (para algunos bilateral, para otro complejo) Mazeud, Borda, Daz de Guijarro,
Zanonni.
Institucin: El matrimonio es una institucin social fundada en el consentimiento de las partes y regida
exclusivamente por la ley.El desarrollo de la teora se produce a travs de la exposicin de Hauriau, aplicada al
matrimonio especialmente por Renard y Bonecase. En nuestro pas, se adhiere Borda y Fras.
La teora de la institucin proviene de la concepcin un tanto estrecha que algunos autores se forman del contrato;
sostiene que debe entenderse por ese nombre toda unin de dos o ms voluntades con nimo de crear derechos y que
dentro de ese concepto encaja perfectamente el matrimonio. Pero es evidente que nadie se casa con nimo de crearse
derechos, sino por amor. El matrimonio no es un acto de especulacin, de clculo, sino de entrega.
Adems, el matrimonio no es, para esta teora solo un vnculo jurdico, obedece a profundos instintos humanos,
impregnados de ideas morales y religiosas, como formar una familia, crear una comunidad de vida, concebir hijos,
educarlos, contribuir a la sociedad, etc.
El carcter de institucin lo vio claramente Vlez, quien en la nota al ttulo del matrimonio dice: no es posible aplicar al
matrimoio los principios que rigen los contratos, pues no podra hacercelo descender a las condiciones de una
estipulacin cualquiera, hay que considerarlo una institucin social, fundada en el consentimiento de las partes.
En cambio, los autores de la ley de matrimonio civil hablaron con insistencia del contrato, con lo que no se hace sino
seguir la terminologa cannica y la de los juristas liberales del siglo XIX.
Segn Dansey, la discusin entre la concepcin contractual e institucional deriva en no haber distinguido entre
matrimonio acto y matrimonio estado, aunque hay que entender que esto no significa que el matrimonio sea a la
vez un contrato y una institucin (la nocin de contrato es extraa a los vnculos familiares, y est ligada estrictamente
a lo patrimonial).
Lo que corresponde es determinar la naturaleza jurdica del matrimonio acto, y la del matrimonio estado:

4_ El Concubinato.
Es la unin permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos en matrimonio, mantienen una comunidad de
habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges.
Es la situacin de hecho e la que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en
matrimonio.
En la vida social son frecuentes las uniones ms o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda
la vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer.
El concubinato es a veces el resultado del egosmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y as quedar en
libertad de cambiar de compaero; otras, de que alguno est legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la
ignorancia o corrupcin del medio en que viven. Desde el punto de vista sociolgico, es un hecho grave, en razn de la
libertad sin lmites que confiere a los concubinos una situacin fuera del Derecho. Esta libertad extrema es
incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero inters de los mismos
compaeros, pues la debilidad del vnculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen
ms necesario el sostn econmico y espiritual. Es contraria al inters de los hijos, que corren el peligro de ser
abandonados materialmente y tambin moralmente. Es contraria al inters del Estado, puesto que es de temer que la
inestabilidad de la unin incite a los concubinos a evitar la carga ms pesada, la de los hijos. Desde el punto de vista
moral, el concubinato choca contra el sentimiento tico popular; la mujer queda rebajada a la calidad de compaera, no
de esposa, los hijos sern naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificacin legal.
No es extrao, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Cdigo, siguiendo un sistema que es casi universal, no
legisla sobre el concubinato.
Caracteres:
Convivencia estable y permanente: Quedan excluidas las relaciones de corta duracin, y las relaciones
sexuales que sin perjuicio de ser estables, no hay cohabitacin.
Entre un solo hombre y una sola mujer: debe tratarse de una relacin heterosexual y monogmica.
Existencia de una comunidad de vida: similar a la convivencia matrimonial, por lo tanto es necesaria la
periodicidad.
Fidelidad: Sin perjuicio de ello, la infidelidad no extingue el concubinato, pero s es un requisito indispensable
la existencia de unin monogmica, por lo que si las infidelidades son reiteradas, no se cumple con ese
requisito.

Segn Dansey, para la existencia del concubinato no es obstculo la existencia de impedimentos matrimoniales, porque
solo se trata de regular las consecuencias de un hecho no contemplado por la ley. Por lo tanto, es tan vlido el
concubinato de quienes pudieran contraer matrimonio como el de quienes estn afectados por algn impedimento.
Roma. Antiguo derecho espaol.
En Roma se admiti el concubinato. Su rgimen legal no tena diferencias realmente sustanciales con el legtimo
matrimonio, tanto ms cuanto que el usus de ms de un ao era una de las formas del casamiento. Slo estaba permitido
entre pberes no parientes en grado prohibido; no se poda tener ms de una concubina, ni podan tenerla los casados.
No era una mera unin de hecho, sino una unin legal pero inferior al matrimonio. Consista en la cohabitacin sin
affectio maritales de un ciudadano con una mujer de baja condicin.
En el antiguo Derecho espaol la barragana fue cuidadosamente legislada no obstante que las Partidas comienzan por
declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los
sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto grado, ni la cuada Se le reconoce a la barragana un derecho
sucesorio de una duodcima parte de los bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hijo.
Poltica Legislativa seguida en nuestro pas y en derecho comparado.
En cuanto a la regulacin del concubinato, no todos los pases asumen la misma postura. Se clasifican en:
Abstencionistas: Omiten regular sobre concubinato (Francia)
Sancionadores: Sancionan al concubinato aplicando penas impositivas gravosas.
Reguladoras: Legislan sobre concubinato, adjudicndole efectos similares al matrimonio, luego de que haya
convivencia por un tiempo prolongado (Bolivia).
Reguladoras de situaciones puntuales: Si bien no regulan sobre concubinato, pero ante situaciones especficas,
reconocen a los concubinos ciertos derechos (Argentina).
Ya se dijo que nuestro CC no legisla sobre concubinato, esto fue criticado, argumentando que esto significa cerrar los
ojos ante la realidad, la ley no puede ignorar el hecho social de la difusin del concubinato. El concubinato produce
algunos efectos jurdicos:
a) Efecto Negativo (prdida de un derecho):
* Prdida de derecho alimentario; en caso de que el cnyuge que por sentencia de separacin personal o divorcio reciba
alimentos, los pierde si vive en concubinato.
* Prdida de vocacin hereditaria: El cnyuge que luego de la separacin personal conserva derechos sucesorios sobre
el otro, los perder si vive en concubinato.
b) Efecto positivo (adquisicin de un derecho):
* Alimentos: Si bien los concubinos no tienen la obligacin civil de prestarse alimentos, la jurisprudencia determin
que existe entre ellos una obligacin natural. (Osea, no puede exigirse jurdicamente al otro que le pase alimentos, pero
una vez prestados, no puede repetirse).
* Derecho de Repeticin: El concubinato no hace surgir de por s una sociedad de hecho ni una presuncin de que
exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del concubinato durante la poca de
convivencia; pero si se han probado los aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el
consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente. Lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la
existencia real de una sociedad de hecho.
* Indemnizacin por muerte del concubino: Dice la ley 20.744 (art.248) que en caso de muerte del trabajador, la mujer
que hubiese vivido pblicamente con l, en aparente matrimonio, durante un mnimo de 2 aos anteriores al
fallecimiento, tendr derecho a percibir una indemnizacin cuando el trabajador fallecido fuese soltero o viudo.
Tratndose de un trabajador casado, igual derecho tendr la concubina del trabajador cuando la esposa por su culpa o
culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta
situacin se hubiere mantenido durante 5 aos anteriores al fallecimiento.
* Beneficios Previsionales: Dica la ley 24.241 (art. 53) que en caso de muerte del jubilado, del beneficio de retiro por
invalidez o del afiliado en actividad, gozarn de pensin la conviviente o el conviviente.
Se requerir de que el o la causante se halle separada de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo, divorciado y
hubiera convivido pblicamente en aparente matrimonio durante 5 aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. El
plazo de convivencia se reduce a 2 aos cuando exista descendencia reconocida por ambos cnyuges. El o la
conviviente excluir al cnyuge suprstite cuando este hubiere sido declarado culpable de la separacin personal o
divorcio. En cas contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o stos
hubieran sido demandados judicialmente, o el causante hubiera dado causa a la separacion personal o divorcio, la
prestacin se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales.
* Continuacin de la locacin: En caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr
ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber
convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar.
5_ Prueba del Matrimonio:
RGIMEN LEGAL: El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado o con la
libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 197).
Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por destruccin de los asientos o por
cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente la imposibilidad de presentar esa documentacin podr
probarse por otros medios (art. 197). La ley no establece limitacin alguna para esta prueba, cuya seriedad y
verosimilitud queda librada a la apreciacin judicial.
Matrimonios anteriores a la ley 2393:
Anteriores al CC: La prueba queda regida por la legislacin cannica, el concilio de Trento. Por lo tanto,
prueba ordinaria es la partida parroquial y prueba extraordinaria (solo en caso de imposibilidad de presentarla)
cabra acudir a cualquier medio probatorio con amplia libertad de apreciacin judicial.

Desde la vigencia del CC hasta la ley de matrimonio civil: Se aplica el art. 179 que prev:

a)

Prueba ordinaria: las partidas parroquiales o asientos de otras comunidades a la que pertenecen los
interesados
b) Prueba extraordinaria: era la posesin de estado matrimonial o cualquier otro tipo de prueba. Ej: los hechos
que demuestren que marido y mujer se han tratado como tales y as eran reconocidos por la sociedad. (Esto se
dej de lado porque la posesin de estado no prueba el matrimonio, sino solamente la vida marital de las
partes).

Matrimonios posteriores a la ley de matrimonio civil: La prueba ordinaria es la resultante de la partida de

matrimonio labrada por el oficial pblico encargado del Registro Civil, o su testimonio expedido por el
funcionario habilitado para ello. Expresa en tal sentido el art. 96 de la ley de matrimonio civil (2393). Los
matrimonios celebrados con posterioridad a la vigencia de esta ley se probarn con el acta de celebracin del
matrimonio. La ley 23.515 en su art. 97 expresa que el matrimonio puede ser acreditado por el acta de
celebracin, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedida por el registro civil. Cuando
existiere imposibilidad de presentarlo podr probarse por otros medios justificando la imposibilidad. Queda
librado a criterio judicial la existencia de una verdadera imposibilidad de presentar la partida de matrimonio.

Los casos de imposibilidad de presentar la prueba ordinaria estn enumerados en la ley:

a) Cuando el Registro ha sido destruido en todo o en parte.
b) Cuando estuviere incompleto o hubiere sido llevado con irregularidad.
c) Cuando el acta ha sido omitida por el oficial pblico.
Para la mayora de la doctrina, la enumeracin es enunciativa. Es criterio generalizado que la celebracin debe
acreditarse no solo con pruebas directas sino tambin con pruebas indirectas.
PRUEBAS DIRECTAS: Son las que se refieren al acto mismo de la celebracin o a la existencia del acta.
Los documentos de los cuales surja el estado civil de los presuntos cnyuges (o testimonio de persona que
hubiesen visto esos documentos).
PRUEBAS INDIRECTAS: Son las que no justifican la celebracin misma sino que aportan elementos de los cuales
pueda extraerse la conclusin de que el acto tuvo lugar.
Declaracin de testigos que hubieran concurrido al acto de celebracin en la oficina del registro civil, o
hubiesen concurrido a la fiesta celebrada con motivo de la boda.
Las fotografas tomadas, publicaciones periodsticas que anuncien la celebracin.
La propia celebracin del matrimonio religioso es un indicio.
Valor de la posesin de estado: La posesin de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no puede
ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados
o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197). Y ello debe ser as, porque de lo contrario los simples
concubinos (que tienen posesin de estado) podran reclamar los derechos inherentes al estado de casados.
Pero cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formas
prescriptas por el art. 191, no podr ser alegada contra su existencia (art. 197, in fine). En sntesis: La posesion de
estado sirve para suplir defectos formales en el ttulo de estado (ej: la firma de los contrayentes) pero no sirve para
acreditar que el acto se ha llevado a cabo.

BOLILLA IV: El matrimonio (2)

1_ Aptitud nupcial. Formacin del matrimonio.
El matrimonio responde a diversos fines sociales, los cuales normalmente son:

Decimos normales porque no siempre se procuran todos ellos; as, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in
extremis no contemplan la procreacin.
Segn la doctrina cannica, los fines del matrimonio son tres: 1) El principal o primario es la procreacin y la
educacin de los hijos. 2) El secundario es la ayuda mutua: No es bueno que el hombre est solo; hagmosle una
compaera semejante a l (Gnesis, II, 18). 3) El ltimo es el remedio a la concupiscencia: Ms vale casarse que ser
devorado por las pasiones.
Como podemos ver, el matrimonio responde a una finalidad social. Por lo tanto, son exigidos ciertos requisitos, algunos
de aptitud fsica, otros destinados a amparar la moralidad del matrimonio (impedimentos matrimoniales). Adems, el
acto debe celebrarse ante un oficial pblico encargado del registro civil.
La ley exige requisitos de fondo y de forma para el matrimonio. La falta de uno o de otro requisito no produce siempre
el mismo efecto. Algunos son suficientes para impedir el matrimonio, si es conocido por el encargado del registro civil;
y otros, entraan la nulidad del matrimonio.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO:
a) Requisitos Intrnsecos (de fondo):
Diversidad de sexo
Ausencia de Impedimentos
Consentimiento de los contrayentes
Su falta no tiene en todos los casos iguales efectos. Ej: la igualdad de sexo y la falta de consentimiento acarrean la
inexistencia del matrimonio. Mientras que la configuracin de ciertos impedimentos y los vicios del consentimiento,
dan lugar a su anulabilidad.
b) Requisitos Extrnsecos (de forma): Para que el matrimonio se celebre, los futuros cnyuges deben cumplir con
unas diligencias previas:
Presentar al oficial pblico del Registro Civil una solicitud que contenga sus datos: nombres y apellidos; DNI,
edades, nacionalidades, profesiones, domicilios, lugar de nacimiento, nombre y apellido de los padres,
nacionalidad, DNI, profesiones y domicilio; adems debern declarar si antes han sido casados o no (en caso
afirmativo, nombre y apellido de su anterior cnyuge, lugar de casamiento y la causa de su disolucin).
Presentar una copia legalizada de la sentencia ejecutoria que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior,
o la declaracin de la muerte presunta del cnyuge anterior, en su caso.
Presentar dos testigos que declaren la identidad y habilidad nupcial de los futuros esposos.
Presentar los certificados mdicos prenupciales.
El presupuesto biolgico. La diversidad de sexo: Si no existe la diversidad de sexo, no puede cumplirse con la
finalidad fundamental del matrimonio: la procreacin. La diversidad de sexo es un requisito tan esencial, que la
mayora de las legislaciones no la mencionan, dndolo por supuesto. Aunque la ley no lo enumera expresamente, es
obvio que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo: es una condicin ineludible.
Sin embargo, esta tesis que durante mucho tiempo ha sido indiscutible, ha sido puesta en tela de juicio en esta ltima
poca, a tal punto que estuvimos a punto de ser testigos en Argentina del primer casamiento entre personas del mismo
sexo, el cual fue impedido a ltimo momento por una jueza, generando un amplio debate en la sociedad y en los
medios de comunicacin.
La jueza Martha Gmez Alsina, orden suspender la realizacin del mal llamado "matrimonio homosexual. La
magistrada hizo lugar a un pedido de nulidad presentado por el abogado Francisco Roggero, al sostener que una jueza
del fuero Contencioso Administrativo no tiene competencia para fallar sobre el Cdigo Civil, que establece que el
matrimonio ante la ley es un contrato entre un hombre y una mujer. Roggero solicit la nulidad del fallo de la jueza
Gabriela Seijas, quien el 12 de noviembre pasado haba declarado inconstitucionales dos artculos del Cdigo Civil que
impiden el matrimonio entre personas del mismo sexo y autorizaba a casarse a Alex Freyre y Jos Mara Di Bello,
quienes anteriormente haban presentado un amparo contra el Gobierno de Buenos Aires.
Argumentos a favor (invocados por la defensa de la pareja):
Que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 172, 188 y ss del CC, alegando que ni en la CN, ni en los
tratados internacionales ni en la legislacin local vigente existe una definicin de familia limitada a la unin de
un hombre y una mujer.
La denegacin ocasiona un agravio a las partes, ya que impide a los actores a disfrutar de derechos de los que
son titulares las parejas que acceden al matrimonio: ventajas tributarias, derechos de herencia, pensiones,
privilegios testimoniales, beneficios en polticas migratorias, capacidad de decidir por el otro en situaciones de
imposibilidad, entre otros.
Las desigualades entre los seres humanos no son solo jurdicas y econmicas, sino tambin sexuales. El
derecho a la igualdad supone previamente el derecho a se quien es; y el Estado solo intervendr para proteger
esa existencia. La igualdad democrtica y liberal implica el derecho a ser diferente que no puede confundirse

con la igualacin, que es un ideal totalitario, pues carece de todo sentido hablar de un derecho a un trato
igualitario si previamente se nos forz a todos a ser iguales.
El recurso del legislador de recurrir a ciertos factores de distincin puede responder a perjuicios y estereotipos
que tienen por efecto excluir a personas que tienen por efecto excluir a categoras enteras de personas del
legtimo ejercicio de un derecho.
La declaracin de inconstitucionalidad de las normas citadas supra, remueve el obstculo que impide el pleno
desarrollo de la persona y su participacin en la vida social de la comunidad. Nuestro marco constitucional
otroga a los actores derechos que van ms all de la mera privacidad, el derecho a ser reconocidos como
iguales y tratados dignamente. Es por eso que la opcin contemplada en la ley 1004 (unin civil) no basta para
satisfacer el principio de igualdad.
Las formas que la familia ha adoptado son las ms variadas, como nos ense la antropologa y la historia, ya
que si bien la familia es universal, es un producto social sujeto a cambios y modificaciones.
Es posible que en caso de prosperar la demanda de los actores, sea considerada por algunos como una ofensa a
sus creencias religiosas sumamente arraigadas por un sector de la comunidad. Sin embargo, los poderes del
Estado no pueden ser llamados a interpretar textos religiosos o tomar partido en las valoraciones que ellos
hagan de la homosexualidad (ya que el mbito civil resulta independiente del religioso).
El desprecio irracional por aquellos que cometen delitos contra natura, atentar contra la familia o la
preservacin de la especie, an no fue superado (se puede comprobar con la burla, el estereotipo, el uso de
expresiones como torta, trolo, puto, maricon, loca, tortillera, etc son heridas graves a la dignidad
a la que se ven expuestas muchas personas en la vida cotidiana.
La tolerancia no basta para dejar de ver al otro como una amenaza latente. Si el derecho de las minoras solo
alcanza para que sus miembros reciban tolerancia, poco se ha avanzado en camino al respeto sincero.

Argumentos en contra:

El art. 172 CC no resulta discriminatorio en tanto establece las condiciones que exige la aptitud nupcial, dado
que recoge valoraciones de orden pblico que responden a tradiciones socioculturales compartidas por la
comunidad de una poca determinada.
Resulta constitucionalmente vlido el art. 172 CC en tanto que establece que el matrimonio debe celebrarse
entre personas de distinto sexo, pues tiene una justificacin absolutamente objetiva y razonable, que consiste
en el inters del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven de procreacin y
base a la familia.
Si bien la ley no define al matrimonio, no es necesario que lo haga, dado que el derecho positivo recoge una
realidad aceptada universalmente: la unin intersexual. Podemos Aceptar la cavitacin estable entre
homosexuales, pues tal conducta no excede de la esfera de intimidad y queda amparado por el art. 19 CN.
Pero el matrimonio trasciende esa esfera ntima, pues apunta a la organizacin social y como tal, tiene una
serie de requisitos e impedimentos que el legislador ha considerado razonables.
La negativa a considerar como matrimonio la unin entre personas del mismo sexo, excede una perspectiva
exclusivamente sexual.
Si bien los homosexuales han sido tradicionalmente discriminados por su condicin de tal, debe observarse
que tal discriminacin no se plasma en la ley: una persona homosexual, fuera hombre o mujer, goza de la
misma aptitud nupcial que un heterosexual, precisamente porque la ley no lo discrimina. En otras palabras, la
orientacin sexual no integra el elemento de los impedimentos para casarse. Lo que el homosexual no puede es
contraer matrimonio con alguien de su mismo sexo.
Una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una justificacin objetiva y razonable
La norma que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una
justificacin absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el inters del Estado de privilegiar las
uniones que tienden a continuar la especie, servir a la procreacin y dar la base a la familia.
Sera discriminatoria una ley que impidiese el matrimonio de personas en razn de su condicin sexual; no es
el caso de la ley argentina. El matrimonio heterosexual no coloca en situacin de inferioridad a gays y
lesbianas. De igual modo, no discrimina la ley al padre, cuando establece que no puede casarse con su hija; o
a la madre con su hijo; o al hermano con su hermana; o al yerno con su suegra.
Tampoco la ley discrimina cuando establece que el matrimonio anterior (mientras subsista) impide la
celebracin de uno nuevo, aunque por hiptesis, una persona de fe musulmana pudiera invocar el Corn para
sostener que su religin le permite sostener dos o tres esposas. Sera absurdo considerar que el impedimento
discrimina, por razones religiosas, a los musulmanes. Se trata en todo caso, de cuestiones que ataen a
valoraciones de orden pblico familiar.
En cuanto al argumento esbozado por los actores respecto a que el 172 CC resulta contrario a la CN y Tratados
Internacionales, hay que sealar que si bien sus textos establecen que los hombres y las mujeres tienen
derecho a casarse (DUDH), Toda persona tiene derecho a tener familia (DADDH) Se establece el derecho
del hombre y de la mujer a contraer matrimonio (PSJCR), etc. son locuciones que puntualizan que el derecho
que tiene toda persona de casarse, se sobreentiende que se est haciendo referencia al sexo opuesto. Por otra
parte, si se observan las fechas en que fueron firmados estos tratados, veremos que en esa poca no se
planteaban este tipo de cuestiones.
Ms all de una interpretacin literal de los textos, una interpretacin lgica e integradora de los mismos
permite concluir que el derecho de hombres y mujeres a contraer matrimonio, se limita al celebrado entre
ellos: de lo contrario, hubiera bastado con sealar el derecho de todas las personas a contraer matrimonio.

Otras de las dificultades, es el caso de los hermafroditas: La doctrina y jurisprudencia ha resuelto que si el hermafrodita
tiene un sexo predominante y con el puede cumplir con la cpula carnal, es capaz de contraer matrimonio; caso
contrario, no podr. Y si luego del matrimonio se descubre que uno de los cnyuges no tiene realmente el sexo que
aparentemente tena, el matrimonio es nulo.
Edad mnima legal: El Cdigo y la ley de matrimonio civil fijaban la edad mnima para contraer matrimonio en doce
aos para la mujer y catorce para el hombre. Se tena en cuenta, para establecer ese lmite, la poca de la pubertad,
siguiendo as el sistema del Derecho Romano, de la antigua legislacin espaola.

En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este lmite mnimo de edad, pues es indudable que a los
doce aos de edad no se tiene discernimiento para apreciar la trascendencia del acto del matrimonio. Desde el punto de
vista social, no son deseables estos casamientos de criaturas que nada saben de la vida y que con la mayor
inconsciencia afrontan problemas tan arduos como la convivencia conyugal, la crianza de los hijos, la administracin de
sus bienes. Se justifica, por tanto, que nuestras leyes hayan elevado esos mnimos: La ley 14394 los elev a 14 aos
para las mujeres y 16 para el hombre, y la ley 23515 los elev a 16 y 18 aos, respectivamente.
En el ao 2009, la nueva ley 26449 fij el mnimo de edad legal a 18 aos para ambos sexos. Pero es necesario agregar
que no juega aqu tan slo un problema de discernimiento sino tambin de desarrollo fsico y sexual.
No existe lmite mximo de edad para contraer matrimonio; el acto puede celebrarse no obstante que los contrayentes
hayan pasado ya la edad de la potencia coendi y generandi, puesto que el ayuntamiento carnal no es el nico fin del
matrimonio, que puede llevarse a cabo algunas veces por muy respetables propsitos de asistencia recproca o para
legalizar una larga unin de hecho. Tampoco es impedimento la diferencia de edad entre los contrayentes, por ms
chocante que sea.
Recordemos que la falta de edad legal es un impedimento dirimente (es decir, que habilita al ejercicio de la accin de
nulidad del matrimonio.
Dispensa Judicial: Si los contrayentes no tienen la edad legal mnima exigida por el art. 166 inc. 5 CC (18 aos) ser
preciso recurrir a la dispensa judicial para contraer matrimonio vlido. Dice el art. 167: Podr contrerse matrimonio
vlido en el supuesto del art. 166 inc 5 previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter excepcional y
solo si el inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los
padres o representantes legales del que fuera menor.
As mismo, la ley 14.394 establece que: Podr contraerse matrimonio cuando la mujer hubiere concebido de aquel
con quien piensa casarse. En este caso no es necesaria la autorizacin o dispensa sino la comprobacin del embarazo
ante el oficial pblico y la afirmacin del varn de ser l quien lo produjo.
El certificado Prenupcial: Para dar cumplimiento efectivo a la prohibicin de contraer matrimonio la ley 12331
estableci la exigencia del certificado prenupcial. La exigencia del certificado, antes impuesta slo a los varones, se ha
extendido tambin a las mujeres por la ley 16668.
La exigencia del certificado prenupcial no tiene excepciones en la ley 12331. En la prctica, sin embargo, hay
situaciones en que el otorgamiento del certificado es imposible o muy difcil, lo que ha dado lugar a que se otorguen
certificados de complacencia, o simplemente se prescinda de ellos. Las situaciones ms importantes son las siguientes:
a) Matrimonios in extremis. En esta hiptesis no hay dificultades de carcter legal, pues el art. 46, ley mat. civil,
autoriza al oficial pblico a prescindir de todas o de algunas de las formalidades que deben precederlo. Entre ellas,
naturalmente, se encuentra el certificado.
b) Matrimonios celebrados en lugares en donde no hay mdico prximo. En las Normas dictadas por el Departamento
Nacional de Higiene en 1943 se autoriz a suplir el certificado por una declaracin jurada de que no se padeca
enfermedad venrea, ni lepra, si no hay facultativo a 100 km. de distancia. La legalidad de tal disposicin es ms que
discutible, pero en la prctica se aplica.
c) Matrimonios que se realizan para regularizar una unin de hecho. Las Normas aludidas autorizaban la expedicin del
certificado no obstante la existencia de una enfermedad venrea.
La falta de certificado prenupcial no provoca la nulidad del matrimonio; para llegar a este resultado es menester probar
que en ese momento uno de los cnyuges adoleca una enfermedad venrea en perodo de contagio. Igual solucin
corresponde en los casos de falsedad o falsificacin de certificado.
Matrimonio y eugenesia: Como ciencia, la eugenesia reconoce los aportes de Darwin y sobre todo de Mendel, que
formul las leyes sobre mecanismo de la herencia (como leyes de Mendel). Se la ha definido como: La ciencia que
tiene por objeto el estudio de los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones
futuras.
La eugenesia ha venido a mostrar biolgicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la procreacin entre
personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: como las venreas, epilepsia, SIDA, etc. Es as que diversas
legislaciones incorporaron diversos impedimentos eugensicos para el matrimonio, que han acarreado arduas
controversias.
Una de las ms espinosas cuestiones que se presentan en el Derecho matrimonial es la de la eugenesia. Puede el
Estado interferir entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por enfermedad con el
propsito de evitar la propagacin de enfermedades y la degeneracin de la raza? La cuestin, desde luego, no es
nueva. Ya las leyes de Man y las hebraicas prohiban las nupcias de leprosos, tuberculosos y epilpticos. A iguales
propsitos obedecan las leyes espartanas, que imponan el sacrificio de los recin nacidos mal conformados o
degenerados; y la ley de las XII Tablas, que permita al padre matar al hijo gravemente deforme. Pero el cristianismo,
que ve en cada persona una criatura de Dios y en el matrimonio un derecho natural, luch contra esas prcticas,
desterrndolas de la legislacin positiva.
Impedimentos eugensicos en el Derecho Argentino: La ley 11.359 prohibi el casamiento entre leprosos o de una
persona sana con una leprosa. El progreso de la ciencia mdica ha demostrado que las formas contagiosas de esta
enfermedad, son excepcionales, por lo que no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley
17711.
Por medio de la ley 12.331 se estableci la prohibicin de contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades
venreas en perodo de contagio. El mismo artculo de la ley (art. 13) estableci la obligatoriedad del certificado
mdico prenupcial gratuito.
2_ El consentimiento de los contrayentes.
Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujecin a las reglas legales a que est semetido el
vnculo conyugal. Debe ser prestado con discernimiento, intencin y libertad; es necesario para la EXISTENCIA DEL
MATRIMONIO. El atr. 188 CC nos ayuda a comprender a que se llama consentimiento matrimonial: En el acto de
la celebracin de matrimonio, el oficial pblico leer a los futuros esposos los arts 198, 199 y 200 de este cdigo,
recibiendo de cada uno de ellos, uno despus del otro, la declaracin de que quieren respectivamente tomarse como

marido y mujer y pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. Esta declaracin es
precisamente la manifestacin externa del consentimiento matrimonial.
Caracteres:
Debe expresarse ante el oficial pblico encargado del registro civil (excepcionalmente ante el funcionario
judicial).
Prohibicin de imponer modalidades. Esta prohibicin queda claramente establecida en el art. 193 CC: La
declaracin de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a
modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se tendr por no puestos, sin que ello afecte la validez
del matrimonio. Si bien es casi imposible que el oficial pblico permita que se exprese el consentimiento con
plazo, condicin o cargo, si esto llegara a suceder la ley establece que las modalidades se considerarn como
no escritas y el matrimonio ser vlido.
La declaracin de voluntad debe ser formal y respetando las solemnidades exigidas por ley.
Forma de expresarlo: Se manifiestan externamnte mediante la declaracin de los futuros esposos que quieren tomarse
como marido y mujer; ante el oficial pblico encargado del RC (en principio), o excepcionalmente ante funcionario
judicial. Se conserva para la expresin del consentimiento la forma de interrogacin adoptada en el matrimonio
cannico.
En el caso de los sordo-mudos, los signos inequvocos sustituyen la expresin oral (ej: signos con la cabeza, extender la
amndo para recibir el anillo).
Matrimonio entre ausentes. Dentro del gnero MATRIMONIO ENTRE AUSENTES existen los siguientes tipos:
Matrimonio por correspondencia: Cuando uno d los contrayentes enva su consentimiento por carta. No se
acepta en nuestro derecho.
Matrimonio por poder: Cuando uno o ambos contrayentes expresan su consentimiento por medio de
mandatarios.
Matrimonio a distancia: Cuando uno o ambos contrayentes expresan su consentimiento ante la autoridad
cometerte del lugar en que cada uno est.
Rgimen del CC. Convencin de Nueva York. Siguiendo la tradicin del Derecho cannico, nuestra ley admiti el
matrimonio por poder, a condicin de que ste sea especial y se designe expresamente la persona con quien el
poderdante ha de contraer matrimonio.
Esta norma, empero, qued sustancialmente modificada por la Convencin de Nueva York, del 7 de noviembre de
1962, que fuera ratificada por ley 18.444 , cuyo art. 1 dispone:
1. No podr legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado
por stos en persona, despus de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y
testigos, conforme a la ley.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que una de las partes est presente cuando la
autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal parte, ante una autoridad
competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente.
La ley 23515 inspirndose en esta convencin, ha precisado y perfeccionado el sistema. Por lo pronto, el matrimonio
por poder ha quedado definitivamente prohibido. Ello no significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizs por
causa de fuerza mayor, no puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a distancia, exigen los siguientes
recaudos de validez:
a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173). Ya no basta un poder otorgado ante escribano, sino que el
consentimiento debe expresarse ante la autoridad competente para celebrar matrimonios.
b) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro de los noventa das de la
fecha de su otorgamiento (art. 173). Es una disposicin sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado
a distancia se mantiene vigente. No sera admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrs, porque
es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.
c) El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto
(art. 174), es decir, que el cnyuge presente debe prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente,
que debe tener en su poder la documentacin que acredite el consentimiento del ausente.
d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no estn afectados por los
impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia (art. 174). Esto significa que la ausencia
debe justificarse por motivos serios, que impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre
entre presentes. Pero en caso de negarse el oficial pblico a celebrar el acto por encontrar justificada la ausencia, quin
pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir ante el juez competente (art. 174).
Desnaturalizacin de sus fines en el derecho interno. La ley 18.444 ratific la convencin de NY por lo que se deba
considerar derogado el matrimonio por poder admitido por el CC y por la LMC, criterio que fue sostenido en doctrina,
pero que no rigi en la prctica, donde el Registro Civil consider que continuaba siendo posible que uno de los
contrayentes (no ambos) estuviese representado por apoderado. La ley 23.515 pone fin a esa discusin, pues deroga
esto y adopta nuevos textos (arts 173 y 174) que legislan el matrimonio a distancia.
Venia para contraer matrimonio. La venia es el medio por el cual los representantes del incapaz (o el juez) autorizan
a este a contraer matrimonio. Es un medio para superar la incapacidad del contrayente.
La ley 23.515 impone a los menores de edad la venia paterna, del tutor o del juez para poder casarse. Pero la venia no
acarrea la nulidad del matrimonio, sino las consecuencias de los impedimentos impedientes.
Sin embargo, con la sancin de la ley que establece la mayora de edad a los 18 aos, la cuestin relacionada con la
venia, ha reducido su campo de aplicacin:
Con la mayora de edad a los 18, cesa la incapacidad de hecho relativa que pesaba sobre el menor adulto
(culmina la minoridad y con ello la representacin legal de los padres y/o tutores). Obviamente desaparece la
emancipacin dativa.

Ahora la edad mnima para contraer matrimonio (18 aos), desde la reforma al art. 166 inc 5, de enero de
2009, coincide con la mayora de edad. A los 18 aos dejan de ser menores y por ello no necesitan ahora la
autorizacin de sus padres o tutores para casarse.
Sin embargo, SUBSISTE la categora de emancipado por matrimonio, con las limitaciones del 134 y 135 para
un caso ESPECIALSIMO y Excepcional: Menor que todava no ha cumplido 18 aos, y solicita la dispensa
judicial de la edad mnima para contraer matrimonio (supuesto del art. 167), este menor si necesita la
autorizacin de los padres o tutores (art. 168) y adems la decisin judicial que lo dispense del requisito de
edad mnima, que podr tambin contener la venia supletoria si los padres le negasen injustamente la
autorizacin para casarse.

Disenso: En algunos supuestos, los representantes del menor se niegan a dar la venia para la celebracin del
matrimonio, esa oposicin se llama disenso.
La facultad de otorgar la autorizacin lleva implcita la posibilidad de negarla; pero esta potestad no es arbitraria. La ley
slo permite fundarla en las siguientes causales: 1) la existencia de alguno de los impedimentos legales; 2) la inmadurez
psquica del menor que solicita autorizacin para casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o
fsica de la persona que pretende casarse con el menor; 4) la conducta desarreglada o inmoral o la falta de medios de
subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (art. 169). Se discute si esta enumeracin legal es taxativa
o no.
El juez decidir las causas de disenso en juicio sumarsimo o por la va procesal ms breve que prevea la ley local (art.
170). La resolucin del juez es apelable, debiendo pronunciarse la alzada en un plazo de 10 das (art. 775, Cd.
Procesal).
Vicios del consentimiento. Segn la teora psicolgica clsica, el consentimiento, para ser vlido, debe ser expresado
con discernimiento, intencin y libertad. De ah que el error, el dolo y la violencia, que afectan aquellos elementos
internos de la voluntad, vician los actos jurdicos. Estos principios son aplicables al matrimonio, como a todo otro acto.
Segn la ley 23.515: Vician el consentimiento, la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro
contrayente. Tambin el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que quien lo sufri no
habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la unin que
contraa. El juez valorar le esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias que
quien lo alega.
Error: El consentimiento del contrayente estar viciado si ste lo hubiera otorgado teniendo en cuenta un conocimiento
inexacto no provocado por otra persona (si hubiera sido provocado, estaramos ante un supuesto de dolo).
El error puede ser:
En la persona del otro contrayente: Es muy difcil encontrar un error de este tipo (ej: Esteban y Pilar celebran
un matrimonio a distancia, pero en realidad Esteban crea que se estaba casando con otra mujer).
En las cualidades personales del otro contrayente: Dice el 175 que vicia el consentimiento el error acerca de
las cualidades personales del otro cnyuge si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el
matrimonio si hubiese conocido el estado de las cosas y apreciado razonablemente la union que contraa. El
juez valorar la esencialidad del error considerando las condiciones personales de quien lo alega. (Ej: el
error que recae sobre la honra y buena fama del otro cnyuge, cuando el error es tal que torne insoportable la
vida en comn al cnyuge engaado; la ignorancia de un crimen no excarcelable anterior al casamiento y
definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento de defecto fsico
irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz de poner en riesgo la salud
del otro cnyuge o de la descendencia). Se ha discutido si el desfloramiento de la mujer, ignorado por el
marido, es una causal de nulidad (el cdigo brasilero la admite), la mayora de la doctrina repugna esta
mocin.
Dolo: Es el conjunto de maniobras engaosas empleadas por una de las partes (o un tercero) para viciar la voluntad de
otra en la celebracin del matrimonio. Las maniobras consisten en acciones u omisiones dolosas. El dolo debe ser
grave, determinante y no recproco.
Supuestos de dolo:
a) Engao sobre la identidad fsica o civil; el ejemplo clsico es el de la persona que falsifica sus papeles o
sustrae los que corresponden a otra persona y se los apropia.
b) El engao sobre las cualidades morales; no basta en principio para provocar la nulidad (tal es caso del hombre
mentiroso, ebrio habitual, malvado, etc., que se presenta como virtuoso) pero si mediare una condena
infamante y se hace pasar como persona de antecedentes irreprochables procede la nulidad. Ej: hay dolo si el
contrayente asever ser diez aos menor y tener ttulo de mdico, lo que era falso. Si bien el simple
desfloramiento de la mujer no puede dar lugar a la nulidad, si sta hubiera ocultado el ejercicio de la
prostitucin, debe declararse la nulidad.
c) La ocultacin de una enfermedad grave contagiosa o hereditaria.
d) La ocultacin de la impotencia, pero solo cuando impide absolutamente las relaciones sexuales; la ocultacin
de la esterilidad no vicia el consentimiento.
e) Ocultacin de embarazo: Siempre que el hijo sea de un tercero, y la concepcin haya acaecido con
anterioridad al matrimonio.
f) Ocultacin sobre las intenciones posteriores al matrimonio: El ejemplo tpico es la promesa hecha por un
contrayente de contraer matrimonio religioso con posterioridad al civil, sabiendo de antemano que no lo har.
NO son supuestos de dolo:
a) La reserva mental: cuando uno de los contrayentes, a pesar de manifestar formalmente su voluntad de contraer
matrimonio, en su fuero ntimo no lo deseaba.
b) Falta de seriedad: Ej: el consentimiento matrimonial otorgado en forma de broma, o por apuesta, etc.
c) Simulacin:
Violencia: Puede ser fsica e irresistible (obligndome a firmar el acta matrimonial guindome la mano); o moral
(injustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave).

Supuestos de violencia moral:

a) Injustas amenazas.
b) Temor fundado. Debe ser racional y proporcional a la amenaza empleada y a las condiciones personales de la
vctima.
c) Temor de sufrir un mal grave e inminente: Siempre y cuando se produzca en un lapso que imposibilite a la
vctima a acudir a la justicia.
NO son supuestos de violencia:
a) Estado de necesidad: Ej: mujer que contrae matrimonio para entrar al pas, o mujer que contre matrimonio
para que su familia no pase hambre.
b) Temor reverencial: Ej: mujer que contrae matrimonio para satisfacer el deseo de sus padres.
3_ Carcter formal y solemne del matrimonio.
En ningn acto tiene el formalismo tanta importancia como en el matrimonio: la trascendencia del acto, la fundacin de
una nueva familia, induce a rodear la celebracin de solemnidades y festejos. Entre los pases modernos, muy contados
son los que no exigen formalidades. Tal es el caso de los Estados de la Unin que an practican el common law
marriage.
La importancia de la solemnidad en el matrimonio se puede destacar desde distintos ngulos: a) impide los peligros de
un consentimiento prestado en un momento de ligereza y exaltacin; b) obliga a reflexionar sobre la trascendencia del
acto que se va a realizar y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidad que entraa; c) el formalismo
contribuye poderosamente a la vitalidad y estabilidad de las instituciones.
El carcter profundamente moral y religioso de la institucin ha dado lugar a que numerosas legislaciones otorguen
efectos civiles a la ceremonia religiosa. Nuestra ley ha seguido un sistema distinto; el acto debe celebrarse ante un
oficial pblico y slo as produce los efectos legales. Ello sin perjuicio de la celebracin religiosa, que en nuestras
costumbres sigue casi siempre a la civil.
Funcin del Oficial Pblico. Carcter de la funcin que desempea. El acto solemne de la celebracin debe hacerse
pblicamente en la oficina del Registro Civil, ante el oficial pblico que corresponde al domicilio de cualquiera de los
contrayentes y dos testigos (art. 188). Slo por excepcin si alguno de los futuros cnyuges est imposibilitado para
concurrir a la oficina, el matrimonio puede llevarse a cabo en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso sern
necesarios cuatro testigos (art. 188). En este caso deber probarse fehacientemente que alguno de los contrayentes est
impedido de concurrir a la oficina.
En primer trmino, el oficial pblico dar lectura a los arts. 198, 199 y 200, que se refieren a las obligaciones ms
importantes de los cnyuges: fidelidad, asistencia y cohabitacin. Inmediatamente recibir de cada uno de los
contrayentes la declaracin de que quieren tomarse por marido y mujer. Por ltimo, pronunciar en nombre de la ley
que quedan unidos en matrimonio (art. 188).
La intervencin del oficial pblico asume en este caso un carcter peculiar y trascendente, muy distinta de la que
corresponde a un escribano pblico o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra un acta de nacimiento o defuncin.
stos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su presencia; su intervencin es pasiva, reducindose a dejar sentada la
declaracin de las partes. En cambio, en el matrimonio el oficial pblico interviene activamente, integrando el acto con
su actuacin, pues es l quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes quedan unidos en matrimonio. Su
actuacin es, por tanto, un elemento esencial del acto, sin el cual ste simplemente no existe.
CONTENIDO DEL ACTA: De la celebracin del matrimonio debe quedar constancia en un acta, que deber contener:
1) la fecha en que el acto tiene lugar; 2) el nombre, apellido, nmero de documento de identidad si lo tuviere,
nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; 3) el nombre y apellido, nmero de
documento de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; 4) el
nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando algunos de los cnyuges haya estado ya casado; 5) el asentimiento de
los padres o tutores o el supletorio del juez, en los casos en que es requerido; 6) la mencin de si hubo oposicin de su
rechazo; 7) la declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el oficial pblico de que
quedan unidos en nombre de la ley; 8) el nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren,
estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto (art. 191).
El acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieron en la celebracin o por
otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo (art. 192).
El oficial tiene obligacin de entregar a los contrayentes, copia del acta del matrimonio (art. 194) La misma lo ser en
papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarn impuestos de sellos y sern gratuitas, sin que
funcionario alguno pueda cobrar emolumentos.
Incumplimiento de los requisitos formales. Sanciones. Aqu se produce una puja entre 2 principios:
a) Por un lado, la necesidad de mantener la solemnidad del acto matrimonial.
b) Por otro, el inters social de no destruir u matrimonio por simples omisiones formales.
La solucin a este conflicto requiere distinguir entre dos clases de formalidades:
1) Formalidades de las que depende la existencia del acto: Es la manifestacin del consentimiento ante el oficial
pblico y la celebracin del acto por ste.. Sin ellas, el matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque
fuera contrado de buena fe. Junto a este requisito, la diversidad de sexo, tambin hace a la existencia del acto.
2) Formalidades que no afectan la existencia del acto: Cumplidos los requisitos esenciales, los restantes carecen
de trascendencia. Parecera injusto, que irregularidades casi siempre imputables al oficial pblico, puedan
tener un efecto destructivo del vnculo. Solo cabe aplicar al oficial pblico las sanciones impuestas por ley.
Matrimonio in exterminis. El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas de las formalidades que deben preceder
a la celebracin del matrimonio, siempre que uno de los contrayentes est en peligro de muerte; el peligro debe ser
justificado por certificado mdico y donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el rgimen de la
ley de matrimonio civil era necesario otra condicin: que los contrayentes manifestaren que quieren reconocer hijos
naturales. Esta condicin ha desaparecido del nuevo rgimen legal como consecuencia de que ahora los hijos
extramatrimoniales tienen el mismo status jurdico que los legtimos.

Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario judicial, que deber levantar el
acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191.
El acta deber ser remitida por el funcionario judicial al oficial pblico competente para que ste la protocolice (art.
196), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
4_Impedimentos Matrimoniales.
Se llama impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del matrimonio.
Concretamente se trata de hechos o situaciones jurdicas preexistentes, las cuales acarrean una prohibicin que afecta a
uno o ambos contrayentes. Esta teora se origin y desarroll en el Derecho cannico.
Derecho cannico. Impedimentos Dirimentes e Impedientes. La primera y ms importante clasificacin de los
impedimentos, tomada tambin del Derecho cannico, es la que distingue los dirimentes y los impedientes. Se llaman
dirimentes los que no permiten matrimonio vlido y que obligan a anularlo si se hubiera celebrado; son impedientes
aquellos en los que la violacin de la prohibicin legal no est sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena ;
as como, por ejemplo, el menor que hubiera contrado matrimonio sin consentimiento de sus padres, pierde el derecho
de administracin de los bienes que hayan adquirido por ttulo gratuito, administracin que le corresponda como
emancipado.

Efectos: Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; el oficial del Registro Civil debe negarse a celebrar el
matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de los que entraan la nulidad del acto. La falta de
cumplimiento de este deber implica responsabilidades civiles, en algunos casos, tambin penales (art. 136 , C. Penal).
Adems, la existencia de impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposicin o a hacer la denuncia.
En segundo trmino, tienen sanciones posteriores al acto. Si ste se hubiera celebrado no obstante la existencia de un
impedimento dirimente, el juez debe anularlo. Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sancin es distinta,
y vara segn los casos: los menores que se casen sin la autorizacin de los padres pierden la administracin de sus
bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aqul hubiere tenido bajo su guardia,
antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administracin, el tutor perder la asignacin que le
hubiere correspondido sobre las rentas del menor
Impedimentos Dirimentes: estn enumerados en el art. 166 en 9 incisos. Por razones metodolgicas, es til agruparlos
en dos categoras bien definidas: los que ataen a las condiciones naturales para contraer matrimonio y los que se
originan en consideraciones de orden social y moral.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES NATURALES PARA CONTRAER MATRIMONIO.
a)

Diversidad de sexo: Aunque el art. 166 no enumera este impedimento, es obvio que el matrimonio tiene que
celebrarse entre personas de distinto sexo; se t rata de una condicin natural ineludible. Por ello el art. 172
dispone que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado por
hombre y mujer.
b) Edad: El Cdigo y la ley de matrimonio civil fijaban la edad mnima para contraer matrimonio en doce aos
para la mujer y catorce para el hombre. Se tena en cuenta, para establecer ese lmite, la poca de la pubertad,
siguiendo as el sistema del Derecho Romano. En el Derecho moderno hay una tendencia general a elevar este
lmite mnimo de edad, pues es indudable que a los doce aos de edad no se tiene discernimiento para apreciar
la trascendencia del acto del matrimonio. Recordemos que hoy en da, la edad mnima para contraer
matrimonio tanto para hombres como para mujeres es 18 aos.
c) Privacin de la razn: El impedimento fundado en la privacin permanente o transitoria de razn no ofrece
ninguna dificultad, puesto que no tiene un fundamento eugensico; se basa en ambos casos en que no ha
existido el pleno y libre consentimiento. Se discute la validez de los matrimonios celebrados por dementes en
intervalos lcidos; la mayora de la doctrina considera que si en el intervalo lcido est en plena y perfecta
razn, no hay motivo para no considerar vlido el matrimonio. La privacin transitoria de la razn podr darse
incluso por estado de ebriedad, intoxicacin por estupefacientes, etc.
d) Sordomudez: En cuanto al sordomudo, la ley permite su casamiento siempre que sepa manifestar su voluntad
inequvocamente por escrito o de otra manera. La norma, segn Borda, encierra una contradiccin: el
sordomudo interdicto por no saber darse a entender por escrito, puede, sin embargo, casarse, porque puede
manifestar su voluntad inequvocamente, lo que constituye un absurdo. Y agrega que cuando el sordomudo no
sabe darse a entender por escrito no demuestra su aptitud intelectual para entender el significado del acto que
va a celebrar.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS A LAS CONDICIONES SOCIALES Y MORALES:

e)

Parentesco por consanguinidad: La unin sexual entre ascendientes y descendientes o entre hermanos ha
repugnado siempre al sentimiento moral de los pueblos civilizados; adems, es peligrosa desde el punto de
vista eugensico. Nuestra ley prohbe el casamiento entre ascendientes y descendientes, y entre hermanos o
medio hermanos, sean legtimos o ilegtimos (art. 166 , incs. 1 y 2). En la lnea colateral queda, por tanto,
limitada la prohibicin a los hermanos, permitindose el matrimonio entre primos o entre to y sobrina. El
impedimento existe sea el parentesco legtimo o extramatrimonial.
f) Parentesco por adopcin: Respecto de la adopcin, es necesario distinguir la plena y la simple. La adopcin
plena coloca al adoptado en la misma posicin que tiene el hijo de sangre con relacin a la familia del
adoptante. Por consiguiente, existe impedimento entre el adoptado pleno y los ascendientes o descendientes
del adoptante; entre los hermanos y medio hermanos adoptivos; y entre las parientes por afinidad en cualquier
grado (art. 166 , inc. 3). Cesan todos los efectos del parentesco del adoptado plenamente con la que es su
familia de sangre, con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales.
En la adopcin simple subsisten desde luego todos los impedimentos matrimoniales con su familia de sangre,
respecto de la familia adoptiva, existen los siguientes impedimentos: entre adoptante y adoptado, entre
adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, entre adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de
una misma persona, entre s, y adoptado e hijo del adoptante (art. 166, inc. 3).
g) Parentesco por afinidad: Asimismo, est prohibido el casamiento entre parientes afines en lnea recta, en todos
los grados (art. 166, inc. 4). La prohibicin comprende a los ascendientes y descendientes, legtimos o
extramatrimoniales, del cnyuge premuerto. El divorcio vincular no hace desaparecer el impedimento de
afinidad. (Ej: Esteban, por ms que enviude o se divorcie de Natalia, jams podr casarse con su madre o con
la hija que ella tenga con otro hombre). Si el matrimonio es nulo, no hay parentesco por afinidad, ni cabe, por
tanto, hacer valer este impedimento.
h) Ligamen: El art. 166, inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior mientras subsista. Este
obstculo es propio de todos los pases que han adoptado el rgimen monogmico. Puede ocurrir que, no
obstante la prohibicin de la ley, se haya celebrado un segundo matrimonio. Si ocurrido este supuesto, se
atacara la nulidad del primero y la sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe
considerare vlido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad.
i) Crimen: El art. 166, inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, cmplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cnyuges. El impedimento no slo se refiere al homicida sino tambin al cmplice y al
instigador. Una evidente razn de orden moral impone esa solucin. Para que el impedimento de crimen pueda
oponerse a la celebracin del matrimonio, se requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un
homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente; 2) que haya sido doloso; la norma excluye por
tanto, al cometido por imprudencia o en estado de necesidad y al preterintencional; 3) una condena en
jurisdiccin penal; en efecto, slo a consecuencia de este pronunciamiento puede legalmente tenerse por
cometido el delito. En caso de mediar condena penal, el impedimento no se extingue por el cumplimiento de la
pena, el indulto o la prescripcin.
Impedimentos impedientes:
a)

Impedimentos Eugensicos: Son los que prohben a personas casarse por tener una enfermedad transmisible o
hereditaria. En nuestro derecho positivo se conocieron dos impedimentos eugensicos:
Por lepra: La ley 11.359 prohibi el matrimonio entre leprosos y de leproso con persona sana. El progreso de
la ciencia mdica ha demostrado que las formas contagiosas de esta enfermedad, son excepcionales, por lo que
no se justifica ya mantener este impedimento, que fue suprimido por la ley 17711.
Por enfermedad venrea en perodo de contagio: Las leyes 12.331 y 16.668 prohibieron el matrimonio de las
personas afectadas por enfermedades venreas en perodos de contagio. Esto origin la exigencia a quienes
quieran casarse de presentar obligatoriamente el certificado prenupcial.
b) Tutores y curadores: El tutor y sus descendientes que estn bajo su potestad, no podrn contraer matrimonio
con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aqul bajo su guarda, hasta que fenecida la tutela, haya sido
aprobada la cuenta de su administracin (art. 171). Esta prohibicin tiende a proteger los intereses del menor y
evitar maniobras destinadas a impedir una fiel rendicin de cuentas. El impedimento no slo afecta al tutor,
sino tambin a sus descendientes que estn bajo su potestad.
Si, no obstante la prohibicin legal, el matrimonio se hubiese celebrado, la sancin consiste en la prdida de la
asignacin sobre las rentas del menor, que le corresponde al tutor como retribucin por el desempeo de sus
funciones.
c) Falta de autorizacin de los representantes legales: Los menores no pueden casarse sin autorizacin de sus
padres o tutores; y a falta de sta o en caso de negativa, sin la venia judicial. Ya vimos que con la nueva
normativa, esta es una cuestin ms terica que prctica.
d) Disolucin del matrimonio en la menor edad: Cuando un menor celebra matrimonio, y ste se disuelve antes
de que alcance la mayora de edad, no podr casarse nuevamente hasta ser mayor.
5_ Oposicin al matrimonio. Quienes tienen derecho a oponerse.
Segn el art. 177, el derecho a formular la oposicin al matrimonio compete: 1) Al cnyuge de la persona que quiere
contraer otro. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. 3) Al adoptante y al
adoptado en la adopcin simple. 4) A los tutores y curadores. 5) Al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin
siempre que tenga conocimiento de esos impedimentos.
Causales. Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos legales (art. 176). Bien entendido, sin
embargo, que esta oposicin nada tiene que ver con la que pueden deducir los padres respecto de los menores, la que se
rige por el art. 169. Si no se fundare en alguno de los impedimentos legales, el oficial pblico la rechazar sin ms
trmite (art. 176).
Procedimiento. La oposicin deber deducirse ante el oficial pblico que intervenga en la celebracin del matrimonio
(art. 179). Toda oposicin podr deducirse desde que se hayan iniciado las diligencias previas hasta el momento en que
el matrimonio se celebre (art. 180).

La oposicin se har verbalmente o por escrito, expresando: 1) El nombre, apellido, edad, estado, profesin y domicilio
del oponente. 2) El vnculo que lo ligue con alguno de los futuros esposos. 3) El impedimento en que funda su
oposicin. 4) Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5) Si tiene o no documentos que prueben la
existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deber presentarlos en el mismo acto.
Si no los tuviere, expresar el lugar donde estn y los detallar si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposicin y
los detallar si tuviera conocimiento de ellos. Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el oficial pblico levantar
acta circunstanciada, que deber firmar junto con el oponente y con quien firme a su ruego, si ste no supiere o no
pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades (art.
181).
Deducida en forma la oposicin se dar conocimiento de ella a los futuros esposos y si alguno o ambos estuviesen
conformes con la existencia del impedimento, no se celebrar el matrimonio (art. 182). Si, por el contrario, los
contrayentes no reconocieran la existencia del impedimento, debern expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres
das siguientes al de la notificacin; ste levantar acta y remitir al juez competente copia autorizada de todo lo
actuado, con los documentos presentados, suspendiendo la celebracin del matrimonio (art. 183 ).
Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por el procedimiento ms breve que prevea la ley local la oposicin
deducida y remitirn copia de la sentencia al oficial pblico (art. 183, ltimo prrafo).
El oficial pblico no proceder a la celebracin del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposicin no
haya pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 184).
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposicin, no podr celebrarse el matrimonio;
tanto en el caso en que se haga lugar a la oposicin o de que se lo rechace, el oficial pblico anotar al margen del acta
la parte dispositiva de la sentencia (art. 184, ltimo prrafo).
DENUNCIA: Hemos visto que el derecho a formular oposicin est limitado a las personas enumeradas en el art. 177.
Sin embargo, como en lo atinente a todo el rgimen matrimonial juega una cuestin de orden pblico, es lgico
reconocer a cualquier persona la posibilidad de denunciar la existencia de alguno de los impedimentos legales. As lo
dispone el art. 185. Pero la situacin del denunciante es distinta: No es parte en el incidente ni puede intervenir en l; su
actuacin se limita a poner en conocimiento del oficial pblico la existencia del impedimento; el oficial pblico remitir
a denuncia al juez en lo civil, quien dar vista de ella al Ministerio Pblico. ste dentro de tres das deducir oposicin
o manifestar que considera infundada la denuncia (art. 185).

BOLILLA V: El Matrimonio (3)

1_ Matrimonio Jurdicamente Inexistente.
El art. 172, establece que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento de los
contrayentes expresado ante la autoridad competente para celebrarlo; y agrega, para puntualizar mejor el criterio
legal, que si el acto careciere de alguno de estos requisitos, no produce ningn efecto, aun cuando las partes tuvieran
buena fe.
Como se ve, la ley ha formulado una clara distincin entre nulidad e inexistencia. No es de extraar, que nuestros
autores hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categora independiente de la nulidad.
Hiptesis de Inexistencia: Los matrimonios deben reputarse inexistentes y no simplemente nulos en los siguientes
casos:
a) Si los contrayentes tienen el mismo sexo; es la hiptesis clsica de inexistencia. Por ello dice el art. 172 que es
indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento prestado por hombre y mujer.
b) Si falta el pleno y libre consentimiento de uno o ambos contrayentes (art. 172); No es suficiente la mara negativa en
la ceremonia, sino que es menester la existencia de un acta del cual resulte la prestacin de un consentimiento que en
realidad no tuvo lugar. Ej: Quienes comparecen ante el oficial pblico, invocan una identidad falsa; O cuando el acta no
refleja la verdad de lo sucedido, porque con complicidad del oficial se ha labrado un decreto falso; entre otros casos.
c) Si el acto no se ha celebrado en presencia de la autoridad competente (art. 172). El oficial pblico integra con su
actuacin el acto, de tal modo que ste no puede tener existencia si aqul no ha intervenido. Si dos personas declaran
solemnemente ante un escribano pblico que se toman por marido y mujer, suscribiendo la correspondiente escritura,
tal manifestacin no tiene ningn valor legal, simplemente no existe, porque el oficial pblico es incompetente. Por ello
mismo se ha declarado inexistente el matrimonio celebrado en nuestro pas ante el cnsul de Ecuador, por dos personas
domiciliadas aqu.
Diferencia con la nulidad.

Doctrina.
Antiguo derecho francs: Ignoraba la categora de matrimonio inexistente. Fue esbozada por Napolen: no hay
matrimonio cuando no hay consentimiento, el cual distingui entre ausencia de consentimiento, y vicios del mismo.
Zachaire: Fue el primer expositor de esta teora. Deba distinguirse entre falta de condiciones esenciales del matrimonio
(el mismo no exista) y falta de condiciones de validez (el matrimonio sera vlido hasta que se declare judicialmente su
nulidad). Las condiciones esenciales eran 3:
1- Que las partes hayan declarado su voluntad de contraer matrimonio.
2- Diversidad de sexo.
3- Celebracin ante oficial pblico.
Solo si el matrimonio EXISTE puede hablarse de nulidad. La nulidad se produce porque media un impedimento
dirimente o porque la voluntad est viciada. Para Zachaire el matrimonio nulo se da cuando faltan las condiciones de
validez, y es inexistente cuando faltan las condiciones esenciales.
Freitas: Desecha la categora de inexistencia del matrimonio y reputa nulos los casos similares a los de la doctrina
francesa: identidad de sexo, celebracin por medio de apoderado y falta de constancia de celebracin prevista
legalmente. Los dems supuestos eran los de anulabilidad (absoluta y relativa). Para Freitas, inexistencia y nulidad son
la misma cosa.
Argentina: La mayor parte de la doctrina acepta la teora de la inexistencia.
2_ Nulidad del matrimonio.
SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS GENERALES? Una de las cuestiones ms debatidas durante la vigencia de la
ley 2393 era la de si el rgimen general de nulidades del Cdigo Civil, era o no aplicable a las nulidades matrimoniales.
Segn una primera opinin, el rgimen de stas era independiente y distinto de la de los actos jurdicos en general.
Segn otra opinin, el rgimen de las nulidades del Cdigo Civil era aplicable a las matrimoniales, en tanto no hubiera
disposiciones especiales que la modificaran.
Si se aplicaba la teora de la generalidad (osea, aplicarse las nulidades de los actos jurdicos) la nulidad absoluta poda
ser declarada de oficio por el juez, en tanto que de no aplicarse esos principios generales, el juez no poda hacerlo de

oficio sino a pedido de parte legitimada para hacerlo. Hoy la cuestin ha perdido toda relevancia en nuestro derecho
positivo. La ley 23515 ha dispuesto expresamente que ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo
anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
La mayora de la doctrina se inclin por la teora de la especialidad (se aplica nicamente el rgimen de las nulidades
matrimoniales), ya que el matrimonio es un acto jurdico de trascendental importancia que requiere normas especiales
que regulen su validez. Como consecuencia de ello:
a) No hay otras causales de nulidad del matrimonio que las previstas expresamente en la ley.
b) La accin solo puede ser ejercida por las personas legitimadas por la ley.
c) Es improcedente la declaracin de oficio de la nulidad del matrimonio.
Sistema de Vlez: Adopt normas similares al proyecto de Freitas: la aplicacin subsidiaria de las normas sobre
nulidades de los actos jcos y el rgimen especial en cuanto a las causales. Pero mientras Freitas inclua las causales en
la ley, Vlez se remita al dcho cannico.
Clasificacin de las nulidades.
Nulidad Absoluta: La nulidad absoluta responde a una razn de orden pblico; de all que pueden pedirla no slo los
interesados, sino tambin el Ministerio Pblico, el acto es inconfirmable y la accin imprescriptible. A diferencia del
rgimen general de los actos jurdicos, el juez no puede declararla de oficio.
Segn el art. 219, la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieran podido
oponerse a la celebracin del matrimonio. Estos son: 1) el cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
2) los ascendentes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; 3) el adoptante y el adoptado en la
adopcin simple; 4) los tutores y curadores; 5) el Ministerio Pblico
Supuestos de nulidad absoluta:
a) Si existe parentesco por consanguinidad, adopcin o afinidad en grado prohibido.
b) Si subsiste un matrimonio anterior de cualquiera de los cnyuges.
c) Si ha mediado el impedimento de crimen.
Nulidad Relativa: Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden pblico, la relativa tiende
fundamentalmente a proteger el inters de las partes intervinientes en el acto. De ah que el Ministerio Pblico no
pueda pedirla (salvo en su carcter de representante legal de los incapaces). El acto es confirmable y la accin
prescriptible. La accin de nulidad, en algunos casos, no slo est abierta para las partes, sino tambin a otras personas
estrechamente vinculadas con ellas
Supuestos de nulidad relativa:
a) Falta de edad legal: Adolece de nulidad relativa el matrimonio celebrado por menores de 18 aos. Segn el art.
220, inc. 1, la nulidad puede ser demandada: 1) Por el cnyuge incapaz (menor de 18); el mayor de 18 aos no
podr, por tanto, pedir la nulidad ni aun alegando ignorancia de que el otro cnyuge era menor. 2) Por los que
en representacin del menor hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio, es decir, los padres,
tutores y curadores y el Ministerio Pblico (En cambio, carecen de accin los otros parientes, no obstante que
hubieran podido oponerse al matrimonio).
La accin de nulidad caduca: 1) Si el cnyuge o los cnyuges incapaces hubieran cohabitado despus de llegar
a la edad legal. 2) Si, cualquiera fuere a edad, la esposa hubiera concebido (art. 220, inc. i).
b) Privacin permanente o transitoria de razn: La disposicin legal comprende la demencia de hecho (demente
no declarado) y la de derecho (demente declarado en juicio). El art. 220, inc. 2, concede la accin de nulidad:
1) Al incapaz cuando recobrase la razn si no hubiese continuado la vida marital, 2) Al sano, si hubiese
ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vid marital
despus de conocida la incapacidad. 3) A los que hubieran podido oponerse al matrimonio.
Respecto del cnyuge enfermo, la accin caduca si despus de recobrada la razn continuara la cohabitacin. )
Respecto del cnyuge sano, caduca la accin si despus de conocida la carencia de razn del otro, ha hecho
vida marital.
c) Error, dolo y violencia: La ley otorga la accin nicamente al cnyuge que ha sufrido uno de los vicios del
consentimiento. La accin se extingue para los cnyuges que han sufrido el vicio, si hubieren continuado la
cohabitacin despus de treinta das de conocido el error o el engao o de suprimida la violencia.
d) Impotencia: Uno de los fines primordiales del matrimonio es la unin de los sexos, ya sea en vista de la
procreacin, ya simplemente para satisfacer el apetito sexual. Es natural, por tanto, que si uno de los cnyuges
resulta inapto para el sexo, el matrimonio deba anularse. Advirtase, que la impotencia es una causal de
nulidad, no es un impedimento. Es posible que dos ancianos, extinguido ya su vigor sexual, deseen unir sus
vidas con fines de compaa y no hay razn para negar tal unin.
Para que d lugar a la nulidad, la impotencia debe ser tal que impida absolutamente las relaciones sexuales
entre los cnyuges. La impotencia debe ser anterior al matrimonio. La sobreviviente no afecta su validez.
La accin compete exclusivamente al cnyuge que invoca la impotencia del otro o la comn de ambos. La
prueba de pericia mdica se debe ordenar, sin que pueda alegarse contra ella razones de pudor; Pero ante la
negativa de la mujer o del hombre a dejarse examinar, es imposible hacer cumplir la medida por medios
compulsorios; tal actitud hace nacer una fuerte presuncin contraria a las pretensiones de quien se resiste al
examen.
3_ Ley aplicable en cuanto al lugar y al tiempo de la celebracin.
LEY APLICABLE A LAS CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Corresponde tener en cuanta que el
art. 159 dispone que las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del
lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en
l rigen.
Condiciones intrnsecas son las que hacen a los presupuestos esenciales del matrimonio, o sea el consentimiento y la
ausencia de impedimentos. Condiciones extrnsecas son las referentes a las formas. Todas ellas se rigen por la ley del
lugar de la celebracin del matrimonio, aunque los cnyuges hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las

normas vigentes en l. Se trata de una aplicacin de la regla locus regit actum y coincide con la solucin del art. 13 del
Tratado de Montevideo de 1940.
Pero nuestra ley hace una salvedad importante: el art. 160 dispone que no se reconocer en nuestro pas ningn
matrimonio celebrado en el extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 7 del art.
166 Recordemos que esos impedimentos son: la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin (inc.
1); la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (inc. 2); el vnculo derivado de la adopcin plena; asimismo,
el derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendientes o cnyuge del adoptado, hijos
adoptivos de una misma persona entre si, y entre adoptado e hijo del adoptante (inc. 3); la afinidad en linea recta en
todos los grados (inc. 4); el matrimonio anterior mientras subsista (inc. 6); y haber sido autor, cmplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cnyuges (inc. 7). En todos estos casos hay una razn de orden pblico interno
argentino, que impide reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero con estos impedimentos. Reconocerles
validez sera contrariar nuestra concepcin de las buenas costumbres.
LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES: Las relaciones personales de los
cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo, entendindose por tal el lugar en donde viven de consuno, es
decir, de comn acuerdo. En caso de duda o de desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia (art.
162). A estos fines no interesa la ley del lugar de celebracin del matrimonio, sino, como es natural, la ley del pas
donde ellos viven.
LEY APLICABLE AL RGIMEN DE ALIMENTOS: El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y
alcance del convenio alimentario, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. Pero si el demandado hubiera
constituido su domicilio en otro lugar (como consecuencia de la separacin o divorcio), el monto de los alimentos se
regular por el derecho del domicilio del demandado si fuere ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.
LEY APLICABLE A LA SEPARACIN PERSONAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: La separacin personal
y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges (art. 164). Tambin en este caso
se ha adoptado la solucin del Tratado de Montevideo de 1940.
4_ La accin de nulidad.
Los titulares de la accin son:
a) Para la nulidad absoluta:
cnyuge de la persona que quiere contraer matrimonio
ascendiente, descendiente, o hermanos de cualquiera de los futuros cnyuges
adoptante y adoptado
tutores y curadores
ministerio pblico
b) Para la nulidad relativa: (ver pag anterior)
Segn el art. 1058 bis C. Civil, la nulidad puede oponerse por va de excepcin o por va de accin. Las acciones de
nulidad y divorcio no se excluyen; pueden interponerse simultneamente y en tal caso deber entenderse que la de
divorcio tiene carcter subsidiario y slo podr considerarse si se rechaza la invalidez.
Caducidad de la accin. Diferencia con la prescripcin: La prescripcin liberatoria o extintiva, es el medio por el
cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la modificacin sustancial del derecho.
La caducidad es un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante un plazo
fijado por ley, o por la voluntad de los particulares.
Respecto a la caducidad de las acciones de estado de familia, se hace difcil distinguirla de la prescripcin, ya que se
trata de caducidad de acciones y no de derechos; adems estn reguladas por normas de orden pblico y la caducidad
solo puede provenir de la ley y no de la voluntad de las partes.
La caducidad puede operar de dos maneras:
a) POR CONSOLIDACIN: Es decir, por muerte de uno de los cnyuges. La ley 23.515 establece: La accin de
nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos.
Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio
contrado por su cnyuge. Si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgar previamente esta oposicin.
El suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin demandar la nulidad del
matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior.
La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la
validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.
La accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el ministerio pblico sino en vida de ambos esposos.
Traducido al castellano: El principio general es que la accin de nulidad solo puede intentarse en vida de los esposos.
EXEPCIONES:
1) Si una persona contrae matrimonio y luego, sin disolverlo contrae uno nuevo, su primer esposa podr
presentar una accin de nulidad sobre el segundo matrimonio, AUNQUE los contrayentes hubieran
fallecido.
2) El segundo cnyuge del bgamo puede presentar una accin de nulidad de su matrimonio, siempre
que hubiera ignorado la subsistencia del vnculo anterior.
3) Los ascendientes y descendientes de los cnyuges del matrimonio que se pretenda anular pueden
entablar accin de nulidad (sin importar que alguno de los cnyuges hubiese fallecido) siempre que la
causa de la nulidad fuera la existencia de un impedimento de parentesco, ligamen o crimen y el
motivo de la accin sea para proteger un dcho propio. Ej: el hijo de Esteban (fallecido) interpone una
accin para que se declare la nulidad del matrimonio de su padre con Cecilia y la declare a ella de
mala fe, para recibir toda la herencia.
b) POR CONFIRMACIN: La confirmacin del matrimonio solo puede darse cuando la nulidad es relativa.
e) Falta de edad legal: La accin de nulidad caduca: 1) Si el cnyuge o los cnyuges incapaces hubieran
cohabitado despus de llegar a la edad legal. 2) Si, cualquiera fuere a edad, la esposa hubiera concebido (art.
220, inc. i).

f)

Privacin permanente o transitoria de razn: Respecto del cnyuge enfermo, la accin caduca si despus de
recobrada la razn continuara la cohabitacin. Respecto del cnyuge sano, caduca la accin si despus de
conocida la carencia de razn del otro, ha hecho vida marital.
g) Error, dolo y violencia: La accin se extingue para los cnyuges que han sufrido el vicio, si hubieren
continuado la cohabitacin despus de treinta das de conocido el error o el engao o de suprimida la
violencia.
5_ Efectos de la nulidad del matrimonio.
En materia de nulidad de los actos jurdicos, el principio general es est dado por el art. 1050 CC: La nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado . La
sentencia de nulidad es pues, declarativa y produce sus efectos retroactivamente al da de celebracin del acto. Hemos
visto que en virtud del art.239: Ningn matrimonio ser tenido como nulo sin sentencia que lo anule, dictada en
proceso promovido por parte legitimada para hacerlo, tiene que haberse dictado sentencia de nulidad para que el
matrimonio se anule, hasta ese momento, el mismo es vlido y producir efectos erga omnes.
Sin embargo, este principio rector tiene excepciones:
La nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los
cnyuges.
La emancipacin producida por un matrimonio anulado subsiste hasta la sentencia de nulidad.
Qu se entiende por buena fe? El art. 224 dice: La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren
tenido o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la
nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que
no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo. Advirtase que la ley dice el conocimiento que
hubieren tenido o debido tener, aunque de todos modos, la buena fe de los cnyuges se presume.
Matrimonio Putativo: Si bien el principio general es que la senstencia de nulidad tiene efecto retroactivo al da en que
se celebr el matrimonio, cuando hay buena fe, este principio no se aplica y la sentencia de nulidad tiene efecto para el
futuro (ex tunc), o sea que hasta que se dict la sentencia de nulidad, el matrimonio producir los mismos efectos que
un matrimonio vlido (con respecto a los cnyuges de buena fe).
Como vimos, la buena fe consiste en la ignorancia de que exista un impedimento para contraer nupcias. El error o
ignorancia deben ser excusables; y de hecho (no se puede invocar el error de derecho). Vale decir, puede alegarse por
ejemplo, que no se saba que el otro cnyuge estuviera casado anteriormente, pero no que ignoraba que el ligamen
constituye un impedimento para contraer nuevas nupcias.
Buena fe de ambos cnyuges: Si el matrimonio nulo hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges,
producir hasta el da que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido. En tal caso, la nulidad tiene un
efecto semejante a la disolucin.
a) Derechos de los cnyuges: Cesan a partir de la sentencia de nulidad con excepcin de la obligacin de
alimentos, si fueren de toda necesidad.
b) Bienes: El art. 223, inc. 2, dispone que con respecto a los bienes, se proceder como en el caso de disolucin
de una sociedad de hecho, quedando sin efecto alguno el contrato de matrimonio.
c) Derechos hereditarios: Si uno de los cnyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo hereda; con
posterioridad a la sentencia, cesa la transmisin hereditaria entre ellos. De la aplicacin de estos principios
puede resultar esta singular consecuencia: que en la sucesin de una persona se presenten dos esposas; una
cuyo matrimonio es vlido y otra, cuyo casamiento se declar nulo por ligamen despus del fallecimiento del
causante.
d) Alimentos: No obstante la declaracin de nulidad, subsiste la obligacin de pasar alimentos, en caso de toda
necesidad.
e) Jubilaciones y pensiones: Al cnyuge de buena fe le corresponden los beneficios que las leyes de jubilaciones
y pensiones reconocen a la ciudad del empleado fallecido.
f) Emancipacin: El art. 132 fue modificado en el 2009, segn la nueva redaccin: La invalidez del matrimonio
no deja sin efecto la emancipacin, salvo respecto del cnyuge de mala fe para quien cesa a partir del da en
que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo fuese debido al menor con clusula de no poder
percibirlo hasta la mayora de edad, la emancipacin no altera la obligacin ni el tiempo de su exigibilidad.
g) Patria potestad y tenencia de los hijos: Decretada la nulidad, la patria potestad corresponder al padre o madre
que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el
hijo y de supervisar su educacin. O sea que se rige por las reglas del divorcio.
h) Nombre: La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a seguir usndolo si tiene hijos.
Buena fe de uno solo de los cnyuges: Si hubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio
producir, hasta el da de la sentencia que declare la nulidad todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto
al esposo de buena fe (art. 222). La sentencia tendr efectos retroactivos respecto del cnyuge de mala fe, pero no del
que obr de buena fe.
Alimentos: El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos (aunque invoque
necesidad). En cambio, el de buena fe puede exigir que el de mala fe se los preste.
Donaciones: El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de
mala fe.
Consecuencias patrimoniales: Con respecto a los bienes adquiridos o producidos antes y despus del
matrimonio, el art. 222, inc. 3, brinda al cnyuge de buena fe tres opciones: 1) o bien optar por la conservacin
de los bienes por l adquiridos o producidos; 2) o bien liquidar la comunidad integrada con el de mala fe
mediante la aplicacin del art. 1315, es decir, partiendo los bienes gananciales por partes iguales sin
consideracin al aporte efectivo hecho por cada uno de los cnyuges; c) o bien exigir la demostracin de los
aportes de cada cnyuge a los efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratare de una
sociedad de hecho.
Sucesin: El cnyuge de buena fe hereda al de mala fe hasta el momento de la sentencia definitiva que declara
la nulidad; en cambio el de mala fe no hereda nunca.

Mala fe de ambos cnyuges: Las sentencia que anula el matrimonio tiene efecto retroactivo al da en que se celebr el
mismo. Ninguno de los dos goza de los beneficios del matrimonio putativo. La unin es considerada concubinato.
6_ Disolucin del matrimonio. Diferencia con la nulidad.
En la DISOLUCIN hay un acto jurdico perfectamente vlido que muere y extingue el matrimonio. En la NULIDAD
el acto jurdico es invlido por no reunir las condiciones exigidas por la ley.
Tres son las posibles causales de disolucin del matrimonio:
1) Divorcio Vincular.
2) Ausencia con presuncin de fallecimiento.
3) Muerte.
DIVORCIO VINCULAR: El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas; pero la severidad de
las costumbres, la cohesin de la familia, la autoridad omnmoda del pater familiae, lo haban limitado. el advenimiento
del cristianismo se plante en forma neta la indisolubilidad del vnculo. Las otras Iglesias cristianas, por el contrario,
fundndose en el pasaje de San Mateo, admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opinin
seguida por Calvino y por Lutero, quienes negaron el carcter sacramental del matrimonio.
Actualmente, casi todas las legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor extensin. Son contados los pases
que se mantienen fieles al principio de la indisolubilidad del vnculo.
En nuestro pas, la primera legislacin divorcista se dict en 1954. La ley 14394 estableca que transcurrido un ao
desde que se dict la sentencia que decret la separacin, cualquiera de los cnyuges poda presentarse ante el juez que
la dict, pidiendo que se declarase disuelto el vnculo matrimonial. Pero producida la revolucin de 1955, el nuevo
gobierno dict el decreto 4070 que declar en suspenso la disposicin del art. 31 en cuanto permita la disolucin del
vnculo (marzo de 1956). Aunque el decreto ley hablaba de suspensin, en realidad era una derogacin lisa y llana. Ms
de treinta aos habran de transcurrir hasta que se dictara la ley 23515, que lo restableci.
Segn el art. 214, son causas de divorcio vincular:
1) Las establecidas en el art. 202
2) La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos.
Recurdese que para pedir la separacin personal, basta una separacin de hecho mayor de dos aos.
AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO: La ley 2393 llevaba a sus ltimas consecuencias el
principio de que el matrimonio slo se disuelve con la muerte. La ausencia con presuncin de fallecimiento, por
prolongada que fuere, no produca en ningn caso ese efecto.
LA LEY 14394: El art. 31 establece que la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento autoriza al cnyuge
a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraer estas segundas nupcias. En el
sistema de nuestra ley, la declaracin de fallecimiento no produce ipso jure la disolucin del vnculo; solucin
razonable, pues el otro cnyuge puede no tener ningn inters en esa disolucin o por el contrario, tenerlo en que se
mantenga. Pero est autorizado a contraer nuevo matrimonio, y, celebrado ste, queda disuelto el anterior.
Qu ocurre si celebrado el segundo matrimonio reaparece el ausente? Este problema ha sido resuelto por nuestra ley
en favor del segundo matrimonio, el anterior ha quedado disuelto con la celebracin del nuevo.
MUERTE: La muerte pone fin a los derechos y deberes emergentes del matrimonio. Es conveniente destacar algunas de
las consecuencias fundamentales:
a) El cnyuge suprstite puede volver a casarse;
b) La sociedad conyugal queda disuelta ipso jure, sin necesidad de pedido de parte interesada;
c) Se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite;
d) Nace el derecho a pensin establecido por las leyes de previsin social;
e) Nace el derecho de habitacin establecido por el art. 3573 bis
f) Si muere uno de los cnyuges, el pleno ejercicio de la patria potestad pasa al otro
7_ Conflicto de leyes 2393 y 23515. Tratado de Montevideo.
Principio de la LMC: Si medi traslado del domicilio matrimonial a otro pas y la demanda se radic ente los tribunales
de ste, la separacin y el divorcio quedan regidos por la ley del domicilio de los cnyuges.
Tratado de Montevideo: La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio
de los cnyuges (art. 164). Tambin en este caso se ha adoptado la solucin del Tratado de Montevideo de 1940 (art.
15). Supongamos, empero, que en un pas extranjero que no admite el divorcio vincular (por ejemplo, Paraguay, Chile),
se haya decretado la separacin personal de un matrimonio celebrado en nuestra Repblica. Por aplicacin de la regla
del art. 164, esa separacin no podra tener efectos de divorcio vincular en nuestro pas. Pero el art. 161 hace una
excepcin a esa regla general y dispone que la separacin decretada en un pas extranjero, puede convertirse en divorcio
vincular en la Repblica, siempre que se den las condiciones establecidas en el art. 216, es decir, que hayan transcurrido
los plazos dispuestos por nuestra ley, para convertir en divorcio vincular, una separacin personal decretada aqu. De
ms est decir, que esa solucin es aplicable con tanta mayor razn al caso de que el pas extranjero en el cual se ha
decretado la separacin de personas, admita tambin el divorcio vincular.

BOLILLA VI: La Filiacin

1_ La filiacin.
La filiacin es el vnculo biolgico-jurdico que une a una persona con sus padres. En nuestro Derecho se reconocen las
siguientes clases de filiacin:
a) Hijos nacidos de matrimonio o legtimos.
b) Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unin libre de un hombre y una mujer.
c) Hijos adoptivos. Esta categora no se funda en la generacin natural, sino en una situacin creada por la ley. Cuando
una persona cuida de un menor dndole trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de padre, la ley acude
en ayuda de ambos y les reconoce jurdicamente ese carcter.
Todo el derecho de familia est estructurado en torno a dos hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el
ayuntamiento de la pareja y la procreacin.
Lo que en el resto del reino animal es nada ms que instinto, est sublimado en el hombre por el amor, el sentimiento
del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La unin de la pareja se dignifica en el matrimonio
monogmico; la procreacin crea vnculos, hace nacer deberes y derechos que perduran toda la vida de padres e hijos e
incluso se prolongan ms all de la muerte.
El Cdigo de Vlez. Nuestro codificador, recogiendo la tradicin romano-hispnica, estableci las siguientes categoras
de filiacin:
a) Hijos legtimos, nacidos de matrimonio vlido o putativo, que tenan una situacin de marcado privilegio.
b) Hijos ilegtimos: Sol los hijos de dos personas no unidas entre s por matrimonio
Naturales: Son los hijos de personas que si bien no estaban unidas entre s por matrimonio, no tenan ningn
impedimento para casarse. Su situacin legal era bastante satisfactoria: los padres tenan, respecto de ellos, los
mismos deberes que respecto de los legtimos (art. 328 ); gozaban de derechos hereditarios y concurran a la
sucesin de los padres con los hijos legtimos, siendo su porcin de un cuarto de la de aqullos (art. 3579 ). Y
lo que es muy importante, el Cdigo autoriz la investigacin de la paternidad natural (art. 325 ).
Incestuosos: Son los hijos de padres que tienen un impedimento de parentesco para contraer matrimonio
(hermanos, ascendientes o descendientes).
Adulterinos: son los nacidos de padres casados con otra persona.
Sacrlegos: eran los que procedan de padre clrigo de rdenes mayores o de persona, padre o madre, ligada
por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Catlica. Con estos hijos, la ley era de
un rigor extremo; enfticamente proclamaba que no tenan padre ni madre, el nico derecho que se les
reconoca era el de pedir alimentos hasta los 18 aos de edad si hubieran sido reconocidos voluntariamente y
siempre que estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades.
Ley 2393 (ley de matrimonio civil): Al secularizar la institucin del matrimonio, suprime la categora de hijos
sacrlegos.
Ley 1039: equipara a los hijos legtimos con los naturales para el rgimen de la patria potestad (sobre bienes y derechos
de sus hijos). Pero la ley tena lagunas.
Ley 11.357: Pone fin a la discusin acerca de la patria potestad sobre los hijos naturales, amplindola.
La ley 13252: permiti adoptar incluso a los propios hijos ilegtimos, con lo que la situacin de los naturales y aun de
los adulterinos o incestuosos poda regularizarse y colocarse en un pie de igualdad con los legtimos, siempre, claro
est, que estuviesen reunidas las condiciones exigidas por la ley.
La ley 14.367 (1954): signific una trascendental y feliz reforma en el rgimen de la filiacin. La ley no reconoca sino
dos categoras de hijos, excluidos los adoptivos, cuyo rgimen legal se mantiene intocado: los nacidos dentro y fuera
del matrimonio. En la ltima categora se inclua, sin discriminacin alguna en cuanto a derechos y calificacin legal, a
los naturales, adulterinos e incestuosos. Se permita en todos los casos la investigacin de la paternidad, de acuerdo con
el art. 325, C. Civil, salvo que se trate de imputar un hijo concebido fuera de matrimonio a una mujer casada (art. 3).
Los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los padres de hijos nacidos fuera de matrimonio (art. 10).
Se eleva la cuota parte de los extramatrimoniales (50% de lo que corresponde a los matrimoniales).
Ley 23.264: . Los hijos nacidos de matrimonio y los extramatrimoniales han quedado ubicados en un pie de completa
igualdad de derechos, inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo otra cosa que adecuar nuestra legislacin a lo
acordado en el Pacto de San Jos de Costa Rica.
2_ Filiacin Matrimonial.
El CC model un sistema muy rgido en materia de filiacin matrimonial, basado en presunciones jure et de jure sobre
la concepcin y la paternidad de los hijos concebidos por la mujer casada. Fue un sistema cerrado que perjudicaba al
padre: Reposaban sobre dos bases fundamentales:
La fidelidad de la mujer casada (...?)
La carencia de medios cientficos que permitan determinar con certeza la paternidad.
Con el correr de los tiempos, se permiti demostrar la no paternidad en ciertos casos (prueba hematolgica,
comparando grupos sangneos). Luego se determina con gran porcentaje de acierto la histocompatibilidad
(comprobacin de tejidos). Hasta finalmente, llegar a los estudios basados en ADN.
Determinacin de la maternidad matrimonial (Igual a la extramatrimonial): Dispone el art. 242 (ref, por ley
23264) que la maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y
la identidad del recin nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u
obsttrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripcin debe serle
notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quin hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.
Esta norma tiene notorios vacos:

1) no se establece cmo se determina la identidad del recin nacido

2) dispone que la inscripcin debe realizarse ante la presentacin de un mdico u obsttrica, pero no prev el
supuesto de que no hubiera intervenido en el parto ninguno de estos especialistas
3) dispone que la inscripcin debe notificarse a la madre; pero no establece quin es el que est obligado a
notificar, si el Jefe del Registro de Estado Civil o el denunciante; tampoco se prev el caso de que se ignore el
domicilio real de la madre
Como el principio gral. Es que la maternidad se establece por la prueba de nacimiento, en caso de fecundacin
extracorprea o trasplante de embrin, la madre jurdica es la que ha dado a luz y no la mujer cuyo vulo es fecundado.
Determinacin de la paternidad: El nuevo art. 243 presume hijos del marido todos los nacidos despus del
matrimonio (aunque no se hubieran cumplido los ciento ochenta das) y hasta los trescientos posteriores a su disolucin,
anulacin, divorcio o a la separacin de hecho de los esposos.
Plazos de la concepcin. Presunciones legales. REGLA: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y hasta 300 das posteriores a su disolucin, anulacin, separacin personal o separacin de
hecho de los esposos.

EXPEPCION POR MATRIMONIO SUCESIVO DE LA MADRE: Si bien el art. 93 de la LMC prohbe a las viudas o
mujeres cuyo matrimonio se anule contraer nuevas nupcias por el plazo de 10 meses de la muerte del primer marido o
de la sentencia de anulacin, esta norma solo tiene por objeto impedir la confusin de sangres. Puede ocurrir no
obstante la prohibicin, la mujer contraiga nuevas nupcias antes de vencer tal plazo, y tal matrimonio ser vlido. El art.
244 prev el caso de nuevas nupcias de la mujer despus de la disolucin o anulacin del primer matrimonio. Dispone
que si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la
disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al
primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los
ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en
este artculo admiten prueba en contrario.

EXCEPCIN POR INTERPOSICIN DE DEMANDA: El art. 243 agrega que no se presume la paternidad del marido
con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular,
separacin personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Es una solucin que precisa y aclara la del
primer prrafo de este artculo, pues la interposicin de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio hace
presumir que los esposos han dejado de convivir

El hijo pstumo: Si el hijo nacido dentro de los 300 das de disuelto el matrimonio, se lo presume concebido durante el
mismo. No importa que la madre, u otro quien dice ser su padre lo reconozcan como hijo natural: an en ese caso se
mantiene la presuncin, quedando a salvo los derechos de impugnar la paternidad supuesta por la ley.
3_ Acciones propias de la filiacin matrimonial.
De acuerdo con el CC, las acciones de filiacin matrimonial se clasifican en:
Acciones de reclamacin de estado: Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.
Acciones de impugnacin de estado:
a) Accin de negacin de paternidad matrimonial.
b) Accin de impugnacin de paternidad matrimonial.
c) Accin de impugnacin de maternidad matrimonial.
NEGACIN DE LA PATERNIDAD: Hemos visto ya que se presumen hijos del matrimonio los nacidos dentro de los
ciento ochenta das de la celebracin del matrimonio. Pero cuando ello ocurre, es decir, cuando el hijo nace antes de
cumplirse dicho plazo legal, la ley le confiere al marido una accin de negacin de la paternidad (art. 260). Esta accin

tiene la caracterstica de que al marido le basta con promover la accin; no tiene necesidad de producir prueba
alguna; pero si los demandados contestan la demanda y sostienen que el hijo lo es del marido, deben correr ellos con
la prueba de la filiacin. Para desestimar la accin de negacin, basta con probar que el marido tena conocimiento del
embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o que luego del nacimiento reconoci como suyo expresa o
tcitamente el hijo o consinti que se le diera su apellido en la partida de nacimiento.
La demanda de negacin de la paternidad debe ser dirigida conjuntamente contra el hijo (a quin deber nombrarse un
curador ad litem) y contra la madre. Esta accin tiene un plazo de caducidad de un ao (art. 260 ), contado desde la
inscripcin del nacimiento, salvo que el padre pruebe que no tuvo conocimiento del parto.
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD: El nuevo art. 258 dispone que el marido puede impugnar la paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o anulacin,
alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente
mantenida en razn de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podr valerse de todo medio de
prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre.
An antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrn impugnar preventivamente la paternidad del hijo
por nacer. En tal caso, la inscripcin del nacimiento posterior no har presumir la paternidad del marido de la madre,
sino en caso de que la accin fuere rechazada (art. 258).
Legitimacin Activa. Quienes pueden invocarla: La accin de impugnacin de la paternidad del marido puede ser
ejercida por ste o por el hijo (art. 259). Pero hay entre ambos una diferencia importante: la accin del marido caduca
si transcurre un ao de la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo
caso el trmino de un ao se computar desde el da que lo supo; en cambio, la accin del hijo puede ejercerse en todo
tiempo (art. 259), es decir, es imprescriptible.
Tambin los herederos del marido prefallecido podrn impugnar la paternidad si el muerte se produjo antes del
vencimiento del trmino de caducidad de un ao. En esa hiptesis, la accin de los herederos caducar una vez
cumplido el plazo de un ao que empez a correr en vida del marido (art. 259, ltimo apartado).
La madre carece de accin. Es la solucin lgica, pues resulta inmoral invocar su propio adulterio. Los herederos
carecen de accin si el difunto hubiera reconocido pblicamente al hijo (aunque pueda probarse otra paternidad).
Legitimacin Pasiva: En este caso, el padre que impugna la paternidad debe dirigir su accin conjuntamente contra el
hijo (deber designrsele un tutor o curador ad hoc) y contra la esposa, pues es evidente que en el juicio estar
comprometido un inters moral de la madre, ya que no es lo mismo tener un hijo legtimo que uno adulterino.
Qu debe probarse? Se deber probar:
La imposibilidad del marido de tener relaciones sexuales con su mujer en los primeros 120 das de los 300
que han precedido al parto: Los tpicos ejemplos son los de ausencia con presuncin de fallecimiento, prisin,
impotencia, etc. En cuanto a la prisin, la accin no proceder (obviamente) si el reo tena acceso al rgimen
de visitas privadas con su esposa. La hiptesis de impotencia genera dificultades, en cuanto el art. 252 CC
establece que la impotencia del marido anterior al matrimonio, no basta para desconocer al hijo. Pero la razn
de ser de esta norma es que, demostrada la impotencia del marido, la ley le impute una paternidad falsa..
Ausencia de nexo biolgico entre padre e hijo, por cualquier prueba (grelmente ADN). No es suficiente la
declaracin de la madre.
Recaudo procesal preliminar: El art. 258 CC establece que para que resulte admisible la demanda se deber
acreditar la verosimilitud del los hechos en que se funda. Se aplican las normas procesales referidas a las medidas
cautelares. Es decir, que el juez no dar traslado de la demanda si previamente no se acredita en forma sumaria la
verosimilitud de los hechos invocados. Con esto se quiere evitar juicios escandalosos y acciones de impugnacin
obviamente improcedentes.
De lo que se trata no es de probar acabadamente la procedencia de la accin sino de que la demanda parezca tener
sustento en los hechos invocados y la prueba producida. El juez valorar prudentemente la prueba aportada, sin
prejuzgar acerca del resultado final del pleito.
Plazo de caducidad: La accin que se concede al marido caduca al ao de la inscripcin del nacimiento, salvo que l
pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso empieza a correr desde la fecha que tom conocimiento.
Por tratarse de un plazo de caducidad, aun cuando la parte demandada no lo oponga como defensa, habr de ser
declarada en cualquier momento de oficio.
ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN: Hasta aqu hemos estudiado acciones que permiten impugnar el
estado del que goza una persona, ahora veremos una accin destinada a que se le RECONOZCAN al peticionarte un
estado que legtimamente le corresponda, pero del cual no goza. Es decir, el hijo acciona acciona contra sus padres para
reclamar su filiacin (cuando su nacimiento no fue inscripto, o cuando en la inscripcin no consta quines son sus
padres).
Esta accin solo se reclama en nuestro derecho cuando falta el ttulo de estado, es decir, las partidas que lo acreditan, o
cuando se lo impugna por falso (ej: sustitucin de parto, el verdadero hijo, que ha sido sustituido por otro, puede
reclamar su estado de hijo legtimo impugnando las partidas).

Legitimacin Activa: Pueden intentar esta accin:

1) El hijo. Este puede iniciarla en todo tiempo (art. 254); es decir que su accin no prescribe ni caduca,
cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento. Tampoco puede renunciarla.
2) Los herederos del hijo, quienes pueden continuar la accin entablada por l o entablarla en 3 casos: a) si el hijo
hubiese muerto durante la menor edad o siendo incapaz; b) si el hijo falleciera antes de los dos aos desde que
alcanzare la mayor edad, o c) durante el segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda, la accin corresponde a los herederos durante todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos (art. 254).
Legitimacin Pasiva: Contra el padre y la madre conjuntamente (litisconsorcio necesario). En caso de fallecer alguno,
contra los sucesores universales.

4_ Filiacin Extramatrimonial.
Hemos visto ya que el Cdigo establece un conjunto de presunciones destinadas a fijar ab initio la filiacin
matrimonial. El hijo nace, puede decirse, con un sello legal, que le atribuye padre y madre. Cosa muy distinta ocurre
con la filiacin extramatrimonial. El padre es ignorado: Cmo establecer la filiacin? Dos son los caminos posibles: el
reconocimiento voluntario hecho por los padres o la sentencia judicial que declare la existencia del vnculo.
Reconocimiento del hijo: En sentido estricto, es el acto jurdico familiar mediante en cual una persona declara que otra
es su hijo. En sentido amplio, de distingue el reconocimiento voluntario (declaracin espontnea del padre o madre) y
el forzoso derivado de una sentencia judicial. El art. 247 del CC dice que La paternidad extramatrimonial queda
determinada legalmente por el reconocimiento del padre o la sentencia en juicio de filiacin que declare tal.
Reconocimiento Voluntario. Naturaleza Jurdica: No es problema sencillo determinar la naturaleza jurdica del acto
de reconocimiento del hijo. Varias son las teoras sostenidas, sin que ninguna de ellas haya podido concitar una
adhesin general.
a)

Confesin: Segn la doctrina que podemos considerar tradicional, el reconocimiento es una confesin; no es
un acto jurdico, sino un medio de prueba destinado a comprobar un hecho. Esta teora ha sido objeto de
agudas rplicas. La confesin, medio de prueba, implica que los hechos sobre los cuales ella versa han de ser
contrarios a los intereses del confesante; pero aqu no slo no se puede hablar de que el reconocimiento
perjudique al autor, sino de un acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los derechos que
corresponden a un padre.
b) Confesin-admisin: Por un lado es un reconocimiento-admisin, un acto de voluntad por el cual el padre
admite al hijo en el estado de tal; pero adems de eso, importa una confesin, un medio de prueba. Son dos
aspectos de una misma cosa.
c) Acto jurdico familiar: Para algunos autores, el reconocimiento sera simplemente un acto o negocio jurdico,
puesto que se trata de una declaracin voluntaria destinada a producir un efecto jurdico, como es la creacin
del estado o, cuanto menos, la creacin del ttulo del estado. Es la adherida por la mayora de la doctrina
nacional. Se considera que es un acto jurdico declarativo y no constitutivo de la relacin paterna-familiar. Es
unilateral y de emplazamiento en el estado de familia.
d) Acto de poder: Para CICU, el reconocimiento es un acto de poder familiar; la ley atribuye a la voluntad del
progenitor el poder de crear el estado legal de filiacin. Se ha objetado que en realidad, este llamado acto de
poder no es otra cosa que un acto jurdico. Pero ha hecho notar que entre el negocio jurdico tpico y el acto de
poder que implica el reconocimiento existen diferencias sustanciales: a) el reconocimiento no contiene
necesariamente una voluntad negocial, sino simplemente una afirmacin de paternidad; b) los efectos del
reconocimiento se producen ex lege y no ex voluntate.
e) Acto Declarativo: Segn esta tesis, el reconocimiento no sera otra cosa que un acto declarativo. No crea el
lazo de filiacin, que surge de la naturaleza misma; el reconocimiento no hace sino declararlo, comprobarlo.
Borda se adhiere a esta.
Caracteres: Los caracteres jurdicos del acto de reconocimiento son los siguientes:
a) Es declarativo de estado, segn lo hemos visto en el nmero precedente. De este carcter se desprenden las
siguientes consecuencias: 1) tiene efectos retroactivos al da de la concepcin; 2) no se requiere la capacidad
propia de los actos jurdicos en general; 3) es irrevocable.
b) Es unilateral; no requiere aceptacin del reconocido.
c) Es puro y simple; no puede sujetarse a plazo o condicin (art. 249); as lo impone una razn de moral y buenas
costumbres.
d) Es personalsimo. Nadie sino el propio padre o madre pueden hacerlo; nuestra ley prohbe incluso la mencin
del otro progenitor a menos que este lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto (art. 250). Pero puede
hacerse por poder, que debe ser especial (art. 1881, inc. 6, C. Civil).
e) Es irrevocable (art. 249 ); esta regla tambin universal, se funda, no slo en la naturaleza declarativa del
reconocimiento, sino tambin en una razn de moral y de seguridad jurdica que hace preciso dar estabilidad al
estado de las personas.
Capacidad Requerida: La necesidad de considerar los intereses del hijo, cuyo estado conviene poner en claro,
imponen la admisin de un criterio amplio en el otorgamiento de la capacidad para reconocer. Se explica que nuestro
Cdigo admita el reconocimiento hecho por los menores adultos, sin necesidad de autorizacin paterna o judicial (art.
286); ms an, los padres no podran oponerse, puesto que se trata de un derecho-deber.
En lo que atae a los dementes, ninguna duda cabe de que carecen de capacidad para reconocer hijos, se encuentren o
no interdictos. Por aplicacin de los principios generales, en el primer caso el acto ser nulo y en el otro anulable (arts.
1041 y 1045, C. Civil). Hasta aqu no se presenta ninguna dificultad. Pero cabe preguntarse si no pueden hacerlo
durante un intervalo lcido. Borda dice que si se comprueba de manera plena e inequvoca la lucidez del reconocedor
en el momento del acto, debe atribursele efectos legales plenos.
Personas que pueden ser reconocidas: No toda persona puede ser reconocida como hijo extramatrimonial. Para ser
vlido, el acto requiere:
a) Que el hijo haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre; as, por ejemplo, no podra
reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento.
b) Que la persona no haya sido previamente reconocida como hijo por otra de igual sexo que el nuevo
reconociente (art. 250). Si, por ejemplo, una persona goza del estado de hijo legtimo de A y B, es ineficaz el
reconocimiento hecho por C, que slo podra tener valor si previamente una sentencia hubiera acogido una
accin de impugnacin de la paternidad legtima.
c) Tambin pueden ser reconocidas las personas por nacer.
d) Antes de la sancin de la ley 23.264 se debata en nuestro derecho si era posible reconocer a un hijo ya
fallecido. Esta delicada cuestin ha sido acertadamente resuelta por la aludida ley, cuyo art. 249 admite el
reconocimiento despus de la muerte del hijo, pero niega todo derecho sucesorio a quin la formula y a los
dems ascendientes de la misma rama. Est bien que as sea, porque estos reconocimientos post mortem son
sospechosos de hacerse con fines interesados.

Forma. El Cdigo aluda incidentalmente a la forma del reconocimiento, disponiendo que el que hicieran los padres
por escritura pblica o ante los jueces, o de otra manera, es irrevocable (art. 332); y ms adelante se refera al hecho en
testamento (art. 333), con lo que implcitamente admita esta forma.
Estas disposiciones dieron lugar a algunas dificultades interpretativas, sobre todo en lo referente a qu deba entenderse
por las palabras o de otra manera. El art. 248 establece que el reconocimiento del hijo resultar: 1) De la
declaracin formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de
inscribirse el nacimiento o posteriormente (esta es la forma ms comn); 2) De una declaracin realizada en
instrumento pblico o privado debidamente reconocido Es frecuente, el reconocimiento por acta judicial o por escritura
pblica, en cuyo caso el juez o el escribano deben enviar copia al jefe del Registro dentro del trmino de 24 horas. La
declaracin puede hacerse ante cualquier fuero o jurisdiccin, y aun por simple acta policial); 3) De las disposiciones
contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se hiciera en forma incidenta l. Se trata, pues, de un
acto formal, puesto que slo se puede hacer de acuerdo con las formas escritas que la ley exige; un reconocimiento
puramente verbal es insuficiente, por ms que se lo pruebe de manera fehaciente. Dispone el art. 250, que en el acto del
reconocimiento es prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo a menos que lo haya reconocido
ya o lo haga en el mismo acto. Esta disposicin se justifica por el carcter esencialmente personal del reconocimiento
Reconocimiento Testamentario: Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente a los testamentos,
puesto que ellos son tambin instrumentos pblicos o privados( por tanto se encuentran comprendidos en el supuesto
anterior), la ley ha credo conveniente mencionarlos, no slo porque es una forma clsica de reconocimiento, sino
tambin porque en este caso se plantea con frecuencia el problema del reconocimiento incidental, que la ley ha querido
dejar resuelto de manera expresa en el sentido de la validez.
La revocacin del testamento no afecta la validez del reconocimiento, que no es susceptible de revocarse. Qu ocurre
si el testamento fuera nulo por defecto de forma? Pensamos que, no obstante ello, el reconocimiento es plenamente
vlido si ha sido firmado por el testador.
Cabe preguntarse si el reconocimiento hecho en testamento vale desde el momento en que se lo hizo o slo desde la
muerte del autor. Ya que se trata de una declaracin que tiene un valor por s misma, independientemente de la suerte
del resto de la disposicin de ltima voluntad, no hay razn alguna para no hacerle producir efectos desde el mismo
momento en que se produjo el reconocimiento.
Impugnacin del reconocimiento: El reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una eficacia provisoria. Es cierto que
vale erga omnes, pero la declaracin paterna no puede ser tomada como palabra de Dios. Es posible que haya falseado
la verdad, que haya errado, que su manifestacin sea el fruto de la ilusin de un demente o haya sido obtenida por
violencia. Por tanto, es impugnable.
El reconocimiento puede ser impugnado en los siguientes casos:
a) Si falta capacidad legal en el autor. As, por ejemplo, si fuera hecho por un varn menor de 14 aos, por un demente
o por un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito (vase nms. 698 y s.).
b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho por escrito o falta la firma del reconocedor,
etctera.
c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que gozaba hasta ese momento; como ocurrira
si el reconocido es hijo matrimonial de otras personas o si estuviere ya reconocido como hijo extramatrimonial por otra
persona del mismo sexo, etc. (vase n 701).
d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relacin de filiacin que surge del reconocimiento.
e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia.
f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades
Reconocimiento Forzado: Hasta aqu hemos estudiado el primer medio de acreditar la filiacin extramatrimonial: el
reconocimiento. Pero no sera justo dejar librada una cuestin tan importante como es la determinacin del verdadero
estado de una persona, al libre arbitrio de los padres. Por eso los hijos pueden suplir la falta de reconocimiento por una
accin judicial que demuestre su filiacin.
Reclamacin de accin de estado de hijo extramatrimonial: Es la que tiene el hijo para reclamar su filiacin
extramatrimonial contra sus padres. Quien reclama la filiacin no puede tener establecida otra filiacin anterior, si as
fuera, deber previa o simultneamente ejercer la accin de impugnacin contra aquella. El CC expresa: Los hijos
pueden tambin reclamar su filiacin contra quien consideren su padre o madre, En caso de haber fallecido alguno de
los padres, la accin se dirigir a los sucesores universales. Debe suministrarse la prueba de maternidad o paternidad
que se pretende.
Investigacin de la maternidad y paternidad: De acuerdo con las ideas de Vlez, el art. 325 CC expresaba: Los
hijos naturales tienen accin para ser reconocidos por padre o madre, o para que el juez los declare tales cuando los
padres negasen que son hijos suyos, admitindose en la investigacin de la maternidad y paternidad todas las pruebas
que se admiten para probar hechos, y que concurran a demostrar la filiacin. La ley fe de erratas aadi una ltima
parte que deca: No habiendo posesin de estado, este derecho solo puede ser ejercido durante la vida de sus padres.
Esto se debi a que en aquella poca, eran comunes los casos en los cuales los presuntos hijos, (de mala fe) esperaban a
la muerte de los presuntos padres para iniciar la accin de filiacin debido a que los sucesores del presunto progenitor,
muchas veces no estaban en condiciones de contrarrestar las pruebas ofrecidas por el accionante. Recordemos que
posteriormente se equipar las diversas clases de hijos extramatrimoniales por ley 14.367.
Caso de la mujer casada: El viejo art. 326 CC estableca una limitacin al ejercicio de la accin de filiacin
matrimonial, que fue mantenida por la ley 14.367: no poda ser ejercida contra una mujer casada. La solucin se
justifica debido a la prevencin del escndalo, evitando la extorsin de la que pudieran ser vctimas las mujeres casadas
honestas a las que se las amenace con una interposicin de una accin que pudiera daar su buen nombre, de su marido
y de su familia. Esa norma del Cdigo fue derogada por la ley 23.264.
5_ La biogentica. Problemas jurdicos y morales que plantea.

El principio general establecido por el art. 253 es que en las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas, las
que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. Es necesario decir, sin embargo, que los progresos de la
ciencia moderna permiten atribuir a la prueba biolgica una particular importancia.
Inseminacin Artificial: es todo aquel mtodo de reproduccin en el que el esperma es depositado en la mujer, mediante
instrumental especializado y utilizando tcnicas que reemplazan a la copulacin, ya sea en vulos, en el tero, o en las
trompas de Falopio. Si el esperma proviene de su marido, se trata de una inseminacin homloga, en caso contrario,
heterloga.
En el caso de inseminacin homloga, si el marido pretendiera impugnar la paternidad sosteniendo la imposibilidad de
acceso carnal con su mujer durante el perodo de concepcin, la pretensin obviamente sera desestimada, mediante la
prueba biolgica que establezca el vnculo de la criatura con el marido de la madre.
Si la inseminacin heterloga se realiz sin el consentimiento del marido, solo as este podr impugnar la paternidad
(aunque la prueba ser virtualmente imposible). Sin embargo tendr vital importancia la conducta anterior y posterior
del marido, pues si el marido luego de la inseminacin realizada sin su consentimiento contina la cohabitacin, tal
conducta implica una aceptacin tcita.
Fecundacin extrauterina: Se extraen vulos de la mujer y se los fertiliza en el laboratorio con semen, quedando el
embrin en un hbitat adecuado, para luego ser nuevamente implantado en el tero.
El problema surge cuando la prctica es llevada a cabo mediante la implantacin del embrin fecundado con el vulo
de una mujer en el tero de otra (madre portadora), en cuyo seno se realiza ntegramente el embarazo y posteriormente
el parto. En este supuesto se plantea el problema de determinar quin es la madre, la que dio el vulo que fue
fecundado, o aquella que dio a luz al nio. Nuestra ley no se expide sobre el tema, aunque podra tenerse en cuenta el
art. 242 que dispone: la maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido por lo que podra decirse que es el HECHO DEL NACIMIENTO lo que vincula
jurdicamente al hijo con la madre.
Inseminacin post mortem: El congelamiento del semen crea la posibilidad de que tras la muerte del marido, la esposa
solicite ser fecundada con su semen. Concretada dicha inseminacin, no rige la presuncin de paternidad (pues el hijo
nacera despus de 300 das de la muerte de su marido), pero puede probarse biolgicamente que el hijo es del marido
fallecido. En caso de que la sucesin haya finalizado, el hijo carecer de derechos hereditarios, pues no puede reabrirse
la sucesin.
Alquiler de vientre: Una madre de alquiler (tambin llamada vientre de alquiler) es una mujer que acepta, por acuerdo,
quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un nio que va a ser criado por otros como si fueran sus
padres. Es una maternidad por sustitucin mediante un contrato de gestacin. Aunque en otros pases es comn hablar
de subrogacin de vientre, en Argentina hay un vaco legal al respecto y aunque existen embarazos a travs de esa va,
la prctica no est reglada.
Los organismos internacionales sostienen la necesidad del proscribir este tipo de contratos onerosos, no obstante,
reconocen su admisibilidad en caso de tratarse de un acuerdo gratuito fundado en razones de solidaridad y afecto. En
todo caso, si se demanda el cumplimiento de un contrato de esta ndole (para requerir la entrega del nio, o exigir el
pago de alquiler) la misma no prosperar.
Congelamiento de embriones y vulos: La tcnica del congelamiento de semen permite la inseminacin artificial. En
1984 se logr en Australia el congelamiento de embriones y a fines del 85 el congelamiento de vulos.
Debe tenerse en cuenta ala necesidad de impedir que se violen los lmites ticos, tales como el manipuleo de los
embriones para modificar caractersticas genticas, imponindole determinados rasgos (salvo cuando se trate de evitar
enfermedades congnitas).
Se propone la distincin entre los embriones viables y no viables, segn las posibilidades de evolucionar una vez
implantados en el seno materno. La posibilidad del congelamiento de embriones implica un problema relacionado con
el momento de la determinacin de la concepcin. La solucin adoptada por la mayora de la doctrina moderna (sobre
todo en el mbito penal) es aquella que se establece que la persona es considerada como tal desde el momento de la
ANIDACIN, es decir, desde el momento en que se produce la adhesin del vulo fecundado en la pared del tero
materno, lo que ocurre aproximadamente a los 14 das de haberse implantado el embrin. Por lo que no se considera
aborto la supresin de tales embriones cuando se encuentren fuera del tero.
6_ Prueba ordinaria de la filiacin matrimonial y extramatrimonial.
La filiacin matrimonial se prueba:
1) Por la inscripcin del nacimiento en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del
matrimonio de los padres.
2) Por la sentencia firme en juicio de filiacin (art. 246). Este caso se refiere al supuesto de que no existan las partidas
que acrediten el vnculo, ya sea porque faltaren los asientos del Registro o por haberse inscripto como hijo de padres
desconocidos.
La prueba para constituir el ttulo de estado de hijo legtimo, debe estar destinada a comprobar los siguientes hechos: 1)
que el presunto hijo fue concebido durante los plazos legales para tenerlo por ocurrido durante el matrimonio; 2) que
fue dado a luz por la esposa; 3) que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciere de aquella.
Prueba Supletoria. Cuando faltan los asientos en el registro o si la inscripcin se hubiere hecho con nombres falsos o
padres no conocidos, la filiacin matrimonial puede probarse por todos los medios de prueba. La posesin de estado
tiene particular importancia como medio de prueba supletoria, cuando falta el ttulo de estado.
Poseer un estado, es gozar del ttulo y de las ventajas anexas al mismo y soportar sus deberes. En otras palabras, es
vivir, como corresponde a la condicin de hijo, padre, esposo, pariente. Segn una teora clsica, para que haya
posesin de estado deben encontrarse reunidos los tres elementos siguientes: nomen, tractatus y fama. El nomen es el
uso del apellido familiar; tractatus es el trato pblico como hijo, esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal
por la familia o la sociedad. La moderna doctrina y jurisprudencia ha prescindido de 2 elementos, y solo requiere el ms
importante de ellos, que es indudablemente el trato; o sea que basta con acreditar que padre e hijo se daban
recprocamente ese tratamiento, para que se d por admitido el hecho de la posesin.
Para probar la posesin de estado tienen importancia las siguientes circunstancias: que el padre pasara alimentos a su
pretendido hijo, que cuidara de su concubina durante el embarazo, o pagara la asistencia mdica, que le comprara al

menor vestidos y juguetes, que se interesara por su educacin y le diera un oficio, que lo presentara como hijo a sus
amigos o parientes, etc.
Avances cientficos en el campo de la biologa para la determinacin de la filiacin: Actualmente, la realidad de los
vnculos de filiacin, se resuelven mediante pruebas biolgicas, que consisten en procedimientos cientficos que
establecen la existencia (o no) del vnculo.
Tradicionalmente se utiliz la prueba hematolgica, que consiste en la extraccin de sangre de la madre, del hijo y del
presunto padre: y el anlisis del los antgenos que se hallan en la superficie de los hemates y que permanecen
inalterados a lo largo de la vida del sujeto, pues dichos antgenos o factores de grupo deben hallarse tambin en la
sangre del padre y la madre. Esta prueba tiene un valor meramente negativo, es decir que solo sirve para DESCARTAR
el vnculo con una persona, pero no resuelve el problema de saber quin es el progenitor.
La llamada prueba de histocompatibilidad establece con mayor acierto si el sujeto es realmente el padre o madre del
nio. Existen en los leucocitos (clulas portadoras de sangre) ciertas protenas antgenas codificadas en el sexto par
cromosmico, y situadas en la membrana citoplasmtica de las clulas nucleadas en el organismo. Estas protenas se
transmiten segn las leyes de Mendel. Este mtodo es til para establecer la posibilidad de trasplante de tejidos y
rganos, pero es ineficaz para establecer la filiacin, pues si la paternidad se disputa entre el abuelo del nio y su
supuesto padre, la histocompatibilidad podra ser la misma (osea podra saltarque el padre del nio es su abuelo).
Tambin podra llegar a ser padre de la criatura el hermano del demandado. Por lo que este medio no es confiable.
En el ltimo tiempo se ha desarrollado una prueba biolgica casi sin margen de error: se trata de la tipificacin del
ADN. El cido desoxirribonucleico, es un tipo de cido nucleico, una macromolcula que forma parte de todas las
clulas. Contiene la informacin gentica usada en el desarrollo y el funcionamiento de los organismos vivos, siendo el
responsable de su transmisin hereditaria. Este medio es til pues cada persona hereda aproximadamente la mitad de las
protenas (huellas de ADN) de sus padres, de este modo puede establecerse con exactitud la filiacin.
Negativa a someterse a las pruebas: Ya que no es posible someter coactivamente a una persona a realizarse el anlisis de
ADN, a los fines de determinar la filiacin, la negativa a someterse a los exmenes constituye un indicio contrario a la
posicin sustentada por el que se rehsa. Excepcin: que las pruebas sean perjudiciales a la salud del individuo.
Banco de datos genticos: El Banco Nacional de Datos Genticos es un organismo autnomo y autrquico dentro de
la rbita del Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva de Argentina. Fue creado en 1987 y modificado
en 2009 para garantizar la obtencin, almacenamiento y anlisis de la informacin gentica que sea necesaria como
prueba para el esclarecimiento de delitos de lesa humanidad. Dentro de ello debe permitir la bsqueda e identificacin
de hijos e hijas de personas desaparecidas (por la dictadura), tambin ayudar a la justicia y a las organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales que precisen informacin. Todos los servicios prestados, relacionados con las
funciones establecidas en el artculo anterior, son gratuitos. El Banco Nacional de Datos Genticos no proporciona
informacin a particulares sobre los datos registrados. La informacin gentica almacenada slo podr ser suministrada
por requerimiento judicial, en causa determinada, a los fines exclusivos de respaldar las conclusiones de los dictmenes
periciales.
7_ Adopcin.
Es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al de la filiacin. Es decir que no se
trata de un vnculo biolgico, sino uno creado por la ley.
La institucin posee una doble finalidad:
Dar hijos a los que no los tienen por naturaleza (lo que permite satisfacer la vocacin paternal).
Dar padres a los que no lo tienen, ya sea por haberlos perdido, o por no haber sido reconocido por ellos.
Naturaleza Jurdica: Se ha divulgado la teora de que es un contrato. Pero este punto de vista no resiste el anlisis: No
hay en ella especulacin ni clculo de beneficios; adoptante y adoptado no se encuentran en una relacin de igualdad
(sus relaciones estn basadas en la jerarqua y la disciplina).
BORDA: La adopcin es una institucin de derecho privado fundada en un acto de voluntad del adoptante y nacida de
la decisin del juez, en virtud de la cual se establece entre dos personas una relacin anloga a la filiacin legtima;
(anloga, no idntica)
Antecedentes Histricos:
En Roma tuvo un gran desarrollo. Se aceptaban dos formas paralelas. La adrogatio consista en que un hombre tomaba
como hijo, sometindolo a su patria potestad, a un sui juris; se exiga el consentimiento de ste. La adopcin
propiamente dicha se refera a los alieni juris; el consentimiento en tal caso deba ser prestado por el pater familiae,
quien desde ese momento perda la patria potestad, que pasaba al adoptante. Era un acto privado.
En la Edad Media, la institucin fue perdiendo paulatinamente importancia: Poco a poco cay en desuso. En Francia,
recin reapareci con la Revolucin, Pero el CC francs slo admiti la adopcin de los mayores de edad; de esta
manera careca de verdadero objeto.
Antecedentes Nacionales: Cuando Vlez Sarsfield redact el Cdigo decidi suprimirla de nuestro Derecho positivo,
fundndose en que nadie se serva de ella sino en casos muy singulares, y que no es conveniente introducir en la familia
a quien por naturaleza no pertenece a ella.
La necesidad de reimplantar la institucin estaba fuera de toda discusin y dio lugar a numerosas iniciativas y
proyectos, concretados finalmente en la ley 13.252, del ao 1948, que la restableci (con un alcance limitado a la
adopcin simple). En 1971, la ley 19.134 sustituy aquella primera por una nueva regulacin legal que modific
sustancialmente los efectos de la adopcin. La mencionada ley incorpora un doble sistema de adopcin: la simple y la
plena.
La ley 24.779 (1997) modifica el rgimen para adecuarla a las normas sobre la convencin de los derechos del nio e
incorpora al CC nuevas disposiciones (Libro I, Seccin II, Ttulo IV). En el ao 2004 por ley 25.854 se crea el Registro
nico de Aspirantes a Guarda con fines de Adopcin, y se establecen los requisitos para integrar la nmina.

NORMAS GENERALES (Adopcin simple y plena).

LOS SUJETOS:
ADOPTADO: El principio general es que todo menor no emancipado puede ser adoptado.
Por excepcin se admite la adopcin de mayores de edad o de menores emancipados, en los siguientes casos: a) cuando
se trata de hijos mayores del otro cnyuge y medie consentimiento del adoptado (cabe distinguir entre el hijo de sangre
o el hijo adoptado del otro cnyuge), b) cuando el mayor que se pretende adoptar, es hermano de otra menor ya
adoptada por los mismos adoptantes pues ello permite la integracin familiar (Ej: Un matrimonio que adopta un menor,
posteriormente decide adoptar al hermano biolgico de la criatura que previamente adoptaron), c) cuando ha existido
una larga convivencia durante la minoridad, esta posesin de estado debe ser comprobada por autoridad judicial.
Adopcin simultnea por ms de un adoptante: El art. 312 CC: nadie puede ser adoptado por ms de una persona,
salvo que los adoptantes sean cnyuges.
Adopciones sucesivas sobre un mismo menor: El mismo art. establece que en caso de muerte del adoptante o de
ambos cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor.
Adopcin del hijo del cnyuge: El art. 6, ley 19.134 autoriza la adopcin del hijo del cnyuge y establece que en ese
caso, no ser necesario acreditar haber tenido la guarda del menor durante un ao. En este supuesto, corresponde
otorgar la adopcin simple y no la plena. En caso de posterior divorcio de los cnyuges, la adopcin quedar revocada,
subsistiendo la patria potestad en cabeza del padre de sangre.
Adopcin de ms de un menor: De acuerdo con el art. 313 se podr adoptar a uno o varios menores de uno u otro
sexo simultnea o sucesivamente. Si se adoptare a varios menores, todas las adopciones sern del mismo tipo (es
decir, o todas simples o todas plenas).
ADOPTANTE: Debe cumplir ciertos requisitos tales como:
Estado civil: No se requiere ningn estado civil. Pero si el adoptante fuera casado, slo podr adoptar si lo hace
conjuntamente con su cnyuge. Excepcin: La persona casada podr adoptar individualmente: a) medie sentencia de
separacin personal; b) su cnyuge haya sido declarado insano; o c) se declare judicialmente la ausencia simple, la
ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del cnyuge.
Edad: El adoptante debe haber cumplido 30 aos. Si se trata de un matrimonio, se prescindir de este requisito cuando:
a) tengan ms de 3 aos de casados; b) no puedan tener hijos.
Residencia permanente en el pas: Durante 5 aos anteriores a la peticin de la guarda. La misma deber acreditarse de
manera fehaciente.
Ser 18 aos mayor que el adoptado: salvo cuando el cnyuge suprstite adoptare al hijo adoptado del premuerto.
Cualidades morales y materiales: el juez tendr en cuenta los recursos econmicos del adoptante y sus cualidades
morales (para ello citar testigos, informes policiales, etc.)
No pueden adoptar:
Los ascendientes a los descendientes: Ej: no puede adoptar el abuelo al nieto. Justificacin: por esta va puede
producirse un desplazamiento en la herencia que perjudique a otros nietos del adoptante.
Un hermano a otro hermano, o a un medio hermano. Justificacin: la superposicin de lazos fraternos y filiales
El tutor slo podr adoptar al pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
LA FORMA DE LA ADOPCIN: El procedimiento judicial consta de dos etapas:
Primera Etapa: Guarda Judicial: La legislacin anterior (13.252 y 19.134) tambin exigan el cumplimiento de
una guarda previa a la adopcin, pero esta no tena carcter judicial. Es decir, para iniciar el juicio de
adopcin, el adoptante deba demostrar que haba tenido bajo su guarda al menor por un perodo determinado
(pero no era necesario que el juez le otorgara la guarda). Bajo el rgimen anterior, la guarda se empezaba a
contar: al recoger al menor abandonado, al entregar los padres biolgicos el menor, o cuando el menor era
entregado por un instituto, a travs de un simple acto administrativo. Actualmente la guarda es otorgada por el
juez.
En qu consiste la guarda: Se podra decir que es una especie de evaluacin para comprobar si el adoptante est
capacitado para efectuar la adopcin. Es por eso que el juez dispone de controles peridicos sobre el desenvolvimiento
del mismo.
Cunto tiempo dura la guarda judicial? De acuerdo al art. 316 CC El adoptante deber tener al menor bajo su
guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao, el que ser fijado por el juez . Transcurridos seis
meses del otorgamiento de la guarda, el adoptante deber realizar el juicio de adopcin, aunque la sentencia no podr
hacerse efectiva hasta el total cumplimiento de la guarda. Ser competente el juez del domicilio del menor, o donde
judicialmente se hubiere comprobado el abandono del mismo.
Requisitos para otorgar la guarda:
1) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para otorgar la guarda con fines de
adopcin. A pesar de la negacin, el juez podr otorgar la guarda (y luego la adopcin) si lo considera
conveniente para el menor. No ser necesario el consentimiento de los padres:
Cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial, y los padres se hubiesen desentendido totalmente
del mismo durante un ao.
Cuando el desamparo moral o material fuere evidente, manifiesto y continuo
Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad
Cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su voluntad expresa de entregar al menor en adopcin
2) Tomar conocimiento personal del menor.
3) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades, aptitudes del adoptante, teniendo en
consideracin los intereses del menor, con efectiva intervencin del ministerio pblico, y los equipos tcnicos
de profesionales consultados a tal fin.
4) Tomar los mismos conocimientos del pto. 3, pero respecto a la familia biolgica del menor.
El juez deber cumplir los requisitos 1, 2 y 3 so pena de nulidad
Excepcin a la guarda judicial previa: Cuando se adopte al hijo del cnyuge, no ser necesario todo el procedimiento
precedente.

Segunda Etapa. Juicio de adopcin: Es promovido por el adoptante luego de 6 meses del otorgamiento de la
guarda. Debern observarse las siguientes reglas:

a) Juez competente: El del domicilio del adoptante, o donde se otorg la guarda.

b) Partes: Adoptante y ministerio pblico de menores (salvo que se trate de un mayor de edad).
c) Audiencia del menor: El juez oir personalmente al adoptado. Segn los tratados internacionales suscriptos por
Arg. se garantiza al menor la posibilidad de expresar su opinin sobre la situacin.
d) Inters superior del menor: El juez debe tener siempre en cuenta el inters del menor
e) Sentencia: La sentencia que acuerde ala adopcin tendr efecto retroactivo al da del otorgamiento de la
guarda. Cuando se trate del hijo del cnyuge, se retrotrae a la fecha de promocin de la accin. En la sentencia
se deja constancia del compromiso del padre de hacer conocer la realidad biolgica del menor. La sentencia se
inscribe en el Registro Civil.
Tipos de Adopcin. Fundamentos de la distincin: Como principio general, podemos decir que es el juez el que
determina si la adopcin es simple o plena, teniendo en cuenta que beneficiar ms al adoptado. Si bien lo normal es el
otorgamiento de la plena, a veces el juez valora que el menor puede obtener un beneficio al no desvincularse totalmente
de su familia de origen (ej: el padre puede tener mucho dinero).
Adopcin Plena: Es el tipo de adopcin que corta los vnculos jurdicos con su familia de sangre. El vnculo se produce
entre:

Requisitos: Para que proceda la adopcin plena es menester:

a) Que se trate de un menor.
b) Que dicho menor:
Sea hurfano de padre y madre, o;
Que no tenga filiacin acreditada, o;
Que se encuentre en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido de el
Que se encuentre bajo un desamparo moral y material evidente, manifiesto y continuo, o;
Que los padres hayan sido privados de su patria potestad
Que los padres hayan declarado judicialmente su voluntad de darlo en adopcin
Efectos de la adopcin plena:
1) Se borran todos los vnculos jurdicos con su familia de sangre (con la sola excepcin de los impedimentos
matrimoniales).
2) Se crea un doble vnculo jurdico: Entre adoptado y adoptante; y entre adoptado y familia del adoptante.
3) Es irrevocable
4) Respecto al nombre:
Si adoptan ambos cnyuges: el adoptado recibe el primer apellido del marido. Para agregar el apellido
compuesto del padre adoptivo o el apellido de la madre, debern pedirlo ambos.
Si adopta una persona soltera: El adoptado recibe el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto, si
es solicitado.
Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor: el adoptado llevar el apellido de
soltera de la adoptante, salvo que existen causas justificadas para imponerle el de casada: ej: si la viuda ya
tiene hijos que llevan el apellido del marido se justifica que el adoptado se apellide as, para evitar la
discriminacin entre hijos.
Los adoptantes podrn agregar al adoptado otro nombre al que ya tiene (siempre que no supere los 3). Si el
adoptado fuere menor de 6 aos podrn pedir que se le cambie el nombre de pila.
5) Los padres de sangre no podrn reconocer al adoptado luego de la sentencia de adopcin plena.
6) El adoptante no podr ejercer accin de filiacin luego de la sentencia de adopcin plena (exepto que dicha
accin tenga por objeto la prueba del impedimento matrimonial).
Adopcin Simple: Es el tipo de adopcin que no corta los vnculos jurdicos del adoptado con su familia de sangre
(excepto la patria potestad). El vnculo se produce entre:

El art. 329 dice: la adopcin simple no crea vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia biolgica del
adoptante. La adopcin simple confiere al adoptado la posicin de hijo legtimo; pero no crea vnculo de parentesco
entre l y la familia de sangre del adoptante. Esta regla slo tiene una excepcin muy interesante: los hijos adoptivos de
los mismos adoptantes sern considerados hermanos entre s.
Efectos de la adopcin simple:
1) No se cortan los vnculos jurdicos del adoptado con su familia de sangre.
2) Se crea un vnculo jurdico entre adoptado y adoptante, pero no entre adoptado y familia biolgica del
adoptante (salvo casos expresamente mencionados por el CC).
3) Es revocable:
Por haber incurrido adoptado o adoptante en indignidad (arts. 3291 a 3296 CC).
Por haberse negado alimentos sin causa justificada
Por peticin justificada del adoptado mayor de edad
Por acuerdo judicial entre adoptado y adoptante (siendo el primero mayor de edad).
4) Respecto al nombre, impone al adoptado el apellido del adoptante, pero podr agregarse el de sangre.
5) Los padres de sangre podrn reconocer al adoptado luego de la sentencia de adopcin simple
6) El adoptado podr ejercer accin de filiacin respecto de los padres de sangre luego de la sentencia de
adopcin simple.
7) El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones de los padres de
sangre. Vale decir, hay vocacin sucesoria legtima. Pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado

hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin.
Nulidad de la adopcin: Adems de las nulidades comunes a todos los actos jurdicos, el art. 337 CC plantea supuestos
de nulidad absoluta y relativa especficas para la adopcin.
Nulidad Absoluta: De acuerdo con los principios generales establecidos en el art. 1047, C. Civil, esta nulidad puede ser
pedida por cualquier interesado, por el Ministerio Pblico, y aun declarada de oficio por el juez si fuera manifiesta; el
acto es no susceptible de confirmacin y la accin de nulidad imprescriptible. Procede cuando se viole:
La edad del adoptado
La diferencia de edad entre adoptado y adoptante
La adopcin hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario (ej: una persona secuestra y asesina
un matrimonio para luego pedir la adopcin de su hijo)
La adopcin simultnea por ms de una persona (salvo que sean cnyuges)
La adopcin de descendientes
La adopcin de hermanos y medio hermanos entre s
Nulidad Relativa: Procede cuando se viole:
La edad mnima del adoptante. En el supuesto de violacin a los preceptos sobre edad mnima la nulidad
puede ser pedida por el adoptado y por los herederos del adoptante excluidos de la sucesin por aqul. En
cambio, no puede ser pedida por el adoptante, pues puede pedir la nulidad de un acto que realiz sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalida.
Vicios del consentimiento. En cuanto a los vicios del consentimiento, si la manifestacin de voluntad por parte
del adoptante ha estado viciada por dolo o violencia, puede pedir la nulidad.
Tanto la adopcin como su revocacin o declaracin de nulidad, debern inscribirse en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Trfico de Nios: Un nio por el cual se paga, y se lo inscribe como hijo biolgico no es un nio adoptado sino un nio
"apropiado" (sustitucin de identidad). Desde el nio se produce una doble traicin, su progenitora no slo lo concibi
sin poder luego criarlo hecho que suele ser doloroso para el nio sino que adems fue utilizado como un producto de
intercambio, mercanca. La historia argentina acredita una dura experiencia en apropiacin de nios. Antiguamente los
nios apresados de las tribus eran arrasados y masacrados en sus territorios, repartidos entre las familias patricias para
realizar o colaborar en las tareas domsticas.
No se trata slo de apropiacin, sino de que hay gente que es capaz de poner en venta a su propio hijo y de familiares
que le rodean que consienten la transaccin: Compro/vendo. Hay intermediarios con la capacidad suficiente para evadir
la ley, la dignidad y la tica. Se trata de un verdadero mercado, de cuya existencia siempre se sospecha, pero que
resulta muchas veces difcil comprobar.
Amplios sectores de la sociedad, entre quienes, obviamente, habra que incluir a mdicos, vecinas, madres, padres, hijas
e hijos, pero tambin jueces, policas y funcionarios, legisladores y, por qu no, periodistas, sostienen: Va a estar mejor
con esta familia que con la propia. No slo clasean a la sociedad, sealando a los pobres como malos y a los ms
pudientes, en tanto, como mejores, sino que privan a nios de su derecho ms bsico, como es el de crecer junto a sus
padres y hermanos.

BOLILLA 7: Organizacin del la comunidad conyugal.

1_ Relaciones Personales entre los cnyuges. Atribuciones de los esposos.
Antiguamente, exista sobre la mujer la institucin de la autoridad marital, que consista en la potestad jurdica del
marido sobre su esposa.
Hasta principios del siglo XX, si bien se aceptaba ya la paridad de derechos entre el hombre y la mujer, todava se
mantena en todas las legislaciones la incapacidad de la mujer casada. Se aducan en favor de este sistema razones
vinculadas con la unidad familiar y la solidez del matrimonio. Pero estas razones no han sido suficientes para impedir el
proceso de equiparacin de la mujer con el hombre. Lo han impuesto, ante todo, razones de orden econmico. La
familia media contempornea ya no est organizada como en el siglo pasado sobre la base del sostn econmico
exclusivo del marido.
Rgimen del CC de Vlez:
La mujer casada era incapaz de hecho relativa y estaba bajo la representacin legal del marido
Quedaba separada de la administracin de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el matrimonio con
su trabajo, profesin o industria
No poda disponer de los bienes, fuera por ttulo gratuito u oneroso, sin licencia o poder del marido
Tampoco poda estar en juicio sin licencia especial del marido, dada por escrito
Ley 11.357:
Los nicos actos para los cuales se requera la autorizacin marital eran los siguientes: a) disposicin de los
bienes propios a ttulo gratuito (no se aplicaba respecto a los adquiridos con su comercio, profesin o
industria); y b) aceptacin de herencias.
Entre las facultades que la ley le confera est naturalmente la de administrar sus bienes. Es claro que ella
poda delegar ese poder en su marido y ms an, la ley lo presuma, otorgndole a ste un mandato tcito.
Dec/Ley 17.711:
La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil
Inclusive se dej sin efecto el mandato presunto de la mujer en favor de su marido
Leyes 23.264 y 23.515: Luego de la 17.711 subsistan algunas desigualdades:
el marido tena el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos; la ley 23.264 ha establecido el ejercicio
conjunto de la patria potestad por ambos cnyuges, debiendo cualquier divergencia entre ellos someterse a
decisin judicial
El marido tena el derecho de elegir el domicilio conyugal; hoy por ley 23.515 la residencia de la familia se
elige de comn acuerdo por ambos cnyuges
De este modo, la igualdad jurdica de los cnyuges ha quedado consumada en todos los planos. Pero hay que advertir
que no se trata de una igualdad matemtica; es decir, la ley suele conceder algunas preferencias:
As, por ejemplo, la mujer es preferida para adjudicarle la tenencia (y consecuentemente la patria potestad) respecto de
los hijos menores de cinco aos (art. 206); si bien la obligacin alimentaria es recproca, en la prctica judicial mientras
dura el juicio de divorcio, la mujer puede reclamar alimentos sin necesidad de probar que no tiene necesidad de ellos;
en cambio, el marido que reclama alimentos debe probar su necesidad.
Residencia conyugal: El art. 200 establece que Los esposos fijarn de comn acuerdo el lugar de residencia de la
familia, es decir, se reconoce el principio de igualdad jurdica. La vieja legislacin estableca que el marido fijaba
unilateralmente el domicilio.
La aplicacin de esta regla no tiene inconveniente en la prctica para la fijacin del domicilio conyugal, porque cuando
dos personas contraen matrimonio, es obvio que han acordado el lugar en donde vivir. Pero supongamos que uno de los
cnyuges quiera cambiar ese domicilio y el otro no est de acuerdo: el problema no tiene otra solucin posible que
someterla a la decisin judicial. El juez deber examinar si los motivos aducidos para pedir el cambio son serios y si, en
cambio, no se justifica la negativa del otro cnyuge para acceder a l. As, por ejemplo, si el pedido se funda en el
cambio de destino de un militar o de un diplomtico de carrera, est obviamente justificado porque se trata de una
contingencia que debi ser prevista por la mujer.
La cuestin tiene importancia prctica, pues si el cambio decidido por uno de los cnyuges se funda en razones serias,
su alejamiento no importa abandono voluntario y malicioso del hogar.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS CNYUGES
A)
Deber de Cohabitacin: El matrimonio supone vivir en una casa comn. La ley impone este deber esencial
tanto al marido como a la mujer (art. 199). Pero no basta con vivir bajo el mismo techo: Es preciso tambin cumplir con
el dbito conyugal, que es uno de los fines esenciales del matrimonio.
Excepciones al deber de cohabitacin:
Cuando por circunstancias excepcionales deben mantenerse transitoriamente en residencias separadas (ej:
enfermedad venrea en perodo de contagio, ausencia por cuestiones laborales, etc)
Cuando un juez determine que vivan en casas separadas
Cuando se dicte sentencia de separacin personal
La promocin de una accin de divorcio o separacin suspende el deber de cohabitacin
Medidas coercitivas: Hemos visto que antiguamente, era un derecho del marido fijar el domicilio, como consecuencia
de ello, lo autorizaba a hacer uso de la fuerza pblica para obtener el reintegro de la mujer al hogar en caso de
resistencia (aunque posteriormente la jurisprudencia rechaz el criterio de coercin).
Actualmente, el art. 199, ltimo prrafo, que cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente que se intime al
otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos.

Advirtase que la intimacin debe ser hecha con intervencin judicial; es decir, no basta la intimacin hecha por medios
privados (ni siquiera si lo hace de manera fehaciente, como por carta documento). En todo caso, la intimacin slo
puede hacerse despus de or al otro cnyuge, pues ste puede alegar una razn fundada para no convivir en cuyo caso
no procede que se la formule. La demanda se tramitar por juicio ordinario.
El cnyuge que falta a su deber de cohabitacin est expuesto a sanciones graves: a) prdida del derecho a alimentos; b)
divorcio por su culpa, dado que implica abandono voluntario y malicioso del hogar; c) producida la separacin de
hecho, el cnyuge culpable no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la
separacin, aumentaron el patrimonio del no culpable.
B)
Dbito Conyugal: Es la obligacin de los cnyuges de mantener relaciones sexuales normales. Dentro del
dbito conyugal no entran las prcticas anti-naturales. La sancin por incumplimiento es el divorcio o separacin.
C)
Deber de Fidelidad: Los esposos se deben mutuamente fidelidad. La infidelidad no solo consiste en mantener
relaciones sexuales con terceros, sino tambin en mantener con ellas relaciones que sin llegar a ese extremo pueden
lesionar los sentimientos del otro cnyuge o prestarse a interpretaciones equvocas.
El deber de fidelidad tiene dos aspectos: uno negativo, que consiste en el deber de abstenerse de mantener con otra
persona relaciones; otro positivo, que consiste en el deber de reservarse al otro cnyuge.
Caracteres:
Recproco
Absoluto e incompensable: Uno de los cnyuges no puede excusarse por el incumplimiento del otro cnyuge.
O sea que el deber de fidelidad subsiste aunque el otro sea infiel
Permanente: En principio, rige hasta la disolucin del matrimonio. La doctrina considera que tambin finaliza
en caso de separacin personal. Pero si se trata de la simple separacin de hecho, es decir, sin sentencia que
declare la separacin de personas o el divorcio, el deber de fidelidad subsiste plenamente
Tanto la infidelidad fsica como la infidelidad moral son causal de divorcio o separacin personal.
D)
Deber de Asistencia: El deber de asistencia tiene dos aspectos: Moral: auxiliar al cnyuge en la enfermedad,
acompaarlo en momentos difciles, auxiliarlo en los negocios, etc. Material: prestarse alimentos recprocamente.
En suma, de compartir alegras y penas.
E)
Obligacin Alimentaria: Qu comprende la presentacin de alimentos? Segn el art. 372 CC: La
prestacin de alimentos comprende lo necesario parea la subsistencia, habitacin y vestuario () y tambin lo
necesario para la asistencia en las enfermedades.
Caracteres de la obligacin alimentaria:
1) Recproca: Deben prestarse alimentos mutuamente.
2) Permanente: Durante el matrimonio los cnyuges se deben alimentos. Tambin subsiste dicha obligacin
durante los juicios de divorcio y separacin. Incluso luego de la sentencia de divorcio o separacin, el cnyuge
no culpable tiene derecho a a pedir alimentos.
2_ Divorcio.
Divorcio Sancin y divorcio remedio: De acuerdo a las causas que ocasionan la separacin personal o divorcio vincular,
se las clasifican en:
Divorcio como sancin: Cuando uno de los cnyuges incurre en hechos que, segn la ley permite pedir la
separacin o el divorcio (ej: adulterio).
Divorcio como remedio: Cuando la realidad indiaca que es imposible que el matrimonio siga conviviendo y lo
mejor para ambos es la separacin o divorcio (ej: enfermedad mental, mutuo acuerdo, etc)
El divorcio plantea uno de los ms graves problemas de las sociedades modernas. Su proliferacin en el mundo entero
parece convertirlo en un fenmeno normal. Hombres y mujeres se divorcian con la misma naturalidad con que se casan.
a) Hay ante todo una declinacin evidente de las convicciones morales y religiosas.
b) La emancipacin de la mujer ha complicado las relaciones conyugales. Donde antes gobernaba una voluntad,
hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos.
c) Otro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporneo.
Fundamentos: La vida presenta situaciones dolorosas, ante las cuales el legislador no puede permanecer insensible.
Las circunstancias suelen transformar a los cnyuges en enemigos. Y si se examina la cuestin desde el punto de vista
social, la sociedad no puede tener inters en la permanencia de uniones desdichadas. Tampoco se puede hablar del
inters de los hijos, pues no pueden educarse stos en peor escuela que en un matrimonio desquiciado por el odio.
Es obvio que la simple separacin no basta para problemas; porque o bien condena a los cnyuges a un permanente
celibato, crendoles problemas sexuales y psquicos de todo orden, o bien los obliga a establecer uniones ocultas o
vergonzantes.
En nuestro pas, la indisolubilidad del vnculo oblig a recurrir a los divorcios y nuevos casamientos en el extranjero.
Tampoco cabe hacer el argumento de que la mayora de nuestro pas es catlica, la legislacin sobre el matrimonio no
es un problema religioso, sino civil. A los catlicos no se les plantea ningn problema de conciencia. La ley no los
obliga a divorciarse.
Doctrina de la Iglesia Catlica: Con el advenimiento del cristianismo se plante en forma neta la indisolubilidad del
vnculo. Ya lo dijo Jess: No separe el hombre lo que Dios ha unido.
DERECHO ARGENTINO:
Rgimen del CC: Exista nicamente el divorcio, pero este no disolva el vnculo matrimonial. O sea, se llamaba
divorcio a lo que hoy conocemos como separacin personal. El rgimen variaba segn si el matrimonio se hubiera
celebrado con autorizacin de la iglesia, en la que la competencia era de los jueces eclesisticos. Sin autorizacin de
la iglesia, los jueces civiles entendan incluso sobre las causas del divorcio, pero las nicas causales contempladas eran
adulterio, tentativa de homicidio, y ofensa y malos tratos.

Rgimen de la ley de matrimonio civil: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos como separacin personal.
Solo se admita el divorcio con culpa de alguno de los cnyuges (divorcio-sancin). Las causas contempladas eran:
adulterio, tentativa de homicidio, instigacin a cometer delitos, la sevicia, injurias graves (ofensa y malos tratos),
abandono voluntario y malicioso.
Rgimen de la ley 14.394: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos como separacin personal. El divorcio
no disolva el vnculo matrimonial, pero se admiti que si transcurra un ao de la sentencia de divorcio, cualquiera de
los cnyuges poda acudir al juez pidiendo que se declare disuelto el vnculo matrimonial. Esta declaracin autorizaba a
ambos a contraer nuevas nupcias. La disposicin entra en vigencia en 1955 pero fue suspendida un ao despus.
Rgimen de la ley 17.711: Sigui llamndose divorcio a lo que hoy conocemos como separacin personal. Con el art.
67 bis se admite el divorcio por peticin conjunta de los esposos, cuando existieran causas graves que hicieren
imposible la vida en comn (divorcio-remedio).
Rgimen de la ley 23.515: Legisl el divorcio vincular y la separacin personal. El primero produce la disolucin de la
sociedad conyugal y el vnculo matrimonial (los divorciados pueden contraer un nuevo matrimonio): la separacin
personal solamente produce la disolucin de la sociedad conyugal (pero no se puede contraer un nuevo matrimonio).
Admite adems otras dos causales: la separacin personal por trastornos de conducta derivados de alteraciones
mentales, alcoholismo y drogadiccin. Y la separacin personal o divorcio vincular por separacin de hecho sin
voluntad de unirse.
Separacin Personal. Causales. Para que proceda la separacin personal culposa, deben cumplirse dos requisitos: a)
que se trate de alguno de los hechos enunciados a continuacin. b) Que el hecho sea GRAVE (que torne imposible
continuar juntos, la gravedad se determina por las circunstancias del caso), y que sea IMPUTABLE (que sea cometido
con culpa o dolo). INVOCADO por el cnyuge agraviado, POSTERIOR a la celebracin del matrimonio.
Las causas por las cuales puede pedirse la separacin personal son cuatro:
1) Por culpa del cnyuge: Uno de los cnyuges la pide cuando el otro incurre en:
Adulterio: El adulterio consiste en la unin carnal voluntaria tenido por uno de los cnyuges con un tercero.
En nuestro caso no cabe ninguna distincin entre el marido y la mujer. El adulterio viola el deber de fidelidad:
esto no quiere decir que toda violacin al deber de fidelidad implique adulterio, para que haya adulterio debe
haber una unin sexual, cualquier otra violacin al deber de fidelidad deber encuadrarse en injurias graves.
La prueba del hecho concreto de la unin carnal es en la prctica como menos que imposible. De ah que la
jurisprudencia ha debido admitir las presunciones, siempre que sean graves, precisas y concordantes.
Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, o de los hijos: sean o no comunes, ya sea como autor
principal, cmplice o instigador. Tambin ser causal de separacin si uno de los cnyuges mata al hijo del
otro, o a un hijo de ambos. Si por las caractersticas del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon
el hecho queda de manifiesto que no hubo intencin de matar, sino simplemente de herir, producir lesiones,
desfiguraciones del rostro, etc., no procede declarar el divorcio por esta causal. Lo cual no significa, sin
embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos hechos configuran injurias graves.
Instigacin de uno de los cnyuges a cometer delitos: La instigacin a cometer delitos, no slo supone en el
instigador un grado de inmoralidad intolerable para una persona honesta, sino que la expone a sta al peligro
de caer en el crimen, bajo la presin o las amenazas del cnyuge.
Injurias graves: Se entiende por injurias graves toda ofensa de hecho o de palabra realizada por un cnyuge
que puede agraviar la dignidad, honor o reputacin del otro. Es la principal de las causas de separacin por
culpa. El concepto se ha vuelto impreciso, elstico; en la prctica, basta cualquier hecho que el juez repute
agresivo o incompatible con el respeto recproco que se deben los cnyuges, o la dignidad de la familia, para
decretar el divorcio. El problema de la gravedad de las injurias adquiere particular importancia, cuando son
recprocas. El principio es que las injurias no se compensan, y que las recibidas por uno de los cnyuges no lo
autorizan a apartarse de su deber de no injuriar. No obstante que la ley habla de injurias, en plural, no es
indispensable que se trate de hechos diversos o reiterados; uno solo puede presentar la gravedad necesaria
como para decretar el divorcio.
Abandono voluntario y malicioso: Es el incumplimiento injustificado por parte de uno de los cnyuges del
deber de cohabitar. El cnyuge ser culpable del abandono: a) cuando deja el hogar comn, b) cuando expulsa
del hogar al otro cnyuge y c) cuando le prohbe la entrada del lugar al otro cnyuge. Algunos consideran que
tambin hay abandono cuando los esposos a pesar de vivir bajo el mismo techo, duermen en habitaciones
diferentes.
Separacin de hecho sin voluntad de unirse: El art. 204 CC en su primera parte: Podr decretarse la
separacin personal a peticin de cualquiera de los cnyuges cuando estos hubieren interrumpido su
cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de 2 aos. Requisitos:
- Interrupcin de la cohabitacin sin voluntad de unirse: Para que proceda esta causal no importa cul ha sido el
motivo de a la interrupcin de la cohabitacin (voluntad conjunta de los cnyuges, abandono de uno de ellos, o
de ambos recprocamente). Sin voluntad de unirse se refiere a que por lo menos uno de los cnyuges debe
mantener la decisin de no cohabitar con el otro.
- Que no cohabiten hace ms de dos aos: cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacin personal si se
cumplen los requisitos mencionados, no importa si quien la pida fue culpable de la interrupcin de la
cohabitacin. Obviamente, esta causal suele ser invocada por el culpable, ya que su cnyuge tiene la
posibilidad de pedir la separacin por culpa (abandono voluntario y malicioso), y gozar de ciertos beneficios.
Trastornos de conducta del otro: Dice el art. 203 CC: Uno de los cnyuges puede pedir la separacin
personal en razn de alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga
del otro cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos que conduzcan e impidan la vida en comn o la del
cnyuge enfermo con los hijos.
Solo el cnyuge sano puede pedir la separacin personal por esta causal. En la prctica no suele pedirse la
separacin por esta va en virtud del art. 208 del CC que obliga al cnyuge que la invoca a pasarle alimentos
de por vida al enfermo, adems de solventar el tratamiento y la recuperacin, incluso establece que en este
caso de fallecer el cnyuge sano, la obligacin perdura en cabeza de sus sucesores. Por ello es que suele
pedirse la separacin por culpa, encuadrando alguna conducta del enfermo en injurias graves.
Presentacin conjunta: Dice el 205: Transcurridos 2 aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin
conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la
vida en comn y pedir su separacin personal, conforme al art. 236. Ambos deben estar de acuerdo en
separarse

Divorcio Vincular. Causales:

Por culpa del otro cnyuge: Dice el art. 214: Son causales del divorcio vincular, las establecidas en el art. 202.
Por lo tanto, lo dicho sobre la separacin personal por culpa del cnyuge, es aplicable al divorcio vincular.
Separacin de hecho sin voluntad de unirse: por un tiempo continuo mayor de 3 aos. Como en el caso de la
separacin personal, uno de los cnyuges puede demostrar que no dio causa a la separacin, con lo cual
conservar los derechos propios del cnyuge inocente, salvo la vocacin hereditaria que se pierde siempre que
se decrete el divorcio vincular.
Presentacin conjunta: Transcurridos 3 aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta podrn
manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y
pedir su divorcio vincular, conforme al art. 236. Es aplicable lo estudiado respecto a la separacin personal
por presentacin conjunta.
Conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular: Dice el art. 216: El divorcio vincular
podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal, en los plazos y formas
establecidas en el art. 238. Destacamos que el pedido de conversin hecho de comn acuerdo no es posible
en el caso del art. 203, es decir, de separacin fundada en las alteraciones mentales graves, alcoholismo o
drogadiccin del otro cnyuge, lo que es lgico, pues en este caso cabe dudar del consentimiento prestado por
un disminuido mental.
3_ Procedimiento
En general, el procedimiento es el de conocimiento ordinario. Pero cuando la separacin personal o el divorcio vincular
es por presentacin conjunta, se aplica el procedimiento especial del art. 236.
La separacin conjunta tiene si fundamento en el acuerdo de las partes: era frecuente que los cnyuges, deseando
evitar el escndalo que supone todo juicio de divorcio, se pusieran de acuerdo en simular un pleito. Todo se acordaba de
antemano: lo que se dira en los escritos de las partes, lo que habran de manifestar los testigos, quin quedara a cargo
de los hijos, cmo se dividiran los bienes. La mayora de los juicios de divorcio concluan en primera instancia: las
partes no apelaban la sentencia.
Era necesario concluir con esta farsa legal. Y por lo dems, hay que notar que aunque en estos juicios todo se hiciera de
comn acuerdo, se haca necesaria la intervencin de abogados, haba que llevar a la Justicia a testigos parientes o
amigos, todo lo cual ahonda la discordia y hace ms difcil la reconciliacin.
Fundada en estas razones, la ley 17711 implant la separacin por presentacin conjunta, que permiti a los cnyuges,
que haban llegado a la conviccin de la continuacin de que la convivencia era imposible, pedir de comn acuerdo su
separacin, para la cual se arbitr un procedimiento simple y breve que eliminaba toda necesidad de pruebas.
La demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) Tenencia y rgimen de visitas de los
hijos; 2) Atribucin del hogar conyugal; 3) Rgimen de alimentos para los cnyuges o hijos menores o incapaces,
incluyendo los modos de actualizacin. Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes
acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin tramitar por va sumaria.
El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su criterio, ellas afectaren
gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamar a una
primera audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes
tendrn carcter reservado y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieren personalmente, el pedido no
tendr efecto alguno. Si el juez no logra la conciliacin, llamar a una segunda audiencia (en esta no es obligatoria la
comparecencia personal) en la que se manifestar si se ha llegado o no a la reconciliacin. LUEGO SE DICTAR
SENTENCIA, decretando la separacin personal.
Jurisdiccin. Competencia: Las acciones de separacin personal y divorcio vincular debern intentarse:
Ante el juez del ltimo domicilio conyugal en que convivieron efectivamente.
Ante el juez del domicilio del cnyuge demandado.
Acumulacin de procesos: Puede suceder que uno de los cnyuges pretenda la separacin personal y el otro el divorcio
vincular. En estos casos, deber decretarse siempre el divorcio, si ambos accionantes prueban lo que alegan. Esto se
debe a que si se decreta la separacin, quien pretende el divorcio igual lo obtendr por medio de la conversin de la
sentencia en divorcio.
Efectos de la sentencia:
Efectos propios de la sentencia de divorcio vincular:
Disuelve el vnculo matrimonial
Cesa la vocacin hereditaria
La mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido. EXCEPTO: que el juez la autorice a conservarlo,
para realizar actividades industriales, profesionales o comerciales cuando sea conocida en dichas actividades
por el apellido o; cuando el marido la autorice a conservarlo.
Efectos propios de la sentencia de separacin personal:
Subsistencia del vnculo matrimonial
Conservacin de la vocacin hereditaria. EXEPCIONES: El cnyuge pierde la vocacin hereditaria:
a) Cuando la separacin fue por su culpa
b) En el caso de la separacin de hecho sin voluntad de unirse, el culpable la pierde.
c) En el caso de los trastornos de conducta, el enfermo conserva la vocacin hereditaria
d) Cuando la separacin es por presentacin conjunta, ambos la pierden
e) El cnyuge inocente pierde la vocacin hereditaria si vive en concubinato, o incurre en injurias graves contra
el otro.
La mujer conserva el derecho de usar el apellido del marido, EXEPTO que el esposo, por motivos graves,
solicite que se le prive a ella usarlo.

Efectos comunes a ambas sentencias:

Cesa el deber de cohabitacin
Cesa el dbito conyugal
Cesa el deber de fidelidad
Cesa el deber de asistencia material (alimentos) EXEPTO: Si el divorcio o separacin es
a) Por culpa, el culpable debe pasar alimentos al otro. Si ambo son culpables, ninguno tiene ese deber
b) Por separacin de hecho sin voluntad de unirse, el culpable debe pasar alimentos al otro
c) Por trastornos de conducta, el sano debe pasar alimentos al enfermo ms los gastos de tratamiento y
recuperacin. Esta obligacin se transmite a los herederos del alimentante.
d) Por presentacin conjunta, ninguno debe alimentos.
Se disuelve la sociedad conyugal
Se otorga la tenencia definitiva de los hijos: Los menores de 5 aos quedan a cargo de la madre (salvo causas
graves que afecten el inters del menor), los mayores de 5 aos, a falta de acuerdo, quedan con el que se
considere ms idneo.
Ambos deben alimentos a los hijos, aunque generalmente el padre es el nico que pasa alimentos porque se
considera que la madre pasa su tiempo cuidando al nio.
El cnyuge al que se le atribuy la vivienda familiar durante el juicio puede solicitar que sea mantenido en l,
SALVO:
a) No debe ser culpable de la separacin o divorcio
b) Le debe ocasionar un gran perjuicio el abandono de la vivienda.
Puede ocurrir que el inmueble sea ganancial (en cuyo caso no ser liquidado ni partido) o propio del otro cnyuge
(en cuyo caso se establece una renta a favor del propietario, aunque generalmente no es pagada sino descontada
de los alimentos). El derecho cesar obviamente, si el beneficiario vive en concubinato o incurre en injurias graves.
4_ Medidas precautorias:
Hay que tener en cuenta que las medidas cautelares son PROVISORIAS y una vez concluido el juicio de divorcio o
separacin, el juez deber decidir estas cuestiones con carcter definitivo.
Debemos tener tambin en cuenta que los cnyuges pueden resolver estas cuestiones mediante convenios que luego son
presentados al juez para su holologacin.
SOBRE LAS PERSONAS: El art 231 establece: Deducida la accin de separacin personal o divorcio vincular, o
antes de ella en caso de urgencia, podr decidir si alguno de los cnyuges deber retirarse del hogar conyugal, o ser
reintegrado a l, determinar a quin le corresponda la guarda de los hijos, con arreglo a las disposiciones de este
cdigo y fijar los alimentos que deben prestarse los cnyuges o a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as
como las expensas necesarias para el juicio.
Por lo tanto, se enuncian las siguientes medidas:
Atribucin provisoria de la vivienda familiar: Procede:
Cuando uno de los cnyuges quiere que el otro se retire del hogar conyugal
Cuando el cnyuge quiere reintegrarse al hogar y solicita que se retire el otro
Si hay hijos menores se atribuye la vivienda al cnyuge que queda a cargo de los hijos. Tambin se suele tener el cuenta
el carcter del bien (propio o ganancial). Generalmente se atribuye la vivienda a la mujer por considerar que el hombre
tiene menos dificultades para encontrar otra vivienda.
Guarda provisoria de los hijos: Se plantea para determinar quin tendr la tenencia provisional (durante el juicio) de los
hijos menores. Las pautas son las mismas que en la tenencia definitiva:
Hijos menores de 5 aos, quedan a cargo de la madre, salvo causas graves.
Hijos menores de ms de 5 aos, quedan a cargo del que se considere ms idneo, salvo caso de acuerdo.
Alimentos Provisorios: El cnyuge que reclama alimentos, deber probar que dependa econmicamente del otro,
debido a los roles del matrimonio.
Si bien el dinero es del cnyuge alimentante, al momento de liquidar la sociedad conyugal (reparto de bienes) el
alimentado deber descontar de la porcin que le toque, el dinero de los alimentos que le pas el alimentante. En
definitiva, el mismo alimentado solventa los alimentos. Excepcionalmente el juez puede decidir que no se descuente ala
alimentado su porcin y que los alimentos sean soportados por el alimentante.
En cuanto a los hijos menores, ambos padres tienen la obligacin de alimentarlo, aunque generalmente pasa
alimentos aqul que no tiene la tenencia del menor. La falta de pago puede suspender el derecho de visita y que se
incurra en el delito de incumplimiento de los deberes familiares.
Expensas necesarias para el juicio: Uno de los cnyuges puede solicitar que el juez fije a su favor las expensas
necesarias para el juicio (gastos ordinarios del juicio, no los honorarios del abogado). Si el juez hace lugar, el otro
deber pagar una cuota para solventar dichos gastos
SOBRE LOS BIENES: Debemos recordar, que hasta que se dicte sentencia, ambos cnyuges tienen la administracin
y disposicin de los bienes propios, y de los gananciales obtenidos por l. Estas medidas sobre los bienes tienen el
objeto de proteger a uno de los cnyuges hasta el dictado de la sentencia.
Dice el art. 223: Durante el juicio de separacin personal o divorcio vincular el juez dispondr, a pedido de parte,
medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges
pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podr, asimismo, ordenar las
medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos que fueran titulares los cnyuges . Estas
medidas tienen como objeto evitar que uno de los cnyuges administre o disponga de los bienes poniendo en peligro los
derechos patrimoniales del otro.
El momento procesal oportuno para pedirlas es: 1) Durante la tramitacin del proceso de divorcio o separacin, 2) antes
de su iniciacin en caso de urgencia. La doctrina y jurisprudencia admiten las siguientes medidas sobre los bienes:

Inventario: Esta medida tiende a individualizar los bienes gananciales e impide que el cnyuge disponga de los mismos.
Por eso, luego de esta medida suele pedirse el embargo.
Embargo, Depsito, Secuestro: En principio, solo puede pedirse el embrago del 50% de los bienes gananciales y sus
frutos. Excepcionalmente pueden embargarse bienes propios (se acta no en carcter de socio de la sociedad conyugal,
sino como acreedor del cnyuge). Ej: para garantizar el pago de alimentos.
Inhibicin general: Esta medida sustituye al embargo cuando los bienes del cnyuge demandado no se conocen o existe
la posibilidad de que sea propietario de otros, adems de los conocidos.
Veedor: Para que informe sobre las operaciones realizadas por el cnyuge sobre sus negocios
Interventor judicial: Para que controle la administracin de los negocios del cnyuge
Prohibicin de innovar y Prohibicin de contratar:
5_ Reconciliacin: Es el perdn recproco que los esposos se hacen mutuamente despus de haber existido entre ellos
agravios u ofensas ocasionados por un incumplimiento grave del deber matrimonial.
La ley tiene inters en proteger las reconciliaciones, que normalizan la vida de la familia. Se extinguir la accin de
separacin personal o de divorcio vincular dice el art. 234 y cesarn los efectos de la separacin personal cuando
los cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin (obviamente tambin deja sin
efecto las medidas cautelares).
Caracteres:
Bilateral
No formal
Expresa o tcita
RECONCILIACIN EXPRESA: La forma comn de la reconciliacin expresa, consiste en un escrito presentado en el
juicio de separacin, en el que las partes manifiestan su propsito de perdonar los agravios.
Aunque no se exigen trminos sacramentales, la voluntad de perdonar debe ser clara. No basta, por tanto, la
presentacin de un escrito en que se desiste de la accin de divorcio.
RECONCILIACIN TCITA: La forma tpica de la reconciliacin tcita es la cohabitacin de los esposos despus de
la separacin de hecho (art. 234). Por cohabitacin debe entenderse la reanudacin plena de la vida en comn, cuyo
elemento ms tpico y relevante es la unin sexual.
La reconciliacin tcita supone hechos que demuestren una voluntad seria y deliberada de rehacer la vida en comn,
por lo que no basta un simple acceso carnal como hecho aislado. Debe tenerse presenta que la cohabitacin tiene que
ser posterior a la separacin de los cnyuges.

BOLILLA VIII: Los Bienes del Matrimonio

1_ La comunidad de bienes y los recursos en el matrimonio
Se llama rgimen patrimonial matrimonial al sistema jurdico encargado de regir las relaciones patrimoniales entre
cnyuges. El mismo determinara la administracin y disposicin de los bienes.
La celebracin del matrimonio genera diversas situaciones patrimoniales, tanto entre los cnyuges entre s, como entre
stos y terceros. Este rgimen comprende:
La regulacin de la propiedad (disposicin de los bienes)
Administracin de los bienes aportados por los cnyuges al contraer matrimonio y los adquiridos con
posterioridad.
Responsabilidad de los esposos frente a terceros por obligaciones contradas
Queda fuera del rgimen: a) administracin y usufructo de los bienes del menor sujeto a patria potestad, b)
responsabilidad extracontractual de los padres c) derechos sucesorios
Necesidad de un rgimen especial: La existencia de un rgimen patrimonial es consecuencia ineludible del
matrimonio, el cual permita regular, x ej: la responsabilidad frente a los acreedores por obligaciones contradas para
solventar los gastos de hogar, la manutencin de los hijos, etc.
El rgimen de los bienes en el matrimonio suscita problemas sumamente complejos. Lo que primero llama la atencin
al estudioso, es la singular diversidad de sistemas en la legislacin comparada (todas las legislaciones tienen un
rgimen). Algunos pases han adoptado el rgimen de comunidad, otros el de separacin de bienes; unos han acogido
una amplia libertad de convenciones, mientras otros las proscriben o limitan al mnimo; en algunos, la dote no slo ha
tenido acogida legal sino que en ciertas clases sociales es poco menos que un deber moral, mientras que otros pueblos
la juzgan indecorosa; unos admiten la existencia de bienes gananciales, que otros desconocen.
La autonoma de la voluntad. La libertad de pactar convenciones. Algunas legislaciones prohben a los cnyuges
apartarse del rgimen, an de comn acuerdo. Otras, sin embargo, permiten la eleccin de algn rgimen de manera
libre. En estos casos, coexiste un rgimen legal (establecido por la ley) con uno convencional (establecido de comn
acuerdo), los cuales, segn la ley, la eleccin puede hacerse antes del matrimonio, o en cualquier momento.
El principio de inmutabilidad fue consagrado por el cdigo napolen, del cual pas a las legislaciones occidentales. Las
nuevas legislaciones admiten el cambio de rgimen, por acuerdo entre esposos o sentencia judicial.
2_ Regmenes Tpicos:
a) Rgimen de la absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido: El matrimonio provoca la
transferencia de todo el patrimonio de la mujer a manos de su marido; ste es el nico propietario y administrador y
puede disponer libremente de todos los bienes; soporta todas las cargas del hogar y es el nico responsable de las
deudas. A la disolucin de la sociedad por muerte del marido, la mujer tiene derecho a parte de los bienes como
heredera, no como socia.
Este era el rgimen del matrimonio cum manus del Derecho Romano y, desde luego, ha desaparecido completamente
del Derecho moderno.
b) Rgimen de separacin de bienes: Cada cnyuge conserva la propiedad de los bienes que posea en el momento de
casarse, y de los que adquiera posteriormente; los administra por s y responde individualmente por las deudas
contradas. Al disolverse el matrimonio, ninguno tiene derecho sobre los bienes del otro.
Pero por ms completa que haya querido hacerse la separacin, no han podido evitarse ciertas dificultades; ha debido
reconocerse la responsabilidad comn por las cargas del hogar, la responsabilidad de un cnyuge por los actos ilcitos
del otro, etc. Es el rgimen imperante en Inglaterra a partir de la ley 1882 y en la mayor parte de los Estados Unidos.
Fue tambin el sistema de la ley sovitica de 1918
c) Rgimen de la comunidad: Al celebrarse el matrimonio se forma una masa comn de bienes que pertenece a los
dos cnyuges, la cual se divide entre ellos o sus sucesores cuando se disuelve el rgimen matrimonial.
Este rgimen, que parte de una comunidad de bienes entre esposos, admite numerosas variantes:
1) En el rgimen de la comunidad universal todos los bienes presentes y futuros de los esposos pertenecen a
ambos; disuelta la sociedad, se dividen entre ellos en partes iguales, sin consideracin a su origen. Este es el
sistema que mejor responde al concepto de unin de cuerpos y almas y de matrimonio indisoluble; pero
naturalmente, la proliferacin de los divorcios, sean vinculares o de cuerpos, lo hace actualmente injusto e
inaplicable.
2) En el rgimen de la comunidad relativa (o restringida) cabe distinguir tres masas de bienes: los que aporta el
marido al matrimonio, los que aporta la esposa y los adquiridos con posterioridad o gananciales. La
comunidad se refiere solamente a los ltimos.
Dentro del sub-rgimen de la comunidad restringida, todava debemos distinguir:
a) Comunidad restringida a los bienes + las ganancias: La masa comn (bienes gananciales) la forman:
Los bienes muebles, sean anteriores al matrimonio o adquiridos con posterioridad a ttulo oneroso
Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo oneroso con posterioridad al matrimonio

b) Comunidad restringida a las ganancias (aplicable en Argentina): La masa comn la forman:

Los bienes muebles e inmuebles adquiridos con posterioridad al matrimonio, por ttulo oneroso. Por lo tanto
no forman la masa comn: los muebles o inmuebles adquiridos con anterioridad al matrimonio; los adquiridos
con posterioridad al mismo pero por causa anterior; los adquiridos despus del matrimonio a ttulo gratuito,
por permuta con un bien propio, o con el producto o venta de su trabajo.

Administracin de la masa comn: Conforme lo establece el art. 1276 CC, Cada uno de los cnyuges tiene la libre
administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad del art. 1277. Es decir, se establecen dos masas patrimoniales, respecto
de cada una de las cuales tanto el marido como la mujer tienen derechos exclusivos de administracin. El mismo
artculo contina: Si no se puede establecer el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin es
conjunta entre marido y mujer. El juez podr dirimir en caso de conflicto. Uno de los cnyuges no puede administrar
los bienes propios o gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido
por ste. El mandatario no est obligado a rendir cuentas.
Segn el art. 1277, Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales,
cuando se tratase de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria,
aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades y tratndose de sociedades de personas, la transformacin o
fusin de stas. Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de
uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica
an disuelta la sociedad conyugal ().
Se trata de una de las ms importantes reformas introducidas por la ley 17711 al ordenamiento del rgimen patrimonial
del matrimonio. Su fundamento es acentuar la unidad del matrimonio y el carcter societario de los bienes gananciales,
haciendo ms viva y operante la comunidad conyugal.
3_ Las convenciones matrimoniales en el cdigo civil.
Es el acuerdo celebrado por los futuros cnyuges con el fin de determinar el rgimen matrimonial al cual quedarn
sometidos, o bien, alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales.
El rgimen patrimonial del matrimonio es, en nuestro pas, forzoso; como consecuencia de este principio, estn
proscriptas las convenciones entre los cnyuges tendientes a modificarlo. Es verdad que el art. 1217, C. Civil, autoriza
algunas convenciones; pero, segn hemos de verlo, ellas se reducen a:
La designacin de los bienes que cada uno trae al matrimonio
La posibilidad del marido de donarle bienes a sus esposa
Estos pactos no han entrado en nuestras costumbres; ha repugnado siempre al espritu del pueblo argentino introducir
cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio.
Clusulas Autorizadas:
A- Donaciones entre esposos: El art. 1217, inc. 3, autoriza las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; en cambio,
no est autorizada la de sta a su marido.
Vlez justifica este trato diferencial afirmando que desde el momento que la mujer debe entregarle al marido todos los
bienes, la donacin de la esposa no puede tener un fin honorable: importara slo comprar un marido (este argumento
dej de ser vlido luego de la 17.711). Si bien hoy no se justifica esta disposicin, estas donaciones no han entrado en
nuestras costumbres, por lo que solo es letra muerta. Respecto a la forma, se requiere escritura pblica, cualquiera sea
el valor de los bienes.
Los caracteres de las donaciones nupciales son:
1) Condicionales: Su validez depende de que el matrimonio se celebre, y sea vlido.
2) Irrevocables: Este principio admite dos excepciones: 1) En caso de separacin personal o de divorcio vincular,
el esposo que no dio causa a ellos y no demand la separacin o el divorcio podr revocar las donaciones
hechas a la mujer. 2) Si el donante sobrevive al donatario y ste no tiene hijos, puede revocarse la donacin
3) No requieren aceptacin: Ya que son aceptadas con la celebracin del matrimonio
4) Estn sujetas a la inoficiosidad: Son por tanto nulas en la parte que exceda la porcin disponible de los bienes,
afectando la legtima de los herederos forzosos
B- Promesa de Dote: En nuestro Cdigo, la palabra dote est tomada en su significacin ms amplia: se llaman as
todos los bienes que la mujer aporta al matrimonio y los que ms tarde adquiera por herencia, donacin o legado. Esta
denominacin tena sentido en el sistema del Cdigo, en que el marido era el administrador legal y forzoso de todos
aquellos bienes, salvo los que se hubiese reservado la esposa en las capitulaciones matrimoniales o los que ms tarde le
fueran donados o legados con reservas de la administracin. Toda esa masa de bienes era confiada al marido ministerio
legis. Nada de eso ocurre hoy, luego de la sancin de la 17.711; lo que el Cdigo llama as, son simplemente los bienes
propios de la mujer sometidos hoy a un rgimen idntico a los del marido.
Pero la aceptacin comn de la palabra dote es otra. Se designa as el conjunto de bienes entregados por un tercero
(generalmente los padres de ella) al marido para que los administre, ayudando de este modo a subvenir las necesidades
del hogar; es, en principio, inalienable y el marido debe restituirla en el momento de la separacin. Tales liberalidades
estn sujetas al rgimen general de las donaciones; pero llevan la condicin implcita de que slo son exigibles solo si
el matrimonio se celebrase. Estas deben probarse por escritura pblica (Dice el art. 1241 que la promesa de dote hecha
al esposo por los padres de la esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser probada sino por escritura
pblica).
El art. 1217 y su reforma: El viejo art. 1217, C. Civil, dispona que antes de la celebracin del matrimonio, los
esposos pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: 1) La designacin de los bienes que
cada uno lleva al matrimonio; 2) La reserva a la mujer del derecho de administrar algn bien raz de los que lleva al
matrimonio, o que adquiera despus por ttulo propio; 3) Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa; 4) Las
donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento.

La ley 17711 derog los incs. 2 y 4. En el sistema del primitivo Cdigo Civil, el marido era el administrador forzoso de
todos los bienes de su mujer y, por consiguiente, la posibilidad que a ella le daba el art. 1217, inc. 2, de reservarse la
administracin de alguno de ellos, era muy importante. En cuanto al inc. 4, importaba una excepcin a la prohibicin de
pactos sobre herencia futura (art. 1175, C. Civil). Nada pareca justificar la excepcin, ya que los esposos se heredan
recprocamente. Adems, esto era contradictorio con el principio del 3279, en cuanto la sucesin mortis causa solo tiene
su fundamento en la ley o el testamento y proscribe todo pacto sobre herencia futura.
4_ La Sociedad Conyugal reglada por el Cdigo de Vlez
La sociedad conyugal es la comunidad de bienes y deudas que nace entre los cnyuges a partir de la celebracin del
matrimonio.
Nuestra legislacin ha adoptado un rgimen forzoso y nico, inmodificable por los cnyuges, las convenciones
matrimoniales han sido reducidas al mnimo. Este rgimen, fundado en una comunidad relativa, establece que solo los
bienes gananciales ingresan a la sociedad, no as los propios de c/u de los esposos.
El viejo CC, el marido era el administrador de todos los bienes del matrimonio, incluso los propios de la mujer, y los
adquiridos por ella por medio de su trabajo. La ley 11.357 de 1926 modific fundamentalmente este sistema, creando
una definida separacin de separacin y de responsabilidad frente a terceros: Cada cnyuge administra sus bienes
propios y los gananciales obtenidos por l: los que contratan con l solo pueden cobrarse sus crditos de esos bienes,
pero no de los que le corresponden al otro cnyuge. EXCEPCIN: Las llamadas cargas del hogar, los gastos de
conservacin de los bienes y los gastos de manutencin de los hijos. Por ms que se diferencie entre bienes gananciales
del marido y de la mujer, estos bienes SIEMPRE son comunes, pues al momento de la disolucin de la sociedad, son
repartidos por mitades, cualquiera sea su origen.
Art. 1261: La sociedad principia desde la celebracin del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o
despus.
La separacin de administracin entre los cnyuges no significa que los esposos no puedan conceder poder al otro para
que administre los bienes que le son reservados.
5_ Capital de la sociedad conyugal.
En toda sociedad conyugal hay o puede haber cuatro masas de bienes:
bienes propios del marido,
bienes propios de la mujer,
bienes gananciales cuya administracin est reservada al marido
bienes gananciales cuya administracin est reservada a la mujer
Adems de estos casos tpicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. As, puede ocurrir que existan bienes propios
de ambos cnyuges que estn en condominio; como ocurre, por ejemplo, cuando un tercero les hace donacin conjunta
de un bien o cuando un bien es adquirido con el producido de bienes propios de ambos cnyuges. Puede ocurrir que un
bien sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido del trabajo de ambos. Puede
ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte con dinero propio de uno de los cnyuges y en parte con
dinero ganancial.
BIENES PROPIOS (de cada cnyuge): Pertenecen con exclusividad a cada cnyuge (ya que son bienes que l/ella
lleva al matrimonio) y al momento de disolverse la sociedad conyugal, en nada se ven afectados. Sin embargo, es
comn a ambos el uso, goce y usufructo de dichos bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:
a) Bienes aportados al matrimonio: El art. 1271 establece que son bienes propios todos los que se pruebe que
pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio ().
b) Bienes adquiridos despus del matrimonio por herencia, donacin o legado: Se trata de bienes adquiridos por
un ttulo absolutamente extrao a la comunidad (los conseguidos a ttulo gratuito no son el resultado del
esfuerzo comn); es natural, pues, que sean considerados como propios. Puede ocurrir, sin embargo, que la
liberalidad sea hecha conjuntamente a ambos esposos. Ni aun en ese caso deber considerarse ganancial, sino
como capital propio de cada uno de los esposos y por partes iguales.
c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carcter propio (subrogacin real): Se opera una subrogacin
real; y por tanto, cada vez que un bien sustituye a otro ocupa el lugar de ste y tiene su mismo carcter. Como
consecuencia de estos principios tienen carcter propio: 1) Los bienes adquiridos con dinero propio o
permutados por otros del mismo carcter. 2) El dinero proveniente de la venta de un bien propio. Ej: si vendo
un inmueble propio de 100 mil pesos y con ese dinero adquiero dos campos de 50 mil, estos sern tambin
propios.
d) Los adquiridos durante el matrimonio, pero por ttulo o causa anterior a l: Ej: si firmo un boleto de compraventa antes de casarme, aunque el inmueble lo adquiera durante el matrimonio, el bien ser propio.
e) Mejoras y aumentos materiales de los bienes propios: En virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, podemos decir (en principio) que los aumentos y mejoras de un bien propio, tienen tal
carcter. Ahora bien:
Puede ocurrir, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro cnyuge o de la sociedad; en tal caso,
el inmueble con todo lo edificado y plantado, contina siendo propio del cnyuge al que perteneca; pero el
otro cnyuge, o la sociedad, en su caso, tienen a su favor un crdito por el importe de las mejoras.
Se ha sostenido que si la mejora es separable (por ejemplo, un galpn desarmable) debe reputrsela ganancial.
Pero esta solucin slo es aceptable en caso de que separar la mejora no importe disminuir su valor o tornarla
impropia para su destino. El valor de la mejora es el del momento de la disolucin de la sociedad.
Dispone el art. 1266, C. Civil, que los aumentos materiales que acrecen en cualquier especie de uno de los
cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin, plantacin o por cualquier otra causa,
pertenecen al cnyuge a quien corresponda la especie principal. Los trminos del artculo son amplios, y
comprenden, sin duda, la adjuncin.
f) Productos de los bienes propios: Los productos son los objetos que se separan o se sacan de una cosa, y una
vez extrado, la caso no lo vuelve a producir y que no se puede separar de ella sin alterar o disminuir su
substancia.

g) Indemnizaciones por daos fsicos o morales: Aqu se trata de un perjuicio fsico: Si el dao es fsico y
permanente, la indemnizacin es propia. En cambio si es fsico y transitoria es ganancial (ya que ocupa el
lugar de los frutos del trabajo que el cnyuge est imposibilitado de obtener) La indemnizacin por dao moral
es propia.
BORDA considera que en ambos casos (lesiones permanentes o transitorias) la indemnizacin deber reputarse
como propia, de lo contrario, podra llegarse a consecuencias injustas, ej: una persona sufre lesiones que la
incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco despus de pagada la indemnizacin, muere el otro
cnyuge; si se la considera como bien ganancial, la vctima tendr que dividirla con los herederos, lo cual es
evidentemente inadmisible.
h) Seguros sobre los bienes: Las sumas percibidas como indemnizacin por daos sufridos sobre un bien
asegurado tienen el mismo carcter del bien (recordemos el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal): Ej: si se incendia un bien ganancial, la indemnizacin obviamente ser ganancial.
i) Derechos intelectuales: Moralmente, la obra siempre pertenece al autor. Pero con respecto a su explotacin, es
ganancial si la misma es parcial o peridica (ej: la editorial le paga al autor cada vez que venda un libro), en
cambio, la doctrina considera que si la explotacin es total y nica (ej: el autor cede los derechos sobre su libro
a la editorial por 100 mil pesos) es propia.
BIENES GANANCIALES (de la sociedad conyugal): gananciales son los bienes adquiridos durante la vida en
comn por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el juego o el azar o con el producido de las rentas y frutos de
los propios y comunes. Quiz sera ms exacto decir que son gananciales todos los que no pertenecen como propios a
cualquiera de los cnyuges.
El Cdigo Civil ha enumerado los bienes gananciales en disposiciones no muy afortunadas e incluso contradictorias.
Comienza sentando el principio de que son gananciales los bienes existentes a la disolucin de la sociedad si no se
prueba que pertenecan a uno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio o que los adquiri despus por herencia,
donacin o legado (art. 1271 ); lo que es inexacto. Y luego enumera en varios incisos cules son los gananciales, lo que
sera innecesario si el principio del art. 1271 fuera rigurosamente exacto. Por ltimo, estos incisos estn redactados en
forma poco satisfactoria:
a)

b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)

Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno
solo de los cnyuges: Pero este inciso no tanta amplitud, pues no hay que olvidar el principio de la
subrogacin real. En realidad, lo que la ley establece aqu es una mera presuncin legal, vale decir, el bien se
considerar ganancial, si el cnyuge no demuestra que fue adquirido con bienes propios de l.
Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc: Esta regla es tambin aplicable a los
tesoros.
Los frutos (naturales o civiles) de los bienes comunes o de los propios de cada uno de los cnyuges : No
importa que los bienes sean propios o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad, aunque se
perciban luego de disolverse la misma.
Los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria, de ambos cnyuges o de cada uno de ellos: Este es el
bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de los cnyuges, se supone en beneficio de
ambos; su fruto es patrimonio comn.
El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio:
Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los
cnyuges: Recordemos que la sociedad conyugal tiene un crdito por el valor de la mejora si sta se ha hecho
con bienes gananciales..
Los obtenidos con la venta de un bien ganancial, o con dinero ganancial
Los dividendos de las acciones: Ya sean acciones propias o gananciales, los dividendos siempre tienen este
ltimo carcter.
Jubilaciones y pensiones: Son gananciales las devengadas durante la vigencia de la sociedad conyugal
Por ltimo, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, que son aquellas hechas por el donante
como retribucin de los servicios prestados por el donatario, estimables en dinero, y las cuales puede exigirse
judicialmente su pago. Son gananciales siempre que el monto de la donacin sea proporcional al servicio
prestado.

Presuncin legal de ganancialidad: El principio general es que se suponen gananciales todos los bienes existentes a
nombre de cualquiera de los cnyuges en el momento de la disolucin de la sociedad; el que pretenda lo contrario debe
probarlo. Cmo se prueba el carcter propio de un bien?
Bienes Inmuebles: Dispone el art. 1246 , C. Civil, que los bienes races que se compraren con dinero de la
mujer son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los
adquiera, expresndose as en la escritura de compra y designndose cmo el dinero pertenece a la mujer .
Esta disposicin da por sobreentendido que es el marido quien realiza la operacin, pues en el rgimen del
Cdigo Civil era el nico que poda hacerlo; pero despus de la sancin de la 17711, la mujer puede disponer
por s de los bienes propios y, por lo tanto, otorgar las escrituras sin intervencin del marido.
Para que el inmueble se considere propio debe probarse: 1) el dinero es propiedad del que lo alega, 2)
Establecer claramente cmo el dinero le pertenece. La especificacin del origen del dinero debe ser todo lo
ms circunstancia posible. Estas manifestaciones contenidas en la escritura originan una presuncin juris
tantum de que el bien es propio del cnyuge adquirente.
Bienes Muebles: Se admite cualquier tipo de prueba; ya que se pueden adquirir por simple tradicin, sin
necesidad de instrumento pblico o privado, de tal modo que en la mayor parte de los casos sera imposible
dejar constancia del origen de los fondos.
Bienes Muebles Registrables: El 1246 tambin se aplica a los muebles registrables, podr demostrarse su fecha
de adquisicin por la inscripcin en el registro. Recordemos que los cnyuges no pueden enajenar o gravar los
muebles gananciales registrables de administracin reservada, sin el consentimiento del otro cnyuge.
6_ Administracin y Disposicin de los bienes
El rgimen en Argentina fue variando con el tiempo:

Rgimen establecido por Vlez Sarsfield: La administracin y disposicin de los bienes gananciales estaba
exclusivamente reservada al marido, quien tambin tena facultades para administrar los bienes propios de la mujer. En
cuanto a la disposicin de los bienes propios de la mujer, si el marido dispona de un bien mueble, a la mujer se le
compensaba su valor al momento de liquidar la sociedad conyugal. En cuanto a los inmuebles, el marido no estaba
autorizado a disponer de ellos y necesitaba la autorizacin marital.
Rgimen de la ley 11.357: La mujer poda ejercer la administracin y disposicin de sus bienes propios y de los
gananciales adquiridos con su trabajo, comercio o industria, pero la ley presuma un mandato a favor del marido. Es por
eso que la mujer deba revocar el mandato para ejercer los derechos exclusivamente.
Rgimen de la ley 17.711: Establece el rgimen de administracin separada: Art. 1276 cada uno de los cnyuges tiene
la libre administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos por l, con la salvedad
prevista en el art. 1277. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin
y disposicin es conjunta del marido y la mujer. El juez podr dirimir los casos de conflicto.
El art. 1277 establece:
a) En cuanto a los bienes gananciales: un cnyuge necesita el ASENTIMIENTO del otro para disponer o gravar:
Bienes inmuebles
Derechos o bienes muebles registrables
Aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades
Transformacin o fusin de sociedades de personas
En caso de negatoria injustificada, el juez puede autorizarla, previa audiencia de partes.
b) En cuanto a los bienes propios: Un cnyuge necesitar el asentimiento del otro para disponer de un inmueble
propio en el que est radicado el hogar conyugal, si hubiera hijos menores o incapaces. Esta disposicin se
aplica an disuelta la sociedad conyugal
ACLARACIN: Aunque el art. 1277 dice: es necesario el CONSENTIMIENTO de ambos cnyuges, es un error de trmino: ya que el nico que
puede manifestar el consentimiento es el titular del bien, su cnyuge solo podr brindar su ASENTIMIENTO.

En caso de que el acto haya sido otorgado sin el asentimiento del cnyuge, algunos consideran que el acto ser
igualmente vlido entre partes, pero inoponible al cnyuge que no lo brind. Otros consideran que el acto est viciado
de nulidad relativa.

BOLILLA 9: Bienes del matrimonio

1_ Actos de disposicin de bienes gananciales y propios que no sean asiento de la sociedad conyugal.
Segn el art. 1277, es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para la realizacin de ciertos actos de
disposicin referidos a bienes gananciales, y a determinados bienes propios (ver art).
Se ha sealado que la expresin consentimiento utilizada por el art., es tcnicamente impropia. Lo que dicha norma
requiere es, en realidad, el ASENTIMIENTO o CONFORMIDAD del cnyuge no titular del bien (ya que tratndose de
un acto jurdico ajeno, es concluido por el otro).
Tratndose del asentimiento y no del consentimiento, el cnyuge que lo presta no codispone con el titular. El poder de
disposicin y las facultades consiguientes, que se atribuyen al titular del bien. Entonces, el cnyuge que asiente no
asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de este acto: no puede ser demandado por incumplimiento y no
responde por eviccin.
En consecuencia, el acto de enajenacin tiene un carcter complejo: quien dispone del bien es el cnyuge
administrador; el otro no hace sino prestar su asentimiento al acto. En otras palabras, este ltimo admite, da su venia. Es
una forma de completar una manifestacin de voluntad de por s sola insuficiente para producir efectos jurdicos. Es
una declaracin de voluntad unilateral, en tanto que el consentimiento, propiamente dicho, es bilateral.
El asentimiento prestado por el cnyuge est desprovisto de toda exigencia formal. Puede ser expreso o tcito.
Otros actos de disposicin de bienes gananciales previstos por el artculo 1277: segn el mencionado artculo, es
necesario el asentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar:
Bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o;
Bienes muebles con registro. Ej: prenda con registro, warrants, certificados de depsitos, debentures,
automviles, buques y aeronaves. Segn borda, en este teora no entran los semovientes, pues lo que se
registra es la marca y no el animal mismo.
Aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades.
La transformacin y fusin de sociedades de personas.
Incluso, tratndose de un inmueble propio, en el que est radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores
o incapaces.
Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa prestar su consentimiento, el es podr autorizarlo previa audiencia de
partes.
Fines perseguidos por la reforma: Su fundamento es doble. En primer lugar, acentuar la unidad del matrimonio y el
carcter societario de los bienes gananciales, haciendo ms viva y operante la comunidad conyugal.
En segundo lugar, tutelar el derecho de participacin de un cnyuge sobre los bienes que forman parte de la masa
ganancial del otro (proteger durante el matrimonio los bienes de carcter registrar con vistas de impedir un fcil egreso
de la masa ganancial del cnyuge que los administra).
Actos a ttulo gratuito. Artculo 1807 inc. 2 CC: El inc. 2 del art. 1807 prohbe al marido, sin el consentimiento de la
mujer (o autorizacin suplementaria del juez) donar los bienes races del matrimonio. En primer lugar, recordemos que
el rgimen antiguo, era el marido el nico administrador de la sociedad conyugal, pero actualmente la norma se hace
extensiva a la mujer.
En el caso del mencionado artculo, se requiere el CONSENTIMIENTO del otro cnyuge y no un mero asentimiento,
ya que tratndose de una liberalidad (que en definitiva terminara perjudicando los eventuales derechos del otro
cnyuge) es indispensable que la declaracin que se exterioriza pueda ser documentada, as podrn evitarse futuras
contiendas judiciales luego disuelta la sociedad.
2_ Fraude simulacin en la administracin de los bienes comunes. Art. 1298 y su correlacin con el art. 1277.
Hemos dicho ya que el nuevo art. 1276 exige el consentimiento del cnyuge para realizar actos de disposicin de
inmuebles, muebles registrables y aportes a sociedades. La posibilidad de fraude al otro cnyuge o sus herederos, ha
disminuido muy considerablemente, pero no ha desaparecido ya que pueden existir dinero u otros importantes bienes
muebles de los cuales se puede disponer sin obligacin de rendir cuentas. Subsiste pues, el inters del art. 1298, que
dispone que la mujer podr argir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de
separacin de bienes, de conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude de acreedores.
Esta disposicin alude nicamente a la accin de la mujer, lo que era lgico en el rgimen del Cdigo, en que el nico
administrador era el marido. Despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711 que han colocado a la mujer en paridad
de derechos en lo que atae a la administracin y disposicin de los bienes gananciales, es obvio que la accin debe
reconocerse tambin al marido para el caso de que aqulla sea la que lo defraude.
La defraudacin puede haberse realizado por va de la simulacin o del fraude propiamente dicho.
a) Ante todo, no es necesario que el acto provoque o agrave la insolvencia del cnyuge para que exista fraude, basta la
enajenacin de bienes que debieron ser compartidos.

b) Puede no probarse la complicidad del adquirente, pero s el propsito de defraudacin del cnyuge; interpuesta la
accin contra ambos, podra rechazarse contra el adquirente, pero declararse procedente contra el cnyuge enajenante y
obligarlo a responder con sus otros bienes.
c) El objeto fundamental de la accin de fraude intentada por el cnyuge es hacer declarar que el acto fue realizado con
el objeto de defraudarlo en sus derechos, lo que le permite reclamar la porcin que en ese bien le hubiera correspondido
del cnyuge que lo enajen. Es decir: que el cnyuge accionante pueda recibir su parte; y sin perjuicio de los derechos
del tercero adquirente sobre la parte que corresponde al cnyuge que le transfiri el dominio.
A veces la ley facilita la accin de los cnyuges, presumiendo que ciertos actos son fraudulentos. . El art. 1297 dispone:
Reptese simulado y fraudulento cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido despus de la demanda
puesta por la esposa sobre la separacin de bienes, si no fuese con consentimiento de ella o con autorizacin judicial.
Reptase tambin simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres. Cabe repetir que aunque la
norma se refiera nicamente al fraude del marido, es aplicable tambin al hecho por la esposa.
Naturalmente, el art. 1297 se refiere solamente a los bienes gananciales o propios del otro cnyuge; si lo que arrend el
marido es un bien propio de l, deja de ser aplicable, pues en esa hiptesis no hay fraudes posibles, ya que la esposa no
tiene derecho alguno sobre tales bienes. La presuncin es jure et de jure, por lo que el marido y el adquirente pueden
demostrar que no hay fraude.
3_ Pasivo personal de los cnyuges y cargas de la sociedad conyugal.
Con expresin pasivo nos referimos a las deudas contradas por cnyuges durante la sociedad conyugal. En el pasivo
podemos distinguir entre las deudas propias y las deudas comunes.
Rgimen del Cdigo Civil. El art. 1275 , C. Civil, estableca: Son a cargo de la sociedad conyugal: 1) La
manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos de unos de los cnyuges; los
alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes. 2) Los reparos y conservacin en buen
estado de los bienes particulares del marido o de la mujer. 3) Todas las deudas y obligaciones contradas durante el
matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse. 4) Lo que se
diere o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio. 5) Lo perdido por hechos fortuitos, como lotera,
juegos, apuestas, etc.. El art. 1275 ha quedado derogado por la ley 11357. Es impropio ya hablar de las cargas de la
sociedad, pues la referida ley ha creado una separacin de deudas, atribuyndolas una al marido, otra a la mujer; salvo
algunos casos particulares en que reconoce una responsabilidad limitada del cnyuge que no las ha contrado.
Rgimen de la ley 11.357. Separacin de deudas: Hemos dicho ya que la comunidad no es una entidad distinta de los
cnyuges. Se explica as que no haya deudas de la sociedad, sino de los cnyuges en particular.
Nuestro sistema legal se basa en establecer una definida separacin de bienes. En principio, cada cnyuge administra
los que le pertenecen como propios y los gananciales obtenidos por l; esos bienes responden por las deudas contradas
por l, pero no por las que contrae el otro, salvo los casos de excepcin que veremos ms adelante. Hay pues una
separacin de patrimonios, ya que los acreedores de uno de los cnyuges no pueden ejecutar los bienes del otro
(IMPORTANTE: No olvidar que los bienes gananciales, no obstante que sean administrados exclusivamente por uno u
otro de los cnyuges, pertenecen a los dos, y a la liquidacin de la comunidad se dividen por partes iguales).
Principio general: cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores, por la deuda que contrae.
Responsabilidad limitada del cnyuge que no contrajo la deuda: Hay sin embargo, algunas hiptesis en que la ley
establece una responsabilidad limitada del otro cnyuge: Un cnyuges slo responde con los frutos de sus bienes
propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contradas por el otro, cuando
sean contradas para atender las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los
bienes comunes.
Excepcin al principio general: el cnyuge que no contrajo la deuda deber responder frente a los acreedores con los
frutos (no con los bienes!) de su bienes propios y de los gananciales adquiridos por el cuando la deuda haya sido
contrada con estos fines: educacin de los hijos (pagar el colegio), atender las necesidades el hogar (comprar muebles
para la casa), conservacin de los bienes gananciales (reparacin de un automvil).
La enumeracin del art. 6 ley 11357, es claramente taxativa. En cualquier otra hiptesis, por tanto, slo responde el
cnyuge que contrajo la obligacin.
Puede darse el caso de que un cnyuge responda con bienes propios por una deuda contrada para beneficio de la
sociedad conyugal (deudas comunes) debe ser recompensado por la sociedad al momento de su liquidacin? La
respuesta surge del artculo 1275 del cdigo, el cual establece un sistema de recompensas a favor del cnyuge que haya
contrado y pagado con bienes propios una deuda que tendra que recaer sobre la sociedad conyugal. Esta recompensa
se aplican recin el momento de liquidar la sociedad por lo tanto, se asocia nunca se liquida, quien contrajo y pag la
deuda con sus bienes propios nunca ser recompensado.
Responsabilidad por delitos y cuasidelitos: La responsabilidad por delitos y cuasidelitos es estrictamente personal; se
trata de deudas de uno de los cnyuges, a las cuales el otro es ajeno de acuerdo con el principio del art. 5 de la ley
11357. Queda a salvo, sin embargo, la responsabilidad por los honorarios del letrado que patrocin al cnyuge en el
juicio criminal. Ej: la mujer no debe responder por el comportamiento antijurdico de su esposo, pues son consecuencia
de los hechos ilcitos que l cometi.
4_ Fin de la comunidad de bienes.
Es conveniente diferenciar la disolucin de la sociedad conyugal de la disolucin del matrimonio. La primera pone
fin al rgimen patrimonial del matrimonio, mientras que la segunda poner fin al matrimonio.
CAUSAS LEGALES: el artculo 1291 expresa que la sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de
bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges. Pero esta enunciacin no es
completa ya que ah dos causales ms: la ausencia con presuncin de fallecimiento y la declaracin judicial de
disolucin del vnculo matrimonial.

Por otra parte, las causas de separacin judicial de bienes son varias: divorcio, sometimiento de la administracin de los
bienes del marido a un extrao, la mala administracin del marido y su concurso.

Muerte: La sociedad conyugal (adems del matrimonio), como es lgico, se disuelve por muerte de cualquiera de los
cnyuges (art. 1291, C. Civil). En tal caso, se proceder al inventario y divisin de los bienes, en la forma dispuesta por
el Cdigo para la particin de las herencias (art. 1313, C. Civil).
Ausencia con presuncin de fallecimiento: En el rgimen del antiguo Cdigo Civil, declarada la ausencia con
presuncin de fallecimiento, el cnyuge presente tena derecho a la siguiente opcin: 1) continuar con la comunidad,
convirtindose en el administrador de todos los bienes (arts. 1307 y 1309. Civil); 2) exigir la disolucin de la sociedad
(art. 1307, C. Civil).
Cabe preguntarse si subsiste dicha opcin luego de la reforma introducida al rgimen de la ausencia con presuncin de
fallecimiento por la ley 14.394. Entendemos que no, porque segn el nuevo sistema legal la declaracin de muerte
presunta convierte a los herederos en propietarios. En consecuencia, pensamos que dictada la sentencia de fallecimiento
presunto, cualquiera de los herederos y desde luego el propio cnyuge, puede pedir la liquidacin de la sociedad.
Declarada la ausencia con presuncin de fallecimiento puede llegarse a la disolucin por diferentes vas:
a) Transcurridos cinco aos del da presuntivo de la muerte u 80 desde el nacimiento del ausente.
b) El cnyuge suprstite decide disolver la sociedad antes de cumplidos los cinco aos.
c) Si el cnyuge suprstite contrae nuevas nupcias.
Divorcio vincular: establece el artculo 1306: La sentencia de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad
conyugal con respecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta del cnyuges, quedando a
salvo los derechos de los terceros de buena fe. Concluida la unin personal, cesa el sustento de la comunidad.
Nulidad del matrimonio: para que la sociedad conyugal se disuelva es necesario que haya existido. Recordemos que
para que la sociedad conyugal comience, por lo menos uno de los cnyuges debe ser de buena fe, por lo tanto si ambos
son de mala fe, la sociedad conyugal nunca comenz y no puede hablarse de disolucin.
SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES: la accin de separacin judicial de bienes de uno de los cnyuges, disuelve
la sociedad conyugal pero no el matrimonio. A partir de la separacin de bienes las adquisiciones de uno y otro cnyuge
sern personales, y es competente el juez del ltimo domicilio conyugal.
Las causales de la separacin de bienes son:
Separacin personal: la sentencia de separacin personal provoca (sin necesidad de accin) la separacin judicial de
bienes y por ende disuelve la sociedad conyugal, pero a diferencia del divorcio vincular, no disuelve el matrimonio.
Abandono de hecho (permite la eleccin de separacin judicial de bienes): se da cuando uno de los cnyuges se
aleja del otro voluntariamente por una causa maliciosa. La accin puede invocar la tanto el abandonado como el que
abandona la convivencia matrimonial (ej: puede que yo abandon la convivencia por culpa exclusiva de mi esposa).
Quien alega el abandono debe probarlo.
Separacin de hecho (no se disuelve la sociedad): se da cuando ambos cnyuges, voluntariamente, deciden vivir en
casas separadas (no cumplimiento del deber de cohabitacin). Largamente se ha discutido en nuestro derecho, si la
separacin de hecho es o no una causal de separacin de bienes. La ley 17711 ha resuelto definitivamente el problema;
El art. 1306, nueva redaccin, dice en su ltimo prrafo que producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que
fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin
aumentaron el patrimonio del no culpable. Obvio resulta que si ambos fueron culpables, ninguno tiene derecho a los
bienes adquiridos por el otro despus de la separacin. Ese derecho lo conserva slo el cnyuge inocente.
CONCLUSIN: el cnyuge vctima de abandono puede:
a) solicitar la separacin judicial de bienes por abandono de hecho
b) no solicitar la separacin judicial de bienes para beneficiarse con el artculo 1306
Concurso o mala administracin de los bienes gananciales: segn el artculo 1294 uno de los cnyuges puede pedir
la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su
eventual derechos de los bienes gananciales. En el antiguo cdigo, la disposicin estaba referida exclusivamente al
derecho de la mujer perjudicada por la mala administracin del marido que le traiga peligro de perder sus bienes.
Parte de la doctrina considera que esta disposicin ya no se justifica, puesto que peligro que se pretende conjurar
desapareci despus de la sancin de la ley 17711 (administracin separada).
Administracin de los bienes del cnyuge por un tercero: Si se declara incapaz a uno de los cnyuges, y un tercero
es asignado su curador, el otro cnyuge puede pedir la separacin judicial de bienes, evitando as que un tercero de
administre los bienes gananciales del cnyuge incapaz, ya que esto podra perjudicar su eventual derecho sobre dichos
bienes. Se da cuando se declara la interdiccin de un esposo, y el otro no puede o no quiere encargarse de la curadura.
MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIN: depende de cul sea la causa:
a) Muerte: el da del fallecimiento.

b) Ausencia con presuncin de fallecimiento: una vez cumplidos los plazos establecidos ( 5 u 80 aos), el da en
que represente contraer nuevo matrimonio, o cuando el presente decide disolver la sociedad.
c) Divorcio vincular y separacin personal: la sentencia produce la disolucin de la sociedad con efecto
retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta.
d) Separacin oficial de bienes: la sentencia que en efecto retroactivo al da en que tuvo lugar la causa de la
disolucin.
5_ Medidas Precautorias sobre los bienes.
Dice el artculo 233 que durante el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y an antes de su iniciacin
en caso urgencia, el juez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la
administracin o disposicin de los bienes por un modelo cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podr, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la
existencia de bienes o derechos de que fueran titulares los cnyuges.
El mencionado artculo no incluye una enumeracin de cules son las medidas precautorias que se pueden solicitar, en
consecuencia, de acuerdo con el ordenamiento procesal, podrn disponerse del embargo, inhibicin general, inventario,
secuestro, apertura de cajas de seguridad, prohibicin de innovar o contratar, anotacin de litis, nombramiento de
veedor, recaudador, o administrador.
Estas medidas cautelares pueden pedirse junto con la demanda que solicita la disolucin de la sociedad, o bien con
anterioridad a la misma, pero en este caso quienes solicita deber acreditar la urgencia.
En principio, slo puede trabarse sobre bienes gananciales estn bajo la administracin del otro cnyuge, pero
excepcionalmente puede solicitarse sobre los bienes propios cuando el cnyuge solicitante acredite que el otro tiene una
deuda con la sociedad y que deber afrontar con sus propios bienes.
El artculo 1295 y su interpretacin luego de la ley 17,711. El mencionado artculo establece que entablada la
accin de separacin de bienes, y an antes de ella, si hubiere peligro la demora, la mujer puede pedir embargo sobre
sus bienes muebles que estn en poder del marido, y la no enajenacin de los bienes de este, o de la sociedad. Puede
tambin pedir que se le d lo necesario para los gastos que exige el juicio.
Si bien el art. 1295 confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la esposa, se reconoce unnimemente
que ambos cnyuges pueden hacerlo. En efecto, cuando el marido era el nico administrador de los bienes comunes, era
lgico que la ley amparase solamente a la mujer; pero despus de la sancin de la 17711, el derecho debe reconocerse a
ambos, pues tanto la mujer como el marido pueden resultar perjudicados por los actos de disposicin de los bienes
comunes hechos por el otro. La mera interposicin de la demanda de divorcio autoriza a solicitar las medidas
precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administracin o actos sospechosos del otro cnyuge.
Del mismo modo, puede trabarse el embargo tanto en bienes propios como el gananciales (sin distincin entre muebles
e inmuebles), pero en cuanto a los propios debe obrarse con suma prudencia al disponerse la medida a fin de evitar
perjuicios intiles. Los tribunales han declarado firmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con
tanta extensin que impliquen una extorsin o que imposibiliten los negocios del demandado: ej: Si est
suficientemente asegurado el inters de la esposa mediante la inhibicin de un inmueble, no corresponde el embargo
sobre las rentas que aqul produzca, tanto ms cuando priva al marido de fondos para los gastos del hogar.
El embargo puede recaer sobre todo tipo de bien susceptible de integrar el proceso de liquidacin de la sociedad
conyugal. Por ejemplo: dinero o fondo depositados en bancos, cuotas sociales, frutos de bienes propios devengados y
no percibidos, etc. tratndose de dinero depositado a nombre de uno de los cnyuges (a los que alcanza la presuncin de
la nacionalidad) se suele limitar el embargo el 50% de los mismos).
Indivisin postcomunitaria: se sostiene que tras la liquidacin de la sociedad conyugal, hasta la particin, existe un
estado de Indivisin postcomunitaria. Bellucio la define como: la situacin en la que se encuentra la masa de bienes
gananciales desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta su particin.
Caracteres:
Es una masa de bienes esttica; queda conformada nicamente con los bienes gananciales existentes al
momento de la disolucin de la sociedad. Lo que cada cnyuge adquiere luego de la disolucin son propios.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal cada cnyuge administra dispone libremente de los bienes
gananciales que quiere, luego de la disolucin la situacin cambia: Para Bellucio: respecto de la
administracin, cada uno de los cnyuges pierde la administracin de los gananciales (sern administrados en
forma conjunta, o mediante un administrador judicial). Respecto de la disposicin, si el acto es otorgado por
uno solo de los cnyuges es nulo (el acto quedara salvado respecto de terceros adquirentes de buena fe a ttulo
oneroso de cosas muebles).
Liquidacin de la sociedad conyugal: es el conjunto de operaciones destinadas a determinar la masa de bienes que
luego deber particionarse. La masa postcomunitaria est destinada para ser dividida entre los cnyuges, pero antes de
la particin se debe establecer con precisin la composicin de la masa por dividir.
1) Se determina el activo de la sociedad conyugal:
Se individualizan los bienes gananciales y se fija su valor.
Se establecen los crditos por recompensas que tiene la sociedad contra cada uno de los cnyuges.
2) Se determina el pasivo de la sociedad conyugal:
Se establecen las deudas con terceros que deban ser solventadas con fondos gananciales.
Se establecen las deudas por recompensas que tiene la sociedad con cada uno de los cnyuges.
3) Se deduce que el saldo:
Se separa el activo suficiente para solventar las deudas, el resto de los bienes conforman la masa a dividir entre
los cnyuges.
Recompensas: durante la sociedad conyugal puede ocurrir que uno de los cnyuges pague deudas propias con bienes
gananciales, o que pague deudas comunes con bienes propios. Ello da origen a las recompensas, ya sea en favor de la
sociedad o de los cnyuges, y al momento de liquidar la sociedad deben contabilizarse.

Su propsito es el de restablecer la debida composicin de las masas patrimoniales de cada cnyuge, con el objeto de
evitar que el haber propio de cada cnyuge aumente a expensas del comn o disminuya en beneficio de la masa
ganancial. Las recompensas, en principio, no se resuelven en pagos sino en operaciones contables previas a la particin
del fondo comn, dan lugar a una accin personal y carecen de privilegio. La prueba del derecho a recompensa
corresponde a quien lo invoca
Casos:

a) Mejoras de bienes propios con dinero ganancial: Ej: cuando se edifica en terreno propio y separan los

b)
c)

materiales con dinero ganancial. El cdigo considera que esas mejoras constituyen bienes propios del cnyuge
propietario del inmueble (recordemos el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Pero el
propietario del bien de vera una recompensa a la sociedad por el dinero ganancial invertido.
Bienes adquiridos en parte con fondos propios, y en parte con fondos gananciales: si la inversin en su
mayora con fondos propios, el bien ser propio. Pero la sociedad tender a su favor una recompensa por los
fondos que aport (y viceversa).
Deudas propias pagadas con dinero ganancial; y deudas comunes pagadas con dinero propio: depende del
caso, existe un derecho de recompensa, a favor de la sociedad, o a favor del cnyuge por el dinero pagado.

Particin de la sociedad conyugal: es la operacin por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de
las partes.
Los gananciales de la sociedad conyugal se dividen por partes iguales entre marido y mujer, sin importar si alguno de
los cnyuges no hizo aporte. Siempre que sea posible, la particin debe hacerse en especie (este precepto, que establece
la divisin por mitades, no es de orden pblico, por lo que los cnyuges pueden negociar entre s sobre los gananciales).
Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y adems, compensar con sumas de dinero o con bienes
gananciales, facilita los cnyuges la formacin de la cuenta particionaria (ya que a veces resulta difcil la divisin en
especie).
Respecto a las formas, se aplica lo dispuesto por el cdigo respecto de la particin de herencia:
Privada: cuando los cnyuges acuerdan la particin en escritura pblica.
Mixta: cuando los cnyuges acuerdan la particin en instrumento privado y luego el juez lo homologa.
Judicial: cuando entre los cnyuges o sus sucesores haya algn menor de edad, an emancipado, o ausente de
existencia incierta. O cuando terceros fundndose en un inters jurdico, se opongan a que la particin sea de
manera privada. O cuando los cnyuges o sus sucesores, mayores de edad y presentes, no se pongan de
acuerdo para hacer la divisin privada.
Convenios de particin previos a la disolucin: La regla es que los cnyuges no pueden celebrar un convenio sobre
particin antes de que se disuelva la sociedad conyugal. O sea, nicamente sern vlidos los convenios sobre particin
efectuados luego de dictada la sentencia que disuelva la sociedad.
La regla tiene una nica excepcin: sern vlidos los convenios sobre particin celebrados antes de que se disuelva la
sociedad, cuando la causa de disolucin fuera el divorcio o la separacin personal por presentacin conjunta, o por
separacin de hecho sin voluntad de unirse (sin atribucin de culpas).
Aunque el convenio de particin no se ha valido, si sern vlidas las declaraciones del cnyuges que en el convenio
asignen a los bienes carcter propio o ganancial. Ej: si el convenio dice que la casa le corresponde a la mujer y el auto
al marido, no es vlido. En cambio, si dice que el auto es propio del marido, esa declaracin si es vlida.
Porque una cosa es el convenio de particin como tal, y otra las declaraciones hechas por las partes, que son
perfectamente vlidas en tanto no pretendan dejar sin efecto, de mutuo acuerdo, el rgimen forzoso de comunidad.
Como reconocimiento del carcter y monto de los bienes, esas manifestaciones tienen un valor casi definitivo, y no
podr prescindirse de ellas al hacer la liquidacin
BOLILLA 10: Autoridad de los Padres
1_ La comunidad familiar y las obligaciones recprocas entre padres e hijos.
Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja, asumen a la vez la condicin de derechosdeberes. Educar a un hijo, vivir a su lado, cuidar de su persona y sus bienes, constituye para un padre la fuente de las
ms perdurables satisfacciones y alegras. Al atribuirle estas potestades, la ley le reconoce un derecho natural, pero le
impone al mismo tiempo una obligacin de cumplimiento. Se conjugan as el inters paterno con el del familiar y
social.
De la definicin de patria potestad no ha de extraerse una separacin tajante entre derechos y deberes: por el contrario,
es caracterstica esencial de los derechos subjetivos derivados de las normas del derecho de familia la que le implican
deberes correlativos (derechos- deberes).
La patria potestad: el artculo 264 dice La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de estos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
La denominacin tradicional, proviene del derecho romano, pero en realidad no responde estrictamente a su concepto
actual, pues el derecho moderno no la caracteriza simplemente como la autoridad paterna sino como una institucin.
La titularidad de la potestad el conjunto deberes y derechos que tienen a padres; el ejercicio de la patria potestad es
la posibilidad de hacer valer tales deberes y derechos (pueden tenerlo uno o ambos padres).
Caracteres: la patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se
la legisla teniendo en mira al hijo y el padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son de orden
pblico. De all los siguientes caracteres:
a) Es personal e intransferible: No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves
sanciones legales, incluso de carcter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia.
b) Esta fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transaccin, cesin, ni en su totalidad ni en alguno de
sus atributos. De ah que los acreedores no pueden embargar el usufructo legal, ni subrogarse en los derechos
del padre para percibirlos.

c)

Es indelegable: slo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento prctico, aunque no
jurdico; as, por ejemplo, la internacin del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educacin, el
deber de cuidarlo. Pero siempre la direccin definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo
del establecimiento.
d) En cuanto a derecho, es eminentemente relativo: Las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta
primordialmente el inters del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria
potestad no es perpetua; termina con la emancipacin o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya
prescindir de la tutela de sus progenitores.
e) No es intangible: si no la desempea en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de sus prerrogativas
legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El
Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.
La patria potestad en Roma, en el derecho germnico, en la edad media. Evolucin de la patria potestad.
En el derecho romano primitivo el pater familiae tena sobre sus hijos poder de vida y muerte; poda pignorarlos,
alquilarlos, venderlos, entregarlos en noxa por delitos cometidos, disponer de sus bienes; tena derecho a juzgarlos y
condenarlos en judicia privata. (Tambin tenan la patria potestad sobre las personas lderes que formaban el grupo
familiar: descendientes, mujeres entradas en la familia mediante el matrimonio cum manu, y a los adoptantes y
aprobados) Las potestades del pater familiae subsistan hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de las personas
sometidas potestad. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervencin de magistrados y
censores que refrenaban los abusos, ms tarde con leyes que castigaron la muerte o exposicin de los recin nacidos,
prohibieron, salvo hiptesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por el
jus publicum para el juzgamiento de los delitos (el derecho de vida y muerte fue atenuado en la poca republicana y
desapareci en la imperial, transformndose en el derecho de correccin). La Iglesia tuvo una marcada influencia en
esta dulcificacin del sistema, pues miraba la patria potestad ms bien desde el ngulo del inters de los hijos.
En el derecho germnico predominaba tambin la idea de proteccin del incapaz, siendo los poderes paternos de
carcter temporal (pues stos cesaban al llegar determinada edad). Era tan grande la diferencia entre la patria potestad
germana y la romana, que Gayo sostena que los dems pueblos desconocan la patria potestad.
Edad media: el cdigo Napolen trat de conciliar el derecho romano y el consuetudinario (basado en las reglas
expuestas por Pothier). En el antiguo derecho espaol, la autoridad paterna era muy grande (Incluso se permita la venta
y empeo de los hijos en casos extremos de gran pobreza), pero se afirma que los atributos paternos se fueron
morigerar no con el tiempo.
Tendencias modernas: Hoy est definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no slo derechos,
sino tambin deberes; y, ms an, que lo que importa primordialmente es la proteccin de los menores. La legislacin
moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ah
un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna.
Sin embargo, en esta evolucin, se corre el riesgo de ir demasiado all. So pretexto de proteccin de los menores, hay
una tendencia a acentuar demasiado la intervencin del Estado en la vida ntima de la familia. Sin duda, tiene una
funcin social; pero el concepto de la institucin no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la funcin
social contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica tambin derechos, que los hombres tienen en su calidad
de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la
institucin teniendo en cuenta primordialmente el inters y la proteccin de los hijos, no por ello deben dejar de
considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.
2_ Patria potestad en el cdigo de Vlez.
El antiguo cdigo lo defina como: Es el conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepcin
de los hijos legtimos, con las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estn
emancipados. Como vemos, el cdigo slo se refera a los derechos, y la patria potestad recay nicamente sobre los
hijos legtimos.
La ley 10,903 modific esa definicin y deca: patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepcin de estos y en tanto sean
menores de edad y no se hayan emancipado. Introdujo el agregado de la palabra obligaciones y dej de lado el
criterio restrictivo de considerar la patria potestad limitada a los padres legtimos, para dejar en claro que corresponde
tambin a los padres naturales.
La ley 11,357 puso fin en forma definitiva a la cuestin al equiparar totalmente a los padres naturales con los legtimos
en cuanto a los derechos emergentes de la patria potestad. Deca este texto: La madre natural tiene la patria potestad
sobre sus hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades que la legtima. La tendr tambin el padre natural que
voluntariamente hubiera reconocido a los hijos naturales.
La ley 14,367 en su artculo 10 dispone que los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los
progenitores de los hijos nacidos fuera de matrimonio durante todo el trmino de la minoridad de estos ltimos, y de
igual modo las responsabilidades y sanciones impuestas por ley 13,944.
La ley 23.264 (actual) sustituye el trmino obligaciones por deberes, e invierte el orden con los derechos, lo
que da idea de primaca de los deberes. Tambin ha agregado la finalidad de la institucin. Ha definido de esta manera a
la patria potestad: es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de
sus hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no
se hayan emancipado.
Ley 24.779: la ley de adopcin coloca bajo el rgimen de la patria potestad (otorgada al adoptante por sentencia
judicial) al adoptado menor de edad no emancipado.
3_ Derecho y ejercicio de la patria potestad: el de filiacin matrimonial; en la filiacin extramatrimonial

SUJETO PASIVO (Sobre quin recae la patria potestad?) el sujeto pasivo es el hijo. Debe ser determinado con
relacin a los elementos:
a) Segn la edad:
Las personas por nacer: la patria potestad comienza con la concepcin, pero su contenido queda limitado por
razones naturales, y comprende la representacin, administracin y usufructo de los bienes adquiridos por
herencia o donacin.
Los menores de edad: la patria potestad se est por llegar el hijo a la mayora de edad o por su emancipacin.

b) segn el carcter de la filiacin: corresponde distinguir las diferentes etapas de la evolucin en la legislacin

nacional:
Hijos legtimos: estuvieron siempre sometidos a la patria potestad.
Hijos naturales: segn el cdigo originario no haba patria potestad para ellos. Sin embargo las normas
posteriores dejaban bien claro su situacin: existan los derechos y deberes relativos a las personas de padres e
hijos naturales, mas no referente a los bienes. Es decir que, los padres naturales tenan los mismos deberes y
derechos respecto a las personas de sus hijos menores, que los padres legtimos. Asimismo, los hijos tenan
iguales deberes que los legtimos, pero no regan los derechos de los padres sobre los bienes de sus hijos. La
doctrina de das y esto podra denominarse patria potestad, la ley de 1903 puso fin a esta discusin incluyendo
el concepto de patria potestad al conjunto de derechos y deberes de los padres naturales. Posteriormente se
pone fin a la cuestin definitivamente al equiparar los padres naturales a los legtimos (ley 11,357).
Hijos extramatrimoniales no naturales: el cdigo negaba la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales
no naturales, es decir los adulterinos, incestuosos y sacrlegos, antes de la ley de matrimonio civil. Esto regin
total de 14,367 que equipara a todos los hijos nacidos fuera de matrimonio extendiendo a todos la patria
potestad, sin embargo los derechos slo quedaban limitados a la prestacin alimentaria y el usufructo si media
de reconocimiento espontneo. La ley 23,264 pone fin a las restricciones al equiparar los efectos de la filiacin
matrimonial y la extramatrimonial.

SUJETO ACTIVO (Quin es titular de la patria potestad?): para determinar a quin corresponde el ejercicio de la
patria potestad debemos tener en cuenta diferentes situaciones:
1) Hijos Matrimoniales:
a) CUANDO LOS PADRES VIVEN JUNTOS: la regla es el ejercicio indistinto (tanto del padre como la madre pueden
ejercer la patria potestad sin el consentimiento del otro); Se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuentan
con la conformidad del otro, salvo los supuestos contemplados en el art. 264 quater. Los supuestos enumerados en el
mencionado artculo aluden al ejercicio conjunto, que es la excepcin al principio general.
O sea, el principio general es el ejercicio indistinto, pero para ciertos casos concretos, es necesaria la conformidad
expresa de ambos padres. Es claro que el ejercicio conjunto para celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisin
trabara el ejercicio normal de la patria potestad, por eso se trata de una excepcin el principio, y no una regla general.
En caso de que el padre y la madre no se pongan de acuerdo sobre una decisin que deban tomar, cualquiera de ellos
puede acudir al juez quien resolver lo ms conveniente para el hijo, en caso de que los desacuerdos sean reiterados el
juez podr atribuir el ejercicio de la patria potestad total o parcialmente a uno solo de los padres, o distribuir entre ellos
sus funciones (por un plazo no mayor a dos aos).
Cules son los casos en que se requiere ejercicio conjunto de la patria potestad? son los supuestos del artculo 264
quater: se requiere consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:
a) autorizar al hijo para contraer matrimonio
b) habilitarlo
c) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad
d) autorizarlo para salir de la Repblica
e) autorizarlo para estar en juicio
f) disponer de bienes inmuebles y derechos, o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen, con
autorizacin judicial
g) ejercer los actos de administracin de los bienes de los hijos
b) CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS: en este caso se determinar quin queda a cargo del menor,
ejerciendo la tenencia. Es decir, el que ejerza la tenencia ejercer tambin la patria potestad: dice el artculo 264 inc 2:
En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria
potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener
una adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin.
Es claro que la atribucin del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede privar al otro de tener con el
hijo una adecuada comunicacin, tampoco lo priva de hacer valer su consentimiento para los supuestos del art. 264
quater, y tampoco puede ser privado de supervisar la educacin de su hijo. Ej: puede ocurrir que el padre que no ostenta
la patria potestad est en desacuerdo con el colegio elegido por el que convive con el menor. Este derecho se traduce en
un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el progenitor que ostenta la patria potestad.
c) CUANDO UNO DE LOS PADRES HAYA MUERTO, HAYA SIDO DECLARADO AUSENTE CON
PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO, O EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD LE HAYA SIDO PRIVADO
O SUSPENDIDO: el otro padre deber ejercer la patria potestad sobre el menor. Salvo motivos graves, que sern
evaluados por el juez, el padre que ha sido privado de la patria potestad, conservar el derecho de visita, mas no as el
de supervisin de la educacin.
2) hijos extramatrimoniales: para determinar a quin corresponde el ejercicio de la patria potestad de los hijos
extramatrimoniales debemos efectuar las siguientes distinciones:
a) CUANDO LOS PADRES VIVEN JUNTOS Y AMBOS RECONOCEN AL HIJO: la solucin es anloga al caso de
que si se tratara de un hijo matrimonial (ejercicio indistinto, con las correspondientes excepciones del artculo 264
quater).

b) CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS Y AMBOS RECONOCEN AL HIJO: el ejercicio de la patria
potestad corresponder al padre que tenga la tenencia. Para los supuestos del artculo 264 quater, sin importar quin
tenga la tenencia, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres.
c) CUANDO UNO SOLO DE LOS PADRES HAYA RECONOCIDO AL HIJO: el ejercicio de la patria potestad
corresponde al que lo reconoci. Para los supuestos del artculo 264 quater, nicamente se requerir el consentimiento
expreso del padre que lo reconoci al hijo.
d) CUANDO UNO DE LOS PADRES HAYA RECONOCIDO VOLUNTARIAMENTE AL HIJO Y EL OTRO HAYA
SIDO EMPLAZADO POR SENTENCIA: el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre que lo reconoci
voluntariamente. Para los supuestos del artculo 264 quater se requerir nicamente el consentimiento expreso del padre
que reconoci voluntariamente a su hijo.
e) CUANDO AMBOS PADRES SEAN MENORES Y NO ENMANCIPADOS: en este caso los hijos de ellos quedarn
sujetos a tutela, y se designar como tutor a que ejerza la patria potestad sobre el padre que conviva con el hijo
(generalmente sern los abuelos maternos, pues la criatura deber vivir con la madre).
Desacuerdo entre los padres: dispone el art. 254 ter que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera
de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo por el
procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio
Pupilar. El juez podr, aun de oficio, requerir toda la informacin que fuere necesaria, y or al menor, si ste tuviese
suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren.
El primer problema que plantea esta disposicin, es el de si ella es aplicable solamente a los casos en que la patria
potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los cnyuges no separados y los padres
extramatrimoniales convivientes) o si tambin es aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo
de ellos. BORDA dice que la norma se refiere slo a los padres que estn unidos. De lo contrario, no tendra sentido
que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de ellos, cuando estn separados.
4_ Relaciones Personales.
Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la
condicin de derechos y deberes.
Por otra parte, la separacin entre derechos referentes a las personas y derechos referentes a los bienes no significa que
no exista algn aspecto patrimonial en los primeros, ya que por ejemplo el derecho- deber de asistencia trae como
consecuencia la obligacin alimentaria, y l de representacin comporta la intervencin en asuntos referentes al
patrimonio del menor. Las distinciones hacen solo a los fines didcticos.

Guarda: Es el derecho- deber de los padres tener a los hijos conviendo con ellos.
En primer trmino, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente,
stos tienen la obligacin de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso (art. 275, C. Civil), y
si lo hicieren, ya sea por propia determinacin o por imposicin de terceros, los padres pueden exigir que las
autoridades pblicas les presten la asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276, C. Civil).
La sustraccin del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146, C. Penal) y da lugar, adems, a las acciones
civiles por daos y perjuicios contra el culpable.
Qu comprende el concepto de guarda?
Vigilancia del menor: cuidar del menor e impedir que el perjudica a terceros. (ej: controlar que no frecuente
lugares peligrosos).
Correccin del menor: a travs de sanciones adecuadas. Dice el artculo 278: Los padres tienen la facultad de
corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correccin debe ejercerse
moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben
fsica o cclicamente a los menores. Los jueces debern resguardar a los menores de las correcciones
excesivas de los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si correspondieren.
Colaboracin del menor: quin tenga la guarda puede exigir la colaboracin del menor, sin que ste tenga
derecho a reclamar pago alguno.
Otras consecuencias de la guarda: el hijo menor en el domicilio legal del padre que ejercen la patria potestad,
los padres son responsables frente a terceros por daos y perjuicios derivados de hechos ilcitos del menor, los
padres tienen autoridad para designar tutor a sus hijos para despus de su muerte.
Mientras los padres del menor vivan juntos no hay complicaciones, ya que el menor comida con ambos. En caso de los
padres vivan separados, deber determinarse quin corresponde la guarda. Nuestro cdigo dice que: los hijos menores
de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor y los mayores de
cinco aos, a falta de acuerdo pero cnyuges, quedarn a cargo de aquel quien el juez considere ms idneo. A quien
se otorgue la guarda del menor deber ejercer la patria potestad sobre el mismo.
Ahora bien, el otorgarle la guarda a uno de los padres no significa que el otro quede al margen de toda comunicacin
con el menor. Que no tiene la guarda gozar del llamado derecho de visita, que permite al padre que no tiene la
guarda, tenerlo consigo en determinados das y horarios, de acuerdo a lo establecido por el juez o por convenio. La

privacin del derecho de visita procede por causas muy graves que pongan en peligro la seguridad o salud fsica o
moral del menor.
Educacin: La principal misin de los padres es dirigir la formacin de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de
sus vidas. Dice el art. 265 2da parte: Los padres tienen la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y
educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
Qu comprende el derecho- deber de educacin?
Es amplio: comprende la educacin fsica, moral y religiosa del menor.
Debe tenerse en cuenta la condicin y fortuna de los padres.
Los gastos para la educacin debern ser pagados por padres con sus bienes.
Cuando el artculo dice con los bienes de los hijos se est refiriendo al usufructo de los bienes de los hijos. Es decir,
si el menor hubiera un bien que da frutos (ej: departamento alquilado), los padres podrn utilizar estos frutos para cubrir
los gastos de la educacin, pero no podrn (en principio) utilizar el bien del hijo para cubrir dichos gastos.
INSTRUCCIN ESCOLAR: La ley 1420 impone a los padres la obligacin de proporcionar instruccin primaria a los
hijos de 6 a 14 aos, la que puede ser impartida en las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar. Para
facilitar el cumplimiento de esta obligacin, el Estado imparte enseanza gratuita.
A partir de los 14 aos, la instruccin deja de ser una obligacin legal de los padres; pero siempre les queda el derecho
de exigir a sus hijos la prosecucin de sus estudios. El viejo cdigo todava iba ms all: el antiguo art. 265 otorgaba a
los padres el derecho de elegir la profesin de sus hijos menores. Esta disposicin ha sido derogada.
EDUCACIN RELIGIOSA: cuando el hijo est en condiciones de pensar religiosamente y profesa una fe distinta la de
sus padres, la libertad de cultos, garantizada por la constitucin, les prohbe a los padres imponer sus creencias o
presionarlo para que profese su culto. En cambio, la decisin paterna de imponer una educacin religiosa debe ser
respetada hasta la mayora de edad, si el hijo slo adujera atesmo.
En sntesis, los padres tienen derecho de atribuir al menor sus creencias religiosas; pero muy distinto es que al hijo,
Poseyendo una determinada fe, se le imponga la prctica de otra.
Respeto y obediencia: dice el artculo 266 que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. El respeto debido
por los hijos, a sus padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la sangre. Es
la consagracin legal de un deber moral, el de honrar al padre y a la madre, que constituye el cuarto mandamiento. Este
mandamiento es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.
Derecho de Correccin: Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores.
El poder de correcin debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que
lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para la autoridad
paterna, que debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que su accin, aun imponiendo penitencias,
aparezca siempre revestida de un sello paternal inconfundible.
Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves de sus hijos a hacerlos
detener en un establecimiento correccional por el trmino de un mes, lo que no es razonable, pues es sabido que esos
establecimientos, lejos de mejorar, ms bien corrompen al menor. Con razn el nuevo art. 278 (ref. por ley 23.264) ha
suprimido esa facultad.
Prestacin de colaboracin del menor: Los padres pueden exigir de sus hijos, que estn bajo su autoridad y cuidado,
les presten la colaboracin propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277, C.
Civil). Esta disposicin tiende, por un lado, a inculcar a los menores hbitos de trabajo y, por otro, a estimular el sentido
de la solidaridad familiar.
Asistencia moral: El cuidado de los hijos, de su salud moral y fsica, es uno de los deberes primordiales de la patria
potestad. Pero tambin los hijos estn obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. Aunque estn emancipados o
sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidad y en el estado de demencia o enfermedad y proveer a sus
necesidades en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266, C. Civil). La
disposicin citada agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes legtimos. Y por
ello se ha declarado, con razn, que los hijos que atendieron a la madre enferma o insana, no tienen derecho a reclamar
retribucin alguna de ella o de su sucesin, ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal.
Asistencia Material (Alimentos)1: El art. 256, 2da parte establece que los padres tienen la obligacin el derecho de
criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme su condicin de fortuna, no slo por bienes de los hijos, sino con
los suyos propios.
Qu comprende el concepto de alimentos?
El derecho- deber de alimentos comprende los gastos de los hijos menores en manutencin, educacin, esparcimiento,
vestimenta, habitacin, asistencia y enfermedad.
Caractersticas de los alimentos:
Para determinar obligacin alimentaria debe tenerse en cuenta la condicin y fortuna de los padres (ej: si los
padres tienen mucho dinero los alimentos podrn incluir vacaciones del hijo, en cambio si la situacin
econmica no es buena, el hijo deber conformarse con menos).
Los gastos para alimentos debern pagar los padres con sus bienes (como ya vimos, tambin podrn pagarlo
con los frutos de los bienes de los hijos, pero no por los bienes propiamente dichos).
Los padres debern dar alimento sus hijos menores aunque stos tuvieran medios propios para subsistir (ej:
trabajo).
Ambos padres deben dar alimento a sus hijos. Esto se ve que el deber de dar alimento surge de la titularidad
de la patria potestad y no debe tenerse en cuenta el ejercicio de la misma.

debemos aclarar, que en esta bolilla nos referimos exclusivamente a la obligacin que tienen los padres para con sus hijos menores. Ms adelante se tratar la obligacin
alimentaria en general.

En caso de los padres se niegan a dar alimento a sus hijos menores, el menor puede demandar a cualquiera de ellos a
travs de un tutor especial (generalmente con intervencin de un pariente) o con la representacin del ministerio de
menores.
Cesacin del derecho- deber de dar alimentos:

Con la nueva ley a los 18 aos los hijos adquieren la mayoria de edad pero los padres le deben alimentos hasta
los 21. Se agreg al art. 265 un segundo prrafo: La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus
hijos, con el alcance establecido en artculo 267, se extiende hasta la edad de veintin aos, salvo que el hijo
mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos por s
mismo. Al ser mayores de edad son los hijos mayores de 18 quienes tienen legitimacin para pedir alimentos a
sus padres.
El derecho- de ver a los alimentos se extingue tambin por muerte del hijo o de los padres.
Cuando el hijo se mansito por matrimonio.

Responsabilidad por los hechos ilcitos de los menores: la responsabilidad depende de la era del menor que cometi
el ilcito:
Si tena menos de 10 aos: ambos padres tienen responsabilidad directa y solidaria, debido a que el menor
carece de responsabilidad por falta de discernimiento. Ej: si el hijo de ocho aos romper el vidrio de una auto,
el dueo podr cobrarlo tanto el padre como la madre del menor y stos debern pagar con sus bienes (no con
los bienes del menor).
Si tena ms de 10 aos: el menor tiene responsabilidad directa y los padres tienen responsabilidad indirecta
(art. 1113) y solidaria. Ej: si el hijo de 12 aos rompe el vidrio de un auto, el dueo podr cobrarlo el menor o
a cualquiera de padres. Si se cobrara los padres y stos pagaran con sus bienes, podrn luego repetir el pago de
los bienes del hijo.
Si los padres no conviven, ser responsable el que ejerza la patria potestad (el que vive con el menor), salvo que al
producirse el ilcito el hijo estuviera el cuidado del otro padre.
Hay dos situaciones en la que los padres no responden por los ilcitos de los hijos menores:
1) cuando el hijo ha sido puesto en un establecimiento bajo la vigilancia y autoridad de otra persona (ej: el
director es responsable por el menor mientras ste se encuentre en el colegio en horario de clase).
2) Cuando fuere imposible para los padres evitar el ilcito a pesar de haber ejercido una activa vigilancia sobre el
menor.
5_ Administracin de los bienes de los hijos.
Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos estn bajo su patria potestad. En principio se rigen
por las normas que el cdigo incluye en el ttulo de la patria potestad, subsidiariamente se aplicarn las normas
referentes al mandato.
La administracin ser ejercida en comn por los padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad. Si uno
slo la ejerce, l es el que administra los bienes del hijo. Sin embargo, si el otro progenitor no est privado de la patria
potestad, se requiere su consentimiento para los actos de administracin y para la disposicin de inmuebles, y derechos
o muelas registrables.
Qu comprende la administracin? Comprende tres tipos de actos:
Actos de conservacin: son aquellos actos tendientes a proteger la integridad de los bienes (ej: arreglar un
inmueble del menor). Estos actos pueden ser realizados tanto por el padre, como por la madre indistintamente.
Actos de administracin propiamente dichos: son aquellos actos tendientes a producir rentas o beneficios del
bien (ej: alquilar un departamento del menor). Para efectuar estos actos se necesita del consentimiento expreso
de ambos padres, incluso de quien ejerza la patria potestad (siempre y cuando no haya sido privado de la
misma, o suspendido su ejercicio). Es facultad del juez designar como administrador a uno slo de los
padres, en caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administracin (en este caso el administrador non
requerir el consentimiento del otro).
Actos de disposicin: son aquellos actos que modifican sustancialmente el patrimonio, pues implica la salida
de bienes del mismo (ej: la venta de un bien del menor). Para la realizacin de estos actos se necesitar
siempre de la autorizacin del juez.
Carcter de la administracin paterna:
a) Es un derecho-deber de los padres.
b) Se trata de una potestad personalsima y por tanto intransferible.
c) Si se otorga mandato tercero para la realizacin de algunos actos de administracin, slo ser vlido si es bajo
la directiva y dependencia de los padres.
Titular del derecho. Los padres son los administradores de los bienes de los hijos que estn bajo su potestad, con
excepcin de los siguientes:
1) los que hereden con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres;
2) los adquiridos por herencia, donacin o legado cuando hubieren sido donados o dejados por testamento bajo la
condicin de que los padres no los administren.
Advirtase que esta norma alude a los hijos que estn bajo la potestad de sus padres. Es decir, que la administracin
corresponde al padre o madre que ejerza la patria potestad
Bienes sobre los cuales recae la administracin paterna: el principio general es que la administracin paterna recae
sobre todos los bienes del menor, pero esta regla tiene tres excepciones:
a) Los bienes que el hijo ha recibido por sucesin, a causa de la desheredacin de sus padres o de su indignidad.
En este caso la administracin la efectuara el otro padre (en su defecto un tutor especial). Ej: Esteban (nieto)
hereda en representacin de Ral (padre desheredado) a Carlos (abuelo). Resultara ilgico que si Carlos
deshereda a Ral, los bienes sean administrados por este.

b) Los bienes adquiridos por los hijos con su trabajo, profesin o industria: los cuales el menor podr
administrar y disponer de ellos por su cuenta.
c) Los bienes donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condicin de que no los administren los
padres: en este caso dar un tutor especial.
Actos permitidos (que no requiere intervencin judicial):
Actos de conservacin.
Actos de administracin propiamente dichos.
Aceptacin de donaciones.
Aceptacin de herencias con beneficio de inventario.
Actos que requieren intervencin judicial: Ac encontramos los actos de disposicin.
Enajenar bienes muebles o inmuebles- del hijo.
Disposicin del dinero del menor.
En este caso, la doctrina se encuentra dividida: algunos sostienen que si los padres tienen el usufructo de los bienes del
menor, tambin tiene el cuasiusufructo del dinero, que importa la posibilidad de disponer de el. Otros sostienen que de
intervencin del ministerio pupila, y que el usufructo de los padres no es aplicable al dinero. JURISPRUDENCIA: El
dinero de los menores debe depositarse, a la orden del juez y su extraccin por los padres solo podr hacerse previa
justificacin de la inversin y siempre que sta sea admisible, segn el criterio del magistrado.
En cualquier caso, el dinero, al tener naturaleza fungible, se incorporar al patrimonio del padre cuando lo use,
convirtindose en deudor su hijo hasta el momento de la restitucin.
Constituir derechos reales sobre bienes del hijo.
Transferir derechos reales que pertenezcan al hijo (ej: transferir el derecho de servidumbre que tiene el menor
sobre el inmueble de un tercero).
Reconocimiento obligaciones de los hijos.
La autorizacin judicial slo deber ser otorgada en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente
Actos prohibidos (no puede realizarse ni con autorizacin judicial):
Compra de bienes de los hijos: Los padres no pueden comprar por si o por interpuesta persona, los bienes de
los hijos, aunque sea en remate pblico (art. 297). Si bien en la hiptesis del remate pblico parece eliminado
el peligro de que los padres se valgan de su representacin legal para obtener un precio menor, en cambio
existe el de que provoquen injustificadamente la venta para adquirir el bien que desean. Adems, los padres
no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad (art. 279). La excepcin est
dada por la donacin y la posibilidad de constituir sociedad entre padre e hijo.
Constituir cesionario de crditos, derechos acciones contra sus hijos.
Hacer particin privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido o de la herencia en que sean
con ellos coherederos o colegatarios: Se trata una vez ms de evitar que los padres se prevalezca de su carcter
de tal para hacer una particin privada de la herencia con sus hijos. Pero advirtase que lo que la ley prohbe es
la particin privada, pero no excluye la particin judicial.
Obligar a sus hijos como fiadores: Se explica que as sea porque la fianza no puede reportar ningn beneficio
para el menor y, en cambio, supone riesgos intiles y tal vez graves.
Cuando los padres realizan un acto prohibido, o cuando otorg un acto que requera autorizacin judicial sin haberla
obtenido, tales actos son nulos y no producen efecto legal alguno.
En principio, la nulidad relativa, pues el menor podr confirmar el acto una vez llegado a la mayora de edad. Por
excepcin, la nulidad de ser absoluta con el acto viola algn principio de orden pblico (ej: adquisicin por los padres
de los bienes del hijo).
Fin de la administracin: la administracin por padres de los bienes del hijo bajo su patria potestad concluye:
a) Por conclusin de la patria potestad:
b) Por la prdida de la patria potestad.
c) Cuando la administracin fuere ruinosa.
d) Por ineptitud del padre para administrar: comprende tanto la incapacidad en general, que puede derivar de
una afectacin mental o no, como la inhabilidad para administrar.
e) Por insolvencia y concurso de los padres: los acreedores podrn autorizar al padre o madre a continuar con la
administracin, si no embargan su persona.
Dos observaciones merece este agregado: 1) El embargo de la persona alude a la prisin por deudas, abolida en
nuestro pas. 2) No tiene lgica que se reconozca a los acreedores el derecho de autorizar a su deudor que
contine en la administracin de los bienes de sus hijos, pues la ley tiene en cuenta los intereses del menor y
no el de los acreedores.
Rendicin de cuentas: Es doctrina predominante, que los padres no tienen obligacin de rendir cuentas. Ello no
excluye la obligacin de restituir los bienes de los hijos que los padres han recibido para administrar, que ciertamente es
exigible.
6_ Tutor Especial. Casos en que procede su designacin.
Dice el artculo 303 del cdigo: Removido uno de los padres de la administracin de los bienes, sta corresponder al
otro; si ambos fuesen promovidos, el juez la encargar a un tutor especial y este encargar de los padres, por mitades,
el sobrante de las ventas de los bienes, despus de satisfechos los gastos de administracin, de alimentos y educacin
de los hijos.
Esta disposicin alude nicamente a la hiptesis de que la administracin se haya perdido por incapacidad o manejo
ruinoso de los bienes, o insolvencia, y que, por tanto, no hay prdida de la patria potestad. Es justo, pues, que la ley les
reconozca derecho al usufructo una vez deducidos los gastos de administracin, alimentos y educacin.
El tutor especial slo tendr a su cargo la administracin de los bienes, manteniendo los padres el resto de las
atribuciones propias de la patria potestad.

Si, por el contrario, se perdiera la patria potestad, o su ejercicio, el menor cae bajo la tutela de un tercero, que no ser
tan slo a los bienes, sino tambin a la persona; los padres carecen de derechos sobre el usufructo, de modo que las
rentas sobrantes pasan a engrosar los bienes del menor.
7_ Representacin del hijo.
El padre que ejerce la patria potestad es el representante legal de su hijo menor no emancipado (Art. 57 inc 2). Si los
dos ejercen la patria potestad la representacin la tendrn ambos. Consecuentemente con este principio, el artculo 274
considera representantes judiciales o extrajudiciales del menor: Los padres, sin intervencin alguna de sus hijos
menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos se debe dar cualquier
contrato en los lmites de su administracin sealados en este cdigo
Caracteres:
Necesaria: porque los padres que ejercen la patria potestad no podrn renunciar a asumirla, y porque el menor
est sujeto forzosamente a ella.
Universal: porque en principio, se extiende todos los actos de la vida del hijo: judiciales, extrajudiciales,
administrativos, de relaciones patrimoniales o extramatrimoniales. Este principio es casi absoluto mientras el
menor es impber (-14), pero tiene ciertas excepciones cuando se trata de menores adultos (+14).
LMITES A LA REPRESENTACIN UNIVERSAL PARERNA: A veces la ley autoriza al menor a celebrar
personalmente ciertos actos, bien sea porque su carcter personalsimo impide que pueda hacerlo su representante legal,
bien porque las necesidades de la vida imponen esa solucin. Son los siguientes:

a) Defenderse en juicio Penal: Dice la primer parte del artculo 286 el menor adulto no precisa la autorizacin

b)
c)
d)

e)

f)
g)

de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente. De manera que a partir de los 14
aos el menor sujeto a proceso penal puede defenderse por s mismo, sin representacin paterna. Sin perjuicio
de ello, existe la obligacin de los padres de proveer lo necesario para los gastos de su defensa. La habilitacin
comprende solo la defensa, por lo que no puede actuar como querellante.
Reconocer hijos extramatrimoniales: a partir de los 14 aos.
Testar: Dice el art. 3614 que no requieren autorizacin para testar los menores de uno y otro sexo.
Actuar como mandatario: a partir de los 14 aos. Se da aqu la particular circunstancia de que el menor de
edad que no puede realizar actos jurdico por s mismo, si puede hacerlo en representacin de otro, ya que al
tercero que contrata con l lo ocurrido que le importa es la capacidad del mandante y no la del mandatario (no
importa que el mandatario sea incapaz, art. 1897).
Disposicin de bienes adquiridos con el trabajo: el segundo prrafo del art. 128 dice: el menor que ha
obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad
de previa autorizacin, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su
trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.
Adquisicin de la posesin: a partir de los 10 aos.
Declarar como testigo: a partir de los 14 aos, en juicio civil

ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIN PATERNA:

a) Celebrar matrimonio: los menores de 18 aos pueden celebrar matrimonio si tienen autorizacin de los padres,
la misma puede ser suplida por venia judicial (art. 264 quater).
b) Ingresar comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
c) Actuar en Juicio: en principio, la representacin judicial del menor corresponde padres, pero el menor puede
estar en juicio con autorizacin de sus progenitores. Con tal autorizacin, podr demandar civilmente (pero no
podr contestar demanda). Si los padres, o uno de ellos negar su consentimiento al menor para intentar una
accin civil contra un tercero, el juez podr suplir la licencia dando al hijo un tutor especial para el juicio.
d) Celebrar contrato de trabajo: desde los 14 aos. El artculo 283 aclara que se presume que los menores
adultos, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus progenitores para todos
los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria.
e) Habitar en un lugar diferente donde viven los padres: dice el nuevo artculo 275 (ref. por ley 26.579) que los
hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que estos les hubieren asignado, sin
licencia de los padres.
Tampoco pueden ejercer oficio, profesin o industria, y obligar a sus progenitores de otra manera sin
autorizacin de sus padres salvo lo dispuesto en los artculos 128 y 283.
ACTOS QUE LOS PADRES NO PUEDEN REALIZAR SIN EL CONSENTIMIENTO DEL HIJO:
a) Hacer contratos de locacin de los servicios de sus hijos adultos.
b) Obligar a sus hijos que aprendan algn oficio sin asentimiento de ellos
Puede ocurrir que algn negocio o relacin jurdica (judicial o extrajudicial) ponga en conflicto los intereses de uno de
los progenitores y los del hijo. En tal caso cesa la representacin legal que ejerce aqul y se dar al menor, un tutor
especial para esa determinada relacin o acto jurdico (art. 397, inc. 1, C. Civil). Pero supongamos que los padres estn
separados o divorciados. En tal caso desaparecen los obstculos para reconocer a la madre el derecho de representar a
su hijo en un eventual juicio contra el padre o viceversa. Ej: La jurisprudencia admite que la madre puede reclamar
alimentos del padre, ejerciendo la representacin de su hijo.
Representacin Judicial: Segn ya lo dijimos, la representacin paterna se extiende tambin al mbito judicial. Los
padres pueden actuar personalmente; lo que no significa que estn obligados a actuar en esa forma, pues pueden otorgar
poder para que otro lo haga a su nombre.
Se discute si el padre que invoca su carcter de tal debe probar el vnculo con la correspondiente partida en el momento
de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no, porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere
comprobacin mientras no le sea terminantemente negado; si la contraparte lo desconociera, podr acreditarlo durante
la prueba. La representacin judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres.

Representacin promiscua del ministerio de menores: Dice el art. 59 CC: A ms de los representantes necesarios, los
incapaces son promiscuamente representados por el ministerio de menores, que ser parte legtima y esencial en todo
asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria contenciosa, en que los incapaces demanden o sean
demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que
hubiere lugar sin su participacin.
8_ El derecho de usufructo. Concepto.
El usufructo legal es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los hijos que estn bajo su patria
potestad, y de percibir para s las rentas y frutos que ellos produzcan (con la condicin de invertirlos en primer lugar en
el cumplimiento de los deberes que surgen del art. 291).
Fundamento: Se afirma que es una justa compensacin de los desvelos y cuidados del padre, y un resarcimiento de los
gastos que irroga la educacin del menor; que debe excusarse a los padres de la obligacin de rendir cuentas, atento la
ndole del vnculo.
Para BORDA la razn decisiva es la siguiente: la familia, tal como la concebimos en nuestra civilizacin occidental y
cristiana, es una unidad solidaria. Todos, padres e hijos, deben aportar, en la medida de las posibilidades de cada uno, al
sostn y al bienestar comn. Tambin los hijos deben contribuir con los frutos de sus bienes a los gastos comunes. Sera
contrario a la equidad y a la organizacin normal de un hogar que uno de los hijos menores posea cuantiosas rentas,
mientras que sus padres y hermanos, que viven bajo el mismo techo, padezcan necesidades o simplemente se
encuentren en una situacin de inferioridad notoria.
Naturaleza Jurdica: muchos tratadistas consideran que el usufructo paterno se trata de un derecho real (usufructo
legal), aplicado a los bienes de los hijos bajo la patria potestad, sometido a dicha normativa.
Para BORDA no se trata propiamente de un derecho real: aqu estamos en presencia de una institucin de familia,
regida por normas propias, y a la que slo pueden aplicarse las reglas relativas al derecho real de usufructo cuando
fueren compatibles con su espritu.
Caracteres:
a) Universal: pues abarca la universalidad de los bienes del menor, sin perjuicio de los bienes exceptuados.
b) Legal: ya que se rige por normas del cdigo civil, en primer lugar por las del ttulo de la patria potestad,
subsidiariamente, las del usufructo comn.
c) Temporario: no puede prolongarse ms all de la conclusin de la patria potestad (mientra que usufructo
comn puede ser temporario o vitalicio).
d) Personal e intransferible: corresponde al padre o madre que ejercen la patria potestad, quienes no pueden
enajenarla ni gravarlo.
e) Irrenunciable: pues estatales y el inters de la familia, y no slo en inters de los padres.
f) Fuera del comercio. Naturalmente, lo que no puede enajenarse es el derecho de usufructo; pero nada obsta a
que se vendan o donen los excedentes de los frutos, o los bienes ya adquiridos por los padres.

A quin corresponde el derecho: El usufructo corresponde tanto a los padres legtimos como a los extramatrimoniales.
a) Padres legtimos: Se discute si el usufructo corresponde exclusivamente al padre que ejerce la patria potestad o, por
el contrario, a ambos cnyuges conjuntamente. La cuestin interesa sobre todo cuando las rentas del menor son
importantes.
Mientras los cnyuges viven unidos, el usufructo ser ganancial y administrado por el padre y la madre.
Satisfechas las cargas del usufructo, el saldo corresponde a ambos padres por mitades.
Si los padres estn separados o divorciados, el usufructo pertenecer al padre o madre que tenga la guarda del
hijo ya que es quien tiene el ejercicio de la patria potestad.
Si el padre o madre son privados de la patria potestad, pierden el usufructo. Todos estos derechos pasan al otro
cnyuge.
b) Padres Extramatrimoniales: Los padres que hubiesen concebido sus hijos fuera de matrimonio slo tienen derecho al
usufructo si los hubieran reconocido voluntariamente y estuviesen bajo su autoridad.
Si ambos progenitores lo hubieran reconocido, el usufructo corresponde al que tenga el ejercicio de la patria
potestad.
Si la patria potestad est compartida por los padres extramatrimoniales convivientes, el usufructo se dividir
por partes iguales entre ellos.

Bienes sobre los cuales recae: La regla es que el usufructo paterno es universal, es decir, que incluye todos los bienes
del menor, pero esta regla tiene tres excepciones:
1) Bienes heredados por el menor por indignidad o desheredacin de su padre o de su madre: en este caso, el
usufructo tendr el otro padre (en caso de que el otro padre hubiera fallecido, el usufructo corresponder
directamente al menor). CRTICA: el cnyuge que ha sido declarado indigno, indirectamente se beneficiar
con el fruto de los bienes, puesto que los mismos son gananciales.
2) Bienes adquiridos por el menor por herencia, legado o donacin, cuando el autor de la liberalidad hubiera
dispuesto que el usufructo corresponde al hijo: la prevencin del usufructo debe ser expresa, no puede
inducirse de la privacin de la administracin. Ej: Carlos dona a Esteban menor- un inmueble con la nica
condicin de que sus padres no lo administren. Si guan la administracin no corresponder a los padres, el
usufructo s.
3) Bienes adquiridos por el menor con su trabajo o profesin: aunque vivan en casa de sus padres. El usufructo
lo tendr directamente el hijo.
Usufructo sobre dinero y cosas perecederas: Una larga cuestin se ha suscitado en nuestra jurisprudencia sobre los
derechos de los padres con relacin al dinero y ttulos de rentas de los hijos. Conforme con una primera opinin, las
facultades paternas seran en este punto amplsimas; tienen derecho a disponer de los fondos de los hijos sin necesidad
de dar cuenta de su destino o inversin y, por tanto, sin que el tribunal pueda juzgar la conveniencia de su empleo.
De acuerdo con una segunda opinin que hoy prevalece firmemente en nuestra jurisprudencia, las facultades de los
padres sobre los dineros de sus hijos estn sujetas al contralor del Ministerio de Menores; aquellos valores deben ser
depositados a la orden del juez y el padre no puede extraerlos sin expresar el destino de su inversin, que deber ser
aprobado judicialmente.
Cargas del Usufructo: El usufructo que la ley reconoce a los padres no tiene el sentido de un simple beneficio; est,
ante todo, afectado al cumplimiento de los deberes de la patria potestad (educacin, alimentos, etc.) y al cuidado y
conservacin de los bienes. De ah que los padres no adquieran la propiedad de las rentas de los bienes del hijo sino por
el excedente que resulte despus de satisfechas las cargas y que los acreedores de los padres no puedan embargar sino
ese excedente.
Tales cargas son:
a) Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar. Dentro de estas cargas cabe destacar la
obligacin de pagar los impuestos, de pagar los gastos de conservacin, los gastos de cercamiento forzoso, de
deslinde, etc. el artculo hace referencia a la excepcin de la obligacin de afianzar, excepcin que no es del
todo exacta, ya que el otorgamiento de fianza no es una carga para el usufructuario sino una mera formalidad
previa a la entrega de los bienes sujeto al usufructo.
b) Los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, en proporcin a la importancia del usufructo: significa que
los padres no pueden utilizar en beneficio propio los frutos en rentas de los bienes de los hijos sin antes
cumplir con estas cargas. Por otra parte, estn facultados para darle este destino antes de recurrir propios
bienes.
c) El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo: La ley desea conservar inclume el
capital del hijo, lo que no ocurrira si, por un lado, el progenitor percibiera para s las rentas y, por otro lado,
los intereses de las deudas del menor fueran satisfechos con su propio capital. Los intereses deben vencer
durante el usufructo; los vencidos antes deben ser abonados con los bienes del menor.
d) Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por
heredero al hijo: La ltima parte de este artculo se funda en un deber moral de gratitud hacia el testador.
Embargo del usufructo: Art. 292: Los acreedores de los padres no pueden embargar el usufructo, salvo el excedente
que resultare despus de satisfechas sus cargas.
En principio, los acreedores del hijo no pueden embargar el usufructo, pues ste no pertenece a aqul, sino a los padres.
Pero si el crdito tuviera origen en una de las cargas legales del usufructo, el acreedor podra embargarlo, puesto que lo
que se incorpora al patrimonio de los padres es el excedente una vez satisfechas las cargas.

Cesacin del usufructo:

Siendo el usufructo un derecho inherente a la patria potestad, cesa cuando sta termina. El art. 304, C. Civil,
establece, sin embargo, una excepcin importante: si la privacin de la potestad paterna obedece a la demencia
del progenitor, ste no pierde el usufructo.
Cuando el cnyuge suprstite no realice inventario de los bienes del matrimonio dentro de los tres meses del
fallecimiento (de su esposo o esposa), no tendr el usufructo de los bienes heredados por el hijo. Esta sancin
tiene por objeto evitar la confusin de patrimonios que podra resultar del origen comn y ganancial de estos
bienes.
Administracin por un tutor especial: Ordinariamente, la administracin y el usufructo de los bienes marchan unidos,
como que ambos son atributos inherentes a la patria potestad. Hay hiptesis, sin embargo, en que ellos estn disociados,
y en las cuales los padres pueden gozar del usufructo pero no de la administracin, y viceversa:
1) El padre demente goza del usufructo pero no de la administracin.
2) El testador o donante puede privar al padre de la administracin y del usufructo; pero si slo lo privara de uno
de estos derechos, conserva el otro.
3) El padre que hubiera omitido el inventario establecido en el art. 296, pierde el usufructo, pero no la
administracin.
4) En igual condicin que el caso anterior se encuentra el padre de hijos extramatrimoniales a los cuales no
hubiera reconocido voluntariamente.
5) Finalmente, el art. 303 establece otra hiptesis de disociacin entre ambos derechos; dispone que removido
uno de los padres de la administracin de los bienes, esta corresponder al otro; si ambos fueran removidos, el
juez la encargar a un tutor especial y ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los
bienes, despus de satisfechos los gastos de administracin y de alimentos y educacin de los hijos.

9_ Desmembracin y fin de la patria potestad.

La patria potestad concluye por motivos de muy distinta naturaleza:
a) A veces termina en virtud de situaciones jurdicas que son incompatibles con ella; la extincin se produce, por
tanto, ipso jure; tales son los casos del art. 306, C. Civil;
b) Otras veces cesa por va de sancin como consecuencia de faltas graves de los padres, enumeradas en el art.
307, C. Civil.
EXTINCIN IPSO JURE: La patria potestad se extingue de pleno derecho:
Por la muerte de los padres o de los hijos: Es innecesario que la ley lo diga, pues los acontecimientos imponen
la extincin. Nuestro cdigo establece que el ltimo de los padres fallecidos podr nombrar, por testamento,
tutor a sus hijos menores.
Por profesin religiosa de los padres o de los hijos (con autorizacin de aqullos): Estando ligado el que
profesa por un voto de obediencia a sus superiores, no puede, si es el padre o la madre, ejercer sus atributos de
tal con la libertad necesaria; y si es el hijo, no puede estar sujeto a obedecer simultneamente a sus padres y a
la orden religiosa a la que pertenece. Si el hijo abandon la profesin religiosa siendo menor, quedar
nuevamente sujeto a la patria potestad.
Por mayora de edad de los hijos. En caso de que el hijo fuera demente o sordomudo, los padres continuarn
siendo sus representantes necesarios, pero no ya a ttulo de padre o madre, sino de curador.
Por emancipacin matrimonial: Sin embargo, si el matrimonio se hubiera realizado sin la debida autorizacin,
los padres conservarn la administracin de los bienes que el menor haya recibido o recibiere a ttulo gratuito,
continuando respecto de ellos el rgimen legal vigente de los menores. En caso de nulidad del matrimonio, la
patria potestad revive, a menos que el hijo lo hubiera contrado de buena fe.
Por la adopcin de los hijos: cesa la patria potestad de los padres de sangre si un tercero adoptara al hijo, sin
perjuicio de la posibilidad de que se lo restituya en caso de revocacin o nulidad de la adopcin.
PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD: En ciertos casos extremos, en que la conducta de los padres los ha hecho
indignos de su condicin de tales, el juez puede y debe intervenir en defensa de los hijos, privando a los progenitores de
la patria potestad. Esta sancin, repetimos, slo se aplica en casos de extrema gravedad. Causales:
Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes de alguno de sus hijos o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo: La ley
alude tanto a los delitos cometidos contra la persona como contra los bienes del menor; si bien los primeros
son ms graves, es indudable que debe reputarse indigno de la patria potestad al progenitor que roba o
defrauda a su hijo. La patria potestad se pierde con relacin a todos los hijos (pues es evidente que un padre
que puede cometer semejante crimen no ofrece ninguna garanta para los dems hijos). Empero, esa solucin
no sera aplicable a los hijos que nacieran despus del cumplimiento de la condena.
Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado (aun cuando quede bajo
la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero). Para l se configura esta causal debe producirse
un descuido total y malicioso de los deberes que surgen de la patria potestad. En este caso, como en el anterior,
la patria potestad se pierde con relacin a todos los hijos.
Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, (mediante malos
tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia).
Quines pueden pedir la privacin de la patria potestad? La accin contra los padres por privacin de la patria potestad
puede ser iniciada:
a) por el Ministerio de Menores
b) por el otro progenitor y los tutores o guardadores del menor
c) por el propio menor, puesto que el art. 285, C. Civil, lo autoriza de una manera general a demandar a sus
padres en defensa de sus intereses propios.
En cuanto a los otros parientes y allegados, y en general a toda persona capaz, est o no vinculada con el menor, tienen
el derecho de hacer la denuncia de los hechos que juzguen perjudiciales para los menores ante el defensor oficial.
Revisin de la privacin de la patria potestad: Dispone el nuevo art. 308 que la privacin de la autoridad de los padres
podr ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraren que, por circunstancias nuevas, la restitucin se
justifica en beneficio o inters de los hijos. Pero pensamos que el juez debe ser riguroso en la apreciacin de los hechos
que demuestran la enmienda paterna.
SUSPENSIN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: La suspensin de la patria potestad puede derivar
de causas de muy distinta naturaleza. Las causales de suspensin son las siguientes:
Ausencia de los padres judicialmente declarada, mientras dure la ausencia: de tal modo que el reaparecido
puede reasumir de inmediato sus derechos sin necesidad de intervencin judicial.
Interdiccin de alguno de los padres o inhabilitacin de ellos por las causales del art. 152 bis , incs.. 1 y 2,
hasta que sea rehabilitado: la embriaguez habitual, la drogadiccin o la disminucin de las facultades
mentales. La suspensin ser una consecuencia de la sentencia que lo declare interdicto o inhabilitado.
Condena del padre a pena de reclusin o prisin por ms de tres aos.
Entrega de los hijos a un establecimiento tutelar: La suspensin ser resuelta con audiencia de los padres, de
acuerdo a las circunstancias del caso. Advirtase que la ley dice que el juez podr decretar la suspensin del
ejercicio de la patria potestad; lo que significa que el juez deber valorar las circunstancias del caso y apreciar
si ha mediado o no abandono de los hijos.
PRIVACIN DE LA TENENCIA DEL HIJO: poder lo considere conveniente, la resolucin podr limitarse a la
privacin de la tenencia del menor, y en tal caso ser entregado a una persona, pariente o no, o al defensor de menores.
La eleccin del guardador queda librada al arbitrio del magistrado. Bien entendido que sus poderes se limitan a la
guarda personal, y que no desempea la tutela, pues esta sera incompatible con el ejercicio de la patria potestad, que
mantiene si bien desmembrada el progenitor.
La privacin de la tenencia es, en principio, indefinida; pero el juez en cualquier momento puede, de oficio, o a peticin
de parte, modificar la sancin o hacerla cesar, si lo estimara conveniente al inters del menor.

10_ La proteccin del hijo fuera de la familia.

La intervencin del Estado. Razones y Lmites: Al estudiar la evolucin histrica de la patria potestad, hemos puesto
de manifiesto cmo los poderes paternos, primitivamente absolutos e incontrolados, se conciben hoy como deberes que
es preciso cumplir teniendo en cuenta primordialmente el inters del menor. No se discute ya la necesidad de que el
Estado intervenga para vigilar la manera como esos poderes se ejercen y para poner fin a los abusos o a las omisiones.
El Estado debe intervenir ya sea para poner trmino a estas faltas, ya para prevenirlas. Pero mientras los poderes se
ejerzan dentro de lmites razonables y prudentes, el derecho de los padres a gobernar su hogar, a educar sus hijos, a
inculcarles sus ideas polticas o religiosas, debe ser escrupulosamente respetado.
El Ministerio de Menores: El asesor de menores es un funcionario letrado a quien compete la defensa judicial de sus
intereses. Es parte legtima y esencial en todos los juicios en que intervengan incapaces bajo pena de nulidad de los
procedimientos.
En este caso, la funcin del asesor, ms que de representacin legal propiamente dicha, es de asistencia y contralor: vela
por los intereses de los menores. Pero en ciertos casos, y cuando ello es preciso, asume tambin la representacin:
puede interponer recursos contra las providencias que lesionen los intereses de los incapaces, demandar por alimentos a
los parientes de aqullos, denunciar judicialmente una insania, o un embarazo, para que se nombre representante a la
persona por nacer. Pero salvo estos casos excepcionales, el asesor no puede asumir por s solo la representacin que
compete a los representantes necesarios.
La omisin de la intervencin del asesor da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales (art. 59, C. Civil). Sin
embargo, esta nulidad puede ser subsanada por la intervencin posterior del asesor en el juicio y la ratificacin expresa
o tcita de lo actuado anteriormente; la ratificacin tcita resulta de intervenir en el juicio sin plantear la nulidad de las
actuaciones anteriores.
Representacin Promiscua: El Asesor de Menores -conforme el art. 59 del Cdigo Civil- en su calidad de
representante promiscuo controla el proceso y el accionar de las partes, actuando conjuntamente con el menor y su
asistente letrado. Que la representacin que ejerce el asesor de menores es promiscua significa que debe ser coordinada
con el representante del menor, pudiendo tambin actuar en sustitucin y aun en contra de los padres o del tutor. La
proteccin de los menores es un deber indeclinable del Estado, se hallen o no bajo patria potestad.
El patronato de menores: Ordinariamente, los rganos estatales deben limitar su accin al contralor de la autoridad
paterna; pero las circunstancias pueden hacer necesaria una sustitucin completa de ella. Tal ocurre cuando el padre ha
descuidado gravemente sus deberes o, de una manera ms general, cuando el menor se encuentra en peligro material o
moral.
El Estado debe asumir la proteccin activa del menor, dirigir su formacin. Es lo que se llama el patronato,
desempeado por los jueces con la colaboracin del Ministerio Pblico. El patronato se ejercer atendiendo a la salud,
seguridad, educacin moral e intelectual del menor.
Los menores quedan bajo el patronato del Estado nacional o provincial en los siguientes casos:
1) cuando los padres hayan perdido la patria potestad.
2) en caso de suspensin en el ejercicio de la patria potestad, mientras ella dure
3) cuando los menores comparezcan ante el juez acusados de un delito o como vctimas de un delito, siempre que
el juez estime que se encuentran en peligro material o moral.
Dijimos que el patronato supone sustituir la autoridad paterna por la del juez. Los poderes de ste varan segn los
casos y circunstancias:
a) Cuando el padre ha sido privado de la patria potestad o de su ejercicio o suspendido en ella, el juez debe designar al
menor un tutor, que actuar bajo la vigilancia del Servicio Nacional de la Minoridad.
b) Cuando el menor ha comparecido ante el tribunal, acusado de un delito o como vctima de un hecho de esta
naturaleza, el juez, segn las circunstancias, puede adoptar cualquiera de estas soluciones: dejarlo bajo el cuidado de
sus padres, tutores o guardadores, entregarlo a una persona honesta, pariente o no, a un establecimiento de beneficencia
o a un reformatorio pblico de menores, etc.
11_ La proteccin de la familia desvalida.
Subsecretara del menor y la familia: Es un organismo dependiente del Ministerio de Bienestar Social, tiene las
funciones que incumben al Estado en materia de proteccin de la familia y el menor, sin perjuicio de las facultades que
correspondan al Poder Judicial. Sus atribuciones son:
Adoptar las medidas necesarias para contribuir al afianzamiento de la familia orientndola y apoyndola.
Desarrollar las acciones destinadas a asegurar la moral y las buenas costumbres en el mbito familiar.
Ejercer la polica de proteccin y prevencin en la esfera de su competencia.
Proveer a la proteccin de los menores que se encuentren en estado de abandono o peligro moral o material,
pudiendo en estos casos proceder a su internacin en un establecimiento adecuado o aplicar el tratamiento que
estime conveniente, interviniendo si fuera necesario en la guarda, tenencia o tutela del menor;
Dictar normas referentes al contralor y registro de las instituciones privadas de asistencia y proteccin de
menores. Promover las acciones necesarias para el cumplimiento de dichas normas y emitir opinin previa al
otorgamiento o retiro de la personera jurdica
Otorgar becas y peculios
Disponer la forma de asistencia, ingreso y traslado de los menores al establecimiento ms adecuado conforme
a la personalidad de ellos.
Proteccin contra la violencia familiar (ley 24.447 del ao 1995):
Toda persona que sufriese lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo
familiar podr denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de
familia y solicitar medidas cautelares conexas.

Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos debern ser
denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Pblico. Tambin estarn obligados a efectuar la
denuncia los servicios asistenciales sociales y educativos, pblicos o privados; los profesionales de la salud y
todo funcionario pblico en razn de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento
de los hechos al Ministerio Pblico.
El juez requerir un diagnstico de interaccin familiar efectuado por peritos de diversas disciplinas para
determinar los daos fsicos y psquicos sufridos por la vctima.
El juez podr adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, dispondr de medidas
cautelares, como: ordenar la exclusin del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar; Prohibir el
acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio; Decretar
provisionalmente alimentos, tenencia, entre otras
El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, convocar a las partes y al Ministerio
Pblico a una audiencia de mediacin instando a su grupo familiar a asistir a programas educativos o
teraputicos.
De las denuncias que se presente se dar participacin al Consejo Nacional del Menor y la Familia.