ENSAYO

El presente ensayo elaborado por la alumna del 10 ciclo de la

especialidad de Derecho Corporativo

IBERIA BAYLON ABURTO,

constituye una anlisis jurdico que desde la perspectiva de una

estudiante de Derecho, se realiza a la publicidad comercial en defensa del
consumidor en el Per. El estudio aborda el respeto al principio de
veracidad y su observancia por parte de la industria de la comunicacin,
enfocando el tema de la induccin a error y sus consecuencias jurdicas
en la publicidad engaosa que afecta la buen comercial en el mercado.
Prof. Julio Durand Carrin
Presidente del Centro de Estudios
.
PUBLICIDAD ENGAOSA
I.

LA PUBLICIDAD
Para la legislacin Espaola la publicidad es la forma de comunicacin

realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de

una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones1.
Por su parte la publicidad comercial es una forma de comunicacin pblica que
busca fomentar, directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la
contratacin de servicios, captando o desviando las preferencias de los
consumidores.
Es un mensaje informativo de carcter persuasivo que se ejecuta y difunde de
acuerdo a tcnicas especficas y que acta como medio de captacin de
sujetos promoviendo la contratacin de bienes o servicios. La publicidad como
modo de comunicacin es uno de los medios que garantiza la toma de contacto
entre empresario y consumidor2.
1
2

Artculo 2 de la Ley 34/1988, del 11 de noviembre, General De Publicidad. Espaa

Martn Garca, M. L.: La publicidad y su incidencia en la contratacin, p. 34.
1

El Art. 1 del Dec. Leg. 691 establece que la publicidad comercial de bienes y
servicios se rigen por las normas contenidas en dicha ley.
Publicidad", como el propio trmino lo sugiere, es un acto de comunicacin
pblica. No obstante, la publicidad que supervisan los rganos funcionales del
INDECOPI en aplicacin del Decreto Legislativo N 691 no es meramente de
carcter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha norma exige que
esta publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto es, que tenga un
carcter comercial. Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar
en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro
del mbito econmico de las transacciones mercantiles que diariamente se
concertan en el mercado y que aqul, adems, debe tener por propsito o
como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones, captando
o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.
Cabe destacar que esta definicin concuerda en parte con la contenida en la
legislacin y doctrina comparada. As, por ejemplo, el artculo 2 de la Ley
General de Publicidad 34/ 1988 de Espaa, define a la publicidad comercial
como: Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica,
pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratacin de

bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y

obligaciones.3
Fernndez Novoa seala que se trata de las manifestaciones y comunicaciones
que a travs de los medios tcnicos de difusin se hacen al pblico de los
consumidores con el fin de encaminar su atencin hacia los servicios y
productos de la empresa y, de este modo, promover y fomentar la contratacin
de tales servicios y productos.4

Resolucin No. 096-96-TDC del 11 de diciembre de 1996

Fernndez Novoa, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad de Santiago de
Compostela, 1989, p. 57.
4

Para que una forma de comunicacin constituya publicidad comercial deben

concurrir dos requisitos:
-

Debe tratarse de una comunicacin pblica; en otras palabras, debe estar

dirigida a un pblico de potenciales consumidores; y,

Dicha comunicacin debe tener como propsito o por efecto fomentar en el

destinatario del mensaje el consumo de los bienes o la contratacin de los
servicios anunciados.

Los mensajes que no se incluyen son las de propaganda poltica, institucional y

los comunicados.

1. Anlisis superficial y Anlisis Integral

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho de que el
consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje
publicitario. El examen superficial de un anuncio publicitario es el que surge
de manera natural a los ojos de un consumidor que observa un anuncio
publicitario sin recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas. El
concepto de examen superficial de un anuncio no se refiere a un examen
descuidado o irresponsable, sino a que el consumidor no hace un anlisis
exhaustivo, profundo o especializado los anuncios que se difunden en el
mercado.
Conforme a este postulado, los anuncios van a ser juzgados de acuerdo a su
contenido y al significado que el consumidor les atribuira segn el significado
comn y usual de las palabras, frases, oraciones e imgenes.
En el caso del Anlisis integral, las normas se aplican a todo el contenido de un
anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos, las
presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.
Para establecer si un anuncio infringe lo dispuesto en las normas publicitarias
vigentes, debe ser analizado de forma conjunta, tal como un consumidor
aprehende el mensaje publicitario.
II.

PROHIBICIN DE INDUCIR A ERROR AL CONSUMIDOR O LA

PROHIBICIN DE ENGAO
Es necesaria la veracidad en la actividad publicitaria para que el sistema

competitivo que impone una economa de mercado pueda permitir los

beneficios sociales que promete. Por ello, el principio de veracidad publicitaria
no puede ser reducido ni objeto de relativismos. Sin embargo su estricta
exigencia no obliga a las empresas anunciantes a decir "todo lo que se pueda
decir sobre sus productos" en un anuncio o en una campaa publicitaria, sino a
que:

- Presenten la informacin relevante del producto, es decir aquella que si el

consumidor conociera, modificara sustancialmente los beneficios que aprecia
sobre el conjunto de atributos que conforma el producto; y,
- No presente informacin capaz de inducir a error al consumidor, es decir que
no sea capaz de generar en el consumidor una impresin del producto y/o de
las circunstancias con las que se oferta, que sea diferente a la realidad.
No importar la conciencia ni la voluntad del anunciante, importar el efecto
que se pueda generar en el consumidor. No es necesario que la autoridad
administrativa tenga que probar que algn consumidor fue efectivamente
inducido a error, bastar para constituir una infraccin que genera sancin para
la empresa anunciante, simplemente que la induccin a error sea sancionable,
de este modo la infraccin contra el principio de veracidad se constituye como
un ilcito de peligro y no como un ilcito necesariamente y concretamente lesivo.
Si luego de un anlisis integral de un anuncio o de una campaa publicitaria, un
consumidor puede asumir como informacin real sobre un producto, algo que
no se condice con la realidad, podra ser inducido a error y se habra verificado
una infraccin contra el principio de veracidad.
Desde una perspectiva que engaa el principio de veracidad publicitaria con los
fundamentos constitucionales, el Tribunal ha sealado en la Resolucin N
0901-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Robert Aguilar
Rivas contra Telmex Per S.A. y TGC Publicidad S.A.C., tramitado en
procedimiento bajo Expediente N 107-2003/CCD:
"En cuanto a la materializacin de las infracciones al principio de veracidad, la
doctrina seala que stas pueden verificarse ya sea a travs de la falsedad o la
induccin a error. La falsedad es el caso ms simple de infraccin al principio
de veracidad, pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a
la realidad. Por su parte, la induccin a error -a diferencia de la simple falsedad
puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean
verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean
presentadas y de las imgenes que acompaan a dichas afirmaciones."

La afectacin al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada

con la vulneracin del derecho a la informacin de los consumidores. Ello
debido a la doble naturaleza de la infraccin al principio de veracidad
publicitaria, la cual constituye un ilcito concurrencial, es decir, un acto de
competencia desleal y, a la vez, una afectacin al derecho a la informacin de
los consumidores5.
La infraccin al principio de veracidad (engao) en perjuicio del consumidor
puede producirse por: falsedad; o, por induccin a error. Ello es impecable
conceptualmente, aunque como hemos venido desarrollando a lo largo de la
presente entrega, para nosotros el tipo establecido en la ley es la prohibicin de
induccin a error que sera en trminos anlogos la prohibicin de engao.
a. Induccin a Error (engao) Directo o Indirecto.
Para que se determine la existencia de una infraccin contra el principio
de veracidad, es irrelevante la posicin subjetiva del anunciante, es decir que
no importa si quiso o no producir el efecto infractor o si tuvo o no conciencia y/o
voluntad de que ello iba a ocurrir o podra ocurrir.
En los casos de engao Indecopi puede ordenar la rectificacin ante los
consumidores. Hubo un caso en donde se hace la publicidad de un juego de
ollas. En este caso, conforme a lo actuado en el procedimiento, tanto en
primera como en segunda instancia administrativa, se consider que exista
una infraccin contra el principio de veracidad publicitaria, pues entre otros el
juego de ollas anunciado adems de no ser elaborado en Alemania o con base
en acero alemn, pese a que era promocionado como un producto de
fabricacin alemana, no contaba con acero inoxidable 18/10, no contaba con
un sistema de coccin que permitiera conservar la mayor cantidad de
nutrientes de los alimentos y no contaba con un termostato que cumpliera con
indicar en forma adecuada cul era la temperatura en el interior de la olla, an

Criterio adoptado por la sala en la resolucin N 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de siembre de

2003.
6

cuando los referidos atributos eran ofrecidos por la publicidad de la empresa

que comercializaba dichas ollas.6
Como se ha visto en el caso reseado, el engao directo conforma la ms dura
forma de induccin a error por cuanto la falsedad de los atributos sealados
para el producto anunciado es absoluta, debido a su total discordancia con la
realidad.
Por su parte, un engao indirecto, a diferencia del engao directo es aquel que
requiere que el consumidor, en su mente, interprete y conjugue los elementos
que le son comunicados en el anuncio publicitario. En un engao directo del
mensaje no es frontal, pero se hace evidente del anlisis integral y superficial
de los anuncios denunciados. A nuestro juicio, un caso de intenso engao
indirecto fue el caso en que el ntegro de una campaa publicitaria de una
empresa que comercializaba cosmticos fue objeto de denuncia por una
empresa competidora que le imputaba como cargo el engao sobre el origen
de los productos y sobre el origen empresarial de la empresa misma.
El Tribunal consider, con acierto que:
"La descripcin de los anuncios integrantes de la campaa ratifica el carcter
de introduccin de una nueva marca o la consolidacin de la existente con la
singularidad de su vinculacin a la palabra Pars.
En cuanto al mensaje publicitario transmitido por la campaa, puede
observarse un elemento recurrente en los anuncios que la componen: la
vinculacin con Francia a travs de la imagen de la ciudad de Pars, al
respecto, es un hecho notorio que la torre Eiffel es uno de los monumentos que
identifican a la ciudad de Pars. (...) 7

Ver la Resolucin N 0328-1998/TDC-INDECOPI, en los casos iniciados de oficio por la Comisin de

Represin de la Competencia Desleal y por denuncia de Rena Ware del Per S.A., acumulados, contra
Zephir Internacional S.A., tramitados en procedimientos bajo Expedientes N 030-1998/CCD y N 0801998/CCD.
7
Ver la Resolucin N 0902-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de Unique
S.A. contra Cetco S.A., tramitado en procedimiento bajo Expediente N 0122004/CCD, que confirm la
Resolucin N 040-2004/CCD-INDECOPI.
7

El impacto visual brindada por las imgenes de la ciudad de Pars y de la

ciudad de Paris es reforzada en el anuncio difundido en televisin por la frase
'Desde Francia Ebel, el poder de tu belleza", la cual no deja margen de duda
acerca del objeto del mensaje publicitario: brindar al consumidor la imagen de
una empresa de cosmticos francesa que ofreciendo productos en el mercado
peruano.
Esta Sala considera que la forma en que estuvo estructurada la campaa slo
tiene una finalidad: transmitir al consumidor, informacin sobre una casa
dedicada a la fabricacin de productos de belleza de origen francs-. Tres son
los elementos que sustentan esta afirmacin:
- La introduccin de la palabra "Pars" en la marca;
- La utilizacin de la torre Eiffel en los anuncios; y,
- El texto del guin televisivo: "Desde Francia... Ebel, el poder de tu belleza".
Pese a lo anterior, conforme a lo acreditado a lo largo del procedimiento
administrativo, la empresa que era titular de la marca de cosmticos anunciada
era una compaa constituida en Bermuda, cuyas oficinas se encuentran
ubicadas en la ciudad de Lima, Per y cuyos productos no eran
mayoritariamente producidos en Francia. En este sentido, el Tribunal,
confirmando el fallo de primera instancia de la Comisin, que:
"Es indudable la vinculacin que existe entre los productos de belleza y
Francia, por lo que no resulta forzado ni requiere de probanza especial afirmar
que

las

compaas

fabricantes

de

estos

productos

se

beneficiarn

empresarialmente si logran -por algn medio- aproximar su marca y productos

a Francia. En la conducta que se analiza es claro el propsito de lograr esta
vinculacin. Incluso en algn momento de la defensa se ha alegado la libertad
de utilizacin de la palabra "Pars".
La doctrina seala que la induccin a error -a diferencia de la simple falsedadpuede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean
verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean
presentadas y de las imgenes que acompaan a dichas afirmaciones. El caso
8

materia del presente procedimiento es, precisamente, un caso de induccin a

error originado principalmente en la forma de presentar imgenes de la capital
Francesa y la referencia a la ciudad de Pars, con la finalidad de dar la falsa
opresin de una empresa francesa que introduce sus productos al Per. 8
Lo importante en este punto es lograr plena conciencia de que la posibilidad de
que el consumidor se vea engaado, porque el mensaje publicitario es capaz
de producir dicho efecto de modo directo o indirecto, constituye por s misma
una infraccin contra el principio de veracidad analizado.
b. Induccin a Error (engao) por Omisin.
No es cualquier omisin la que produce el engao, es una omisin sobre
informacin relevante respecto del producto anunciado. Segn el Tribunal:
"constituye una infraccin a la Ley de Publicidad, el engao al consumidor,
derivado de omitir informacin relevante que pueda condicionar o determinar su
preferencia y decisin de consumo. Ello se sustenta en que existen casos en
los que el consumidor puede ser inducido a error por el hecho de no contar con
toda la informacin necesaria para que opte por el bien o servicio anunciados,
siendo indispensable que el consumidor cuente con toda la informacin
relevante para facilitar su eleccin de consumo. Para que la informacin
omitida sea considerada relevante, debe cumplir con lo siguiente:
- Que la informacin omitida no resulte previsible por un consumidor razonable
segn los usos y costumbres existentes en el mercado: y,
- Que la omisin de informacin desnaturalice las condiciones en las que se
realiza la oferta en el anuncio.
Un significativo caso de engao por omisin de informacin relevante ocurri
cuando una tienda por departamentos difundi un anuncio grfico. En este
caso, un consumidor entendera por la naturaleza de los productos que se
venden en una tienda por departamentos que la cmara fotogrfica anunciada
8

Ver la Resolucin N 0902-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de Unique

S.A. contra Cetco S.A, tramitado en procedimiento bajo Expediente N 0122004/CCD, que confirm la
Resolucin N" 040 2004/CCD-INDECOPI. Esta resolucin que caus estado en la va administrativa, al
momento de la impresin del presente libro se encuentra siendo cuestionada por Cetro S.A ante el Poder
Judicial mediante un proceso contencioso administrativo.

es un producto nuevo, salvo que se le indicara lo contrario o que el precio

extremadamente reducido sugiriera lo contrario, lo que no ocurri en este caso.
Sin embargo, en la realidad la cmara fotogrfica anunciada era un producto
reacondicionado, es decir que puede ser un producto desde reempacado hasta
reparado por defecto de funcionamiento, circunstancia que no se poda inferir
del anuncio cuestionado y que gener la configuracin contra el principio de
veracidad.
El engao por omisin de informacin relevante tiene como denominador
comn en todos los casos, referirse a informacin cuya existencia no conocida
por el consumidor, no es previsible por ste segn el mensaje publicitario que
recibe y asumiendo que podr encontrar en el producto anunciado en
condiciones comerciales normales, pese a lo cual lo relevante que no le fue
informado hara que indefectiblemente variara su percepcin de valor sobre el
producto anunciado.
Asimismo, conforme a lo establecido en reciente precedente de observancia
obligatoria, por el Tribunal, para proteger el derecho de informacin que
corresponde a los consumidores y cumplir con el principio de veracidad, se
debe atender especialmente a que:
"El contenido esencial del derecho a la informacin de los consumidores es la
puesta a disposicin del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible,
de todos aquellos elementos necesarios para que ste tome una decisin de
consumo adecuada en la adquisicin de bienes o servicios, en particular, las
advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y
condiciones relacionados con la adquisicin de los productos ofertados, no
bastando la sola indicacin de su existencia, sino que debe mencionarse
expresamente en qu consisten. Este contenido esencial es el mnimo
indispensable para que el derecho a la informacin de los consumidores sea
reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.
(...)
5. En el caso de campaas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido
esencial del derecho a la informacin de los consumidores alcanza a cada uno
de los medios en los que se difunde la campaa. Los perfiles particulares de
10

cada medio de comunicacin empleado en la campaa no pueden ser

utilizados como justificacin para dejar de brindar a los consumidores, de
manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios
para que ste tome una decisin de consumo, adecuada en la adquisicin de
bienes o servicios.
(...)
7. La difusin de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio
utilizado sea la televisin o la radio, deber tener una exposicin al consumidor
no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o
la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.
En este sentido, es preciso notar que se exige con particular cuidado tanto por
el artculo bajo comentario como por el precedente arriba citado, que se
informe al consumidor sobre los riesgos que implican los productos riesgosos
anunciados, as corno toda advertencia o precaucin principales (lo que es
especialmente importante en productos farmacuticos)'`' y cualquier limitacin
y/o restriccin que los afecte de modo relevante.
Finalmente, sobre informacin relevante, todo anunciante debe considerar que
es contrario al principio de veracidad no colocar en anuncios o campaas
publicitarias sobre ofertas, rebajas y promociones, la indicacin de la duracin
de las mismas y del nmero de unidades disponibles, tal como lo seala el
artculo 11 del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI - Reglamento de la Ley de
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
c. Induccin a Error (engao) por Ambigedad.
En este caso el engao se produce debido a que la informacin no
aparece con la debida claridad ante el consumidor, o debido a que diferentes
datos son presentados ante sus ojos de modo tal que podran interpretarse de
un modo diferente al que corresponde en la realidad.
Un caso que a puede ser un engao por ambigedad, es el desatado con
ocasin de la difusin de un anuncio publicitario, difundido por una empresa
que conduce una estacin de televisin. Respecto del anuncio, una empresa
11

competidora de la empresa anunciante denunci, entre otros, que los datos

consignados no correspondan a la consultora Ibope Time Per S.A.
Pues sta no haba sealado en sus muestreos publicados un universo de
televidentes del programa periodstico que ascendiera a tres millones
cuatrocientas mil personas (3'400,000). En su defensa la empresa denunciada
seal que las afirmaciones referidas a los datos del rating que contena el
anuncio denunciado, constituan una licencia publicitaria, debido a que eran el
resultado del clculo propio sobre Informacin proporcionada por la consultora
Ibope y que haba consistido en la proyeccin a nivel nacional del porcentaje
proporcionado por dicha consultora.
En este caso la Comisin declar la existencia de una infraccin por parte de la
empresa anunciante, considerando que "un consumidor razonable al acceder al
anuncio objeto de denuncia, puede pensar que Ibope Time Per S.A.
proporcion las cifras sobre el nmero de personas que vieron el programa (...)
el da 12 de septiembre de 2004, as como sobre que un programa denominado
"Otro" tuvo 15.3% de audiencia. As, el consumidor razonable no deducir la
inexactitud o imposibilidad de calcular dicha cifra, ni presumir su ambigedad
(...), en tanto que es presentada como una afirmacin objetiva y concluyente.

Por su parte, el Tribunal, en el mismo caso, confirmando la resolucin de

primera instancia emitida por la comisin de Represin de la competencia
Desleal, seal:
"De la revisin del material probatorio que obra en el expediente, ha podido
determinarse que la forma en que se encuentra estructurado el anuncio, as
como el tono utilizado a efectos de incorporar las afirmaciones materia de
controversia,

no

permiten

inferir

que

dichas

expresiones

constituyen

nicamente aproximaciones efectuadas a criterio del anunciante y que, por

tanto, no tienen por objetivo trasladar informacin respecto de un hecho que
puede ser comprobado en la realidad.

Ver Resolucin N 031-2005/CCD-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Compaa

Latinoamericana de Radiodifusin contra Panamericana Televisin S.A., tramitado en procedimiento bajo
Expcdlrn1 N 131-2004/CCD.
12

En tal sentido, se ha verificado que las expresiones publicitarias utilizadas (...)

se presentan como afirmaciones categricas, las cuales dan a entender no slo
que el programa (...) fue visto por tres millones cuatrocientos mil personas y
que el canal de la competencia slo alcanz un rating de 15,3%, sino que adicionalmente- dichos datos son resultado de un trabajo de investigacin
efectuado por un tercero imparcial -en este caso, Ibope Time Per S.A.-, no
obstante, dicha informacin, de conformidad con lo sealado por la propia
denunciada, no es cierta.
d. Induccin a Error (engao) por Exageracin.
La exageracin publicitaria se encuentra permitida, salvo cuando es
capaz de inducir a error al consumidor. Por ello ser posible que sobre
determinado producto, un anunciante pueda sealar que ste es "el mejor de
todo el mundo" o el preferido en toda la galaxia" sin que ello pueda
necesariamente inducir a error al consumidor.
Sin embargo pueden existir casos en los que determinadas afirmaciones
exageradas, luego de un anlisis integral y superficial por parte del consumidor
pueden inducirlo a error sobre sus propiedades o efectos. As, como ejemplo,
tenemos un caso iniciado de oficio por la comisin contra una farmacutica por
la difusin de un anuncio.
En este caso, la comisin declar la existencia de una infraccin contraria al
principio de veracidad en los siguientes trminos:
"(...) la afirmacin: "Prevenga el infarto al corazn da a da con ASPIRINA
100", en el contexto del anuncio denunciado, transmite a los consumidores que
la ingesta del producto Aspirina permitir evitar que en su organismo se
produzcan las causas fisiolgicas que producen el infarto al corazn.
En el presente caso, la denunciada ha admitido que su producto Aspirina
contribuye a prevenir el infarto al corazn que se origina en la formacin o
acumulacin de plaquetas en el conducto sanguneo. Sin embargo, (...)
tambin admite que el infarto al corazn puede originarse por otras causas que
probablemente no puedan ser prevenidas por el consumo de Aspirina.
13

(...)
La comisin aprecia que, en este caso, la afirmacin publicitaria: "Prevenga el
infarto al corazn da a da con ASPIRINA 100" fue presentada por Bayer, como
anunciante, de modo general y categrico, de forma tal que respecto del
mensaje que contiene el anuncio cuestionado, un consumidor razonable
esperara que el consumo del producto Aspirina le permitiera contribuir a
prevenir, sin excepciones, el infarto al corazn y no solamente una de sus
causas.
(...)
Esta circunstancia puede haber defraudado sus expectativas de consumo,
tanto por la exageracin del anunciante como por su omisin de informar las
limitaciones de los beneficios anunciados para el producto Aspirina. 10
Al tipo de engao que nos encontramos analizando, cabe citar tambin un
caso, a manera de ejemplo, que fue iniciado de oficio por la comisin contra
una empresa que prestaba servicios de hotelera.
En el caso, la comisin declar una infraccin contra el principio de veracidad
por parte de la empresa anunciante, considerando que "el anuncio objeto del
procedimiento presenta una imagen de la edificacin que alberga al Hotel (...)
en un contexto distinto del contexto urbano que en realidad la rodea, por lo que
el consumidor razonable recibe como informacin, luego de un anlisis integral
y superficial del anuncio, que la edificacin que alberga al hotel se encuentra
ubicada en una zona nicamente rodeada de reas verdes, lo suficientemente
aislada del trnsito urbano que le permita contar con un panorama como el que
10

Ver Resolucin N 060-2005/CCD-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio contra Bayer S.A.,

tramitado en procedimiento bajo Expediente N 045-2005/CCD. Es preciso sealar que a la fecha de
entrega del presente trabajo, la citada resolucin se encuentra pendiente de recibir pronunciamiento en
segunda instancia por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.
En este punto, adems cabe notar que respecto del cumplimiento del principio de veracidad en publicidad
de productos farmacuticos y productos naturales de usos en salud, la Ley N 26842 - Ley General de
Salud - seala:
"Artculo 69.- (...)
Adems de lo dispuesto en las normas generales sobre publicidad en defensa del consumidor, el anuncio
publicitario destinado al pblico en general, no deber contener exageraciones sobre sus propiedades que
puedan inducir a error a los consumidores".

14

presenta la imagen del anuncio denunciado. Esta circunstancia podra inducir a

error a un consumidor razonable que reciba el mensaje que contiene el anuncio
objeto del procedimiento, en tanto que el hotel se encuentra, en realidad, en un
contexto urbano distinto al presentado en la imagen que contiene el anuncio
denunciado (...)".
En realidad el hotel anunciado, ubicado en una esquina, contaba con un gran
parque al frente de uno de sus frentes y a una distancia muy cercana de un
club de golf, sin embargo las imgenes que present el anuncio cuestionado
fueron consideradas infractoras, a nuestro juicio, debido a su exagerada
ilustracin. El Tribunal confirm la resolucin de la comisin y situ la infraccin
ms all de un engao por exageracin, llevndola casi a los linderos del
engao directo:
"Al respecto, no es posible alegar que el anuncio materia de controversia es
una representacin artstica basada en datos reales, ya que los elementos
resaltados en la imagen materia de controversia - tales como ubicacin y en
tomo - no coinciden con las caractersticas presentadas por el ambiente que
rodea al hotel. En tal sentido, no puede argumentarse que la existencia de un
parque frente al hotel, constituye sustrato suficiente para publicar la imagen de
un hotel rodeado nicamente por reas verdes y que no presenta edificios ni
casas colindantes o cercanas como ocurre en el caso del Hotel (...), debiendo
sealarse, adicionalmente, que a pocos metros del mismo pueden encontrarse
calles y avenidas de gran circulacin, as como centros comerciales,
financieros y empresariales, tal y como, la propia denunciada ha manifestado".
En suma, como se ha visto, los casos de engao por exageracin pueden
proceder de la vehemencia del anunciante que, ante la necesidad de captar la
preferencia de los consumidores, resalta los atributos de su producto de modo
tal que por la exaltacin misma de ellos o por la grandilocuencia transmite
informacin diferente a la que el consumidor espera encontrar en la realidad.
Tambin es pertinente citar en este punto, un caso en el que se utiliz
vlidamente la exageracin publicitaria, pero que sin embargo caus pareceres
15

distintos en cuanto al anlisis de la naturaleza de las afirmaciones

cuestionadas, respecto del anuncio que se presenta a continuacin. En este
caso una empresa que fabrica y comercializa bebidas gaseosas, denunci a su
competidora.
Segn los trminos de la denuncia, a juicio de la empresa denunciante, este
anuncio infringa el principio de veracidad por cuanto un consumidor podra
asumir que a un precio de S/. 0,50 adquiere una gaseosa de casi medio litro
cuando en realidad el volumen es sustancialmente menor.
En este caso la comisin consider que la afirmacin "casi medio litro" es de
naturaleza subjetiva y no mensurable, ello debido a que el trmino "casi" no
representa una unidad de medida, como s lo es el centmetro cbico o el
mililitro. Un anlisis integral del anuncio llevara a un consumidor razonable a
entender que el envase anunciado posee 400 mililitros y que la frase "casi
medio litro" representa una exageracin del anunciante. "26 En este sentido, la
comisin declar infundada la denuncia considerando que la afirmacin
cuestionada no era objetiva.
Por otra parte, en segunda instancia, el Tribunal confirm el pronunciamiento
de primera instancia administrativa, considerando sin embargo como
fundamentos, que "la alusin al contenido aproximado de un producto,
empleando unidades de medida y cantidades especficas, no puede ser
considerada como una expresin superlativa o exagerada al estar referida a un
aspecto concreto e invariable cual es la capacidad del producto. Distinto es el
caso de afirmaciones que no emplean unidades de medida sino expresiones de
tono altisonante o de exagerada alabanza. (...) Debe precisarse que la
expresin "Casi 1/2 Litro" no puede ser considerada una exageracin
publicitaria, ya que la sola incorporacin del trmino "Casi" no menoscaba el
carcter informativo de los elementos verificables a los que hace referencia,
esto es, el contenido de 1/2 litro. No obstante, la interpretacin integral del
anuncio diluye la labor informativa que podra tener dicha expresin, pues junto
a ella el anuncio consigna en forma expresa la capacidad efectiva del producto,

16

eliminando la posibilidad de generar en el consumidor una falsa percepcin

sobre el contenido del mismo.
e. Prohibiciones Calificadas de Induccin a Error (engao) al
Consumidor:
Calidad. Como ejemplo sobre engao respecto de la calidad nos
remitimos a uno de los casos iniciales que hemos mostrado, nos referimos al
anuncio publicitario de las ollas en el que se les atribua la calidad Solingen que
no tenan en la realidad. El engao sobre la calidad es uno de los ms graves,
pues es capaz de lograr que el consumidor valore por encima de lo que en
realidad valorara un producto, con lo que estara dispuesto a pagar ms por
ste que lo que pagara si conociera su calidad real.
Precio. Respecto de prohibiciones calificadas de induccin a error, el
legislador ha considerado tambin la prohibicin de induccin a error sobre el
precio de un bien o un servicio. En este objetivo, incluso el artculo bajo
comentario es ms estricto en su ltimo prrafo, dado que expresamente
seala: "Los anuncios que expresen precios debern consignar el precio total
del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda.
(...)"
Ante este mandato especfico, incluso, no importa si es que el consumidor
pueda o no ser inducido a error por el anuncio publicitario, ello debido a que un
consumidor razonable o medio podra fcilmente calcular el Impuesto General
a las Ventas que corresponda a un precio anunciado, si es que el anuncio
mismo le indica ello. En este extremo, parece que el legislador dese
estandarizar los precios que se someten ante el consumidor.
Conforme a lo anterior, el anuncio siguiente, difundido por una empresa que
presta servicios de transporte areo de pasajeros fue denunciado por una
empresa competidora, por contener informacin contraria al principio de
veracidad.

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Respecto de este caso, el Tribunal confirm la infraccin contra el principio de

veracidad, considerando que "anunciar los precios de manera distinta sera
considerado ilcito, independientemente del anlisis sobre la posibilidad de que
pueda inducir o no a error al consumidor o generar daos a los dems
competidores." Asimismo, "toda vez que en el presente caso el anuncio indica
que el precio de los pasajes ofertados no inclua el Impuesto General a las
Ventas y que esta omisin incumple una prohibicin legal, debe considerarse,
que dicho acto por s mismo

es ilcito, independientemente a los daos

producidos a los consumidores y al mercado o las actividades realizadas por la

empresa denunciada con posterioridad. Indicar lo contrario, significara alterar
el carcter imperativo de las normas sobre publicidad de precios.
Finalmente, sobre el precio cabe considerar que cualquier infraccin contraria
al artculo bajo comentario en lo que respecta a publicidad que contenga el
precio del bien o del servicio anunciado, deber ser analizada bajo lo
especificado en el Decreto Supremo N 20-94-ITINCI - Reglamento de la Ley
Normas de la publicidad en Defensa del Consumidor:
"Artculo 12.- El monto anunciado como precio del producto deber
comprender los pagos por todo concepto, tales como impuestos, gastos de
administracin y cualquier otro desembolso que deba realizar el comprador.
(...)..
Condiciones de Venta. Respecto de las condiciones de venta, podemos
considerar que esta alusin en el artculo bajo comentario es un planteamiento
genrico que podra incluir precisiones sobre el pago del precio, sobre el modo
y plazo de entrega del producto anunciado si ste es adquirido por el
consumidor y, en general, a cualquier otra particularidad que reviste para el
consumidor la adquisicin del bien o del servicio.
Ejemplos de infraccin contra el principio de veracidad por induccin a error o
engao sobre las condiciones de venta de un producto anunciado, serian: i) no
informar al consumidor que luego de su cancelacin recibir el producto al cabo
de diez das (omisin de informacin relevante); ii) no informar al consumidor
que el precio anunciado es solamente si ste es pagado con la tarjeta de
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crdito equis (omisin de informacin relevante); o, iii) pese a que el anuncio

seala que el producto promocionado se encuentra disponible en todos los
establecimientos de la empresa anunciante, ste no se encuentre disponible en
los establecimientos de la capital.
III.

CASOS DE PUBLICIDAD ENGAOSA

Usualmente cuanto se habla de la utilizacin de este tipo de publicidad

es contra aqul anunciante que difunde publicidad que tenga como efecto, real
o potencial, inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza, modo de
fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad,
precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos,
beneficios o condiciones de los productos o servicios que ofrece en el mercado.
Estas denuncias son conocidas por la comisin de Fiscalizacin de la
competencia desleal del INDECOPI, la denuncia puede ser realizada por
aquellas personas que conozca un caso de publicidad engaosa.

IBERIA BAYLON ABURTO.

Facultad de derecho y c.c. polticas USMP

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BIBLIOGRAFA

Martn Garca, M. L.: La publicidad y su incidencia en la contratacin.

Fernndez Novoa, Carlos. Estudios de Derecho de la publicidad Universidad de
Santiago de Compostela, 1989.
De la Cuesta Rute, Jos Mara, Curso de derecho de la publicidad.
Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 2002.

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CONCLUSIONES
La regulacin de la actividad publicitaria en la exigencia del principio de
veracidad a los anunciantes, tiende a perfeccionarse como instrumento de
proteccin al consumidor y como mecanismo para combatir la represin de la
competencia desleal. En este sentido, a nuestro criterio, son tres los ejes sobre
los cuales se despliega con eficiencia, en la actualidad, el sealado
perfeccionamiento:
-

La exigencia de la sustentacin previa;

La utilizacin continua de la rectificacin publicitaria: y,

La realizacin de acciones de oficio que cautelen el inters de los

consumidores.

La exigencia de la sustentacin previa se encuentra respaldada en la

normatividad. ste debe contar, en su poder, con los medios probatorios
idneos que le permitan acreditar, de inmediato, la veracidad de una afirmacin
objetiva sobre un producto, si la autoridad administrativa se lo requiere. A
nuestro juicio, el principio de veracidad publicitaria como exigencia legal al
anunciante tiene un correlato necesario e indispensable en que ste cuente con
los medios probatorios que sustenten la veracidad de lo que afirma sobre un
producto, con anterioridad a la difusin de los anuncios sobre ste. Es decir la
exigencia de "est primero seguro, afirme despus".
Sobre el segundo eje, queda a criterio de la autoridad administrativa la decisin
de ordenar la rectificacin publicitaria, siempre que considere que ello es una
medida complementaria al fallo sobre el fondo, que tenga por efecto eliminar o
revertir los efectos nocivos que un anuncio infractor haya podido causar en el
mercado. A nuestro juicio, aunque suene extremo, la utilizacin de la
rectificacin publicitaria funciona como un desincentivo de ndole general para
los anunciantes que ven incrementado su riesgo de ser exhibidos como
"anunciantes engaadores" si deciden infringir el principio de veracidad, o si
deciden ubicarse en zonas grises de dudoso y/o discutible cumplimiento del
aludido principio. La rectificacin publicitaria permite descartar en cada caso

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concreto, con mayor probabilidad, la existencia de efectos residuales en la

mente de los consumidores que puedan haber sido inducidos a error.
Finalmente, la constante realizacin de acciones de oficio que cautelan el
inters de los consumidores es de capital importancia para perfeccionar la
exigencia del principio de veracidad como instrumento de proteccin al
consumidor y como mecanismo para combatir la represin de la competencia
desleal. Ello, debido a que la actuacin de la autoridad administrativa, con
sentido de oportunidad, en acciones de oficio donde el costo privado de
denunciar a un anunciante supera el beneficio individual esperado por el
consumidor afectado con publicidad engaosa, es el mejor correctivo para
contrarrestar el efecto de la "apata racional". Dado que sta reside en cada
consumidor que aprecia, en un caso concreto, como muy elevado asumir el
costo de "defender a todos" frente a los beneficios que ello le reportara.
Naturalmente, ese "defender a todos" es asumido por el Estado a travs de la
autoridad administrativa que es el Indecopi, por consideraciones de eficiencia y
por el imperativo de la ley, conforme se ha expuesto a lo largo de la presente
entrega.

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