UNIVERSIDAD AUTONOMA DE CHILE

SEDE TEMUCO
DESARROLLO DE NUESTRO PROGRAMA DERECHO PENAL
AO 2010
Prof. Guido Seplveda Snchez
BIBLIOGRAFIA: Eduardo Novoa Monreal, Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt, Jean
Pierre Matus Acua, Vivian Bullemore, Enrique Cury Urza,Francisco Muoz Conde, Enfrique
Bacigalupo, Luis Jimnez de Asa, Francesco Carrara, Francesco Antolisei, Hans Welzel, Hans
Heinrich Jescheck. Cdigo Penal. Anteproyecto Nuevo Codigo Penal.
EL DERECHO ES SOLO UNA PARTE DEL SABER HUMANO ... EL ABOGADO QUE SOLO
SABE DERECHO, NO SABE NI SIQUIERA DERECHO (EDUARDO COUTURE
ETCHEBERRY, 1904-1956, ABOGADO, PROFESOR y ESCRITOR URUGUAYO ) ...
LOS MANDAMIENTOS DEL ABOGADO: 1. ESTUDIA: El derecho se transforma
constantemente. Si no sigues sus pasos, sers cada da un poco menos abogado. 2. PIENSA: El
derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 3. TRABAJA: La abogaca es una ardua
fatiga puesta al servicio de las causas justas. 4. PROCURA LA JUSTICIA: Tu deber es luchar por el
derecho; pero el da en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia. 5.
SE LEAL: Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti.
Leal para con el adversario, aun cuando l sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los
hechos y debe confiar en lo que t dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar
en el que t le invocas. 6. TOLERA: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que
sea tolerada la tuya. 7. TEN PACIENCIA: En el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se
hacen sin su colaboracin. 8. TEN FE: Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la
convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo
bondadoso de la justicia. Y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia ni
paz. 9. OLVIDA: La abogaca es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de
rencor, llegar un da en que la vida ser imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu
victoria como tu derrota. 10. AMA TU PROFESION: Trata de considerar la abogaca de tal manera,
que el da en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti, proponerle que
se haga abogado.

PRESENTACIN DE NUESTRO PROGRAMA 2010.ADVERTENCIA: Lo que viene corresponde al programa del DP I y corresponde a slo
una gua del desarrollo de las materias a tratar durante el presente ao, que se
complementar por el profesor clase a clase debiendo los alumnos -a lo menos- revisar
la materia de la clase siguiente en alguno de los textos gua sealados.
I PARTE.- (Marzo, Abril)

1.- INTRODUCCION.1.1., Funciones, Finalidad, Objetivos, Fundamentos, Concepto, Denominaciones del

Derecho Penal, DP
1.2. Caracteres.
1.3. Bases fundamentales en que se asienta el DP
A) Bien jurdico protegido.
B) Legalidad o reserva.
C) Ultima ratio. Naturaleza subsidiaria del DP.
D) Intervencin mnima.
1.4. Antecedentes histricos.
1.5. Fundamentos jurdicos de la sancin penal.
1.6. Relaciones del DP con otras ramas del Derecho.
1.7. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
1.8. Nuevas orientaciones del Derechos Penal.
2.- LA LEY PENAL.2.1. Caracteres2.2. Formas de la Ley Penal.
2.3. Interpretacin jurdica de la Ley Penal.
2.4. Elementos de interpretacin.
2.5. Concurso Aparente de Leyes Penales.
2.6. Validez de la Ley Penal en el tiempo.
2.7. Validez de la Ley Penal en el territorio.
2.8. Validez de la Ley Penal en funcin de las personas.
2.9. Colaboracin internacional.
3.- TEORIAS ACERCA DEL DELITO.3.1. Conceptos, en los planos dogmtico y positivo.
3.2. Concepciones causalista y finalista.Otras.
3.3. Su sistematizacin.
II PARTE.- (Mayo y Junio).4.- EL DELITO.4.1. Formas delictivas.4.2. Elemento material: Conducta, comportamiento, accin.4.3. Elemento formal: tipicidad, tipo penal.
4.4. Elemento subjetivo: juicio de reproche, valoracin subjetiva de la conducta.
4.5. Exclusiones o eximentes de responsabilidad penal.

III PARTE.- (Julio y Agosto).5.- EL DELITO Y SUS CIRCUNSTANCIAS: Presentacion.5.1. Circunstancias modificativas de responsabilidad.
5.2. Grados de ejecucin del delito.
5.3. Participacin delictiva.
IV PARTE.- (Septiembre y Octubre).5.5 Unidad y Pluralidad de delitos.5.6 Concurso material de delitos, reiteracin delictiva.
5.7 Concurso ideal de delitos.
5.8 Delito continuado.
5.9 Delito habitual.
5.10
Concurso aparente de disposiciones penales (?) (cuestin de interpretacin).
6.- SANCION PENAL.6.1. Concepto
6.2. Caracteres.
6.3. Clasificacin de las penas
6.4. Dosificacin
6.5 Aplicacin prctica
7.-

EJECUCION DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.7.1. Cumplimiento en rgimen de prisin:

A) Establecimientos penitenciarios cerrados.
B) Establecimientos penitenciarios abiertos.
7.2. Cumplimiento en rgimen de libertad:
A) Ley 18.216
B) DL 321

8.- RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO.9.- EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.8.1. Concepto8.2. Causales CPCH.

INTRODUCCION.El DP es una RAMA DEL DERECHO, perteneciente al DERECHO PBLICO y,

como tal, contiene en general, las funciones, finalidades, objetivos y fundamentos propios del
del Derecho Pblico, que debemos recordar
Ahora, especficamente, debemos abordar estos aspectos frente al DP, antes de buscar
un concepto del mismo. El DP ha surgido histricamente y surge hoy en da de una realidad
social en que el individuo vive en comunidad estructurada y organizada conforme a normas de
principalsima importancia, alcance y trascendencia que representan valores fundamentales
sobre los que descansa la convivencia en comunidad, de distinto contenido y modalidades como
se ver valiendose de principios impuestos para ser cumplidos por los individuos
inexorablemente, inevitablemente, so pena de distintos grados de severidad segn sea la
gravedad del ataque a dichas normas, como ltimo recurso para restablecer aquella convivencia
social De all surgen las funciones, finalidades, objetivos y fundamentos del DP
La FUNCIN del DP debe encontrarse en la aplicacin de las penas, que no siempre
histricamente ha respondido a la misma concepcin as, el DP tiene una funcin metafsica
consistente en la realizacin de un ideal de justicia que se manifiesta en el castigo pero
tambien tiene, de otro lado, una funcin social consistente en la prevencin del delito justificada
en la proteccin o tutela de aquellas normas que comprenden valores e intereses reconocidos
por el legislador penal, son los bienes jujrdicos
Asimismo, la funcin del DP se vincula a la facultad y deber del Estado, a travs de
sus rganos competentes, de prevenir y reprimir aquellos graves ataques a los valores o intereses
elevados al rango de bienes jurdicos de la mayor trascendencia en la vida de vida de relaciones,
en orden a restablecer la Paz Social o. el equilibrio social, segn Mario Garrido Mont
Entonces, el DP viene a ser como un instrumento de que se vale el Estado para restablecer la
convivencia social cuando las otras ramas del Derecho han sido insuficientes para lograrlo
Con todo, se entiende que estos valores fundamentales que necesitan de la
proteccin o tutela penal son mutables o cambiantes en el tiempo y en el espacio La
determinacin de estos valores, en el mbito de la Poltica Criminal, ha de ser tcnica y rigurosa
lo que no siempre se cumple (hechos de menor significacin social se tipifican como delito,
ver Art. 374 CP; en tanto que otros permanecen fuera del area penal debiendo estar tipificados,
como el enriquecimiento ilcito)
En suma, la FUNCIN, FINALIDAD Y OBJETIVO del DP consiste en asegurar
y mantener la Paz Social a travs de la tutela severa de los bienes jurdicos mas importgantdes
frente a ataques de mayor relevancia, mediante la pena (va tributiva) o las medidas de seguridad
(va preventiva)
A partir de estas explicaciones previas podemos buscar y encontrar un
CONCEPTO de DP que podamos comprender y justificar, y ello, nos exige mirar hacia la
necesidad de preservar la convivcencia social, valores fundamentales que sustentan el

equilibrio social y justifican el DP, entidad del ataque a dichos valores , aplicacin de pena
, ltimo recurso del Estado
.
Alfredo Etcheberry: Aquella parte del ordenamiento jurdico que comprende las
normas de acuerdo con las cuales el Estado prohibe o impone determinadas acciones y
establece penas para la contravencin de dichas rdenes. La pena es la prdida o disminucin
de sus derechos personales que la ley impone a una persona (el delincuente) como consecuencia
de determinados hechos (el delito) Comentarios
Ernst von Beling: Conjunto de preceptos jurdicos por medio de los cuales se
determina, cuando, cmo, y bajo qu condiciones debe alguien sufrir una pena Comentarios

Hans Welzel: Aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las
caractersticas de la accin delictiva y le impone penas o medidas de seguridad
Comentarios
El DP ha recibido diversas DENOMINACIONES, comenzando por la mas
aceptada, Derecho Penal Derecho Criminal que tambien es correcta porque pone en relieve
el delito en su manifestacin mas grave Derecho Sancionatorio, de menor aceptacin
Derecho de Defensa Social en cuanto privilegia su carcter preventivo Comentarios
En cuanto a sus CARACTERISTICAS, la dogmtica penal nos refiere que:
1) El DP Forma parte del Derecho Pblico, y por consiguiente, rene todos los
caracteres de este Derecho
2) Es un Derecho Normativo, porque ordena o prohibe
3) Es un ordenamiento regulador externo, el pensamiento no delinque
4) Es un ordenamiento aflictivo, sancionatorio
5) Es personalsimo, no hay representacin, le pena se impone y se ejecuta en la
persona que se hizo acreedor a a ella
6) Es subsidiario, porque se aplica cuando los dems Derechos son insuficientes
para restablecer el equilibrio o convivencioa social
7) Es tutelar porque concede proteccin penal a los bienes fundamentales o
bsicos de mayor trascendencia jurdico-social
Para cumplir sus funciones, finalidades y objetivos, el DP se vale de ciertas
HERRAMIENTAS, PRINCIPIOS Y BASES EN QUE SE ASIENTA EL DP:
Bien jurdico protegido, Legalidad o reserva, Ultima ratio essendi o extrema ratio,
Intervencin mnima.
A) Bien jurdico protegido, vale decir, aquellos valores e intereses que son social y
moralmente valiosos para el legislador que requieren por tanto de una proteccin severa ...
una proteccin penal, tanto de los intereses individuales como colectivos en una comunidad
organizada bajo un rgimen de estado de derecho social y democrtico (ver Arts. 1, 4, 5, 6, 7
Constitucin Polticas de la Repblica) ... proteccin que resulta indispensable para el
equilibrio en la vida de relaciones ... Se habla de principio de lesividad en cuanto condiciona

y dirige el rol del DP a la proteccin de bienes jurdicos determinantes para lograr una
ecuacin equilibrada entre los elementos objetivo y sujetivo del comportamiento conductual
que permitran determinar la natguraleza, la dosificacin y la formna de la pena que haya de
aplicarse al infractor de la norma

SEPARATA:/

El Bien Jurdico

Jos Urquizo Olaechea

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca
Garcilaso de la Vega

I. Introduccin
En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austraco que
ocupaba el territorio suizo, en una ocasin expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf
e hizo saber a la poblacin que tenan que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante l,
porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente
fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el smbolo del tirano, pero luego
logr escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelin de los suizos contra Austria" 2.
El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se
puede exigir bajo pena al ciudadano que no ribute reverencia a algo como el sombrero de
Gessler o a otro smbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado
liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios3.
El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones polticas, morales, ideolgicas,
culturales, econmicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a
preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema
social y el funcionamiento del sistema mismo como expresin de participacin y realizacin.
El contenido que se le asigne o niegue al bien jurdico, tiene la virtud de poner en evidencia la
tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc.
Histricamente, estos rasgos han aparecido bajo regmenes autoritarios, por ejemplo, cuando se
separo de la teora del injusto al bien jurdico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia
con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivacin positivista que sirvi de base a la
codificacin fascista italiana de 1930. Se asisti en ambos casos a la marginacin del bien
jurdico de la teora del injusto, mediante su utilizacin reduccionista en clave meramente

interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsin fctica, en el sistema alemn, a favor

de una perspectiva de violaciones del deber"4.
Hoy en da el bien jurdico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y
democrtico, que por su naturaleza permite una revisin constante de los bienes jurdicos. En
esta lnea la categora del bien jurdico pasa a ocupar su puesto de lmite y garanta dentro del
Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurdicos expresan condiciones necesarias de
realizacin del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su
sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo
su afeccin5.
Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos
La convivencia, los procesos de participacin en un sistema social como realidad comprobable,
impide que se sostenga una concepcin puramente individual del bien jurdico y por cierto no
explicaran satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicacin de la
persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe
pblica confirman este aserto. En la falsificacin de documentos en general, se protege los
mnimos de veracidad en el trfico jurdico, la correspondencia entre la realidad y los smbolos
que la representan o desde la perspectiva de la Teora personalista del bien jurdico, que
considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del trfico
jurdico, sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese trfico y, por tanto, de los
interesados en los medios probatorios"6.
En consecuencia, los procesos de participacin resultan indicativos de realidades ms all de lo
individual, los intereses colectivos o sociales -como luego veremos- representan el sistema y
pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos
entre amplias capas de la poblacin: salud pblica, medio ambiente, libertad sindical, derecho de
huelga7 8.
En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusin actual sobre el bien
jurdico reside en la problemtica entre los denominados bienes jurdicos clsicos y los bienes
jurdicos de nuevo cuo. En los bienes jurdicos clsicos como la vida, el patrimonio, la libertad
etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusin. Sin embargo, como ya se ha dicho,
existen bienes jurdicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y
reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de
funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica Criminal y Nuevo Derecho
penal, Libro homenaje a Claus Roxn, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997. (Ed. Jess-Mara Silva
Snchez) p. 117.
Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitir
desgajar todo carcter individual a la estructura o configuracin del tipo penal.
As, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata
de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra en el comportamiento
fraudulento (nimo de defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en
provecho propio o de un tercero, valindose de cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra
forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, ").
Con la precisin de la naturaleza del bien jurdico se evitar confusiones y una mayor efectividad
de la ley9.

El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la
funcionalizacin del sistema, del orden econmico, la salud pblica, el medio ambiente, recogen
nuevos intereses y el proceso de asimilacin viene presidido por una fuerte "tensin" en el
Derecho penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor
son bienes jurdicos o slo funciones y utilizando el anlisis de Hassemer deja planteado que
estos intereses no son ya bienes jurdicos en el sentido tradicional, sino objetivos de
organizaciones polticas, sociales o econmicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya vctimas
sino funciones10. El riesgo de la asuncin de esquema de tutela de funciones radica en
transformar el injusto penal en un ilcito de mera transgresin que, en realidad, no cambia,
tampoco si el concepto de funcin se sustituye por el substancialmente equivalente de "bien
social", propuesto por acreditada doctrina11.
Qu criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurdico penal colectivo. Las
categoras utilizadas como filtro en bienes jurdicos individuales como, daosidad social,
merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurdicos individuales, no
resultan necesariamente aplicables a los bienes jurdicos colectivos, con lo cual se vuelve a la
idea de proteccin de puras funciones u objetivos.
De otro lado, es posible seleccionar bienes jurdicos sociales afirmando la necesidad de
establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su
subsistencia peligra, la defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artstico, proteccin
de la salud, la defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en
dar pie a la aparicin de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a
sectores de la poblacin.
Convertir un sistema econmico de libre mercado, como el que actualmente se preconiza, y
afianzar penalmente las posiciones econmicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal
jurdico penal resulta muy discutible, teniendo en consideracin que la afeccin penal en bienes
jurdicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto 12.
Cdigo Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, 1986, Monogrfico 11. Para el autor " los bienes jurdicos colectivos hay que definirlos a
partir de una relacin basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de
la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. 159 y
160..
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima y bienes jurdicos en
Derecho Penal y Criminologa, # 43, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 19-4310

No obstante, sta posible mutacin, desde una perspectiva estructural y funcional, no puede
cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-,
dando lugar solamente a una variada fenomenologa de los ataque. Ello significa que la presencia
de un ataque real y efectivo deber presidir Por ello, posiciones como la de Hassemer por la cual
en la elaboracin de un concepto crtico del bien jurdico debe considerarse: renuncia a la
introduccin de bienes jurdicos universales como la criminalizacin anticipada; presencia de un
dao efectivo; adaptacin de la criminalizacin a la tcnica de la tutela; una precisa descripcin
del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas matizaciones13.
No se puede olvidar que "la proteccin de los bienes colectivos constituye slo en principio, una
aparente contradiccin con el sistema habitual de seleccin de los bienes jurdicos penales, ya

que la proteccin del medio ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en
definitiva, la sancin de conductas que son funcionales al propio sistema de produccin "14.
En resumen, los bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales para la existencia en comn,
abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de
relacin del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del
mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concrecin material" y no ideal o
abstracta de los bienes jurdicos.
La opcin aqu anotada rechaza la proteccin de privilegios sociales, culturales, polticos,
econmicos y los que fueran _ como el sombrero de Gessler- en cuanto nada tienen de esencial
para el individuo, el entramado social, los procesos de participacin y del funcionamiento del
sistema social.
Funciones
El concepto de bien jurdico cumple funciones dogmticas que quedan determinadas por la
norma penal. La norma penal (mandatos y prohibiciones) dar sentido a lo protegido y la
direccin de los mismos. La transgresin de la norma se explica como afeccin o puesta en
peligro del bien jurdico.
El dato de bien jurdico no es abstracto sino preciso y diferenciado, as el Derecho penal no ha
de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por
supuesto que estas vidas norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador
en la determinacin del injusto, dar sentido al bien jurdico reales no constituyen bienes
jurdicos en cuanto meros datos biolgicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la
sociedad15.
La. El bien jurdico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y
como seala el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se requiere siempre la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
El bien jurdico cumple una funcin ordenadora o sistemtica al jerarquizar las infracciones
particulares contenidas en la parte especial16. Nuestro Cdigo Penal clasifica las diferentes
infracciones partiendo de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la
libertad, el patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemtica utilizada por
el legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Cdigo Penal que
concuerda con lo previsto en la Constitucin al referirse a la persona humana como fin supremo
de la sociedad.
El concepto de bien jurdico como gua de interpretacin -en palabras de Santiago Mir- descubrir
el mbito de proteccin o el fundamento del injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe
determinarse si se afecta la salud o la integridad fsica de la persona. La intervencin quirrgica
con fines de proteccin o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la integridad fsica,
todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad material de conducta 17.
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra, toma
el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexin penal en sede de bien jurdico
asumir que lo relevante para la determinacin de la lesin del patrimonio, no ser la sustraccin

como tal, sino, establecer si el patrimonio fue sustrado con fines de lucro o proteccin. En ste
ltimo caso no hay lesin alguna, por el contrario un beneficio al patrimonio 19.
En resumen, como sealan Juan Bustos y Hernn Hormazbal: En la interpretacin de la norma
penal los bienes jurdicos tienen una funcin bsica. El proceso de interpretacin de una norma
penal ha de hacerse desde el bien jurdico protegido por dicha norma. De este modo, para
establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significacin jurdico-penal es
necesario valorarla desde el bien jurdico protegido por la norma de que se trate 20.
Como ha quedado establecido, la funcin de sistematizacin como la de interpretacin
(teleolgica) no resultan en lo absoluto reidas al sentido fundamentador del bien jurdico, por el
contrario, evidencian el alto rendimiento dogmtico y material de la categora.
II. Concepciones sobre el bien jurdico
a) El contrato social
La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explcito o tcito, al cual presta su
consentimiento cada individuo, abandonando as el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha
un rgimen de gobierno sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de
moralidad cvica; ese es el sentido usual que se aplica al trmino "contrato social".
El moderno concepto de bien jurdico _ en palabras de Albin Eser- nace en el siglo XIX y prosigue
su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del bien jurdico se cerraba alrededor de la defensa
de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Concepcin que el contrato social expresa muy
bien. El derecho penal defiende derechos, el delito es lesin de un derecho, entonces, lesin
jurdica. Del contrato social surga un derecho a ser respetado y un deber de respetar, por lo cual
el delito era una lesin a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en sntesis era
la libertad, como derecho resumen surgido del contrato social21.
b) Feuerbach
Feuerbach sostuvo la tesis de la lesin de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y
que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosficas iusnaturalistas y de la
Ilustracin"22 como objeto de la proteccin penal. Si los individuos decidieron libremente
constituir la sociedad civil, la libertad quedar garantizada por todos, la funcin del Estado ser
la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurdicas. El objetivo del Derecho es la
conser-vacin de derechos, sus conminaciones prote-gern los derechos de los sbditos como los
del bien jurdico "seguridad". p. 137, nota 40.
c) Birnbaum
Fue Birnbaum quin distingui entre lesin de un derecho subjetivo y lesin de un bien. El
derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello slo puede suceder respecto de lo que es
objeto, esto es, un bien que jurdicamente nos pertenece. En este sentido, la proteccin penal
-segn Birnbaun- se establece mas all de las personas y las cosas, esto es as, porque no se
asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la
cual recae la proteccin, por el contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los
"bienes comunes". Si el delito quiere considerarse como lesin, este no puede estar referido a un
derecho sino a un bien. Birnbaum supera as la posicin subjetivista del contrato social por la

cual todo era derecho del ciudadano o del Estado, todo estaba juridizado en trminos absolutos,
sin lmite alguno. El Estado era el Derecho y el Derecho surga del contrato, el ejercicio de la
voluntad del Estado se converta en Derecho, no haba posibilidad alguna de limitar al Estado. La
concepcin de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carcter limitador al poder estatal, pues
establece que bienes jurdicos estn ms all del derecho, no se confunden con l y sirven de
fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27.
d) Binding
El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un derecho
subjetivo. A diferencia de Feuerbach que los conceba como derechos subjetivos de los
particulares o del Estado, en Binding ste slo le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del
Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la
obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del poder pblico siempre contravencin de un
derecho pblico establecido exclusivamente a favor del Estado.
El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del legislador tiene, como
condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, valor para la misma. Binding en la segunda
edicin de voluminosa obra "Las normas y su contravencin" sostiene: todo aquello que para el
legislador es valioso como condicin de una vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo
mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene inters en opinin del legislador,
intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no
deseadas28.
La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada norma lleva en s su propio
bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un producto de la decisin poltica del Estado y
que su lesin constituye una infraccin al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede
exigir a sus sbditos. La norma no necesita ningn otro presupuesto que el de ser expresin de
la soberana del Estado. El bien jurdico es un bien del derecho29.
La teora de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurdico en aras de la teora de la
desobediencia (En los delitos de lesin, se esconde bajo la cscara de la desobediencia un
ncleo que es lesin de los bienes) 30. En palabras de Bustos, el planteamiento de Binding,
pierde su carcter limitador y autnomo y depende del carcter limitador de la norma... en el
fondo no hay ms lmite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). La
crtica a Binding y a su concepcin es la total desproteccin en que queda la persona frente al
Estado31 32.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurdico no es un concepto puramente jurdico -con
lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurdico lo crea el legislador y se plasma
en la norma- sino un concepto material, previo al Derecho positivo, una creacin de la vida, un
inters del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categora de bien
jurdico, en fin un bien de los hombres. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida;
pero la proteccin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la
inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como los
derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitucin
contra las intromisiones arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales, contra las
violaciones procedentes de los individuos33 Liszt sita el bien jurdico ms all del ordenamiento

jurdico: en la vida. Una frontera, un lmite al establecer lo punible. Liszt no estableci el

contenido del bien jurdico ni como condicin de vida ni como inters jurdicamente protegido,
dejo sin precisar los supuestos de necesidad de proteccin, ... no pas, por ello, de constituir un
programa sin desarrollar34. No debe olvidarse que la opcin de von Liszt obedeca a su
concepcin que el derecho penal es una ciencia penal integral (Gesamete Strafrenswissenschaft),
la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas.
f) El Nacional-socialismo
La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurdico acudiendo a los criterios del
sano sentimiento del pueblo alemn y a la voluntad (Willensstrafrecht) 35. Tales planteamientos
atacan la dogmtica liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el
pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el pueblo es una totalidad
real: sangre, suelo, generaciones pasadas, presentes y futuras, no se puede separar realidad y
valor como hacan los liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la
vida del pueblo, el espritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el Derecho nace del pueblo el
individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un
traidor a su pueblo. El delito no es lesin de un bien jurdico sino lesin de un
g) Welzel
Para el finalismo, misin del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en
comunidad40. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente
vinculada a una teora del actuar humano justo o injusto 41. La accin humana pasa a ser el
concepto central de la teora del delito (punto de vista ontolgico) 42. En ste sentido el bien
jurdico ocupa una posicin secundaria, lo fundamental
son los deberes ticos-sociales y Slo asegurando los elementales valores sociales de accin se
puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz 43. La proteccin
de los bienes jurdicos ocupa una posicin secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva
inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes
jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto. As por ejemplo, la fidelidad al Estado
est referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del
prjimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misin primaria del Derecho
Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, ... Ms esencial que la proteccin de
determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia)
de los valores de acto de conciencia jurdica; ... 44.
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados bienes vitales
de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la
salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurdicos)... Esta proteccin de los
bienes jurdicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesin de bienes
jurdicos... Estos valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo tico-social
positivo de las normas jurdico penales. La misin central del Derecho Penal reside, pues, en
asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En sntesis, para Welzel el bien jurdico no fundamenta una teora del delito dado que no es ni un
concepto ni una categora autnoma. La
Dahm, concibe el delito como una traicin" p. 169, 171 y 172.

h) Jakobs
La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teora de los sistemas de Niklas Luhman y se la
conoce como el funcionalismo sistmico46 47. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser
resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa lnea, el funcionalismo jurdico-penal
se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la
identidad normativa, la constitucin y la sociedad y la misin de la Dogmtica penal reside en
desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infraccin penal como acto
con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. Al igual que una
lesin externa es la manifestacin de la vulneracin de la norma, tambin la pena es la
manifestacin en que tiene lugar la estabilizacin de la norma48.
Jakobs no reconoce que la misin del Derecho penal sea proteccin de bienes jurdicos por tanto,
no plantea su legitimacin material desde el bien jurdico 49. Para el bien jurdico penal es
siempre la vigencia efectiva de la norma:
"Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin de una muerte (sta es
simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable.
El homicidio evitable tiene el sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de
homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o
cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarrear
consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la
que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su
proyecto de conformacin del mundo se opone al de la norma"50.
Jakobs considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para
el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la norma.
La teora de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "daosidad social" de la
conducta lesiva51 matizada, esto es, no la admite en trminos absolutos tal como la plante
1996, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, p. 15. Sea como fuere,
-dice Jakobs- la solucin de un problema social a travs del Derecho penal tiene lugar en todo
caso por medio del sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene
lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad;
el Derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva, al
igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables
sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera, por contar
chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad.
Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la daosidad social del
comportamiento sino siempre por la intermediacin del bien jurdico. Los bienes jurdicos
abrevian el peso de la daosidad social.
En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la daosidad social, y las normas que
pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurdicos, en parte normas para la
creacin de bienes jurdicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para
proteger la paz jurdica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se,
sino siempre a la daosidad social53.

El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas, baste ver el articulo de Alessandro

Baratta y la acogida que ha recibido 54. La negacin del bien jurdico obedece -segn Baratta- a la
introduccin de bienes jurdicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los
intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son, en gran parte,
objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la accin administrativa del Estado. Antes
que bienes jurdicos, el Derecho penal protege funciones 55. En este sentido, la posicin de Jakobs
es de una rigurosa visin normativista y antinaturalista, en los conceptos de la dogmtica penal
dejan de existir referentes extrajurdicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una
delimitacin de la extensin de la respuesta penal Jakobs lleva hasta sus ltimas
consecuencia el modelo de ciencia jurdica propia del ius positivismo para Jakobs -nos dice
Baratta- el Derecho penal no tiene por funcin principal o exclusiva la defensa de bienes
jurdicos, sino, ante todo, la funcin simblica de ordenamiento normativo entendido como
instrumento de orientacin e institucionalizacin de la confianza mutua. El Derecho Penal no
reprime primeramente lesiones de intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el
comportamiento como manifestacin de una actitud de infidelidad al Derecho56.
Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una presentacin conjunta los
profesores de la Universidad Autnoma de Madrid Enrique Penaranda, Carlos Surez y Manuel
Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs as como la
critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurdico consideran que el reproche de Baratta
es excesivo dado que las diferencias de opinin no son muy importantes tal como lo destaco
Roxin57. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido
que hay numerosas caractersticas subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan
irrelevantes desde la perspectiva de la lesin de un determinado bien jurdico y, con carcter
general, determinadas clases de delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia
institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como ncleo tal lesin, sino el
incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institucin y
dirigidas no negativamente a la evitacin de la lesin, sino positivamente a la produccin de
bienes jurdicos. En esta lnea, la proteccin de bienes jurdicos tampoco seria adecuada en
relacin con ciertas normas que sirven a una proteccin directa de la paz social sin la tutela
intermedia de ningn bien
(AMELUNG, K., Rechtsgterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt, 1972, p. 361).
III. Justificacion del bien jurdico
La intervencin del derecho penal se justifica como proteccin de bienes jurdicos 61. En este
sentido, los bienes jurdicos expresan necesidades bsicas de la persona y los procesos de
relacin social, de instituciones, sistemas y de su participacin 62.
El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del Estado, un obstculo capaz
de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboracin de la estructura penal;
las funciones de garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin individuoEstado. Bajo el mecanismo de garanta resulta posible denunciar todos los elementos que
amenacen o avasallen a la persona en su relacin con el Estado. Las funciones de interpretacin
de la norma penal, conducir siempre al bien
jurdico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances
de la proteccin a fin de evitar distorsiones en la comprensin del contenido de los bienes
jurdicos en concreto.

Ius necessitatis
De suma importancia resulta la definicin de los elementos fundamentadores del bien jurdico
penal. Por regla general, no todo es considerado "bien jurdico penal" y por el contrario, slo
algunos comportamientos pasarn a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis, que
se conecta con el principio de reserva de la ley penal63.
El ius necessitatis expresar la "condicin necesaria". As, si no tenemos una respuesta favorable
respecto a la "condicin necesaria" dentro del marco jurdico-penal, como son la vida, la libertad,
seguridad, honor, privacidad, etc. no se justificar la prohibicin o el mandato.
El criterio de condicin necesaria es un lmite, y no un nuevo instrumento para calificacin o
valoracin de conductas. Como ensea Mir en el "caso del tabaco". No cabe negar que la salud
pblica es un inters colectivo que afecta a cada individuo, pero habr que exigir un determinado
grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la proteccin penal
que merece depender tambin de esa lesividad individual. Hasta ahora no se ha credo que el
alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su
consumo64.
IV. Proteccin de bienes jurdicos.
a) La persona como fundamento de la proteccin.
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y
reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo 65. En este sentido
el planteamiento no se reduce al reconocimiento slo de bienes jurdicos individuales, vida,
libertad, honor; si no -como ya se dijo- la construccin del bien jurdico bajo ninguna
circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participacin de los individuos, hecho
que se podra dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales 66. El criterio lmite y
en su caso corrector de bienes jurdicos viene presidido por la persona humana, por el
reconocimiento que de l hace el Derecho y que no permite la instrumentalizacin _va infraccin
penal_ que afecte su libertad y sus medios de participacin social. Ningn hombre puede ser
medio para otro.
b) Daosidad social y bien jurdico penalmente protegido
La daosidad social deber entenderse como regla de minimizacin del uso las posibilidades
penales, en ste sentido, excluye del mbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus
consecuencias intolerables e innecesarias para la proteccin tanto del individuo como de la
sociedad). As, en el mbito normativo, casos como el artculo 183 del CP que criminaliza la
ofensa al pudor pblico a sido acusada de contener "connotaciones moralistas" 67. Deber
considerarse que lo decisivo no es la valoracin
moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales 68. La
daosidad social como criterio de minimizacin del uso del instrumental penal se orienta a
valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posicin del sujeto, de la
sociedad o de las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran daosas
socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras reas del
derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La daosidad social se yergue as
como filtro para la concretizacin del bien jurdico con el agregado que "en un Estado social y

democrtico de derecho la determinacin de los bienes jurdicos se habr de hacer considerando

los individuos y sus necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema social" 69
70
.
No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen proteccin jurdico
penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se
excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos
niveles de apreciacin. La formulacin que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante
que las categoras de daosidad social, merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos
ultimas- pueden ocupar diversas facetas de la discusin a nivel de la teora general del derecho
penal o incluso como categora ulterior o cuarta categora71.
De otro lado, la relacin daosidad social y sistema social no es una relacin pacifica y menos
uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien

los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la
conservacin y funcionamiento del sistema social" p. 154.
jurdico es una condicin necesaria para la conservacin de la sociedad se esta diciendo que el
criterio sobre lo que es digno de represin jurdico-penal ha de ser el ataque a estas condiciones
sociales. Con lo que el dogma del bien jurdico nos puede llevar a conclusiones diametralmente
distintas a las derivadas del principio de daosidad social. Si solo la idea de disfuncionalidad
respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden
subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la
eliminacin de los seres humanos intiles o molestos, por ser esta "funcional" 72.
b.1.- Merecimiento de Pena
La fundamentacin del bien jurdico _como se ha visto- pasa por el filtro material de la daosidad
social; la aplicacin del criterio de daosidad social aqu se entiende desde la perspectiva de
restriccin del instrumental jurdico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal la
defensa, frente a los ataques ms graves, de las condiciones de satisfaccin de las necesidades
existenciales73.
El merecimiento de proteccin jurdico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la
existencia de los tipos penales. En la creacin de los tipos legales asistirn el merecimiento como
la necesidad de tutela penal; sin embargo debe tenerse en cuenta la precisin del profesor Silva
Snchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no
puede fundamentar la incriminacin, del mismo
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a
la despenalizacin, sta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la
necesidad de pena"74.
En la base de la creacin de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la
elaboracin del injusto. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el

quid del problema. La elaboracin de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo
condiciones elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza
y prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideolgicos represivos con
apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76.
Si el bien jurdico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurdico en cuanto
producto social es un producto histrico, por ello se puede afirmar que el bien jurdico es una
"sntesis" alcanzada en un momento histrico cultural77. El merecimiento de pena tanto como la
necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histrico que les toca vivir y
respondern conforme a la concepcin que se tenga del mundo en un momento determinado.
Como producto histrico es posible afianzar los procesos de discusin, replanteamiento o
desaparicin del contenido de las diferentes categoras que concurren en la elaboracin del bien
jurdico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histrico
especfico. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba
bajo el Ttulo Delitos contra la fami

comparativamente ms disuasivo que otros a su disposicin -pero tambin ms drstico y

potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-, se deber atender a que la
opcin de criminalizacin sea efectuada slo si el comportamiento es tal que merece realmente
una pena, y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida- con aquella entidad, con
los determinados lmites previstos en la norma- resulta rigurosamente necesaria". p. 141.
lia, artculos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artculos 171 a 178 del derogado CP
("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,"; "Art.172.- El que instigare a otro a provocar o
aceptar un duelo, o el que desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o por haber
rehusado un duelo, ").
En el momento actual, la represin de tales conductas no se encuentra justificada, pues para la
vida de relacin as como para el funcionamiento del sistema resultan irrelevantes penalmente,
no as el adulterio que mantiene plena validez en el Derecho civil.
En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas, un comportamiento
ser merecedor de pena en cuanto afecte gravemente, ponga en peligro, estremezca o perturbe
la posicin de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro
del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques
definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el
ordenamiento jurdico: por ejemplo la afeccin de la vida humana, que, el derecho penal aspira a
proteger a travs del tipo base de homicidio, art. 106 del CP, proteccin que tiene sentido en
cuanto ello comporta la conservacin de la persona humana y en la perspectiva del
funcionamiento del sistema como expresin del mantenimiento de la paz social78.
Por el contrario, no podr fundamentarse si se crean tipos penales que afecten a la persona, la
dignidad, la libertad, los procesos de realizacin dentro de la estructura social o cualquier medio
que los menoscabe o mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalizacin (medio
ambiente, salud pblica) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes jurdicos referidos a las
bases existenciales y bienes jurdicos de carcter colectivo 79. Por ello, los contra-intereses afectan
al individuo como a la colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de
un sistema de relaciones

sociales democrtico, esto es de vnculos entre personas realizadas en condiciones de libertad y

dignidad80. En ste sentido, los posibles efectos secundarios que provengan de la configuracin
de un bien jurdico penal no debern afectar la esencia misma del objeto de proteccin. As, por
ejemplo, la proteccin del honor deber reflejar el equilibrio entre la posicin del sujeto y los
intereses pblicos. Bajo tal presupuesto, resulta inconcebible privilegiar -a travs de la proteccin
del honor- la funcin pblica. Cargos como los de Alcalde, Ministro de Estado o Presidente de la
Repblica no pueden generar un "plus" en la proteccin penal. El caso del DL 22633 del 14-081979 que en los artculos 187 (difamacin) y 188 (injuria) del CP derogado de 1924 resulta
ilustrativo. Constitua "circunstancia agravante el que el ofendido sea autoridad, entidad
pblica o institucin oficial" (sic). Los contra intereses se pueden manifestar en el seno
mismo del bien jurdico o como consecuencia colateral: se protege el honor y se agrega la
"dignidad" del cargo como fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo
y honor en una misma lnea de proteccin resultan contradictorios, entre otras porque ste
ltimo niega el principio de igualdad ante las leyes). Entonces, la proteccin del honor se
constituye en un medio para proteger objetos jurdicos que por su propia naturaleza deben ser
rechazados en aplicacin: a) del criterio de la daosidad social; y, b) falta de merecimiento de
pena.
b.2.- Necesidad de Pena
La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la daosidad
social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sancin como recurso final81.
En este sentido, la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicacin de la extrema
ratio82. En palabras de Luzn "la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y
significa que un hecho en s merecedor
PIEDECASAS, Jos Ramn - GARCA RIVAS, Nicols, Lecciones de Derecho Penal Parte General,
Barcelona, PRAXIS S.A., 1996: "el Derecho penal constituye la ltima ratio entre los
instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debera
implicar, como lgica consecuencia, que el Derecho penal est subordinado a la insuficiencia de
los otros medios menos para el individuo de que dispone el Estado La subsidiaridad es, por
tanto, una exigencia poltico-criminal que debe ser afrontada por el legislador". p. 11.
No obstante el carcter concentrado de estas categoras, ello no quiere decir que poseen
autonoma, sino por el contrario se comportan entre s como crculos secantes y como ya antes
se dijo (vase cita 47) no es un cuarto nivel o grado del delito 86.
Necesidad de pena como categora no es de fcil concrecin, por ello es necesario insistir en
algunos aspectos que le den contenido a la misma. Necesidad de pena se vincula a la
racionalidad del Derecho penal la cual declara que la necesidad de pena slo se puede establecer
si es justa e igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos. As, si
bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la Constitucin "Toda persona tiene
derecho: A la propiedad", art. 2 inc.16; "El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay
prisin por deudas" art.2 inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in
extenso o sin lmites, por el contrario, la proteccin penal slo ser adjetivada, no todos los
comportamientos que afecten el patrimonio sern objeto de sancin sino slo aquellos que por la
naturaleza del comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo, casos de
fraude, engao, abuso de confianza. Bajo la misma razn, la proteccin del patrimonio no ser
superior en cuanto pena a lesiones del bien jurdico contra la vida el cuerpo o la salud 87.

La necesidad de pena no se da en funcin del funcionamiento del sistema social, se justifica por
su naturaleza "intolerable". La intolerabilidad afecta las posibilidades de participacin del sujeto o
de los sujetos dentro del sistema de relacin social, lo cual afecta el funcionamiento del sistema.
Ello, no significa que la reaccin punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del
sistema. Lo que resulta necesario proteger son los medios de relacin con lo cual se protege al
individuo y al sistema. La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o
perversiones en su esencia. Por eso, la seleccin de los objetos a ser protegidos por la norma
penal ha de hacerse superando las formulaciones ideolgicas que puedan conducir a la proteccin
de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya proteccin es incompatible con el
carcter democrtico del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el
segundo lo protegido no es justo protegerlo"88.
c) Constitucin y bien jurdico.
La Constitucin por su esencia y por su carcter democrtico influye sobre la ley penal
(referencias indirectas) en el momento de la configuracin de los bienes jurdicos. La
Constitucin no consagra un Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el
orden creado por ella89. Remitirse a la norma constitucional slo tiene sentido en la medida que
se busque un concepto material de bien jurdico. La Constitucin no puede entenderse como
limitacin en la conformacin de bienes jurdicos: no todos los valores, principios e incluso fines
que se encuentran en la Constitucin tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela
penal. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitucin surge como fuente
programtica mnima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurdicos. El
aspecto positivo de la Constitucin como elemento integrador en la conformacin de bienes
jurdicos viene dado por la indicacin que existen valores vigentes que defender, sin que ello nos
lleve a posiciones acrticas o de obediencia o fidelidad al Estado.
De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitucin no permitir la fundamentacin
de bienes jurdicos con marcadas deficiencias en el orden terico, dogmtico y fctico,
verbigracia, intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela
jurdico penal. No slo se defiende valores vigentes sino que se excluyen por la misma va
pretensiones punitivas. No se crea que la Constitucin tiene el poder de divinizar el conjunto del
ordenamiento jurdico penal, creerlo as sera incurrir en una exageracin.
La Constitucin cumple una funcin programtica que incidir en el derecho penal y en lo
especfico en la configuracin del bien jurdico. El punto de referencia ms claro se deriva del
Captulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona del Ttulo I de la Constitucin, que
coloca en el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona humana:
("Art.1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado")90. La Constitucin informar sobre otros principios como el de libertad,
igualdad y justicia. Por la misma razn, la Constitucin peruana exige a los Poderes Pblicos
remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos
los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (prrafo tomado del artculo 9.2 de
la Constitucin espaola).
No tenemos un texto como el de la Constitucin espaola, pero diversos artculos de la
Constitucin peruana permiten inferir una orientacin y programa similar. Veamos: La persona
incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene el derecho
al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad
(art.7); El estado determina la poltica nacional de salud. Es responsable de disearla y
conducirla en forma plural y descentralizadora

General, Ob. cit. Bajo el ttulo Programa penal de la Constitucin y Derecho penal constitucional
los autores sostienen: "La Constitucin espaola de 1978 comporta una radical innovacin del
ordenamiento jurdico en general y del penal en particular La novedad respecto de la idea de
hombre y de sociedad -con sus consecuencias para la filosofa del delito y de la pena- es que
rompe con la concepcin abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres e
iguales, y sustenta una concepcin realista de los hombres, como sujetos sometidos a la
desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello, reclamar una accin poltica y
jurdica destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de plasmarse tambin
en el Derecho penal. La Constitucin contiene principios generales que vinculan al legislador y a
los tribunales en la conformacin de todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el
ordenamiento penal son estos principios generales los que permiten captar adecuada y
coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.
(art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social para la elevacin de su calidad de vida (art. 10); La educacin tiene como finalidad el
desarrollo integral de la persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a una formacin
que respete su identidad, (art. 15); El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar
social y un medio de realizacin de la persona (art.22); El Estado reconoce los derechos de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico (art.28); Los
ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos(art. 31); La Repblica del Per
es democrtica, social(art. 43); Son deberes primordiales del Estado garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (art. 44).
Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento jurdico-penal. La
funcin promotora de la Constitucin no debe ser entendida como defensa del status quo o de un
sistema social determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales, que
recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirn en instrumento a ser utilizado
en la conformacin de nuevos bienes jurdicos o en la exclusin de bienes jurdicos. Esto no
significa que los contenidos tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes
jurdicos escogidos pasen por el matiz de una revisin continua dejando a salvo el carcter
democrtico y no rgido que inspira y afirma la Constitucin 91. En palabras de Joaquin Cuello "En
duda sobre la creacin de nuevos Bienes jurdicos a proteger mediante la aplicacin de sanciones
penales, debemos inclinarnos por su rechazo"92.
La Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y familiar"
artculo 2 inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el que viola la intimidad de
la vida personal o familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos",
artculo 154 C.P.).
La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida en comn, en este
sentido, la Constitucin sirve como fuente al legislador penal y se establece la coincidencia entre
el valor constitucional y la proteccin penal. Debe destacarse que no se trata de una relacin de
identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitucin debe ser protegido sin ms
por el ordenamiento penal. Si fuere as tendramos que asumir la crtica que lo nico que se hace
es trasladar la sede del problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se adelanta nada.
De aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal, tendramos que aceptar
que aquello que no se encuentra normado en la Constitucin no tiene fundamento para ser
comprendido como objeto de tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros valores
que no estn estructurados dentro de la Constitucin. Entonces, la Constitucin no es un
catlogo a seguir sin ms, por el contrario, es un instrumento informador y en algunos casos

fundamentador de lo que debe o puede ser objeto de tutela penal. Debe precisarse que las
funciones del derecho penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. El
dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, as la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, enlazado, con el derecho
a la vida, a su identidad, integridad moral psquica y fsica. En consecuencia, la Constitucin
advierte que "Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o
tratos inhumanos o humillantes", (artculos 1 y 2, incisos 1 y 24, apartado h). Teniendo en
cuenta la "advertencia", que es norma constitucional, el derecho penal entrar a considerar como
"acto idneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos inhumanos, humillantes, y
denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psquica como la dignidad de la persona. Por
lo mismo no resulta extrao la aparicin de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando
artculos del CP integre el tipo legal de desaparicin forzada, art. 320 y la tortura, art. 321 ("El
funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de
aqul, que inflija a otros dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a
condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental,
aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de obtener de la vctima o de un
tercero una confesin o informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, ").
Por el mismo camino _va deflacin_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en el sentido de
necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera
desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artculo primero obliga a presentar las armas
ante la autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "sern pasibles de la
responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al artculo 279 C.P. El dato constitucional
ayudar a decodificar todos aquellos supuestos que carezcan del mnimo necesario de lesividad y
que los convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos
deben ser retirados del ordenamiento jurdico en general, algunos supuestos pueden ser
reconducidos a otras reas del Derecho.
Al hilo de seguridad y garanta jurdica, los supuestos de "sospecha" deben apartarse de la ley
penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artculo 296-A-Cdigo Penal: "El que interviene en la
inversin, venta, pignoracin, transferencia o posesin de las ganancias, cosas o bienes
provenientes de aqullos, o del beneficio
econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese
origen o lo hubiera sospechado". La estructura del tipo penal pervierte el contenido y esencia
del bien jurdico al convertirlo en un tipo de sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano
puede ser comprendido por actos de inversin, venta, pignoracin, transferencia, etc. que
pueden resultar absolutamente normales dentro de los mrgenes propios a su actividad o a su
proceso de relacin econmica. La Constitucin no cobija situaciones injustas y desmedidas y el
principio de legalidad del artculo 2 inciso 24 apartado d. no dan pie para admitir tipos penales
de sospecha.
El plano material en que se desenvuelve la Constitucin, la relacin con la persona, el sistema
social, su funcionamiento; puede generar conflictos dentro de las relaciones internas de los
derechos fundamentales. Casos como el derecho al honor (artculo 2, inc. 7) y el derecho a la
informacin, expresin, opinin (artculo 2, inc. 4).

La primaca de uno sobre otro puede slo plantearse aceptando una jerarqua absoluta, situacin que
no aparece como condicin en la norma constitucional o su sistema. El sistema democrtico
establecer los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el mximo de realizacin de la

norma con el mnimo de restricciones para quien la invoca. La aplicacin del principio de
conservacin de la norma lleva el espritu de mantenerla y en todo caso proceder a declarar
inconstitucional slo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las normas
constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse
imponiendo una en holocausto de la otra (interpretacin negativa) pues ello significara en buena
cuenta prdidas de parcelas de proteccin jurdico penal. En ste sentido "no es aventurado afirmar
que los derechos fundamentales slo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos,
tengan relevancia constitucional" 93 94. El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados
de la Libertad - Trujillo el 26.03.98.

B) Legalidad o reserva, que viene a constituir una limitacin al ius puniendi del
Estado y que se traduce en una autolimitacin del propio Estado a su facultad
de castigar aquellos ataques graves a los bienes jurdicos de mayor importancia y
trascendencia este principio se expresa en el siguiente aforismo jurdico: Nullum crimen
nulla poena, sine lege Se dice reserva a la ley de manera absoluta en todo cuanto se
refiere al delito y a la pena
C) Ultima ratio essendi o extrema ratio, representado porque el DP es el ltimo
recurso de que se vale el Estado para restablecer el equilibrio o convivencia
social
D) Intervencin mnima, porque el Estado debe utilizar el DP slo en forma
excepcional, esto es, cuando los dems recursos de que dispone para
preservar el orden jurdico-social han resultado ineficaces justificando la
aplicacin de la sancin penal que se presenta como el insgtrumento adxecuado
para esa preservacin
ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DP
1.
2.
3.
4.

Perodo de la venganza privada.

Perodo de la venganza divina y pblica.
Perodo humanitario.
Perodo cientfico.1. y 2. Ver Labatut, Etcheberry, Matus.
3. Perodo Humanitario.

El Derecho Cannico reacciona frente a los excesos de la justicia penal, como

vena ejerciendose: asilo, ordalas, responsabilidad moral del delincuente, pena
Filsofos: HUGO GROCIO (1583-1645); MONTESQUIEU, VOLTAIRE,
ROUSSEAU.
Juristas: CESAR DE BONESANA, Marqus de Beccaria (1738-1794). Tratado
sobre los delitos y las penas: Lmite de las penas, pena proporcionada, fin de la pena, procesos
pblicos y breves, principio de legalidad, tribunales establecidos en la ley, prevencin de los
delitos, sienta las bases de la Escuela Clsica

JOHN HOWARD (1726-1790): Reforma Carcelaria, Sheriff del

Condado de Bedford, buen rgimen higinico, disciplina diferenciada de procesados y
condenados, educacin, trabajo obligatorio, separacin por edades
4, Perodo Cientfico. Escuelas Penales.
1. Escuela Clsica: Beccaria, Feuerbach, Romagnosi, Carrara (1805-1888), Programa del curso
de Derecho Criminal.
1.1. RESPONSABILIDSAD CRIMINAL: Responsabilidad moral, libre albedro.
1.2. DELITO: es un ente jurdico, contradiccin conducta con la ley.
1.3 DELINCUENTE: persona que hace mal uso de su libre albedro
1.4. PENA: restauracin del orden jurdico quebrantado por el delito; retribucin del mal causado
por el delito al individuo y a la sociedad, fin retributivo; pena proporcionada a la gravedad objetiva
del delito (Carrara sealaba que el Derecho Penal es una ciencia matemtica porque las penas se
suman, restan, multiplican, dividen en cantidades
2. Escuela Positiva: Cesar Lombroso, Enrique Ferri, Rafael Garfalo.
2.1. RESPONSABILIDAD CRIMINAL: responsabilidad social, todo individuo responde de los
delitos por el solo hecho de vivir en sociedad. La calidad de la sancin depende la condicin
antropolgica del delincuente y la cantidad depender del grado de su peligrosidad
2.2. DELITO: es un ente, un hecho, producto de un complejo determinismo en que interfvienen
factores antropolgicos, fsicos, sociales
2.3. DELINCUENTE. Es un individuo que comete un hecho daino a los intereses sociales,
cualquiera sea su situacin, condicin o circunstancia en que se desenvuelva.
2.4. PENA: ya no es un castigo, debe corresponder a un tratamiento teraputico destinado a la
readaptacin social, medidas de seguridad.
3. Terza Scuola o Escuela del Positivismo crtico: Bernardino Alimena.(1861-1915)
3.1. RESPONSABILIDAD CRIMINAL: Niega el libre albedro para fundar la responsabilidad en
intimidabilidad (aptitud o condicin del individuo para percibir la coaccin sicolgica de la pena)
3.2. DELITO: Fenmeno social determinado predominantemente por factores sociales reconociendo
la existencia de delincuentes enfermos o degenerados.
3.3. DELINCUENTE: Niega la existencia del delincuente nato de Lombroso. Hay individuos
imputables e ininputables El individuo comete delitos de acuerdo a la funcin o rol social que la
sociedad le impone. Son causas del delito: el desempleo, la miseria, la predisposicin por falta de
autocontrol de sus impulsos
3.3. PENA: prefiere la prevencin a la represin de los delitos
4. Escuela de la Poltica Criminal Alemana. Franz von Liszt (1851-1919)
4.1. RESPONSABILIDAD CRIMINAL: Rechaza el libre albedro pero acepta el concepto de
imputabilidad moral basada en la normalidad squica
4.2. DELITO: es tanto un fenmeno natural y social como un ente jurdico
4.3. DELINCUENTE: mantiene el concepto de estado peligroso que reconoce en determinadas
categoras de delincuentes (mendigos, vagabundos, alcohlicos, enfermos mentales, reincidentes)
4.4. PENA: las penas y las medidas de seguridad deben complementarse, utilizarse ambas porque se
complementan

ESCUELAS PENALES: SU IMPORTANCIA ANTE LA CODIFICACION

1.- CODIFICACION.Inicialmente, es la Escuela Clsica, la preferida en los Cdigos: hasta el Cdigo
Penal Holands de1881.
En 1810, Cdigo Penal Francs, se basa en la EC sirviendo de modelo a varios
otros cdigos: al Espaol de1822 con posteriores modificaciones (1848 con gran participacin de
Joaqun Francisco Pacheco redactor y comentarista-, 1850, 1870, 1928, 1932, 1944, 1995)
En 1867: CP Belga
En 1874: CP Chileno
En 1889: Los positivistas influyen en Italia pero se mantiene un marco clsico.
La EP carece de una influencia directa en la codificacin:
En 1921, aparece un proyecto elaborado por una comisin presidida por Enrique
Ferri pero el rgimen fascista no lo consider, dictndose otro en 1930, que se le identifica como
el Cdigo Rocco, es de gran perfeccin tcnica (casi excesiva dice Etcheberry) y sobrevivi a la
cada del rgimen
En 1926 existe un proyecto cubano de inspiracin positivista y, en 1937, otro en
ArgentinaEn los Cdigos posteriores, prevalecen los postulados de tendencia eclctica,
principalmente, de la Escuela de la Poltica Criminal de Franz von Liszt.: Canad (1955), Grecia
(1951), Etiopa (1957), Hungra (1960), Checoslovaquia (1950, 1960).
2.- CODIFICION EN CHILE.A) Fuero Juzgo, Fuero Real, Siete Partidas
B) Leyes Especiales (09.10.1817 establece penas de muerte y de
azotes para los ladrones; 11.10.1823 sobre rgimen penal y procedimientos penales; 20.10.1831
declara que embriaguez no es eximente ni atenuante de responsabilidad; 22.07.1937 sobre hurto de
animales; 16.10.1846 establece nueva ley de imprenta; 07.08.1849 ley general de hurtos y robos;
29.08.1850 sustituye pena de azotes por presidio; 08.101852 deroga la anteror y restablece pena
azotes ..
C) Proyectos de Cdigos:
a) 1846: Se encarga a una Comisin formada por Antonio Garca Reyes, Jos Victorino Lstarria,
Manuel Tocornal, Antonio Varas, para redactar un proyecto de CP. No alcanzaron a cumplir su
objetivo. En 1852 se le formul idntico encargo slo a Antonio Garca Reyes, tuvo un prematuro
fallecimiento.
b) En 1855 se encomienda esta misin a Manuel Carvallo, tradujo el CP Belga, alcanz a redactar
los dos primeros libros, tampoco di trmino a su obra.
c) El 17.01.1870 se nombr comisin: Alejandro Reyes, Eulogio Altamirano, Jos Clemente
Fabres, Jos Antonio Gandarillas,Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel Rengifo,
trabajaron entre 1870 y 1873, tomaron como modelo el CP Espaol de 1848 y no el CP Belga como se
les haba solicitado, por estar mas acorde con las costumbres y tradicionales nacionales y sobre todo
porque contaron con la ayuda de Joaqun Pacheco.
d) Con fecha 12.11.1874 se dict la ley aprobatoria y el Cdigo comenz a regir el 01.03.1875,
sigue en vigencia hasta hoy con mltiples modificaciones y leyes especiales
e) Con todo, ha habido otros intentos modificatorios:

- En 1929, proyecto de reforma Erazo Fontecilla (Escuela Poltico-Criminal)

- En 1938, proyecto Silva-Labatut (incorpora medidas de seguridad, responsabilidad personas
jurdicas)- En 1946, otra Comisin que tampoco lleg a feliz trmino.
- Hoy, una Comisin con la misin de redactar un nuevo proyecto de CP ha suspendido su
funcionamiento aunque la parte general, se encuentra en forma de Anteproyecto de Reforma que est
en Internet, Ministerio de Justicia ....
RELACIONES DEL DP CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
El DP es parte de un todo El Derecho es un todo
El DP por su naturaleza tutelar se conecta con diversas ciencias jurdicas y extrajurdicas,
particularmente biolgicas..
- Con el Derecho Pblico: es una expresin del D. Pblico:
A) Subjetivo, desde el punto de vista del Estado (ius puniendo); y,
B) Objetivo, desde el punto de vista del individuo.
- Con el Derecho Procesal Penal: realizacin del DP sustantivo.
- Con la Medicina Legal
- Con la Criminologa
. Con la Criminalistica..
- Con la Sociologa Criminal.
- Con la Siquiatra Criminal..
LA LEY PENAL: SUS FUENTES.El DP reconoce como fuentes: a) Las Materiales; y, b) Las formales.
En las fuentes formales, que nos interesan, se distinguen:
A) Fuentes Directas (inmediatas): la Ley (principio de legalidad o reserva, sustento de un sistema
jurdico en un Estado democrticamente organizado).
B) Fuentes Indirectas (mediatas): Costumbre, Analoga, Doctrina, Jurisprudencia.
LA LEY.- Art. 19 N 3 Texto normativo que formalmente cumple con todas
las exigencias que establece la C para ser ley. Pueden dictarse leyes penales no
slo en el marco del DP sino que tambien en textos de otra naturaleza: civil,
comercial, laboral, o de cualquier otra rea ... Art. 240 inc. 2 C. de Proc- Civil ... Leyes sobre
prendas ... DL 2695 ...
DFL.- Art. 61 C Doctrina nacional entiende que estos textos no constituyen fuente directa
inmediata del DP Inc. 2 prohibe que tal delegacin pueda referirse a materias
comprendidas en las garantas constitucionales (Enrique Cury)
DL.- Como las estructuras jurdico-polticas se encuentras alteradas y la C ha sido
sobrepasada resulta fuera de contexto sostener su inconstitucionalidad (Mario Garrido
Montt) . Sin embargo, la vigencia y validez de estas normas no parecen discutibles, se
trata de una realidad social (Etcheberry) DL 993 de 1975 sobre arrendamiento de predios
rsticos, medianeras, aparceras DL 2186 sobre regularizacion de la posesin pequea

propiedad raiz para la constitucin del dominio DL 2695 de 1979 que establece el
procedimiento expropiatorio
LEYES PENALES EN BLANCO.- El desarrollo econmico-social, las nuevas tcnicas en las
relaciones comerciales, la globalizacin, exigen que las tareas legislativas experimenten
tambin una renovacin que apunten hacia la rapidez de poder contar con una norma adecuada
oportunamente.
El procedimiento minucioso de elaboracin de la ley est en decadencia,
aunque en nuestro medio se controvierte con cierta firmeza esta forma de legislar (Garrido
Montt). Las leyes deben dictar principio rectores, estructuras y esquemas generales,
correspondiendo a otros rganos pblicos, debidamente regulados, quienes sern los
encargados de completar ese texto general con preceptos mas detallados ... Caso bono de
Marzo del 2010, en extrema urgencia, 3 das ... .
Concepto: La LPEB es aquella que en su hiptesis o al menos parte de
ella debe complementarse con otra norma extra-penal a la que se remite, que puede ser otra
ley, un reglamento o acto administrativo, de modo que este complemento pasa a integrarla y a
conformar con ella, un todo. Art. 320 CP.
Tipos de LPNB: Reviste dos formas:
LPEB IMPROPIAS: su complemento est en otra ley, sea o no penal.
LPEB PROPIAS: su complemento est en un texto de inferior jerarqua, como reglamento, un
decreto, una ordenanza.
Algunos autores limitan la LPEB slo a la categora de propias
(Novoa); otros, a las impropias (Muoz-Conde)
Su constitucionalidad? Las impropias, cumplen con la C, pero,
respecto de las propias, no, porque, se considera, que no cumplen con la C, con el principio de
legalidad
INTERPRETACION LEY
APLICAR LA LEY, YA ES INTERPRETARLA
Interpretarla es comprenderla lo que es mas que entenderla
gramaticalmente La comprensin se logra a travs de un anlisis normativo y polticocriminal Resulta insuficiente un mero anlisis lgico-gramatical
Seguidamente, para determinar el alcance real de la Ley no basta con
emplear un sistema esttico en el tiempo o inamovible, sino que, debe ajustarse a la realidad
existente al tiempo de su aplicacin .La Ley no es un dogma neutral sino que un instrumento
jurdico-social que pretende objetivos (Garrido Montt)
Clases de interpretacin :
1.- Interpretacin segn quin la practique: Autntica (ley interpretativa), Judicial (juez),
Doctrinaria (jurista)
2.- Interpretacin segn sus resultados: declarativa, restrictiva y extensiva
3.- Interpretacin segn su voluntad o sentido: Subjetiva (voluntad del legislador al tiempo de
su dictacin) y Objetiva (voluntad o sentido de la ley, que corresponde a lo que se debe desentraar
de acuerdo a la realidad social actual de su aplicacin)
Elementos de la interpretacin:
1.- Elementos Generales: el Gramatical, el Teleolgico, el Histrico, el Analgico.

2.- Elementos o principios en el Concurso Aparente de Leyes Penales: el de la Especialidad,

el de la Subsidiariedad, el de la Consuncin
3.- Otros elementos de interpretacin: el principio pro reo la equidad natural
El CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES: se da cuando el contenido de ilcito de un
hecho punible est previsto y sancionado en dos tipos penales, habiendo su autor cometidoslo una
lesin al bien jurdico protegido de que se trata.
Esta cuestin se da en dos frentes: a) En cuanto a la relacin existente entre dos tipos
penales aplicables a un comportamiento delictivo (CONCURSO APARENTE DE LEYES
PENALES); y, b) En cuanto a la determinacin de la unidad o pluralidad de comportamientos
delictivos ejecutados por su autor (CONCURSO DE DELITOS: IDEAL Y MATERIAL O REAL).
Los autores, en general, tratan esta materia en sede de los Concursos, sin embargo estimamos
necesario distinguir lo que es Interpretacin de lo que son los Concursos En la
Interpretacin nos enfrentamos a la Aplicacin de la Ley Penal en general en los Concursos
estamos ante la Unidad y Pluralidad de delitos
Luego, el Concurso Aparente de Leyes Penales es una cuestin de interpretacin de la
Ley Penal ante su aplicacin, y no, un problema de Concursos de Delitos (material, ideal) que es una
cuestin de pluralidad de delitos
Cuando estamos ante dos tipos penales aplicables, esto es, cuando slo interesa resolver
la relacin de los tipos penales entre s, se est ante un Concurso Aparente de Leyes Penales (en el uso
de documento falsificado y estafa, debe sancionarse por ambos o slo por estafa por cuanto sta
excluira el uso de documento falsificado; si el robo excluye la aplicacin del hurto.
En esta hiptesis, esto es, cuando los dos tipos penales podran ser aplicables a un
comportamiento delictivo determinado, es porque existe entre ellos una vinculacin de especialidad,
o de subsidiaridad, o de consuncin, o de alternatividad o, de copenalidad que veremos luego
La consecuencia prctica o importancia del Concurso Aparente de Leyes Penales reside
en que slo es aplicable una pena, desplazandose la otra, y porque adems, en la determinacin de la
pena, no debe considerarse la otra supuesta lesin jurdica (aparente). El Concurso Ideal y el Concurso
Material considera ambos tratamientos penales, no hay desplazamiento de uno a favor del otro.
Hay autores que tratan este tema al estudiar los concursos de delitos; otros, en el
captulo de la Interpretacin de laLey. Nosotros optamos, por hacerlo aqu con una modesta
referencia a los concursos.
Cmo solucionamos el problema que se nos presenta cuando estamos ante una
situacin de Concurso Aparente? Con los siguiente instrumentos:
1. ESPECIALIDAD.- Existe relacin de especialidad cuando un tipo penal (el especial) rene todos
los elementos de otro tipo penal (el general) pero adems agrega algn elemento que constituye una
razn especial de punibilidad, que lo distingue (El infanticidio es especial respecto del parricidio, o en
su caso, del homicidio; se da siempre en los delitos calificados y prilegiados respecto de las figuras
delictivas bsicas) Arts. 394 ... 390 ...
2. SUBSIDIARIDAD.- Esta figura se presenta cuando un tipo penal slo es aplicable a un
comportamiento en tanto no resulte aplicable otro. Esta subsidiaridad puede ser expresa o tcita, segn
est ordenada en la Ley o no (Arts. 445 y 440 del C. Penal)
3. CONSUNCION.- Esta relacin de consuncin se da cuando el contenido de lo ilcito y la
culpabilidad de un delito se da en otro La realizacin de un tipo penal (mas grave) por lo menos,
por regla general, incluye la realizacin de otro (menos grave) (aborto...Art. 342 N 1 y lesiones

que con las manipulaciones se causa; hurto de vehculo y consumo del combustible en la perpetracin
del hurto).
4. ALTERNATIVIDAD.- Si el hecho punible es perfectamente encuadrable en dos disposiciones
legales, es posible dar lugar alprincipio nde alternatividead para su tratamiento penal cmo?
prefiriendo la ley mas severa en el caso concreto de que se trate, secuestro poltico y secuestro
comn... Art. 141 CP). Este elemento o criterio es reonocido en nuestra legislacin por Labatut, Jean
Pierre Matus, siguiendo a karl Binding, quien conibi la alternatividad como mun instrumentro para
salvar errores groseros en la legislacin alemana provenientes de: a) Exactamente el mismo hecho es
penado por leyes distintas;y, b) Porque los tipos se configuraban como dos circulos que se cortan el
uno al otro. Hoy, este principio carece de operatividad por cuanto est comprendido en los otros
elementos precitados.
5. ACTOS POSTERIORES COPENADOS.- Son aquelloos en que la interpretacin permite
afirmar que la relacin existente entre la realizacin del tipo penal principal y el posterior constituyen
una realidad tal que la ley los considera como una unidad alcanzada por la pena del primero (uso del
documento por quien lo ha falsificado)..Con todo, este caso lo encontramos tambien comprendido
en la hiptesis de Consuncin.
CONSECUENCIAS PRACTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1.- LEX CERTA.2.- LEX STRICTA.3.- LEX SCRIPTA.4.- LEX PRAEVIA.1.- LEX CERTA.Por el principio de legalidad resultan afectados no slo el abogado, el jurista, el juez
en la aplicacin de la ley, sino que adems, el cuerpo legislador. As, del principio de legalidad surgen
consecuencias para la aplicacin de la ley y para su dictacin.
El legislador penal cumple su funcin cuando logra describir adecuadamente las
prohibiciones y sanciones previstas en las hiptesis legales.
Esta funcin legislativa se cumple en dos dimensiones: 1) Cuando rene todos los
elementos inegradores del tipo penal; y. b) Cuando no estando todos los elementos integradores,
proporciona los criterios que permitan completar la hiptesis descriptiva (elementos normativos,
subjetivos, complementarios). En este ltimo caso se otorga al juez mayor libertad para calificar la
conducta de que se trate.
Con todo, la generalizacin amplia y discriminada resulta inadmisible en un
Estado de Derecho y Democrtico.
2.- LEX STRICTA.Conforme a este principio queda prohibida la analoga, como fuente formal
directa del DP (aplicacin de la ley penal a un caso similar al legislado pero no comprendido en su
texto).
Se distingue: a) analoga in mala partem, la que resulte extensiva de la
punibilidad); b) analoga in bonam partem, est legitimada en la interpretacin de la ley penal.

Una interpretacin que extendiera analgicamente las circunstancias atenuantes

o excluyentes de responsabilidad criminal (a favor del imputado) es inobjetable.
El derecho fundamental a la legalidad nunca puede resultar vulnerado cuando se
favorece al imputado.
3.- LEX SCRIPTA.La ley, como nica fuente formal directa del DP expresin del principio de
legalidad y, negacin a fundamentar la punibilidad en el Derecho Consuetudinario Ver Arts. 19
N 2, 3, 7 CPE Arts. 1, 5, 18, 21, 50, 80 CP
4.- LEX PRAEVIA.El principio de legalidad o reserva prohibe la aplicacin retroactivamente de la
ley penal la ley penal debe regir slo para el futuro, es irretroactiva, pero como regla general
garanta del orgen democrtico del DP Ver Arts. 19 N 3 inc 7 CPR 18 CP.

VALIDEZ DE LA LEY PENAL

Presentacin del tema: 1.- Validez espacial de la ley penal.
2.- Validez temporal de la ley penal.
3.- Validez de la ley penal en cuanto a la personas.
4.- Colaboracin Internacional en aplicacin de la
ley penal.
1.- Validez de la ley penal en el territorio: Efectos ley penal en el espacio:
Competencia de los Tribunales Chilenos para conocer, conforme a la ley
chilena, hechos punibles que presentan una configuracin internacional, sea por el lugar en que
se perpetraron los hechos o bien por la nacionalidad del hechor o de la vctima.
Disposiciones legales aplicables: Arts. 5 y 6 CP.- Arts. 5, 6t del COT.- Arts. 1 a 6 del C.
Aeronutico, ley 18.916)....
Regla general: principio de la teritorialidad (5 CP) en la generalidad de los sistemas penales
expresin principio soberana (conflicto Colombia-Ecuador)
Excepcin: extraterritorialidad: principios de la personalidad, de la defensa y de la
universalidad (mas adelante)
Territorio de Chile.-. Espacio de tierra, mar, aire sujetos a la soberana del Estado de Chile,
segn el Derecho Inertacional
Mar territorial o adyacednte.- Es el que baa las costas hasta las 12 millas marinas medidas
desde las respectivas lneas de base (583 CC)

Zona martima contigua.- Se extiende hasta las 24 millas marinas medidas de la misma manera
(593 CC). Se reconoce que el Estado de Chile tiene jurisdiccin para conocer de los delitos
previstos en el Art. 593: infraccin de las leyes aduaneras, fiscales, de inmigracin y
sanitarias.
Espacio Aereo.- El Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su
territorio (Art.1 C. Aeronutico)
Territorio ficticio:
A) Buques y aeronaves sujetos a la jurisdiccin nacional (principio de la bandera).. EN ALTA MAR,
en los buques mercantes chilenos, los T Chilenos tienen jurisdiccin por los delitos cometidos por
pasajeros, tripulantes, visitantes ocasionales, cualquiera sea su nacionaliadad (Art. 6 N 4 COT); o
tambien EN AGUAS DE OTRA JURISDICCION, cuando: a) Se infringiere la legislacin chilena y
esas infracciones pudieren quedar sin sancin (Art. 6 N 4 COT); b) Cuando los delitos se cometieren
a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (Art. 6 N 4 COT)

El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar en que se encuentren
(ART. 2 C.Aeronutico)
y a todo el resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el
espacio areo no sujeto a soberana de ningn Estado, o bien, si el delito se cometiere mientras se
encontraba en el espacio areo de otra jurisdiccin y no hubiere sido juzgado por los Tribunales
correspondientes (Art. 2 y 5 del C. Aeronutico)..
B) Territorios extranjeros que se encuentren ocupados por Fuerzas Armadas Chilenas rige la ley
chilena para los delitos militares y comunes (leyes penales comunes, pero, la competencia es de los
Tribunales Militares)..
Delitos a distancia.- Presentacin del problema (5 CP): a) Delitos con principio de ejecucin y resultado en Chile, ley
chilena; b) Delitos a distancia, aquellos que se inician en el extranjero cuyo resultado se produce en
Chile o, que se inician en Chile con resultado en el extranjero (trfico de drogas, de armas, terrorismo,
- Teoras: A) De la actividad, la competencia es del Estado en que se di inicio a la ejecucin del
delito (Etcheberry); B) Del resultado, competencia del Estado en donde se produjo el resultado; y, C)
De la Ubicuidad, competencia del Estado, indistintamente, en que se di inicio, o bien, en que se
produjo su resultado (Corte Suprema de Chile, RD, 1964).
- Cdigo de Bustamante: Art. 302, teora del resultado, entre los pases contratantes.
Crticas de La doctrina.
Excepciones al principio de la territorialidad.Tres situaciones en que los Tribunales chilenos tienen competencia para.
conocer hechos ocurridos fuera del territorio nacional, conforme a la ley chilena:
A) Principio de personalidad;
B) Principio real o de defensa; y,
C) Principio de la universalidad.

Son Tribunales chilenos los que juzgan y resuelven, hechos punibles

ocurridos fuera de su territorio
Lo hacen en Chile
Se aplican leyes chilenas
Se trata de casos de especial gravedad
Son principios generalmente aceptados y reconocidos
Colaboracin entre los Estados.

A) Principio de la personalidad activa o nacionalidad.El nacional de un Estado es juzgado y sancionado en su propio Estado por ciertos delitos
determinados cual fuera el territorio en que hubiera perpetrado el hecho punible, slo por su
nacionalidad.
Fundamento: Negativa de algunos Estados para entregar a sus nacionales a la jurisdiccin de otro
Estado donde el hecho se cometi, de adonde surge el deber de juzgarlo por ese hecho (el Estado de
quien comete el hecho punible no puede convertirse en refugio para sus propios nacionales)
Este principio, que es de amplia aplicacin en diversos sistemas penales, en Chile es de escasa
aplicacin por aceptarse libremente la extradicin de los nacionales.
Casos: a) Art. 1 Ley 5478 de 1934, chileno que dentro o fuera del pas prestare servicios de orden
militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en guerra respecto de la cul Chile se
hubiere declarado neutral
b) Art. 4 letra g) Ley 12.927, los chilenos que, encontrandose fuera del pas, divulgaren en el
exterior noticias o informacioenes tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen republicano y
democrtico degobierno .
c) Art.345 C. de Bustamante, . (nico caso de aplicacin de este principio, reconocido por
Etcheberry).
B) Principio real o de defensa., denominado tambien como principio de proteccionEn esta situacin son considerados los superiores intereses o valores del Estado, no es la
nacionalidad la que prima.
Fundamento: superiores intereses del Estado.
Csos: a) Art. 6 N 1 COT
b) Art. 6 N 2 COT
c) Art. 6 N 3 primera parte COT
d) Art. 6 N 5 COT
e) Art. 6 N 3 COT segunda parte
f) Art. 3 N 2 CJM
g) Art. 3 N 3 CJM
h) Art- 3 N 4 CJM

C) Principio de la Universalidad.Cualquiera sea el lugar en que el hecho punible hubiera sido cometido, cualquiera sea la
nacionalidad del hechor o de la vctima, la ley chilena se aplica cuando aparece lesionado un
determinado nmero de bienes jurdicos, inernacionalmente protegidos, por considerarse patrimonio
de todos loos Estados, habitualmente reflejados en tratados internacionales que Chile ha suscrito y que
est obligado a cumplir.
- C. de Bustamante, Arts. 307, 308

- Convencin sobre prevencin y sancin del delito de genocidio, III Asamblea General de las NU,
Pars 1953.- Convencin NU contra la tortura y tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, Nueva York
1984
__________________________________________________________________________________
SEPARATA: Corte Penal Internacional.- La Corte Penal Internacional (llamada en ocasiones
Tribunal Penal Internacional) es un tribunal de justicia internacional permanente cuya misin es
juzgar a las personas que han cometido crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad como la
esclavitud, el apartheid, el exterminio, los asesinatos, las desapariciones forzadas, las torturas, los
secuestros y el delito de agresin, el terrorismo, entre otros. Tiene su sede en La Haya, Pases Bajos.

Edificio de la Corte Penal Internacional en La Haya.

Los fundamentos polticos y doctrinales tras el establecimiento de un
tribunal internacional para el enjuiciamiento de crmenes son de larga data en occidente. Ya en 1919,
una vez terminada la Primera Guerra Mundial, los pases victoriosos quisieron juzgar al Kiser
Guillermo II de Alemania por el crimen de agresin, pero nunca se lleg a un acuerdo sobre la
materia.
Su fundamento original ms directo se encuentra en los Juicios de
Nremberg y en los Juicios de Tokio. Pese a que el primero de estos ha sido objeto de graves crticas

-tanto por castigar penalmente a personas jurdicas como las S.S. o la Gestapo, o por no aplicar
principios de temporalidad y territorialidad de los delitos- fueron en conjunto considerados un gran
avance en materia de justicia internacional.
Posteriormente, en los albores de la Organizacin de las Naciones Unidas, el
Consejo de Seguridad recomend a un panel de expertos el que se explorara la posibilidad de
establecer una corte permanente de justicia en materia criminal. Sin embargo, despus de largos
debates, la idea no prosper hasta los graves acontecimientos del genocidio yugoslavo (1991 - 1995) y
el genocidio ruands (1994).
En parte por estos trgicos hechos, y por el desarrollo alcanzado por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por el Derecho Penal Internacional, se celebr en
la ciudad de Roma una Conferencia Diplomtica de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre
el establecimiento de una Corte Penal Internacional, en cuya acta final, suscrita el da 17 de julio de
1998, se estableci la Corte Penal Internacional. Se trata entonces del primer organismo judicial
internacional de carcter permanente encargado de perseguir y condenar los ms graves crmenes,
cometidos por individuos, en contra del Derecho Internacional:
Conscientes de que todos los pueblos estn unidos por estrechos lazos y sus culturas configuran un patrimonio
comn y observando con preocupacin que este delicado mosaico puede romperse en cualquier momento,
Teniendo presente que, en este siglo, millones de nios, mujeres y hombres han sido vctimas de atrocidades
que desafan la imaginacin y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad,
Reconociendo que esos graves crmenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de
la humanidad,
Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no
deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la
cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia...
Estatuto de Roma, Prembulocolor

La Corte est compuesta de 4 rganos, 2 oficinas semi-autnomas y The Trust Fund for Victims
(TFV). Los rganos son: Presidencia, Divisiones Judiciales, Oficina del Fiscal y Registro.

El Presidente de la Corte:

Juez Sang-Hyun Song (Repblica de Korea), elegido el 11 mar. 2009. P

El 1er. Vicepresidente de la Corte:

Juez Fatoumata Dembele Diarra (Mal) P

El 2do. Vicepresidente de la Corte:

Juez Hans-Peter Kaul (Alemania) P

18 jueces organizados dentro de la Divisin de Cuestiones-Preliminares, la Divisin de Juicio

y la Divisin de Apelaciones. DJ

El Primer Fiscal de la Corte:

Mr. Luis Moreno Ocampo (Argentina). OF

La Registrador de la Corte:

Ms Silvana Arbia (Italia). R

Las oficinas semi-autnomas son la Oficina del Abogado Pblico para Vctimas y la Oficina del
Abogado Pblico para la Defensa.
Asamblea de los Estados Partes (ASP, en ingls):
La Asamblea de los Estados Partes es la de supervisin de la gestin y el rgano legislativo de la
Corte Penal Internacional. Est compuesto por representantes de los Estados que han ratificado y
adherido al Estatuto de Roma. Por principio de independencia de la Corte, y para garantizar su
imparcialidad poltica, la Asamblea de los Estados Partes no es un rgano de la CPI. La ASP funciona
en vez como el brazo legislativo de la Corte que igualmente garantiza su financiamiento. Segn la
Corte Penal Internacional, en su pgina web, actualizada hasta diciembre de 2009, 110 pases han
firmado el Estatuto De Roma de la Corte Criminal Internacional, quedando dividido por zonas
geogrficas, as: pases africanos, pases asiticos, Europa del Este, Latinoamrica y el Caribe y
Europa del Oeste y otros pases.
Una de las ideas que dirigi aquella asamblea era de convertir a la Corte en un organismo realmente
internacional. Pese a las crticas que suscitaron en su momento las reglas de ratificacin que no
permiten reservas, se estableci un alto nmero de qurum para que sta entrara en funciones (60
ratificaciones). Las ratificaciones fueron logradas en 4 aos, entrando en vigor el Estatuto el 1 de julio
de 2002.

Estados que han firmado y ratificado el estatuto [editar]

Corea del H [editar]
Sur
Costa Rica
Afganistn
Holanda

Croacia
Albania
Honduras
Chipre
Alemania
Hungra

Chile
Andorra
Antigua y
I [editar]
Barbuda D [editar]
Argentina
Islas Cook
Dinamarca
Australia
Islas Marshall
Djibouti

A [editar]

Mal
Malta
Mauricio
Mxico
Mongolia
Montenegro

N [editar]

Namibia
Nauru

San
Vicente y
las
Granadina
s
Samoa
San
Marino
Senegal
Serbia
Sierra

Austria

B [editar]

Dominica

E [editar]

Islandia
Irlanda
Italia

Barbados
Ecuador J [editar]
Blgica
Eslovaquia
Belice
Eslovenia
Japn
Benn
Espaa
Jordania
Bolivia
Estonia
Bosnia y
K [editar]
Herzegovi F [editar]
na
Kenia
Botswana
Fiyi
Brasil
Finlandia L [editar]
Bulgaria
Francia
Burkina
Lesoto
Faso
Letonia
G [editar]
Burundi
Liberia
Gabn
Liechtenstein
C [editar]
Gambia
Lituania
Georgia
Luxemburgo
Camboya
Ghana
Canad
Grecia
M [editar]
Chad
Guinea
Colombia
Macedonia
Comores
Guyana
Madagascar

Congo

Malawi

Nger
Nigeria
Noruega
Nueva
Zelanda

P [editar]

Panam
Paraguay
Per
Polonia
Portugal

R [editar]

Leona
Suecia
Suiza
Surinam

T [editar]

Tajikistan
Tanzania
Timor
Oriental
Trinidad y
Tobago

U [editar]

Uganda
Reino
Uruguay
Unido
Repblica
Centroafric V [editar]
ana
Repblica
Venezuela
Democrtic
a del Congo Z [editar]
Repblica
de
Zambia
Sudfrica
Repblica
Dominicana
Rumana

S [editar]

San
Cristbal y
Nieves

Funcionamiento [editar]
La Corte funciona como un organismo autnomo de cualquier otro poder o estado. Sin embargo, esto
no obsta a que, en el cumplimiento de su deber, cuente con la colaboracin de los poderes

Crmenes [editar]

Los crmenes que puede conocer la Corte se encuentran limitados a los sealados en el artculo 5 del
Estatuto de Roma, que son:

El genocidio (art. 6);

Los crmenes de lesa humanidad (art. 7);

Los crmenes de guerra (art. 8); y

El delito de agresin (no definido).

Principios aplicables [editar]

El funcionamiento de la Corte se rige por una serie de normas y principios que lo transforman en un
tribunal especial, slo para conocer casos realmente particulares. Los principios aplicables son:

Complementariedad: la Corte funciona solo cuando un pas no juzga o no puede juzgar los
hechos de competencia del tribunal;

Nullum crime sine lege: el crimen debe estar definido al momento de la comisin y que sea
competencia de la Corte;

Nulla poena sine lege: un condenado por la Corte slo puede ser penado como ordena el
Estatuto;

Irretroactividad ratione personae: nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos
cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia;

Responsabilidad penal individual: no sern objeto de la pretensin punitiva las personas

jurdicas, salvo como hecho agravante por asociacin ilcita;

La Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18 aos en el momento de

comisin del presunto crimen;

Improcedencia de cargo oficial: todos son iguales ante la Corte, aunque el acusado sea, por
ejemplo, jefe de Estado;

Responsabilidad por el cargo;

Imprescriptibilidad; y

Responsabilidad por cumplimiento de cargo: no es eximente de responsabilidad penal.

Investigacin y enjuiciamiento [editar]

La investigacin de los hechos que fueran constitutivos de delitos se puede iniciar por tres formas (art.
13):

Por remisin de un Estado Parte a la Corte de una situacin particular;

Por solicitud del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (donde se aplica el veto
invertido); y

De oficio por el Fiscal de la Corte.

Una vez que el Fiscal maneje estos antecedentes, puede o archivarlos o presentar una acusacin que es
revisada por la Cmara de Asuntos Preliminares, que revisa los antecedentes hechos valer por el
Fiscal. Si es procedente se acoge la acusacin que pasa a ser conocida por la Cmara de Primera
Instancia, donde se realiza el juicio. Una vez absuelto o condenado, tanto el Fiscal como el condenado
en su caso, pueden apelar o casar ante la Cmara de Apelaciones.

Penas y cumplimiento [editar]

Las penas que puede establecer la sentencia puede ser de prisin por un plazo no mayor de 30 aos, o
(por la gravedad de los crmenes) cadena perpetua, adems de una multa y el decomiso de las especies
que sean de propiedad del condenado (art. 77).
El cumplimiento de la pena se puede llevar a cabo en el pas sede de la Corte (Holanda) o en otro de
acuerdo con los convenios que se puedan establecer entre la Corte y otros pases.

Relacin con los Estados y Organismos Internacionales [editar]

La Corte, en virtud de las normas del Estatuto que la autorizan, podr pactar con diferentes Estados
diversas formas de cooperacin, de investigacin o de cumplimiento de condenas. Estos pactos suelen
ser considerados complementarios al Estatuto para quienes los firman. A modo de ejemplo, el ao
2005, Austria firm un acuerdo de cooperacin y de apoyo a las investigaciones que realiza la Corte.
En cuanto a las Naciones Unidas, el Estatuto en su artculo 2 seala que: la Corte estar vinculada
con las Naciones Unidas por un acuerdo que deber aprobar la Asamblea de los Estados Partes en el
presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de sta. En este sentido, es
importante destacar la situacin del "veto invertido", establecido en el Estatuto. Esta modificacin
cambia el efecto que tiene la aplicacin por alguno de los pases que cuentan con un asiento
permanente en el Consejo de Seguridad, de su derecho a veto. Esto se traduce en que al momento de
utilizar este derecho, slo tendr el efecto de evitar que el Consejo haga aplicacin del derecho que
tiene a solicitar a la Corte la no iniciacin o suspensin de una investigacin en curso ante la Corte.

El caso del artculo 98 [editar]

El artculo 98 del Estatuto seala:

1. La Corte podr negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado
requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional
con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomtica de una persona o un bien de un tercer
Estado, salvo que obtenga la cooperacin de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.

2. La Corte no dar curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en
forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se
requiera el consentimiento del Estado que enve para entregar a la Corte a una persona sujeta a la
jurisdiccin de ese Estado, a menos que sta obtenga primero la cooperacin del Estado que enve para que d
su consentimiento a la entrega

Estas normas establecen una forma de evitar el cumplimiento de las resoluciones de la Corte cuando
exista un tratado internacional que proteja al nacional de otro estado que no sea parte del Estatuto. En
trminos prcticos, los Estados Unidos han hecho uso de esta situacin que se prevea excepcional en
los casos, estableciendo tratados de cooperacin con diversos pases en los trminos que seala el
artculo antes mencionado.
A partir del ao 2003, Estados Unidos decidi poner trmino a la ayuda militar a los pases que
decidieran no acceder a convenir un tratado de exclusin en base al artculo 98. Este medio de presin,
con el cual en junio de 2005 ya haba logrado convenir acuerdos con cerca de 100 pases, no fue
aceptado por varios Estados que vieron afectados sus aportes militares por parte de los Estados
Unidos. Entre estos ltimos se encuentran Brasil, Costa Rica, Ecuador, Per, Sudfrica, Venezuela y
otros pases de frica y Amrica Latina.
La oposicin de Washington [editar]
El gobierno estadounidense a menudo viola la soberana de otros pases con el argumento de que estn
ocurriendo violaciones a los derechos humanos en los mismos. A su vez, con frecuencia apoya los
procesamientos de lderes de otros pases acusados de cometer crmenes de guerra. Pero, al mismo
tiempo, parece no darse cuenta de que lo que predica para los dems lo debe predicar para s mismo.
Washington pugna por inmunizar del procesamiento por crmenes de guerra a ciudadanos
estadounidenses y, de hecho, est haciendo lo imposible por lograrlo. El presidente George W. Bush
rechaz firmar cualquier tratado relacionado al tema; tambin recientemente, en el mes de julio, retir
la firma del Estatuto de Roma.
Washington ha firmado acuerdos bilaterales de inmunidad con 60 pases, en su mayora pases
pequeos, con democracias frgiles y economas dbiles entre los que se encuentran Bhutn, El
Salvador, India, Nepal y Sri Lanka. A los pases que se negaron a firmar estos tratados, el gobierno
estadounidense les retir la ayuda militar, as ocurri con Brasil, Colombia, Uruguay, Croacia,
Lituania y Malawi, por nombrar algunos.
Conforme al estatuto, la CPI puede asumir la jurisdiccin nacional de un pas para juzgar crmenes.
Estados Unidos se opone a esto aunque, de hecho, no es nada nuevo. Los crmenes procesados por la

CPI son crmenes de jurisdiccin universal. A su vez, el estatuto de la CPI protege el principio de
jurisdiccin universal. Slo procesar cuando el pas del cual sea ciudadano el agresor no pueda o no
dese hacerlo.
La administracin Bush est preocupada por los posibles procesamientos de sus militares por parte de
la CPI, dado que el alto personal militar, responsable de la guerra de Irak, cometi el crimen de
"agresin", que es castigable por la Corte Penal Internacinal. La "agresin" es definida por el Estatuto
de Roma como; el empleo de fuerzas armadas por un estado contra la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro estado, o en cualquier manera que disienta con la Carta
de las Naciones Unidas.
A pesar de su enorme poder, Estados Unidos qued en evidencia, ya que su invasin a Irak viol los
estatutos de Naciones Unidas, esto abri un potencial procesamiento por crmenes de guerra.

Crticas [editar]
El Estatuto de la Corte no ha sido firmado ni ratificado, entre otros pases, por Estados Unidos, Rusia,
China, India, Israel, Cuba e Iraq, lo que denota la poltica de evitar someter a organismos
supranacionales este tipo de casos.
El caso particular de Estados Unidos es el ms polmico. El 2 de agosto de 2002, el Congreso de ese
pas aprob la American Servicemembers' Protection Act (Ley para la proteccin del personal de los
servicios exteriores norteamericanos o ASPA) con el claro objetivo de debilitar a la Corte. Esta ley
prohbe a los gobiernos y a los organismos federales, estatales y locales estadounidenses (incluidos los
tribunales y los organismos encargados de hacer cumplir la ley) la asistencia a la Corte. En
consecuencia, se prohbe la extradicin de cualquier persona de los Estados Unidos a la Corte y se
prohbe a los agentes del Tribunal llevar a cabo investigaciones en los Estados Unidos. La ley tambin
prohbe ayuda militar de Estados Unidos a los pases que son parte en la Corte. Adems, se autoriza al
presidente de los Estados Unidos a utilizar "todos los medios necesarios y adecuados para lograr la
liberacin de cualquier [personal estadounidense o aliado] detenido o encarcelado, en nombre de, o a
solicitud de la Corte Penal Internacional".

Actualidad [editar]
Los primeros casos conocidos por la Corte fueron situaciones de crmenes internacionales en la
Repblica Democrtica del Congo, Uganda, la Repblica Centroafricana y Sudn, remitidas por los
propios pases y por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el caso del Darfur sudans.
En un histrico da, el 14 de octubre de 2005 se anunci a la prensa que el Fiscal de la Corte emiti
rdenes internacionales de bsqueda y captura inmediata en contra de cinco ugandeses pertenecientes
al Ejrcito de Resistencia del Seor, por graves crmenes cometidos en ese pas africano.

Bibliografa [editar]

Fernandes, Jean Marcel, La Corte Penal Internacional. Soberana versus justicia universal.
Madrid, 2008, Reus. ISBN 84-290-1524-8.autor del trabajo Csar Rinza

_______________________________________________________________________________
2.- Validez de la ley penal en el tiempo: Efectos la ley penal en el tiempo.- Regla General: Irretroactividad de la ley penal, dispone slo para lo
porvenir y no debe tener jams efecto retroactivo.
Es una garanta consagrada constitucionalmente (Art. 19 N 3, inciso 7) y
legalmente (Art. 18 CP), proveniente del principio de legalidad.
- Excepcin: Retroactividad de la ley penal, podra regir hacia atrs en el tiempo.
La ley penal tiene aplicacin retroactiva cuando es mas favorable al imputado que la vigente al
tiempo de la ocurrencia del hecho punible (Arts. 19 N 3 Constitucin y 18 C. Penal)
Cundo opera esta situacin?
A) Cuando cometido el delito y antes que se pronuncie sentencia de trmino, se dicta ley mas
favorable: en este caso, se aplica la nueva ley .
B) Cuando despus que quede ejecutoriada la sentencia se promulgare una ley mas favorable, sea
que se haya cumplido o no la condena impuesta: en este otro caso, el Tribunal de 1 o nica instancia,
deber modificarla de oficio o a peticin de parte aplicando la nueva ley.
En ambas situaciones, y en ningn caso, se modiificarn las cosecuentas de la
sentencia primitiva en lo referente a las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades
Cundo la nueva ley es mas favorable?
A) Cuando la nueva ley exime al hecho punible de toda pena (Art.18 CP)
B) Cuando la nueva ley impone una pena menos rigorosa que la prevista en otra ley anterior vigente al
momento de ejecutarse el hecho punible (Art.18 CP) pero, cuando se entiende que la pena es
menos rigorosa? Cuando,
B)1. La nueva ley reduce plazo de prescripcin
B)2. La nueva ley establece un marco penal con un extremo inferior mas bajo
B)3. La nueva ley contempla atenuantes que la anterior no contemplaba
B)4. La nueva ley elimina agravantes que la anterior contemplaba
B)5. La nueva ley aumenta severidad de la pena pero reduce plazo de prescripcin
B)6. La nueva ley establece una pena restrictiva de libertad (menos severa) por mayor tiempo que
la pena privativa de libertad (mas severa) por mayor tiempo que impona la otra ley
En todos estos casos, habiendo dos leyes que afectan a la pena, para determinar si la nueva ley es mas
favorable, habr que atender a la totalidad de los factores relevantes que puedan concurrir en cada
caso concreto; se debe analizar cada ley por separado y confrontar sus resultados, pero, de ninguna
forma se podrn mezclar elementos de ambas leyes, tomando de cada una de ellas aquellos mas
beneficiosos al imputado, pues, en tal evento el interprete estara configurando una tercera ley.
Cundo se entiende promulgada la nueva ley?
El concepto de promulgacin del CC es aplicable aqu, luego no importa que su vigencia se haya
dispuesto para mas adelante, basta la promulgacin.

Son retroactivas las leyes intermedias cuando eran mas favorables?

Leyes intermedias: son aquellas promulgadas despus de ejecutado el hecho punible pero han cesado
de regir antes de la dictacin de la sentencia de trmino (hecho punible promulgacin de ley
intermedia que luego deja de regir sentencia de trmino).
Cuestin: Si esta ley intermedia fuera mas favorable al imputado, puede aplicarse al caso? an
cuando no rega al tiempo en que se perpetr el hecho punible ni al tiempo en que se dict sentencia
condenatoria?
Opinin dominante: . (El curso dar la respuesta)
Son retroactivas las leyes temporales cuando son mas favorables?
Leyes temporales: aquellas dictadas para que rijan durante un tiempo predeterminado en el mismo
cuerpo legal o mientras subsistan determinadas circunstancias que son las que determinan su
promulgacin (desde 1 abril del 2008 hasta el 31 Marzo 2009; o bien, durante el tiempo que perdure
la inflacin sobre el 5% anual) Expirado el tiempo de vigencia, se retorna a la ley comn anterior

Cuestin: Si esta ley temporal fuera mas favorable al imputado, puede aplicarse al hecho punible
perpetrado despus de expirado el tiempo de su vigencia? (respuesta a cargo del curso)
o, si la ley temporal fuera mas rigorosa que la ley comn anterior, puede aplicarse al hecho punible
perpetrado durante el tiempo de su vigencia ? (respuesta del curso) ..
Situacin de la ultraactividad de la ley penal o, preteractividad de la ley penal derogada...
Esta hiptesis se presenta cuando los hechos descritos en el texto de una ley derogada
formalmente estaban comprendidos en otra vigente con anterioridad y no derogada o simplemente se
sancionan nuevamente en la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley.
Como los hechos derogados formalmente nunca dejaron de ser punibles, la ley derogada
formalmente tendra aplicacin si es mas favorable al imputado. Ver sentencia citada por Jean Pierre
Matus. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Tomo I, Pg. 129.- Caso de contrabando y fraude del
Art. 168 de la Ordenanza General de Aduanas, reformado por la Ley 19.738: el hecho de eludir
restricciones legales para el ejercicio de un beneficio tributario-aduanero obtenido, constituye fraude
aduanero tanto bajo el imperio de la antigua como de la nueva ley, y que, por tanto, como no hay
derogacin, lo que corresponde analizar es el eventual efecto mas favorable respecto del sistema
sancionatorio.

Es imperativo el efecto retroactivo de la ley penal mas favorable al imputado?

Este efecto es obligatorio al juez y a los intervinientes en el proceso penal, a partir del inciso tercero
del Art. 18 del CP (ao 1972, ley 17.727, modificada en 2.002 por ley 19.806) que obliga modificar de
oficio la sentencia ya pronunciada en caso de promulgarse una ley mas favorable al condenado..
Este principio opera sloo en el mbito del DP sustantivo pues las disposiciones del DP
adjetivo rigen in actum, y poe so es que estas leyes de procedimiento carecen de efecto retroactivo
y ultraactivo.
3.- Validez de la ley penal respecto de las personas.Principio bsico y rector del Derecho en general:

Todas las persponas son iguales ante la ley (Arts. 14 CC y 5 del CP).
Fundamento que sostiene el estado de derecho en un Estado democrtico, es un imperativo poltico
primordial
Limitaciones: Si bien entendemos que aqul no puede admitir excepciones, en el terreno prctico y
slo desde un punto de vista del ejercicio de la funcin es factible considerar algunas excepciones
funcionales a dicho principio, reconocidas por la generalidad de los sistemas penales.
En qu ambito se advierten estas excepciones?
A) En el Derecho Internacional; y,
B) En el Derecho Interno.
A) Excepciones funcionales en el Derecho Internacional:
A)1. Art. 297 del CB jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita
oficial?
A)2. Art. 298 --- representante diplomticos extranjeros sus empleados extranjeros
sus familias?
A)3. Convencin de Viena sobre relaciones consulares Dto. 709 Diario Oficial
05.05.1968.
A) 4. Otras Convenciones multilaterales incluyen funcionarios pertenecientes a
organizaciones internacioanales
B) Excepciones funcionales en el Derecho Interno:
B) 1. Art. 58 de la CPR de 1980 diputados y senadores
B) 2. Art. 76 de la CPR 324 COT (inmunidad por estos delitos respecto
magistrados CS ? opiniones del curso ver Arts. 51, 64, 218 del COT).
Ver Etcheberry.
4.- Colaboracin internacional en la aplicacin de la ley penal.A) Eficacia en el Estado Nacional, de las leyes y sentencias extranjeras.B) Extradicin.A) Eficacia interna de las leyes y sentencias extranjeras.a) Aplicacin interna de la ley extranjera:
Las nuevas tendencias de establecer vinculos de colaboracin entre los Estados en
materias penales supone la prdida de vigencia del Art. 304 del CB. Hoy, los tratados bilaterales y
multilaterales, los procesos de integracin y globalizacin, conducen al reconocimiento dela
existencia ., significado y aplicacin dde leyes extranjeras en diversas manifestaciones (lo mkismo
para las sentencias extranjeras).
Estas manifestaciones se advierten en tramitaciones de solicitudes de extradicin (caso
Fujimori), exhortos (casos derechos humanos) y otros

Con todo, esta cooperacin inernacional se sostiene en el principio de la doble

incriminacin (hecho punible debe serlo en ambos Estados, en el que pretende juzgarlo y aqul en
que se ejecut).
b) Aplicacin interna de sentencias judiciales extranjeras:
El Art. 13 del CPP concede valor de cosa juzgada a la sentencia de un juez extranjero en
los casos que as sealan, sin distinguir si el hecho punible fue o no cometido en Chile. Verlo Las
razones de la norma son: 1) evitar eludir la aplicacin de la ley chilena; 2) proteccin al debido
proceso (Art 19 N 3 CPR, inciso 5)
Dichas normas alcanzan adems a la ejecucin en Chile de las penas impuestas por
Tribunales extranjeros, siempre que se ajusten a lo que dispusieren los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encontraren vigentes (Chile se encuentra adherido a la Convencin
Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero desde 1999; DS RR. EE.
N 1859 publicado en elDiario Oficial el 02.02.1999; y a la Convencin sobre el traslado de personas
condenadas acordada por el Consejo de Europa, DS. RR.EE. N 1317 DO 03.11.1998)
Ahora, en cuanto a la plicacin en el extranjero de penas impuestas por Tribunales chilenos,
no contempladas en el art. 13 del CPP por cierto, debe estarse a los Tratados Internacioles y a la
aplicacin del principio de Derecho Internacional de reciprocidad (Convencin de Viena de 1988
sobre trfico ilcito de estupefacientes, trata especialmente de la ejecucin en el extranjero de
sentencias nacionales. En Chile, ley 19366, DO 30.01.95).
B) Extradicin.I.- Concepto: acto por el cul un Estado entrega una persona a otro Estado que la reclama para
juzgarla penalmente o para hacer ejecutar un pena ya impuesta en sentencia.
II.- Modalidades: 1) Extradicin activa (Estado requirente) y, extradicin pasiva (Estado requerido);
2) Extradicin de juzgamiento y de aplicacin de pena.
III.- Disposiciones legales aplicables: 1) En cuanto al fondo, principios generalmente
reconocidos por el Derecho Internacional.
2) En cuanto a la forma, Arts. 431 y sgts. CPP
III.-1) Requisitos de fondo (reconocidos por los Tratados y la Doctrina).1) Tipo de relacin entre los Estados:
Un requisito de fondo para que opere la extradicin consiste en la existencia de un
Tratado o una vinculacin de Reciprocidad, con ciertas prevenciones que se explican mas
adelante.Tratados bilaterales de extradicin celebrados por Chile:
a) Con Australia, en 1995;
b) Con Espaa en 1992
c) Con Brasil en 1935;;
d) Con Bolivia en 1910
e) Con USA en 1900 y 1901
f) Con Uruguay en 1897;
g) Con Paraguay en 1897;
h) Con Gran Bretaa en 1897;
i) Con Ecuador en 1897;

No existe Tratado de extradicin con Alemania, Holanda hay conversaciones con Reino de los
Pases Bajos La circunstancia que no exista Tratado no impide que pueda operar una extradicin
pues en tal caso podra operar el principio de reciprocidad
El principio de reciprocidad (t tambin o doy para que des) comprende el compromiso formal de
actuar en trminos similares y, las siguientes condiciones materiales: a) inexistencia de informacin
de que el Estado requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algn Tribunal chileno;
b) existencia de compromisos internacionales que anan ambos Estados en el combate eficaz de la
delincuencia.
Este principio no es siempre aceptado porque se sustenta en condiciones extrajurdicas y/o
extraticas, y por el contrario, se asienta en compromisos y conveniencias puramente polticas hoy
se sigue mas bien el principio de mejor justicia , esto es, el juzgamiento de una persona debe ser
hecho por su juez natural
2) Calidad del hecho:
A) Debe concurrir doble incriminacin: universalmente reconocida y consagrada,
- Art. 353 CB... ... tenga carcter dee delito.... Art. 351 ... .... que se haya cometido en el
Estado requirente ...
- No es menester que tenga la misma denominacin
- Debe ser aplicada in abstractum (sin considerar circunstancias modificativas de
responsabilidad, causales de justificacin, de exculpacin y otras que puedan afectar al caso concreto)

B) Debe tratarse de hechos de cierta gravedad las faltas no son extraditables

- Art. 354 CB aplicacin in abstractum a)un ao o mas de privacin de libertad ... b) que
est acordada o autorizada la prisin preventiva si no hubiere sentencia de trmino ...
- Antes los Tratados enumeraban los delitos extraditables
- Art. 449 letra b): Debe estarse a los Tratados vigentes o Derecho Internacional
- Situacin en Chile: que el delito tenga sealada una pena privativa de libertad cuya duracin
mnima excediere de un ao (como nuestras escalas penales asignan duracin penas por tramos y
no contemplan superiores a un ao o inferiores a un ao, necesariamente la pena asignada al delito
en Chile debera ser de 541 das como mnimo de privacin de libertad)C) Debe tratarse de un delito comn
- Excludos los delitos polticos ..
- Criterios subjetivo (mviles o propsitos que animan al hechor de pretender cambiar el
rgimen poltico del pas) y objetico (se refiere a la naturaleza del bien jurdico tiutelado segn atente
o no en co ntra de la organizacin constitucional del Estado) Caso: ex lautaristas detenidos
recientemente en Argentina opinin del curso
- Se comprenden delitos polticos puros y
delitos conexos perpetrados como medio para otro delito poltico (armas) Art. 355 CB, segn
calificacin del Estado requerido
3) Segn calidad del hechor:
- Art. 345 CB: No hay obligacin de entregar a sus nacionales pero debe juzgar ...No hay
obligacin de entregar pero s hay obligacin de juzgar ...
- En Chile, doctrina es mayoritaria para establecer que es procedente enjuiciar en Chile al
hechor que como si el delito se hubiera cometido en Chile, dada la competencia que excepcionalmente
dispone el Art. 345 del CB

4) Segn la punibilidad del hecho incriminado.A) La pena ni la accin penal deben estar prescritas qu plazos? del Estado requirente o del
Estado requerido deber estarse al Tratado vigente si lo hay
- Excepcin: hay delitos imprescripcibles segn el Derecho Penal Internacional (genocidio) ..
B) La amnista, modo de extincin responsabilidad criminal: situacin anterior a la ejecucin del
hecho (obsta a la extradicin) y posterior a la ejecucin del hecho (no obsta a la extradicin) Art.
360 CB, 93 CPC) La pena de muerte, siempre obsta a la extradicin (Art- 278 CB)
III.-2) Requisitos de forma para hacer operar la extradicin.- (Arts. 431 y sgts. PP)
A) Extradicin activa: a) para juzgar la persona: b) para cumplimiento de la senncia.
B) Extradicin pasiva.
A)a) Extradicin activa: Para juzgar ante los Tribunales Chilenos a una persona presente en el
territorio de otro Estado.1. Que se haya formalizado la investigacin:
2. Que se cumplan los requisitos para decretar prisin preventiva del imputado
(que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; que
existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin
en el delito como autor, cmplice o encubridor; que existen antecedentes calificados que permiten al
Tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de las diligencias precisas
y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido (Art. 140 CPP); y, adems, que las dems medidas cautelares personales son
insuficientes.para asegurar las finalidades del procedimiento (Art.139 inc. 2 CPP).
3. Debe estar determinado el Estado y el lugar en que el imputado se encuentra.
A)b) Para hacer cumplir una sentencia de los Tribunales Extranjeros en Chile.1. Sentencia condenatoria debe estar firme y ejecutoriada.
2. Se solicita por el Fiscal o el querellante al Juez de Garanta que eleve los
antecedentes a la I. Corte de Apelaciones respectiva, para que ordene sea
pedida va Ministerio de RR.EE ....
B)
Extradicin pasiva: Para juzgar o hacer cumplir una sentencia condenatoria firme de un
Tribunal extranjero respecto de una person a que se encuentra en Chile.1. Debe invocarse algn Tratado entre ambos Estados que lo autorice.
2. Ante la inexistencia de Tratados, debe invocarse el Derecho Internacional. Ars.
344 y sgts. del CB.
3. Recepcionada por el Ministerio de RR. EE, se remite solicitud a la Excma. CS
para que un Ministro se aboque a su conocimiento como Tribunal de primera
instancia, actuando una de las salas de dicho Tribunal, en segunda instancia.
IV.- Efectos de la extradicin.
A) En cuanto a la especialidad.B) En cuanto a la cosa juzgada.-

A) Concedida la extradicin, el Estado requirente no puede juzgar a la persona de que

se trata por otro delito cometido antes de la extradicin y que no fuera mencionado
en la solicitud respectiva.
Asimismo, tampoco puede aplicarle condenas diferentes a las sealadas en
la solicitud de extradicin .. Ver Art. 377 CB, en dos partes.
Excepcin: Si el extraditado es absuelto y permanece voluntariamente en el Estado
requerido durante tres meses o, tratandose de una sentencia condenatoria
ha cumplido la pena impuesta y han transcurrido dicho plazo Ver Art. 377 CB.
B)
La extradicin produce el efecto de cosa juzgada, lo que es aceptado por la Doctrina
. Ver Art. 381 CB

TEORIA DEL DELITO, EN EL MARCO DE LA TEORIA DE LA

APLICACIN DE LA LEY PENAL.
ANTECEDENTES.- Diversas teoras estudian cmo se debe establecer a quien se deben imputar ciertos hechos y
quien debe responder por ellos personalmente
- Imputar, en sentido natural y obvio significa atribuir un hecho a una persona determinada
- 1911, Kelsen: La imputacin es la conexin, realizada en base a una norma, entre un hecho
(el objeto de la norma) y una persona (el sujeto de la norma) atribucin de un hecho a una persona
con fundamentos normativos (ENRIQUE BACIGALUPO. Derecho Penal, Parte General. Pg. 200.
Editorial Hammurabi SRL. Argentina, 1999).
- 1927, Larenz (retoma concepcin hegeliana) sostiene que la imputacin no significa otra
cosa que el intento de diferenciar el propio hecho de los hechos casuales. Cuando yo afirmo que
alguien es el autor de un suceso, quiero decir que este suceso es su propio hecho, con lo que quiero
decir que para l no es la obra de la casualidad, sino de su propia voluntad En este sentido, el
hecho es la autorrealizacin de la voluntad y la imputacin, el juicio que relaciona el hecho con la
voluntad Se trata de un juicio teleolgico en el que, sin embargo, el concepto de fin tiene que ser
considerado objetivamente, es decir, que no solo se imputa lo sabido y lo querido, sino que, lo sabido
que pudo ser alcanzado por la voluntad. Es aqu donde aparece la nocin de imputacin objetiva,
como se ve, destinada a sealar que la imputacin del hecho objetivo no se refiere a la voluntad
psicolgicamente considerada de su autor, sino a una voluntad objetiva de un autor en general
(Bacilalupo, pg. 201).
- Gnther Jakobs (1970): sistema funcionalista, sistema normativo o teleolgico. (Klaus
Roxin en posicin moderada, Gnther Jakobs en posicin extrema. Casos: taxista, operador estacion
de servicios): la misin de la imputacin surge de la funcin de la pena la imputacin establece qu
persona debe ser penada con el fin de estabilizacin de la validez de la norma se debe penar a
quin ha contravenido la norma y en forma culpable el delito no constituye la puesta en peligro de
un bien jurdico sino que es la infraccin de la norma lo que constituye el delito, la creacin de un

riesgo no permitido, cuyo contenido se determina en cada sociedad Al DP no le interesan ciertos

bienes jurdicos (muerta natural, aluvin que destroza un campo) , las muerte natgural es la prdida de
un bien pero la pualada del asesino es una lesin de un b ien jurudico, por lo que el DP n o sirva
para la proteccin genrica de bienes, sino, para la proteccin de b ienes contra ciertos ataques
1. El Derecho se aplica a los hechos legal y suficientemente establecidos.- Estudiar el delito desde la perspectiva de una teora del delito significa conceptualmente aplicar la
ley a un caso determinado. De este modo, necesariamente habr que ordenar en primer lugar los
hechos cmo, cuando, por qu ocurrieron revisando todas las circunstancias de tal ocurrencia
quienes participaron cul es la situacin en que cada uno se encuentra en qu forma y grado de
ejecucin intervienen revisar, buscar y encontrar el tipo penal aplicable al caso revisar la pena
resolviendo todos los problemas que vamos a ir encontrando etc
- La teora del delito: A) Vincula los hechos (objeto del juicio) con la ley penal
B) Vincula al partcipe en la realizacin del hecho (sujeto del juicio) con la norma
prevista por el legislador en proteccin de un bien jurdico comprendida en la ley
penal
- En suma: se trata de encuadrar y ajustar el hecho y el sujeto al tipo penal adecuado
que alguien se comport conforme a la hiptesis prevista en la ley penal
2.- Los elementos del delito.En 1875-1900 se construye por la dogmtica penal la estructura del delito: accion (causa, como
exteriorizacin material de un movimiento necesario para activar el proceson causal; o,
comportamiento dirigido por la finalidad); tipicidad (Ernst von Beling, ninguna conducta es
constitutiva de delito si no est descrita expresamente en la ley); antijuridicidad (contraria a las
normas y valores trascendentes de la vida de relaciones reconocidas por la ley); y, culpabilidad, en su
aspecto subjetivo integrado por elementos sicolgicos, dolo, culpa). Esta estructura se mantienen en
general hasta nuestros das, como las categoras bsicas del sistema delictivo las discusiones que
se han originado a este respecto son slo sobre los nfasis que revisten cada uno de estos elementos o,
sobre la vinculacin entre un pensamiento legislativo abstracto (la ley) y un hecho concreto de que se
trate..
3.- LA ACCION, CONDUCTA o COMPORTAMIENTO, elemento
material, fctico.3.1.

Dos conceptos: Nocin Causalista y Nocin Finalista:

A) Concepcin causalista, la conducta es la exteriorizacin fsica de un movimiento corporal
estrictamente necesario para iniciar el proceso causal (Clsicos) se trata de un comportamiento
humano externo, positivo o negativo) es la exteriorizacin material de jn movimiento

estrictamente necesario para activar el proceso causal es una nocin incolora o acromtica
(Beling), sin vinculacin inicial con la atipicidad, antijuricidad y reprochabilidad
B) Concepcin finalista, es un comportamiento humano dirigido por su finalidad, es el ejercicio
de la actividad final (Hans Welzel) la accin humana va unida inseparablemente del fin que su
autor se ha propuesto finalismo es la direccin conciente que un individuo imprime a su actitud y
comportamiento ....
Diferencia: El causalismo considera el comportamiento como causa generadora del proceso delictivo

El finalismo, en cambio, entiende el comportamiento a partir de la finalidad que se

propone el autor
Causa: El concepto de causa, supone aquello que genera la produccin de algo es algo mas que
antecedente y condicin el concepto de causa va tan unido a la produccin de un resultado que tal
efecto debe obedecer necesaria y directamente a la actividad de la causa Aristteles distingui
cuatro clases de causas: material, formal, eficiente y final. Por ejemplo, en la clebre escultura de
Moiss construda por Miguel Angel, la causa material sera el mrmol de Carrara, la causa formal
sera la forma asignada a Moiss, la causa eficiente sera su autor Miguel Angel y, la causa final sera,
para colocarla en la tumba de Julio II Subjetivamente, la causa final es la primera causa de la accin
puesto que ella mueve a la causa eficiente, y objetivamente, en el orden de la ejecucin; el fin es el
efecto producido por la causa eficiente. As, entonces, podemos entender que el fin puede ser causa y
efecto: causa, en el orden ideal y, efecto, en el orden real
De este modo, el delito deja de ser un simple acontecer en el mundo natural con poder para causar
el resultado prohibido para pasar a ser la exteriorizacin de una voluntad orientada a una meta o fin
determinado
3.2.- Elaboracin dogmtica en el CPCH:
A) Conducta tpica, antijurdica y culpable (reprochable)
C) Artculo 1 CP ..
a) ACCION U OMISION.A) Elemento material
B) Hecho objetivo y externo
C) Acto, conducta, acontecer, comportamiento
D) Positivo o negativo.
b) VOLUNTARIA.- Elemento subjetivo
- Cuestin:
- Comprende dolo y culpa (del Ro)
- Slo el dolo, poorque Art. 2 viene a exigir culpara para los cuasidelitos
(Novoa, Labatut, Bunster, Fuenzalida)
- Slo se refiere al movimiento corporal, el Art. 2 exige dolo y culpa
(Pedro Ortiz)
- Comisin redactora, 3 sesin: a) Art. 1, inc 1 , solo para hechos
punibles dolosos; b) Voluntad est tomada como dolo; c) El cuasidelito
est en el Art. 2 (Fabres)
- La voluntad comprende: libertad, inteligencia, intencin (Jos Joaquin

.Pacheco)
- Penalidad:
- Que est penada en la Ley
- Punibilidad es una nota esencial del concepto jurdico del delito
- Lo diferencia de otros ilcitos (delito civil, arts. 2314 y sgts CC)
- Tipicidad?
c) CRITICAS.- Es slo un concepto formal
- Insuficiente en su contenido: slo alude al aspecto voluntariedad
- No contempla expresamente: tipicidad (penalidad?), reprochabilidad
(voluntariedad?)
- Incluye la pena legal como elemento definitorio en circunstancias que es
una consecuencia del delito
3.3.- Conceptos de delito en otros Cdigos modernos.- (Tarea para la casa)
1. Concepto delictual en otros cdigos modernos para tratar el delito
2. Espaa
3. Francia
4. Italia
5. Alemania
6. Colombia
7. Argentina
8. Colombia
9. Costarrica
10. Establecer enfoques comunes
11. Anteproyecto de CP de Chile de la Comisin Foro Penal, Dic. 2005
3.4. Aspectos externos del delito.1) Sujeto activo (autor, cmplice, encubridor), sujeto pasivo (vctima), objeto material
(objeto material, cosa corporal sobre la que recae el comportamiento del sujeto activo), objeto jurdico
(bien jurdico que el hecho punible pone en peligro o lesiona y que la ley penal protege con la
amenaza dela pena)
2) Sujeto Activo:
2)1. Slo el individuo, se dice, porque el delito es un comportamiento voluntario y
racional que nicamente el ser humano puede ejecutar la naturaleza del Derecho Penal y sus
objetivos nos conducen a dicha afirmacin (bases y principios que sustentan el DP) la norma
jurdico-penal est dirigida a seres libres y conscientes capaces de percibir la amenaza penal el DP
no se funda en abstracciones y ficciones sino sobre hechos que corresponden a la realidad social
El nuevo DP tiende a conceder mayor relevancia al sujeto activo en el delito
(motivaciones que lo inducen a actuar, se estudia su personalidad total la actitud psicolgica
constituye la base imprescindible de la culpabilidad dolo y culpa)
,
2)2. La persona jurdica no es sujeto activo del delito (Arts. 55 CC, 58 CPP), por ellas
responden quienes hubieran intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil
que las afectare

Tema no pacfico hoy hay quienes buscan soluciones prcticas para sancionar
actuaciones ilcitas ejecutadas en inters de personas jurdicas por sus rganos de expresin: cmo?
Sanciones pecuniarias, sanciones privativas de derechos, comiso, suspensin o prdida de actividades
y privilegios, publicidad sentencias condenatorias, disolucin de la persona jurdica Para que
puedan responder penalmente las personas jurdicas por un hecho delictivo es menester que este hecho
delictuosa provenga de un rgano capaz de expresar la voluntad de la persona jurdica ejecutado en
beneficio de los intereses de ella
La orientacin jurdica que se adopte depender en gran parte de la doctrina que
explique la naturaleza de las personas jurdicas: de la ficcin (no), de la realidad (s) Consultar
trabajos sobre el tema Hay una Memoria de Prueba del abogado Cristian Fuller, ex-alumno de esta
Universidad (participacin del curso en esta polmica taller) .
En la actualidad niegan la responnsabilidad de las personas jurdicas, la dogmtica
alemana y los Estados con tradicin hispana La aceptan los sistemas anglosajones, Francia,
Holanda
En los meses de Diciembre 2009 y Enero del 2010, los profesores Enrique Cury,
Luis Ortiz Quroga y Jean Pierre Matus protagonizaron una rica polmica sobre este tema en El Diario
El Mercurio que incorporo en las pginas siguientes, quienes estando de acuerdo en que la personas
jurdicas pueden ser responsables de aquellos hechos que revisten carcter de delito pero lo seran slo
en el mbito administrativo; sin embargo, no lo estn cuando se prentende hacerlas responsables en
el mbito penal. Veamos las opiniones de estos profesores publicadas en el rotativo sealado
.

3) Sujeto Pasivo:
3)1. El efecto general de todo delito en un sentido amplio consiste en que la comunidad
toda sufre sus consecuencias (desarrollo de venganza privada, alarma social, reincidencias general y
especfica ), por cuanto con ello se lesionan las normas esenciales de toda convivencia humana en
que el DP preve y sanciona como ltima ratio esendi
3)2. El efecto particular del delito se radica en uno o mas de los miembros del cuerpo
social el sujeto pasivo pasa a ser el titular del bien jurdico atacado por la conducta del sujeto
activo que est protegido por el tipo penal es el ofendido o vctima de la conducta delictiva
3)3. El CPP utiliza el trmino vctima para referirse al sujeto pasivo:
- Se considera vctima al ofendido por el delito
- Adems, cuando muere el ofendido o ste no puede ejercer sus derechos se consideran
vctimas al cnyuge, hijos, ascendientes, conviviente, hermanos, adoptante, adoptado.
3)4. El CP emplea la expresin vctima : Art. 361/2, 361/3, 363/2, 363/3, 363/3,
3)5. El CP emplea tambien la denomiunacin ofendido: Arts. 12/18, 19, 93/5, 410/3,
411, 431
3)6. El CP utiliza tambien la expresin agraviado: Art.. 13.
3)7. Pueden ser sujeto pasivo de un delito:
- El individuo de la especie humana o persona natural, en aquellos delitos que representan atentado
contra bienes jurdicos de los que la vctima es su titular (homicio, lesiones, hurtos, fraudes etc)
- El Estado, en aquellos delitos que atentan contra su existencia (seguridad exterior), su organizacin
poltica, estabilidad interna (seguridad interior), su patrimonio
- Las personas jurdicas de Derecho Pblico, en aquellos delitos que atentan contra su patrimonio
(malversacin de caudales pblicos, probidad administrativa)
- Las personas jurdicas de Derecho Privado, delitos contra los derechos patrimoniales
principalmente
- La colectividad o sociedad no organizada, respecto de aquellos hechos punibles que
atacan la seguridad ciudadana (Ley de Sernac), la tranquilidad u orden pblicos (Art.
269 CP)
3)8. Sujeto pasivo del delito y perjudicado por el delito:
- Son conceptos distintos para nuestro legislador sujeto pasivo es el titular del bien
jurdico atacado, en tanto que, el perjudicado es quien sufre el dao proveniente de tal
ataque generalmente ambos coinciden
- Ejemplos: En el homicidio es sujeto pasivo el individuo que pierde la vida, y los
perjudicados son sus parientes hay casos en que adems de la vctima que resulta
tambien perjudicada, hay otros perjudicados pero que no fueron sujetos pasivos (Art.
416 CP. En la injuria se puede afectar adems a otros parientes) hay otros casos
en que el individuo cuyo bien jurdico es atacado por el sujeto activo no es el sujeto
pasivo, radicandose esta calidad en otra persona distinta (Art.357 CP, induccin a
abandono de hogar)
3)9. La misma persona no puede jams ser sujeto pasivo y sujeto activo de un mismo
hecho punible
3)10. Personas en situacin especial, como sujetos pasivos de delito:

- Incapaces (dementes, impberes, infantes) pueden ser sujeto pasivo porque son titulares de bienes
jurdicos, y porquew tienen capacidad de goce (1445 CC) Casos en el CP, Arts. 346, 361, 366 bis,
366 quater, 394
- Muertos, no pueden ser sujeto pasivo de delitos
- Los animales tampoco pueden ser sujeto pasivo de delitos
4) El Objeto del delito.4)1. Objeto material: persona o cosa que constituye la materia sobre la cual recae la
conducta del sujeto activo (persona, 391, 141, 361; cosa, 432, 446, 146, 270)
- Se representa como el objeto del ataque al bien jurdico
- Existen delitos que carecen de objeto material? 206, 382
- El objeto material del delito pertenece a la realidad fctica (180, 181 CPP)
4)2. Objeto jurdico: bien jurdico que el hecho punible pone en peligro o lesiona y que la
ley penal protege con la amenaza de la pena
- Concurren los tres elementos externos del delito diferenciadamente: En el hurto es sujeto
activo quien sustrae la cosa es sujeto pasivo, el dueo o poseedor de la cosa es objeto material la
cosa mueble hurtada y, es objeto jurdico, los derechos patrimoniales
3.5.- La estructura de la accin en la dogmtica- Tema no pacfico.
El profesor, Eduardo Novoa Monreal, refiriendose a los aspectos de la conducta, consigna en su
Tratado de Derecho Penal, Parte General, que con forme a la elaboracin cientfica realizada por los
juristas alemanes e italianos (ltima cuarta parte del siglo XIX) se trabaj un concepto de delito de
general aceptacin (causalista) de acuerdo al cual en la conducta, como primer elemento del delito
hay que distinguir diversos aspectos que lo integran: Ellos seran: a) un comportam,iento corporal;
b) un mnimo de participacin subjetiva o un cierto coeficiente psquico en virtud del cual el hombre
se coloca a s mismo comop causa de ese comportamiento; c) un resultado externo (material, no
jurdico que calza en la antijuridicidad) y, d) un nexo causal entre el comportamiento corporal y el
resultado.
Afirma Novoa que no existe discrepancia entre lo que expone en su obra respecto
del comportamiento corporal con la posicin general de aquellos juristas.
Generalmente se afirma que la conducta (accin en sentido amplio), prosigue
Novoa, es un proceso que la voluntad origina en el mundo exterior (efecto de la voluntad), por lo que
contiene una fase interna o subjetiva, que hace del comportamiento corporal algo voluntario
(Beling) y que lo transforma en una voluntad objetivada (von Listz) o en una manifestacin de
voluntad (Jimnez de Asa). Sin una determinacin voluntaria del sujeto, su actividad carece de
significacin jurdica y no difiere de otra fuerza ciega de la naturaleza. Esta voluntad est referida
solamente a la actitud corporal del individuo (movimiento o inactividad) y no a sus consecuencias o
efectos, porque el estudio de la relacin de la voluntad con estas consecuencias o efectos, (contenido
de la voluntad) pertenece a la teora de la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad). En
consecuencia, de acuerdo al criterio predominante, en la, EN EL QUERER SUBJETIVO, teora del
delito, la voluntad debera ser considerada dos veces: primero, en la teora de la conducta (accin en
sentido amplio), en que se la sita como base del comportamiento exterior, y segundo, en la teora de
la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad), en que se la examina en cuanto a que si los
efectos del comportamiento externo fueron contenidos de la voluntad d9l agente

En suma, podemos distinguir en el movimiento corporal, una actividad; en el

querer subjetivo, el individuo que se coloca como causa de su comportamiento; en el resultado
externo, como la consecuencia de su comportamiento; y, en la relacin de causalidad, como la
vinculacin que une estos aspectos como un todo nico.
3.6.- Funciones de la conducta en la dogmtica.Se trata de precisar cul es el rol que cumple la conducta en el delito Es un rol
relevante, preponderante, imprescindible?
La conducta es la base material y sustantiva sobre la cul se construye la teora del delito,
casi en todos los tiempos (siglos XIX y XX) . .es el ncleo central y esencial del tipo penal
Sin embargo, una corriente de opinin considera que el tipo es el fundamento ontolgico
del hecho punible, en que la conducta es absorvida por el tipo, y as, ellos hablan de categora del tipo
y no categora del delito (Ver Enrique Cury. Derecho Penal, Parte General, Tomo I Editorial Jurdica,
Ao 1982, Pg.221)
Discusin bizantina porque ambas considderan que la conducta y la tipicidad integran el
concepto de delito pero asignando mayor relevancia a uno u otro requisito quizs es bueno
recordar a Eduardo Novoa cuando afirma que el delito es un todo unitario, es decir, un concepto
estructurado sobre la base de cuatro elementos en que deben concurrir todos ellos para configurar su
existencia
A su turno, Cury agrega que en el tipo, la accin nunca podra faltar en tanto que los otros
(antijuricidad y culpabilidad), si El legislador puede tipificar como quiera, siempre que lo haga
sobre una accin. Un tipo que prescinde de la accin no es un tipo. Por sto la accin no es slo la
categora del tipo, sino algo que a ste se impone, y que, en cuanto es anterior a l y lo condiciona,
goza de independencia y cumple una funcin como elemento del delito (Cury)
3.7. Caracteres de la conducta.Ahora, despus de haber visto los aspectos mas reveladoras de la naturaleza de la
conducta (concepto, elaboracin dogmtica, derecho comparado, aspectos externos del delito,
estructura de la conducta, funciones de la misma), estamos en condiciones de percibir sus
caractersticas:
7)1. Es un comportamiento humano (quedan excludas las personas jurdicas, animales)
7)2. Es un comportamiento humano externo (excluye ideas, intenciones, propsitos no
exteriorizados)
7)3. El comportamiento puede ser positivo (movimiento corporal) o negativo
(inactividad corporal)
7)4. El comportamiento debe provenir de la actividad fisiolgica superior del individuo,
de su actividad cerebral (excluye actos reflejos, estados inconcientes). En la conducta en estudio
concurre slo la actividad fisiolgica cerebral, y no, las facultades squicas superiores del individuo
(inteligencia, conciencia, percepcin.voluntad, que se estudian en el elementos subjetivo del delito,
la culpabiliodad, reprochabilidad)
7)5. La conducta se manifiesta a travs del verbo rector, en el tipo penal.
7)6. Sobre la conducta se construye el tipo penal antijurdico y culpablde o reprochable.

3.8.- Relacin de causalidad.- Nexo causal, Curso causal.Esta problemtica opera slo en los delitos de resultado externo, esto es, aquellos que
para su realizacin se exige una alteracin fsica en el mundo exterior distinto de la actuacin del
sujeto (diferentes de los delitos de simple actividad o formales, en que el tipo penal se agota en el
movimiento corporal. ASrts. 292, 206, 210) CP)
Causa y condicin: La condicin es un antecedente que permite que la causa acte; ejemplo, por qu
un vaso de cristal se rompe al dejarlo caer?
Al DP va a interesar todo aquello que influya para que un resultado material concreto
se produzca, y ello, ha de analizarse en el mbito de la conducta en donde suelen confundirse las
condiciones de la verdadera y nica causa del resultado de que se trate se tratar entonces de
separar las condiciones y dems circunstancias que puedan concurrir, que son variadas, de la causa
que produjo el resultado
Generalmente, esta vinculacin es manifiesta, de manera que el caso no presenta
dificultades para determinar que la conducta (movimiento corporal) produjo el resultado de que se
trata (Juan Prez mata a Pedro Gonzalez). En otros casos, se hace difcil encontrar la causa del
resultado muerte (Juan Prez lanza un grito que sorprende a Pedro Gonzalez, quien es cardipada, cae,
se golpea en la solera, y muere )
Teoras: Diversas teoras explican el fundamento y correcta aplicacin de la relacin de causalidad, a
saber:
A) Teora de la equivalencia de las condiciones (sine qua non): Maximilian von Buri,
magistrado alemn, 1860, tesis aceptada por el Tribunal Supremo en el cual form parte
posteriormente von Buri, seguidamente la acogen von Listz, Graf zu Dohna, Rocco, y otros. Ella
descansa en las siguientes bases:
a) Pluralidad de Factores: los sucesos del mundo obedecen a varios factores, no son obra de un solo
factor;
b) Slo algunos son determinantes para el resultado, las condiciones: esto es, aquellos que, si los
retiramos mentalmente no se produce el resultado;
c) Estas condiciones son equivalentes: ninguna de ellas sobresale sobre las otras porque es el conjunto
de ellas lo que origina el resultado, de manera tal que si eliminamos una de ellas el resultado
desaparece; todas contribuyen en su conjunto, todas condicionan el resultado.
Jean Pierre Matus, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, 2004, Pg. 178, precisa: Esta teora parte del punto de vista de que no es posible
establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originaran un resultado, y por tanto,
todas ellas seran equivalentes Causa es aquella condicin que no se puede suprimir mentalmente
sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, tambien desaparezca. As una accin de
lesionar es causa de la muerte, aunque a ella hayan contribuido concausas, ya sea las condiciones
fsicas dela vctima (p.ej.hemofilia); o la propia negligencia o ignorancia de sta (si ha querido curar
la herida con emplastos de barro y conrae ttanos); o la intervencin de un tercero (error del mdico
tratante)
Numerosas crticas particularmente porque la cadena causal casi no tiene fin
Binding sealaba que hasta el carpintero que fabric la cama donde se consuma el adulterio debera
ser castigado junto con los amantes

Entonces, se formulan diversas correcciones: a) excluir resultados que no se adecan

a los previsibles por el autor, niega que todas las condiciones sean equivalentes, pues, una se distingue
por su adecuacin al resultado producido (teora de la causa adecuada); b) prohibirle retroceso en la
cadena causal hacia el infinito optando por aquella situacin a la que debe seguir otra de modo
necesario y rigurosamente general (teora de la causa directa y necesaria); c) slo una conexin causal
jurdicamente importante puede fundamentar una responsabilidad penal en un resultado delictivo,
partiendo de la equivalencia de las condiciones slo puede ser tenida como causal aquella que no
pueda ser suprimidaa in mente sin que al mismo tiempo desaparezca el rersultyado concreto (teora de
la relevancia) d) teora de la imputracin objetiva, que es la de mayor aceptacin en la actualidad, y
tambien con algunas crticas.
B) Teora de la imputacin objetiva.- Claus Roxin, Gunther Jakobs.
Atribuir el resultado delictivo al hechor proviene de la clase de peligro que l cre
con su conducta luego, agrega a la concepcin de la equivalencia de las condicione: a) la
previsibilidad objetiva; b) la evitabilidad del resultado; y c) que el resultado sea precisamente la
materializacin del peligro creado por el comportamiento ilcito del hechor.
As, slo puede imputarse objetivamente un resultado delictivo a quin con su
conducta (equivalencia de las condiciones) haya creado o aumentado un riesgo mas all de lo
jurdicamente permitido o reconocido y que el riesgo o peligro se haya efectivamente materializado en
el resultado delictivo

3.9.- Clasificaciones de la conducta (Clasificaciones del delito).

Ser la conducta, en sus manifestaciones, a travs del verbo rector del tipo, de adonde
surgen las diversas clasificaciones que se han dado al delito
1) Segn su gravedad: Crmenes, simples delitos y faltas. Arft. 3, 21 CP
Debilidad: Es arbitraria y fiormalista porque no se funda en un concepto ontolgico.
Fortaleza: es til.
Importancia: prescripcin (Arts. 94, 97); delitos culposos (490); injurias (414);
calumnia (413).
2) 1. Segn su objeto (bien jurdico protegido por el legislador y atacado por el hechor):
delitos de proteccin a la vida, a la integridad corporal, honor, propiedad etc
Importancia: es la clasificacin mas tcnica y jurdica la siguen los cdigos
2. Segn su objeto (en cuanto al hecho y su finalidad): delitos comunes y delitos
Polticos:
Importancia: extradicin, reincidencia
3) Segn la forma de la conducta: delitos de accin, de omisin y de comisin por omisin:
a) Por comisin: hechor quebranta norma prohibitiva, son los mas (390 y sgs. 432 y sgts. 194 y sts.
233 y sgts); b) Por omisin: hechor quebranta norma imperativa, son los menos (226, 253, 289 inc.
2); y. c) De comisin por omisin o de omisin impropia: hechor quebranta norma prohibitiva e
imperativa, el hechor produce un resultado punible quebrantando una norma prohibitiva, como en los
delitos de accin y una norma imperativa, como en los delitos de omisin (madre da muerte a lactante
dejando de amamantarlo, omite alimentarlo teniendo el deber de hacerlo, realiza un acto que no debe

hacer); puede darse en cualquier delito que requiera un resultado como elemento propio del tipo, si ese
resultado puede derivar de un no actuar del agente).
4) Segn su efecto material: a) , b) de simple actividad, formales (206, 210, 292) o de resultado
externo, materiales (390 y sgts.).
Importancia: relacin causal se da slo en estos ltimos la tentativa y frustracin se dara tambien
slo en estos ltimos (?... cuestin)5) Segn su efecto jurdico, delitos de lesin (390, 446, producen realmente unalesin en el bien
jurdico atacado) y delitos de peligro (313 a. y sgts., basta la simple amenaza al bien jurdico de que se
trata an sin lesin material del mismo)
Entre los delitos de lesin se distinguen:
a) delitos de peligro abstracto: basta la amenaza, no es necesario probar la existencia del peligro
(445),
b) delitos de peligro concreto: es menester acreditar el peligro segn el tipo (474)
6) Segn la culpabilidad o reprochabilidad: delitos, delitos culposos, delitos preterintencionales,
delitos calificados por el resultado:
a) delitos dolosos: estn caracterizadois por el dolo son los aquellos referidos slo como
delitos
b) delitos culposo: se caracterizan por la imprudencia, culpa o negligencia.el cdigo les llama
cuasidelitos
d) delitos preterintencionales: aquellos en que el resultado excede al propsito del hechor
e) delitos calificados o agravados por el resultado: aquellos en que la pena correspondiente a un
hecho doloso es agravada por la produccin de un resultado mas grave sin que a su respecto haya dolo
o culpa, bastando una relacin objetiva de causalidad. Solamente
6) Segn su duracin, delitos instantneos y permanentes: a) Instantneos cuando el
Delito queda consumado en un solo instante (homicidio); b) Permanentes son aquellos en que el
instante consumativo se prolonga en el tiempo (secuestro)
Importancia: prescripcin de la accin penal, legtima defensa, coautora o complicidad,
flagrancia
7) Segn el nmero de actos que integran la conducta, simples, continuados y
habituales: a) Simples, se configura por un acto y un resultado ; b) Continuado, conjunto de
actos espaciados en el tiempo, ejecutados por un mismo sujeto, que lesiona un mismo bien jurdico,
incidiendo en el mismo tipo penal y, unidos por un vnculo de continuidad (Carrara, collar de perlas,
nuestro Cdigo no lo contempa) ; c) Habitual, conjunto de conductas tpicamente antijurdicas y
reprochables, en que el tipo penal exige adems, la habitualidad (nuestro Cdigo ha restado
importancia a estos ltimos, ver antigua y actual 367, 494 N 8 y 313 a.)
8) Segn los tipos de accin que la ley concede para perseguir los delitos, de acci penal
pblica, de accin penal privada, y, de accin penal pblica previa instancia particular: a) De
accin penal pblica, aquellos que pueden ser perseguidos de oficio por el Ministerio Pblico, por
aquellas personas que determine la ley y, siempre respecto de aquellos delitos en que la vctima sea un
menor de edad (53 inc. 2 CPP)b) De accin penal privada, aquellos que pueden perseguirse slo
por la vctima (53 inc. 3 CPP) c) De accin penal pblica previa instancia particular, aquellos en
que para ser perseguirdos por el MP se requiere que previamente el ofendido, a lo menos, haya
denunciado el hecho a la Justicia, al MP o a la Polica (54 CPP) lesiones menos graves y leves,

violacin de domicilio, violacin de secretos, amenazas, proteccin penal a privilegios industriales y

proteccin de derechos de propiedad industrial, camunicacin fraudulenta de secretros de fbrica, y
otros que sealen leyes especiales (Ver art. 108u CPP, vctimas son )
9) Segn el instante de su descubrimiento, delitos flagrantes y no flagrantes: a) flagrantes, aqul que
es sorprendido en el momento de su ejecucin (130, 129CPP); b) No flagrantes, los otros.
FIN
MATERIAS
PRIMER
CERTAMEN.0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000