LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS EN EL CDIGO PENAL

LUIS NEISER LAURA ORTIZ (*)

SUMARIO:
I. INTRODUCCIN. II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. III. EL
SERVIDOR PBLICO. IV. LA AUTORIDAD. V. TRABAJADOR PBLICO. VI. LOS
ASESORES. VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS
SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA. VIII. BIBLIOGRAFA.

I. INTRODUCCIN:
El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura
burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la
caracterstica especial de su labor, frente a los rganos de control del estado. Entonces el
funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento
(por ejemplo el Gerente Regional de Educacin del Gobierno Regional de Arequipa) o
eleccin popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa); a los
funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de decisin con la finalidad de concretar
los fines del inters social. Sin embargo, hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el
concepto de funcionario pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo
manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que
debe entenderse por funcionario pblico y podramos atribuir estas dificultades, entre
otras tantas, a la diferencia del significado vulgar del termino funcionario pblico con el
concepto jurdico, la equiparacin que hacen algunos autores del termino funcionario
pblico con el de servidor pblico o empleado pblico, la imprecisin conceptual respecto
de los autores que diferencian los conceptos de funcionario pblico o servidor pblico, a lo
que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias
leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo menos, a nivel
de jurisdiccin interna, de funcionario pblico.

II. CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.

Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los funcionarios
pblicos. As tenemos:
Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de Administracin: siendo
los primeros los que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems.
Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de contratacin, donde
los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la Administracin pblica y gozan de los
derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a cargo del
presupuesto estatal, ascensos, previsin social ), mientras que los segundos
(generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por
tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc.

Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno central,

regional, comunal.
Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser
funcionarios de rgimen general, y de regmenes especiales (por ejemplo, el personal
militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos
autnomos, los funcionarios municipales, entre otros).
As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios
polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice presidentes, Congresistas
Alcaldes, etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren puestos de gran importancia y de
decisin: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios
generales, Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas
temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios
accesitarios (quienes por disposicin legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los
titulares).funcionarios de iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de
hecho (adolecen de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de
funcionario pblico o simplemente este ttulo ha fenecido) .
Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo
prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja criterios
amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin surge respecto de los
conceptos desarrollados en el derecho administrativo.
III. EL SERVIDOR PBLICO.
En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre
los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y entre estos y el concepto de
servidor pblico (como por ejemplo la legislacin colombiana) y en otras legislaciones los
referidos conceptos resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin
argentina) (1) Esta dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido
superadas en el mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de
terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos.
Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la
frase empleado pblico (2). Atendiendo a la finalidad abstracta de la funcin (entendida
esta como la concrecin objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que,
tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus
fines. Sin embargo, segn la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho
de que elservidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el
servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin; el empleado o
servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos o
profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de los funcionarios
pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de
subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el trmino
de empleado pblico es idntico en significado al de servidor pblico.
IV. LA AUTORIDAD.

De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario
pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos estos, que lo sitan en una
relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados. No todo
funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o
servidor pblico (por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con
mandato y jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo
Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y
Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales, los Prefectos,
Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros); obviamente se
entiende que dicho mandato y jurisdiccin deber ser expresado en estricto ejercicio
funcional (por ejemplo, no podr un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer
transente que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina).
En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes de la
autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del funcionario) se debe
tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la
autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente
asimilados por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido
no sern agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas
municipales, los vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc.
En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365, 370, 372,
372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa que se usa el trmino
autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo correlacionarse los referidos artculos
con su ubicacin dentro del texto penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los
delitos contra la administracin pblica
V. TRABAJADOR PBLICO
Siguiendo la lnea de Bacacorzo, el trmino de Trabajador Pblico resulta perfecto para
comprender tanto a los servidores pblicos, a los funcionarios y a los que desempean
cargos de confianza. (3)
Sin embargo, debe observarse que conforme al art. 39 de la Constitucin Poltica del
Per, la utilizacin del enunciado todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al
servicio de la nacin tiene un carcter genrico para comprender a todos los que no son
funcionarios, es decir, los servidores o empleados, obreros y operarios. Pero,
simultneamente, precisa el segundo prrafo del art. 40, que no estn comprendidos en la
funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economa mixta, lo que no guarda exacta relacin con lo precisado en el artculo 39
referido.
De lo que se colige una vez ms que incluso el constituyente no ha tomado en cuenta y
no meditado efectuado un anlisis acucioso de los significados de los trminos
funcionario, servidor y trabajador pblico.
Nuestro Cdigo Penal, aunque con una finalidad simplemente prctica, ha desestimado el
uso del trmino trabajador pblico.

VI. LOS ASESORES

Las personas calificadas por su tcnica, ciencia o arte y que contribuyen a formar
decisiones con sus informes, consejos especializados, diseos, proyectos, planes, etc.,
son los asesores, los mismos que en estricto no son funcionarios pblicos, al no estarle
facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposicin del
que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos pblicos.
Sin embargo, desde la perspectiva de nuestro Derecho penal, el asesor que tiene
asignado mediante delegacin de la autoridad el ejercicio de una determinada funcin
pblica, puede realizar la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo de
funcionarios pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo contenido en el artculo
425 del Cdigo Penal.
VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE
ECONOMA MIXTA:
La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente (empresas
estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en particular de los funcionarios
y servidores que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos bienes
tutelados de la administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y
jurisprudencia peruana.
El problema esta, algo de esto ya se menciono lneas antes, en s los funcionarios o
servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economa mixta, tienen
la calidad de funcionarios y/o servidores pblicos, siendo imputables penalmente por los
actos que deriven en delitos de funcin.
El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo artculo 40
(segundo prrafo) se consigna de que no estn comprendidos en la funcin pblica
los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo
que estaba en colisin con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artculo
425 del Cdigo Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de
la Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido inciso tres estableca: Se
consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o
sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado; entonces
a partir de la vigencia de la actual Constitucin dicho texto quedaba abrogado. As la
lectura literal de la referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el
inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal (4). Sin embargo cabe precisar, en este
punto que debera dejarse de lado la interpretacin gramatical literal y en su lugar realizar
una interpretacin sistemtica y teleolgica del texto constitucional referido, ello
atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relacin con las dems
normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurdico en general.
As se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o
de las empresas con economa mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio
pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un funcionario estatal, por ejemplo un
cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello a dems si se tiene en cuenta, el
concepto amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal.
VIII. BIBLIOGRAFA.

(1) Edgardo Alberto DONNA, El concepto dogmtico del funcionario pblico en el Cdigo
penal peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao VII-VIII, N 11, Lima, 2002,
p. 268.
(2) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica,
1997, T. 1, p. 399
(3) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurdica,
1997, T. 1, p. 396.
(4) Ejecutoria Suprema, Exp Nro. 1888-1994 del 23 de septiembre de 1997; Lima ROJAS
VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal T I, Gaceta Jurdica 1999, p. 625.

(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa Auxiliar

Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa