ANTECEDENTES DE LA RETENCIN

El derecho

romano conceda

la

excepcin

de

dolo

en

la

situaciones

manifiestamente contraria a la equidad, sobre todo en las dos serie de hiptesis en

las que el derecho de retencin est reconocido hoy; de una parte, cuando el
retenedor ha efectuado gastos para la conservacin de la cosa que debe restituir;
por otra parte en el derecho de contrato sinalagmtico de buena fe, la excepcin
se fue perdiendo de vista y el derecho de retencin paso a primer plano.
Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de
defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgi entonces la
denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin
(entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en
que incurri con motivo de la cosa retenida.
Segn lo que explica Beltrn de Heredia de ans (pp. 21) 1, la primera teora sobre
el fundamento de la retencin es la que se sustenta en que cuando una de las
partes asume un crdito frente a la otra, se presume que existe una manifestacin
tcita de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder
hasta que la otra satisfaga su crdito. El argumento expuesto carece de solidez,
ya que normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la voluntad
del propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra de su
voluntad.
Otra teora propuesta es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir
entre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe
verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis
resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retencin con el
fundamento que le da origen.

1 BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo, El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil

Espaol, Tomo 11, N 4

Un tercera teora que pretende sustentar la existencia del derecho de retencin es

aquella que seala que su fundamento se encuentra en la excepcin de
incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en los
contratos con prestaciones recprocas una de las partes que ha participado en el
negocio incumple o existe el riesgo fundado de que incumpla la obligacin a su
cargo. Esta teora ha recibido como principal crtica la que seala que su
aplicacin se restringe nicamente a relaciones contractuales y deja fuera a
situaciones como las que se podran presentar con el poseedor de buena fe o con
el gestor de negocios, en las que no ha existido un contrato previo. Como otra de
las debilidades de la referida teora, debemos aadir que no se puede atribuir el
fundamento de una figura jurdica destinada a actuar como un medio de defensa y
como garanta del crdito a una que tiene caractersticas y finalidades similares.
En efecto, si bien ambas figuras en su origen tienen caractersticas muy parecidas,
ello se debe a que existe una ratio juris idntica; un punto de origen que las
justifica y legitima su existencia.
Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica el fundamento de la
retencin que mayor consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que remite
sus bases al principio de equidad. En aplicacin de este principio, la retencin
equilibra la relacin entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que sera en
extremo injusto sancionar al primero por mantener la posesin del bien, con la
desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente al propietario.
NATURALEZA JURDICA
Como ya lo adelantamos, la discusin ms ardua que se ha presentado en torno
al derecho de retencin ha sido la que se refiere a la naturaleza jurdica de esta
figura. Al respecto, se han elaborado diversas teoras y se han asumido diferentes
posiciones, tales como las que lo consideran como un derecho especial, las que
sostienen que se trata de un derecho mixto que tiene de derecho real y de
personal, las que afirman que nicamente es un derecho personal y, finalmente,
las que apuntan a calificarlo como un derecho real.

Por una cuestin de espacio, en el presente trabajo no abundaremos en todas las

teoras arriba enunciadas, las cuales han sido desarrolladas con propiedad por
otros autores. Sin embargo, consideramos pertinente tocar brevemente las dos
ltimas de las citadas teoras, que son las que recogen, en nuestra opinin, los
mayores argumentos para delinear la naturaleza jurdica del derecho de retencin.
Quienes sostienen que se trata de un derecho de carcter personal, alegan
fundamentalmente que desde sus orgenes en Roma la excepti dolifue un medio
de defensa que se opona en la relacin entre el deudor y el acreedor. Otros
argumentos que esgrimen los defensores de esta corriente -quiz los que en
apariencia resultan ms slidos- son los que resaltan que el retenedor no goza de
los atributos de persecutoriedad, ni de satisfaccin con el valor del bien (ius
distrahendi), como s ocurre en el caso de la prenda o la hipoteca que son de
naturaleza real.
Mientras tanto, los defensores de la tesis de que se trata de un derecho real
manifiestan en posicin que compartimos- que la retencin califica dentro de dicha
categora por cuanto cumple los requisitos indispensables para ser considerada
como tal.2

2 Cdigo civil comentado GACETA JURDICA EDICIN 2010 PG., 1055