El artculo 244 del Cdigo Penal, luego de su modificatoria por Ley 28755 penaliza

la conducta denominada como delito de concentracin crediticia, bajo las

siguientes caractersticas:
El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de
administracin, miembro del comit de crdito o funcionario de una institucin
bancaria, financiera u otra que opere con fondos del pblico que, directa o
indirectamente, a sabiendas, apruebe crditos, descuentos u otros
financiamientos por encima de los lmites operativos establecidos en la ley de la
materia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez aos de pena privativa de libertad y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta das-multa.
En caso de que los crditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el
prrafo anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la
institucin, o de personas vinculadas a accionistas de la propia institucin
conforme a los criterios de vinculacin normados por la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el autor
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez
aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa
Si como consecuencia de la aprobacin de las operaciones sealadas en los
prrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervencin o liquidacin de la
institucin, el autor ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de doce aos y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das
multa.
Los beneficiarios de las operaciones sealadas en el presente artculo, que hayan
participado en el delito, sern reprimidos con la misma pena que corresponde al
autor
1.
I. ANTECEDENTES:
El artculo 244 del Cdigo Penal, antes de su modificacin por la ley en mencin,
sealaba lo siguiente con relacin al delito de concentracin crediticia:
El director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de una
institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos del pblico, que directa
o indirectamente apruebe crditos u otros financiamientos por encima de los
lmites legales a favor de personas vinculadas a accionistas de la propia institucin,

ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez
aos () si como consecuencia de ello la institucin incurre en situacin de
insolvencia.
De la referida descripcin se puede sealar que la conducta ilcita consista en
aprobar financiamientos por encima de los lmites permitidos por ley a favor de
personas vinculadas a los accionistas de la entidad financiera de la que se tratase;
sin embargo a nivel de penalidad, para que dicha conducta fuese merecedora de
pena, requera, adems de la verificacin de la tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad de la misma, la verificacin de una condicin objetiva de punibilidad,
consistente en que la institucin financiera incurriera en una situacin patrimonial
de insolvencia, es decir que sus activos no alcanzaran para cubrir su pasivos.
En ese orden de ideas, queda claro que la imposicin de pena, se hallaba
condicionada a la verificacin post delictual y causal de la referida situacin de
insolvencia, entendida sta como una condicin objetiva de punibilidad. Al
respecto debemos recordar que Las condiciones objetivas de punibilidad y las
excusas absolutorias son causas de restriccin de la pena, que entran en
funcionamiento cuando ya se ha constatado todos los elementos del delito y de la
culpabilidad del autor ()[1]Debiendo entender por ellas, a los requisitos que el
legislador ha aadido en los correspondientes preceptos penales, pero que no
pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad. Estas condiciones se caracterizan
por su formulacin positiva, condicionan directamente la pena o la entidad de la
pena, sin que deban ser abarcados por el dolo del autor ()[2]
Sin embargo, tal como veremos a continuacin, el legislador al modificar el artculo
bajo comentario, elimin la incorporacin de la mencionada condicin objetiva de
punibilidad, de donde resulta que para la aplicacin de la pena, ahora, slo se
requiere de la constatacin del injusto y de la culpabilidad
Otra de las notas caractersticas del delito de concentracin crediticia, antes de su
reforma, era que a nivel de la tipicidad se exiga que los beneficiarios de las
facilidades crediticias deban ser personas (naturales o jurdicas) vinculadas a los
accionistas de la propia empresa financiera, vinculacin que al no existir remisin
expresa de la norma, tena en todo caso que ser determinada por el Juzgador[3],
sin embargo, como veremos en el acpite correspondiente, la actual redaccin del

artculo bajo comentario ya no incluye a nivel de la descripcin bsica del referido

delito la necesidad de la existencia de vinculacin entre la empresa o sus
accionistas y los beneficiarios de las facilidades crediticias, dejando los supuestos
de vinculacin como supuestos de agravacin de pena y adems establece que los
criterios de vinculacin sern los determinados por la normatividad de la
Superintendencia de Banca , Seguros y AFPs.
1.

II. DESCRIPCIN TPICA DEL DELITO DE CONCENTRACIN

CREDITICIA
1. TIPO OBJETIVO
1.1. BIEN JURDICO TUTELADO
Uno de los principios materiales[4] que limitan la funcin punitiva o sancionadora
del Estado, que se ejerce a travs del Derecho Penal[5], es el de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos, entendidos estos como intereses sociales de
relevancia tal que merecen su proteccin a travs del ordenamiento jurdico, de
donde se puede establecer que la nica finalidad que debe perseguir el Estado al
etiquetar comportamiento humanos como delitos, es la de proteger bienes
jurdicos, debiendo precisarse, que no necesariamente todos los bienes jurdicos
que merecen tutela por parte del derecho, deban ser protegidos por el Derecho
penal, el que reservar su campo de accin nicamente a los bienes jurdicos mas
importantes[6] preservndolos, adems, de los ataques mas lesivos o peligrosos
(principio de fragmentariedad) y siempre y cuando no existiese otro mecanismo
jurdico que pudiera resolver previamente el conflicto (principio de subsidiariedad)
En el caso de los delitos econmicos, a cuya naturaleza se adscriben los delitos
financieros y entre ellos el de concentracin crediticia, tienen como bien jurdico
materia de proteccin, el sistema u ordenamiento econmico constitucionalmente
determinado[7], existiendo pues en nuestra Ley Fundamental un conjunto de
normas que delinean el marco jurdico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad econmica, conjunto normativo, que incluso ha
venido en denominarse Constitucin econmica[8], siendo de destacar el artculo
58, de cuya lectura puede apreciarse que como marco general nuestra economa ha
sido adscrita a un modelo de economa social de mercado.
El modelo de economa social de mercado pretende constituir un punto intermedio
entre modelos econmicos de planificacin centralizada y modelo econmicos

totalmente liberales, las mejores experiencias de Occidente sugieren que el

sistema ideal debe ubicarse en algn punto intermedio de estos extremos: respetar
la iniciativa privada pero, al mismo tiempo, establecer las normas que canalicen
creativa y no destructivamente. Todo ello para lograr el progreso material de la
sociedad y, con ello, permitir el desarrollo de las personas ya no slo
materialmente, sino en el sentido integral del trmino[9]. Asumir un modelo de
economa social de mercado significa que en general las relaciones econmicas
deben regirse por el mercado, en el que interactuarn compradores y vendedores,
con la finalidad de lograr satisfacer sus necesidades, asumiendo el Estado, en este
esquema, un rol regulador mas no planificador ni mucho menos de participacin
empresarial[10]; sin embargo, y aqu radica el componente social, siempre van a
existir grupos sociales que inicialmente no puedan alcanzar dicho objetivo, lo que
justifica la intervencin del Estado a fin de proporcionar a dichas personas los
mecanismos necesarios para que puedan acceder al mercado y ser protagonistas
del mismo[11]
El ordenamiento o sistema econmico, como bien jurdico tutelado, tiene la
naturaleza de ser un bien jurdico colectivo[12], es decir cuya titularidad no recae
en un sujeto de derecho especfico e identificable, sino en la sociedad o parte de
ella, sin embargo con relacin a los bienes jurdicos colectivos, se presentan dos
temas que son importantes abordar, por lo menos de manera referencial: i) la
relacin de los bienes jurdicos colectivos con los bienes jurdicos individuales, y ii)
la factibilidad de proteccin de los bienes jurdicos colectivos[13].
Con relacin al primer punto, existen dos posiciones, los que afirman la autonoma
de los bienes jurdicos colectivos y los que sostienen su subordinacin frente a los
bienes jurdicos individuales. Los que adscriben la primera posicin argumentan
como fundamentos de la referida autonoma el surgimiento de nuevas necesidades
sociales relacionadas con el avance tecnolgico y cientfico que afecta a todo el
conglomerado social o gran parte del mismo, excediendo las necesidades
individuales de cada uno de sus componentes, lo que genera la obligacin estatal de
intervenir activamente para atender dichas necesidades; as mismo fundamentan
su posicin en que la proteccin de bienes jurdicos colectivos constituye un
mecanismo de adelantamiento de proteccin de los bienes jurdicos individuales, a
travs de la tipificacin de delitos de peligro[14]

Por otro lado los defensores de la subordinacin de los bienes jurdicos colectivos a
los bienes jurdicos individuales sostienen que la proteccin de bienes jurdicos
macrosociales o colectivos slo tiene razn de ser en tanto y en cuanto se busque
proteger a los de naturaleza individual que se encuentran detrs de aquellos[15]
Independientemente a la posicin que uno asuma al respecto, no podemos dejar de
evidenciar dos hechos inobjetables, el primero es la necesidad de proteccin de
bienes jurdicos macrosociales o colectivos, proteccin que inobjetablemente va ha
significar un adelantamiento en la proteccin de bienes jurdicos individuales a fin
de evitar la lesin de los mismos, y el segundo es que los derechos y obligaciones
jurdicas existen en tanto y en cuanto exista un centro de imputacin de las
mismas, centro de imputacin que no es otra cosa que un sujeto de derecho y la
sociedad como tal no puede ser considerado como un sujeto de derecho.
En ese orden de ideas, atendiendo a los dos criterios sealados en el acpite
precedente, podramos entender que la relacin que debe existir entre bienes
jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos es de complementariedad.
Con relacin al punto referido a la factibilidad de la proteccin de bienes jurdicos
colectivos, como es el caso del orden o sistema econmico, dada su naturaleza
general e inmaterial, lo que hace difcil la medicin de su afectacin, se ha esbozado
a nivel doctrinario, la idea de los llamados bienes jurdicos intermedios (entre los
bienes jurdicos colectivos y los individuales) u objetos de proteccin con funcin
representativa[16], a travs de los cuales podemos comprender que para que
exista una adecuada proteccin de un bien jurdico colectivo mediato es necesario
que dicha proteccin a nivel de la tipicidad sea sectorial, y cada segmento
constituir el objeto de proteccin especfico de la norma penal correspondiente
(bien jurdico propiamente dicho), cuya lesin implicar, por lo menos, la puesta
concreta en peligro del bien jurdico mediato[17].
En ese orden de ideas, habindose ya determinado que el bien jurdico colectivo
mediato protegido a travs de la tipificacin de los delitos econmicos es el
ordenamiento o sistema econmico diseado por la Constitucin, toca ahora
precisar cual es le bien jurdico intermedio materia de proteccin en los delito
financieros, en otras palabras cual es el sector del sistema econmico que se
pretende proteger.

En lneas generales, un importante sector de la doctrina, entre los que podemos

citar a Mazuelos Coello, Bramont Arias Torres, Abanto Vsquez, Carrillo Florez, e
incluso jurisprudencia nacional, ha ubicado en el sistema crediticio al objeto de
proteccin con funcin representativa a travs de la tipificacin de los delitos
financieros[18], sin embargo Hernndez Quintero, Reyna Alfaro y Salinas Siccha,
conciben como objeto de proteccin en los delitos financieros al propio sistema
financiero[19]. El problema, que es comn a ambas posiciones, es que en ninguna
de ellas encontramos una definicin de que debe entenderse por sistema crediticio
o sistema financiero, es decir los autores en mencin no nos precisan el contenido
del objeto de proteccin, lo que resulta imprescindible para poder delimitar los
mrgenes de intervencin proteccionista del derecho penal. En anteriores trabajos
hemos sostenido que el bien jurdico que directamente se protege a travs de la
tipificacin de los llamados delitos financieros es el sistema crediticio, inicialmente
sostuvimos que deba entenderse por tal () al sistema conformado por los
depositantes, las entidades crediticias y los beneficiarios de las colocaciones de
estas ltimas, todos los cuales se hallan vinculados por una relacin de
intermediacin financiera, por la cual los ahorristas depositan sus excedentes
patrimoniales enana entidad crediticia, la que como contraprestacin a dicho
crdito les paga una tasa de inters pasiva, y posteriormente dicha entidad invierte
las captaciones efectuadas, colocndolas a favor de otras personas, las que por el
crdito recibido pagan una tasa de inters mayor ala tasa de inters pasiva pagada
por el banco por sus captaciones. De esta manera queda claro que en el sistema
crediticio, tiene una naturaleza compleja, puesto que en l se presentan dos
relaciones de crdito, al primera existente entre el depositante y la entidad de
intermediacin financiera (operacin pasiva) y la segunda entre sta y el
beneficiario de un crdito (operacin activa), es por ello que el eje constituido por
el intermediador financiero es concebido como una bisagra entre el ahorro y la
inversin, pero ambas relaciones crediticias conforman una sola entidad, que
confluye en la actividad de la intermediacin financiera, y que como repetimos
conforma el sistema crediticio[20].
Posteriormente en un mas reciente trabajo, reiteramos nuestra posicin de
concebir al sistema crediticio como el objeto de proteccin con funcin
representativa en los delitos financieros, vinculando su contenido a la actividad de
intermediacin financiera, entendindola como el punto de confluencia de dos
relaciones crediticias, en los trminos reseados lneas arriba[21].

Si bien es cierto que continuamos sosteniendo que el contenido del bien jurdico
tutelado a travs de la tipificacin de los delitos financieros est ntimamente
vinculado a la actividad de intermediacin financiera, sin embargo, creemos que el
contenido que le dimos en los trabajos antes reseados lo circunscriba
innecesariamente a la actividad bancaria, que no es la nica actividad en donde
existe intermediacin financiera, y que con ello no se abarcaba las conductas ilcitas
referidas a los delitos burstiles (Art. 251-A del Cdigo Penal), pese a que estos
tambin son delitos financieros, adems de ello, debemos precisar que el concepto
de sistema crediticio tiene un aspecto demasiado amplo de aplicacin a diferentes
relaciones econmicas que exceden al campo de accin del fenmeno financiero,
por ende se hace necesario revisar las afirmaciones que hasta aqu hemos venido
sosteniendo.
En ese sentido, si hacemos una lectura general de cada una de las conductas ilcitas
etiquetadas como delitos financieros, podemos percatarnos que all se nos habla
actividades que realizan empresas que operan con fondos pblicos, de actividades
de captacin de recursos, de obtencin de crditos, de instituciones bancarias, de
empresas financieras, de empresas del sistema de seguros, de sociedades
administradoras de fondos mutuos de inversin en valores o de fondos de
inversin, de empresas administradoras privadas de fondos de pensiones, del
Ministerio de Economa, del Banco Central de Reserva del Per, de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS), de la comisin Nacional
Supervisora de Empresas y valores (CONASEV), del uso indebido de informacin
privilegiada en el contexto de la actividad burstil, de la Bolsa de Valores, de las
entidades supervisoras de los emisores o de las clasificadoras de riesgo, etc. En ese
contexto cabe preguntarse que tienen en comn todos los tpicos que hemos
mencionado, o en otras palabras donde confluyen todas esas actividades, y la
respuesta es slo una en el SISTEMA FINANCIERO.
El SISTEMA FINANCIERO se define como el conjunto de mercados y otras
instituciones mediante el cual se realizan las transacciones financieras y el
intercambio de activos y riesgos. El sistema financiero incluye los mercados de
acciones, bonos y otros instrumentos financieros, los intermediarios financieros
(como bancos y compaas de seguros), la s empresas de servicios financieros
(como empresas de asesora financiera) y las entidades reguladoras que rigen a
estas instituciones[22]. De donde resulta claro que este sistema abarca a los

mercados, los intermediarios, las empresas de servicio y otras instituciones cuyo

propsito es llevar a la prctica las decisiones financieras de los individuos, las
empresas y los gobiernos, estas decisiones financieras implican desde decidir
cuanto de mis fondos voy a utilizar para consumir o cuanto de los mismos los voy a
ahorrar, o si es que ya cuento con ahorros como los voy a invertir a fin de
generarme mayor rentabilidad, o si es que necesito utilizar los fondos de otras
personas (crditos) para poder realizar mis objetivos, o como finalmente,
administrar mi riesgo.
La dinmica financiera implica siempre un flujo de fondos desde las unidades
superavitarias, esto es entidades que cuentan con excedentes de flujos que les
permite o ahorrar o invertir, hacia las unidades deficitarias, que son entidades que
requieren de fondos de otras personas para poder realizar sus objetivos ya sean
estos de consumo o de inversin. Este flujo de fondos desde los superavitarios
hasta los deficitarios se hace a travs de los llamados intermediarios financieros,
que son entidades especializadas que permiten disminuir tanto los costos
transaccionales como los riesgos, que se generaran si es que el contacto entre las
unidades referidas se hiciera directamente, al respecto resulta interesante citar lo
indicado por Ambrosini con relacin a una de las instituciones de intermediacin
financiera mas importante como es la banca: Qu ocurrira si esta no existiera?
Todos aquellos recursos excedentes almacenados, es decir ahorrados por las
personas, resultaran ociosos, no intervendran en la produccin de ms riqueza.
Por lo tanto la primera utilidad para la sociedad es poner la mayor cantidad de
recursos en accin () Si no existiera una institucionalizacin de la intermediacin
financiera, y ahorristas e inversionistas tuvieran que encontrarse por sus propios
medios, en que costos incurrira la sociedad?. En primer lugar, en todo el tiempo
perdido para ubicarse los unos a los otros. Adems, al no conocerse, el riesgo
crediticio se incrementara, pues los prstamos no recuperables aumentaran. La
existencia de instituciones especializadas permite el encuentro del ahorro con la
inversin en forma rpida y con un riesgo reducido, ya que cada prstamo es
evaluado[23] . En ese orden de ideas resulta claro que tanto los bancos, como las
financieras, como las empresas administradoras privadas de pensiones (AFP), las
empresas de seguros, son intermediarios financieros, y por ende canalizan el flujo
de fondos entre las personas con superavit y las personas con dficit, y cuya
actividad se halla regulada, pudiendo mencionar entre los rganos reguladores que
conforman el sistema financiero a la SBS o a la CONASEV.

En resumen el sistema financiero est formado por el conjunto de instituciones

bancarias, financieras y dems empresas e instituciones de derecho pblico o de
derecho privado, debidamente autorizadas, que operan en la intermediacin
financiera. Se entiende por intermediacin financiera a la actividad habitual
desarrollada por empresas e instituciones facultadas para captar fondos del
pblico, bajo diferentes modalidades, y colocarlos en forma de crditos e
inversiones[24]. La banca constituye un tpico ejemplo de intermediador financiero
que efecta colocaciones a travs de crditos, y por su parte las sociedades
administradoras de fondos de inversin (SAFI), son un tpico ejemplo de
intermediador financiero que se dedica a la bsqueda de oportunidades de
inversin, y una vez identificadas canaliza los fondos de los inversionistas hacia
dichos objetivos[25].
Como corolario queda claro que desde nuestra perspectiva y atendiendo al
conjunto de instituciones y actividades mencionadas en el captulo de delitos
financieros, que concebimos al sistema financiero como el bien jurdico tutelado en
este tipo de delitos, bien jurdico de suma importancia al interior de un modelo
econmico que tiene como sustento el mercado, y que incluso, una de las
actividades mas representativas de la actividad de intermediacin financiera, como
es el ahorro, ha merecido proteccin a nivel constitucional tal como puede
apreciarse en el artculo 87 de nuestra Constitucin, norma de proteccin que ha
merecido desarrollo a nivel legislativo, como se puede apreciar en el artculo 132 de
la ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y de Seguros Ley Orgnica de la
Superintendencia de banca Y Seguros) .
1.2. SUJETOS ACTIVOS
Teniendo en cuenta las personas que pueden cometer un delito, el derecho penal,
clasifica a los delitos en delitos comunes o de dominio, que son aquellos que
pueden ser cometidos por cualquier persona (p. Ej. El homicidio, las lesiones, etc.)
y delitos especiales que son aquello que no pueden ser cometidos por cualquier
persona sino solamente por aquellas que tiene deberes especiales, de donde resulta
que a estos hechos punibles tambin se los denomina delitos de infraccin de
deber[26]
El delito de concentracin crediticia constituye un delito especial o de infraccin de
deber, porque slo puede ser cometido por determinados funcionarios de empresas

de intermediacin financiera que operan con fondos pblicos (como banco o

financieras), que son personas que cumplen determinadas funciones y por ende
tienen determinados deberes. Estos funcionarios, taxativamente son los siguientes:
-

El director

El gerente

El administrador

El representante legal

El miembro del consejo de administracin

El miembro del comit de crditos

O cualquier funcionario de una institucin bancaria, financiera u otra que

opere con fondos pblicos.
1.3. SUJETO PASIVO
Siendo el bien jurdico protegido de naturaleza mediata el orden o sistema
econmico constitucionalmente diseado, y siendo el bien jurdico con
representacin, el sistema financiero, el sujeto pasivo estar constituido por la
sociedad o la colectividad de personas que interviene de una u otra manera dentro
de las actividades de intermediacin financiera.
1.4. CONDUCTA TPICA
La conducta prohibida consiste en aprobar (verbo rector) crditos, descuentos u
otros financiamientos por encima de los lmites operativos establecidos en la ley de
la materia. De ello se desprende claramente que la conducta prohibida es
especficamente la deaprobar, y por ende basta para la consumacin del delito
que se haya producido la aprobacin, generalmente por parte de un comit de
crditos, sin necesidad siquiera de que se haya efectivizado el desembolso del
financiamiento aprobado, o que este haya ocasionado algn tipo de perjuicio.
Incluso la nueva redaccin del delito de concentracin crediticia va mas all,
porque establece que para la aplicacin de la pena prevista en l, basta con que se

haya concretado la aprobacin de las facilidades crediticias por encima de los

lmites legales, sin necesidad, y ello lo diferencia de su antecedente, que la empresa
incurra, como consecuencia de tal aprobacin, en una situacin de insolvencia, o
que genere que la SBS disponga la intervencin o liquidacin de la institucin
financiera, situacin sta ltima, que como veremos mas adelante, constituye una
situacin de agravacin de la pena.
Ello significa dos cosas, en principio, que el legislador ha adelantado la proteccin
del bien jurdico, al establecer, a nuestro criterio un tipo penal de peligro, y en
segundo lugar, que el legislador ha eliminado a nivel de penalidad la exigencia de la
constatacin de una condicin objetiva de punibilidad, como si ocurra con la
anterior redaccin de la norma bajo comentario.
Adems de ello, es de resaltar que tampoco se exige que el otorgamiento de las
facilidades crediticias haya sido en favor de personas vinculadas a accionistas de la
propia empresa, en consecuencia, el beneficiario de tales financiamientos pueden
ser cualquier persona, y si esta tuviese la condicin de vinculada, existir un
aumento en el quantum de la pena, tal como veremos mas adelante.
Por otro lado es menester sealar que para poder determinar con exactitud el
supuesto de hecho de la norma es necesario verificar o tener en cuenta cuales son
lmites operativos permitidos, pero ello no es un dato que va ha proporcionar el
Derecho penal, sino que para ello tendremos que remitirnos a las leyes de la
materia, tal como expresamente seala el artculo 244 del Cdigo Penal, que en el
caso de las empresas bancarias y financieras lo constituyen las normas contenidas
en los artculos 198 y siguientes de la Ley 26702, que parte por establecer que
dichos lmites se fijan en funcin del patrimonio efectivo de cada empresa, es decir
no existen lmites Standard aplicables a todas las entidades financieras .
A esta tcnica legislativa se le denomina Ley penal en blanco, que permite, en lo
accidental, completar el supuesto de hecho de la norma a travs de la remisin a
una norma extra penal, norma extra penal, que a fin de preservar el principio
de reserva de ley, que forma parte del plexo garantista del principio de legalidad,
nunca puede ni definir la conducta ilcita ni menos fijar la pena, mbitos que
siempre debern estar contenidos en la norma penal, lo que se cumple en la norma

bajo comentario, en la que se explicita la conducta ilcita, aprobar, y se determina

los parmetros de la pena.
En ese orden de ideas el Juez para poder determinar la tipicidad objetiva del delito
de concentracin crediticia debe verificar primero que ha existido la aprobacin de
una facilidad crediticia y luego determinar si el quantum de la misma excede los
lmites operativos, lmites que como referimos, para el caso de las empresas
financieras, sern determinados en funcin de su patrimonio efectivo. Siendo ste
un tema tcnico, entendemos que le servir de ilustracin al juzgador el informe
tcnico emitido por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, que el Fiscal
debe obligatoriamente haber adjuntado a su denuncia, en tanto y en cuanto dicho
informe tcnico constituye un requisito de procedibilidad a la luz de lo establecido
por la cuarta disposicin final y complementaria de la ley 26702.
Otro tema que nos parece importante resaltar, es que a nuestro criterio,
entendemos que el tipo penal de concentracin crediticia no est referido a todas
las entidades de intermediacin financiera, y es que como el tipo penal al establecer
como operaciones aprobadas a las de crdito, descuento u otros financiamientos,
debe entenderse que slo resulta aplicable a los intermediares que habitualmente
realicen dichas operaciones, como es el caso de los bancos y financieras, siendo
discutible si dicha norma tambin resulta aplicable a los intermediadotes
financieros que no se dedican a financiar sino a invertir, como es el caso de las
sociedades administradoras de fondos mutuos.
1.
2. TIPO SUBJETIVO.
A nivel subjetivo el delito de concentracin crediticia constituye un delito doloso, es
decir que se requiere la concurrencia de la conciencia y la voluntad del sujeto activo
de realizar el tipo objetivo, es decir que el o los sujetos activos hayan tenido
conocimiento que la operacin crediticia puesta para su aprobacin trasgreda los
lmites operativos establecidos por la ley de la materia, y pese a tener dicho
conocimiento hayan decidido aprobarlo.
En este punto cabe hacer una precisin, y es que si uno toma en cuenta lo
establecido por el artculo 12 del Cdigo penal, puede concluir que los delitos
contenidos en el Cdigo penal por defecto son dolosos, ya que si excepcionalmente
el legislador decide etiquetar como delito a una conducta negligente o culposa,
debe expresamente indicarlo, es por ello que en la descripcin tpica de la mayora

de delitos de naturaleza dolosa, no se incluye frases como con dolo,

intencionalmente, a sabiendas, etc., porque por defecto son dolosos en tanto y
en cuanto no se haya especificado expresamente su naturaleza culposa, en ese
orden de ideas llama la atencin que el legislador haya incorporado en la redaccin
del tipo penal bajo comentario la frase a sabiendas, de donde podra existir la
probable interpretacin de que la voluntad del legislador fue que el delito de
concentracin crediticia, a nivel subjetivo, slo aceptase la figura del dolo directo, y
es por ello que hace nfasis en el mencionado elemento cognitivo.
En ese sentido, y en aplicacin de lo sealado por el artculo 12 del Cdigo Penal, si
el o los sujetos activos aprobaron un crdito determinado sin tener conocimiento
que con ello estaban trasgrediendo los lmites operativos establecidos por ley, dicha
conducta no ser dolosa, y por ende no constituir delito, por cuanto la
concentracin crediticia como ilcito penal no acepta la forma de comisin culposa
o por negligencia.
1.
III. FIGURAS AGRAVADAS
La Ley N 28755 ha establecido dos circunstancias agravantes:
1.

En razn del beneficiario: Hemos sealado que actualmente ya no se

requiere para que el delito de concentracin crediticia se configure en su forma
bsica, que las facilidades crediticias aprobadas por encima de los lmites
legales, sean otorgadas a favor de personas vinculadas, sin embargo si ello
aconteciera, la propia Ley seala, que dicha situacin configurar un supuesto
de agravacin que merece mayor quantum de pena privativa de libertad, la que
ser no menor de 6 ni mayor de 10 aos.
En este caso la norma, nuevamente apela a la tcnica legislativa de la ley penal en
blanco, al remitirnos expresamente a la normatividad de la SBS, que establece los
criterios establecidos por el rgano regulador para determinar los supuestos de
vinculacin, dando la propia norma penal ejemplos de vinculacin, cuando los
beneficiarios de las facilidades crediticias son::
-

Directores de la empresa

Trabajadores de la empresa

Personas vinculadas a accionistas de la empresa

1.

En razn del resultado: El tercer prrafo del modificado artculo 244 del
Cdigo Penal establece una penalidad no menor de 8 ni mayor de 12 aos de
pena privativa de libertad, si es que la aprobacin de financiamientos por
encima de los lmites establecidos por la ley 26702 trae como consecuencia (la
misma que debe verificarse fcticamente) que la SBS disponga la intervencin o
liquidacin de la empresa.
Slo en este supuesto agravado, para aplicar la pena antes descrita (de 8 a 12 aos)
no basta la sola aprobacin del financiamiento, sino que se requiere adems la
constatacin de la decisin de la SBS de intervenir o liquidar la empresa.
Las dos figuras agravadas requieren para su configuracin la accin dolosa del
sujeto activo, es decir que ste tenga pleno conocimiento que con la aprobacin del
financiamiento se est trasgrediendo los lmites operativos establecidos en la Ley
26702, en ese mismo orden de ideas debe sealarse que no resulta punible las
conductas negligentes
1.
IV. DE LOS BENEFICIARIOS
El ltimo prrafo de la norma acotada establece que para efectos de la pena, se
equiparar la participacin de los beneficiarios de los crditos a la de los sujetos
activos (Director, gerente, administrador, etc.), quiere decir que los beneficiarios de
los financiamientos aprobados por encima de los lmites legalmente establecidos,
sern reprimidos con las mismas penas previstas para los autores. Sin embargo en
este punto es importante hacer las siguientes precisiones:
Para que el beneficiario sea pasible de la imposicin de una pena, debe haber
participado en el delito, esto quiere decir que haya actuado dolosamente, lo que
deber entenderse en el sentido de que haya tenido conocimiento que con el crdito
aprobado a su favor se estaba trasgrediendo los lmites operativos previstos por la
ley de la materia, y pese a ello acept dicho financiamiento.
Para que el beneficiario sea pasible de la imposicin de una pena no es
necesario que tenga la calidad de vinculado a accionistas de la propia empresa
(exigencia que si estaba contenida en el texto original del artculo 244 del Cdigo
Penal, y que la ley bajo comentario ha eliminado para el caso del tipo bsico) en
consecuencia el beneficiario puede ser cualquier persona, pero si ocurriese que

tiene la condicin de vinculado, ello constituir una situacin de agravacin de la

pena.
1.
V. CONSUMACIN
Tal como indicamos lneas arriba. Al haber el legislador establecido como conducta
prohibida la mera aprobacin de facilidades crediticias trasgrediendo los lmites
legalmente establecidos, y no exigir ni la causacin de un resultado, a nivel de la
tipicidad, ni la concurrencia de una condicin objetiva de punibilidad, a nivel de la
penalidad, el delito de concentracin crediticia se consuma con la sola aprobacin,
sin necesidad de que tal aprobacin haya desencadenado el desembolso del crdito
correspondiente.