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CLAVE: DB0207- f
BIBUOGRAFIA BASICA:
LIBRO:

PANORAMA

AUTOR: MARGADANT,
EDITORIAL:

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DE LA HISTORIA UNIVERSALDE'L DERECHO:';':.

GUILLERMO F.

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PORRA, MEXICO 2009

PAGINAS:

156- 2so

TEMA VII

'1.1. FONDO HISTRICO GENERAL

7 .2. ~ LA FILOSOFA POLTICA
m

7.3. ~EL IUSNATURALISMO DE LOS SIGLOS xvu )( .xvm

7.4;

LA JURISPRUDENCIA

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ELEGANS

7.5. ~EL DERECHO CANNICO

7.6.

LOS PRIMEROS CDIGOS MODERNOS

'7.7.

EL DERECHO PENAL

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7.8. ~INGLATERRA
7.9. ~LA REVOLUCIN AMERICANA
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. 7.10A:L REICH (ALEMANIA-AUSTRIA)

7.11.-FRANCIJ.\
7.12.-IT ALIA.
7.13.-ESPAA.

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DEL DERECHO

255

En tono firme, a menudo entre tanto arrodillado respetuosamente

ante el rey, este jefe ele la Justicia Real a veces daba a su monarca unas
clases ele derecho constitucional que suenan completamente modernas y
en las que trataba ele curar a Jacobo ele sus ideas sobre el "derecho divino
ele los reyes". En aquella poca, tales discursos constituan casi un "delito
de diso- lucin social" ... Sin embargo, Coke sacaba sus argumentos
directamente del famoso Bracton, ya mencionado: "El rey se encuentra
subordinado, no a los hombres, sino a Dios y al Derecho."
Una vez despedido de su cargo ele juez, en 1616, luch como miembro
del Parlamento por la independencia del poder representativo respecto del
rey (no obstante que tambin el Parlamento ingls fue producto del desenvolvimiento ele la Curia Regis). Gracias a l se desarroll el habeas corpus
(originalmente una institucin por la cual el rey lograba sustraer ciertos
casos penales a la justicia feudal), que llegaba a ser en el transcurso ele
aquel siglo; una eficaz proteccin del individuo contra la Corona. Otras
instituciones democrticas que se deb,en a Coke son el principio ele que
tambin el jefe del Estado est sujeto al derecho; que no debe haber tribunales ad hoc; que el derecho marcial ("suspensin de garantas") slo es
admisible en tiempos de crisis nacional; que el individuo slo puede ser
acusado por un Grand Jury (el jurado acusatorio) y condenado con base en
una declaracin pronunciada por un jurado declaratorio; que los cateos
deben obedecer a ciertos requisitos; y que el hogar es inviolable."
El resultado de la labor de Coke se manifiesta, en parte, en la Petition
o.f Righis, gran victoria del Parlamento sobre la autocracia de los Estuardo,
en 1628; adems, su nueva interpretacin de la Magna Charta la transforma de una victoria feudal sobre la Corona, en un triunfo del Parlamento
sobre el Poder Ejecutivo, y en baluarte de ciertos derechos individuales.
2Cfr., las palabras de Piu: "el hombre ms pobre, en su choza, puede resistir a todas las fuerzas de la
Corona. La choza: ser frgil, su techo estar por caerse; el viento pasar a travs de ella; la tempestad entrur;
la lluvia entrar; pero el rey de Inglaterra no entrar! A pesar d todo su poder, no se atrever a cruzar la puerta
de
la
casita
endeble
...
".

tan infeliz como mereca ser.

de la Corona. El proyecto de

'

256

GUILLERMO F. MARGADANT

Un punto del programa de Coke, a saber, el derecho del Poder Judicial

de controlar que la legislacin corresponda a las sagradas tradiciones del
Common Law, no pudo realizarse; pero esta idea no se perdi: se encuentra en la base del poder revisor respecto de la constitucionalidad de las
leyes, que entr en el sistemajurdico estadounidense a travs de una interpretacin de la Constitucin, que hizo el famoso magistrado Marshall en el
caso deMarbury vs. Madison, en 1803 (antecedente del amparo mexicano).
Los Institutes y Reports de Coke pertenecen a la literatura clsica del
Common Law.
Esta ideologa a la Coke contina hacia el Habeas Corpus Act de
1679,21 y luego el Bill of Rights de 1689, resultado de aquella Glorious
~
Revolution, en la cual un monarca conservador y dictatorial, Jacobo II, fue
sustituido por su yerno holands, Guillermo III; es una piedra millera en la
historia poltico-social de Inglaterra, comparable a lo que fue la Revolucin
francesa en el continente (es notable cuntas veces el superior talento poltico de los ingleses obtuvo, sin mucho derramamiento 9e sangre, ciertos
resultados polticos que en otras partes costaron dolorosas explosiones
pasionales).
As, la Magna Charta Libertatum (1215), victoria de os feudales sobre
el rey; la Ptition of Rights (1628; Coke), triunfo del Parlamento sobre el
rey; y su confirmacinen laBill of Rights (1689, cuyo gran terico es Locke),
son tres momentos decisivos en el desarrollo constitucional ingls.22
Sin embargo, no deberamos brincar as por encima de un intervalo
pasajero de la historia constitucionalinglesa, que tiene un cierto inters acadmico una vez que el desprecio de las tradiciones parlamentarias por parte
2 1Bajo el rgimen de Carlos TI, adems del Habeas Corpus (cuyo objeto principal era el de obtener por
intervencin judicial, la liberacin de prisioneros, detenidos ilegalmente por la autoridad administrativa -sobre
todo la Corona-), era importante el Statute of Frauds, de 1677, con principios importantes para el derecho de
contratos, a pesar de lo que sugiere su nombre.
22E[ Act of Settlement, de 1701, aade a los resultados de la Glorious Revolution algunos principios constitucionales ms.
.

PANORAMA DE LA HISTC

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GUll.LEllMO

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PANOllAMI\ DE LA HISTORl1\ UNIVERSAL DEI. DERECHO

Z57

1
ele Carlos I, junto con su fanatismo religioso anglicano, haban provocado
la guerra civil, que en 1649 cost la vicia al rey, le sucede la Repblica
Cromweliana, J 649-1660, basada en la nica constitucin escrita que
Inglaterra ha tenido, hasta la fecha, el Instrument o.f Government.
Mencionemos todava ele la legislacin inglesa ele este periodo el Act qf
Navigation, de 1651 (Cromwell), tpico producto mercantilistaque motiv
una guerra naval con Holanda, y, del siglo xvm, el desafortunado Stampact
ele J765, medida fiscal violentamente criticada por las colonias norteamericanas, y revocada en 1766, pero sustituida despus por otras medidas
semejantes, lo cual caus la Guerra ele Independencia, ele 1775-1783, con
su Declaracin ele Independencia de~l776 (Jefferson) y, finalmente, la Paz
de Versalles ele 1783. Un efecto indirecto de esta guerra es su contribucin
al desquiciamiento ele la finanzas ele Francia (que haba ayudado a los rebeldes), ele manera que constituye otro paso ms en el camino hacia la Revolucin francesa.
A este periodo pertenece tambin, por colaboracin entre Parl~irte11to y
Poder Judicial, la liquidacin de importantes elementos del feudalismo
(1660: fin de los servicios personales; 1681-1685, resultados de Lord
Nottingham en la lucha contra las perpetuities sea las vinculaciones).
En estos siglos se afirma el mtodo tpicamente anglosajn de crear el
derecho mediante decisiones judiciales (aunque de vez en cuando unos
statutes, o sea leyes, vengan a completar este conjunto del case law). Esto
coloca a los juristas anglosajones en la necesidad de desarrollar dos tcnicas
especiales:

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L
258

GUILLERMO F. MARGADANT

PANORAIVIA DE LA HISTC

b) la de analizar agudamente los hechos de cada caso, para ver si no hay

motivo para hacer una distincin, es decir, para alegar que cierta sentencia anterior no es aplicable al caso actual, por referirse a una constelacin
de hechos esencialmente distinta.

Esta libertad judicial de crear el derecho, hizo de Inglaterra un paraso

para las teoras iusnaturalistas, pero perjudic a la previsibilidad de las
sentencias, es decir, a la seguridad jurdica. Los dos grandes adversarios de
Coke, el famoso Francis Bacon (1561-1626) y Hobbes (1588-1679) protestan contra este desarrollo, alegando que "es tan esencial que el derecho sea
cierto, que sin esta calidad no puede ser justo" (Basen) y que "no es la
sabidura la que hace al derecho, sino la autoridad" (Hobbes).
Una famosa compilacin del derecho ingls, escrita para elector inteligente, no-jurista, fue la obra de William Blackstone (1723-1780), Comentaries on the Laws of England, un bestseller desde su primera publicacin
entre 1765 y 1769 (pese a los obvios defectos de Blackstone como historiador del derecho y como comparatista).
Blackstone, amigo del gran Mansfield, haba fracasado como abogado,
pero fue desde 1753 el primer expositor del derecho nacional en la Universidad de Oxford (cfn, la introduccin del derecho nacional en las universidades espaolas, de aquella misma poca).
Su clara exposicin del derecho anglosajn tambin era una clara exposicin de sus defectos. Uno de los alumnos de Blackstone, Jeremy Bentham
(1748-1832), indignado por la irracionalidad de muchas normas y por el
entusiasmo con que Blackstone describa "la belleza gtica" del Common

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felicidad para el mayor nmero de personas (el "utilitarismo benthamiano").
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260
GUll.LERMO F. MAl?GADANr

GUILLERMO F. MARGADANT

PANORAMA DE LA HISWRIA
ZS9

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tuvo este curioso fantico del sentido comn; en las magnficas reformas
penales, procesales, municipales, educacionales, mercantiles, que observamos en la Inglaterra del comienzo del siglo pasado, encontramos a menudo
sus huellas digitales." Su tratado, Introduccin a los Principios de la
Moral y de la Legislacin, fue traducido a varios idiomas y estimul la
racionalizacin del derecho en varios pases (si Aaron Burr hubiera llegado a ser emperador de Mxico, como era su proyecto, este pintoresco
soltern, en su vejez una amada institucin en su patria y fuera de ella,
hubiese sido el ministro de la legislacin mexicana).

2!

Por otra parle, este hombre prctico slo encontr palabras de desdn para la Declaraticn .le Droits de

/'f-!0111111e et du Citoyen, que consideraba como "retrica pueril". Cfr., Anatole Frunce, cuando j)\)!\e en labios

de su mxima creacin, el abate Coignard, la declaracin de que ste no hubiera suscrito ni un solo artculo de
esta famosa Declaracin, "a causa de la excesiva e inicua distincin que establece entre el hombre y el gorila",

260
GUll.LERMO F. MAl?GADANr

GUILLERMO F. MARGADANT
1'1\NOl?111\ll1\ DE lA HISORIA UMVERSi\l. DEI. DrnECl-10

La Revolucin americana
Desde 1497, Estados Unidos haba recibido la visita de exploradores, como
John Cabot; sin embargo, el primer intento de establecer aqu una colonia
inglesa slo se presenta en 1584 (Walter Raleigh), y termina como un fracaso. Mejor resulta la colonizacin inglesa de 1607 (Jamestown, en Virginia)

y de 1620 (Plymouth, Massachusetts). Desde entonces, poco a poco y en

competencia con Francia, Holanda y Espaa, comienzan a estructurarse las
13 colonias que a fines del siglo XVIII se ha.ran independientes, adquirindose, adems, de Francia la parte oriental del actual Canad.
El Mayflower Compact del 11 de noviembre de 1620, celebrado entre
cuarenta y un inmigrantes en el Nuevo Mundo, es demasiado vago, en sus
aspectos jurdicos, como para considerarlo como inicio del derecho estadounidense. Ms interesante es, al respecto, el Charter de la Massachusetts
Bay Company de 1629 (liberalizado -ya era necesario!- en 1691). Esta
colonia de Massachusetts se convirti en un baluarte de puritanismo y de
intolerancia religiosa. Es verdad que los intentos de inspir~ elderecho en
la legislacin mosaica fueron denotados, pero algo de ellos entr en el Cdigo de Ward: el Body of Liberties. Este espritu explica los famosos excesos .durante la persecucin de las brujas de Salem, y provoc como reaccin

PANORAMA DE LA HISWRIA
ZS9

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P/\NOll1\MA DE U\ HISTORIA UNIVERS1\L DEL DrnECJ-10

el espritu ms liberal ele la legislacin ele Connecticut (desde 1639; Toms

Hooker) y de Rhode Island (1640; Rogelio Williams). Durante algunas generaciones todava, Jos puritanos de Massachusetts trataban de demostrar a
Dios su loable ortodoxia mediante la persecucin sangrienta ele los cuqueros, pero a fines del siglo xvrr el espritu benigno que haba surgido de
la "revolucin gloriosa" cie 1688 haba cruzado el ocano y, cuando menos
en materia religiosa, el colono ele los Estados Unidos ya gozaba de una
amplia libertad.
En el norte ele esta familia de colonias (cada una con su propio Charter;
que contiene la autorizacin monrquica de ocupar determinado territorio, y
las bases para su administracin), pronto se desarrolla una cultura apreciable,
que motiva la fundacin de prestigiadas universidades (1636, Harvard; 1701,
Yale; 1747, Princeton, etctera).
Importante es el hecho ele que, desde 1619 se junta un nuevo ingrediente a la poblacin: los esclavos, importados ele frica.
En estas colonias se desarrollaba una actitud cada vez ms crtica frente
a la metrpolis, durante el siglo xvur.
Es curioso cmo Inglaterra, en vsperas ele la victoria
del liberalismo
.
..
econmico (el famoso libro de Aclam Smith, la Riqueza de las Naciones,
es ele 1776!) haya perdido la mayor parte de sus posesiones en este continente, precisamente a causa ele su insistencia en medidas mercantilistas, o sea
productos de la ideologa anterior al liberalismo. Ya conocemos la Navigation Act de 1651, que ordena que todo el comercio martimo con Inglaterra
y sus posesiones, tiene que efectuarse en barcos ingleses. Esta ley, enmendada en 1660, 1672, 1696, 1733 y 17 64, era muy perjudicial para los colonos
norteamericanos; otras fuentes de irritacin eran la prohibicin de extenderse libremente hacia el oeste, y la fijacin arbitraria de nuevos lmites dentro
del territorio colonial. Pero lo peor era una ley fiscal, el Stamp Act de 1765,
contra la cual las colonias americanas protestaron bajo el lema de no taxation without representation o sea "ninguna imposicin de medidas fiscales
1

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262

GUILLERMO F. MARGADANT

,.

a sbditos que no. estn representados en el Parlamento": El argumento

tuvo xito: la ley fue revocada; pero otras leyes fiscales tomaron su lugar
(1767); siguieron nuevas protestas; de. nuevo un retroceso por parte del
Parlamento, aunque no total. Resultado: una negativa por parte de los
colonos de pagar el pequeo impuesto que quedaba (sobre t); actos violentos, con destruccin de cajas de t, en Boston (1773); luego, por parte del
Parlamento, represalias en forma de leyes punitivas; y, como contestacin:
el Primer Congreso Continental de Filadelfia, 1774, y, poco despus, la primera batalla (Lexington, 1775). El mensaje de Thomas Paine, CommonSense,

PANORAMA DE LA HISTORIA

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p\NORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO

GUILLERMO F. lv/ARGADA/llT

263

forma el puente hacia la Declaracin de Independencia (4 ele julio de

1776), obra -sobre todo- ele Thomas Jefferson, aquel hombre polifactico
que, adems de ser un brillante estilista, se dedicaba con la misma facilidad
a la abogaca, a la agricultura o a la arquitectura, y que, como idelogo desarroll una actitud frente a la democracia, que todava en la actualidad
queda caracterizada por un adjetivo formado ele su apellido (jejfersonian).
Inclusive una persona desconfiada ele la oratoria, e inclinada a negarle
todo valor esttico, debe reconocer que esta Declaracin provoca una resonancia en ciertas cuerdas del alma. El triunfo ele Saratoga (1777) y un tratado con Francia (1778), que ofreca ayuda financiera, material y tcnica (una
victoria diplomtica ele Benjamn Franklin) ya hacen prever el fin del
conflicto, y cuando Washington, je\e del ejrcito revolucionario desde
1775, triunfa en Yorktown, 1781, la guerra est decidida: en 1783, en
Versalles, Inglaterra reconoce la independencia ele la nueva nacin.
Lo ocurrido es atribuible, en gran parte, a la ineptitud de Jorge III y sus
ministros,24 y el hecho de que una parte importante de las coloniasY~ff:c2Hestin (el territorio que actualmente corresponde a Canad orientaljse haya
quedado fiel a la Corona, es un indicio ele que, con ms flexibilidad y bonhoma, Inglaterra hubiera podido evitar este desastre .
Durante la guerra, varias colonias promulgaron sus Constitucones,
entre cuyos documentos la de Virginia (1776) es para nosotros la ms inte-

.rson (1743-1826),

. :' ideas Y formulaciones cm111ibuv

malismo moderno.

mento". El argumento
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.itiva por parte ele los
:t (sobre t); actos vio'3); luego, por parte del
y, como contestacin:
y, poco despus, la priPaine, Common Sense
'

resante, a causa ele su Bill of Rights -su lista de derechos individuales

inviolables-, obra de Jefferson, una vez ms.
Esta enumeracin de los derechos individuales fue conocida en Francia, en el medio de la intelectualidad poltica revolucionaria, y seguramente
influy en aquel famoso prembulo, de agosto de 1789, a la futura Constitucin, producto de la primera poca de la Revolucin francesa, prembulo que se conoce como Dclaration des Droits de rnomme et du Citoyen
24Seraincorrecto atribuir este fracaso a la "locura" del rey: slo en 1788 ste sufri el primer ataque de la
enfermedad mental, que desde 1811 hasta su muerte ( 1820) sera permanente.

,.i,

264

PANORAMA DE LA HISTORl, A

GUILLERMO F. MARGADANT

(17 artculos). Esta declaracin, junto con las importantes enmiendas a la

Constitucin estadounidense, es el antecedente de las listas de derechos
individuales "inviolables", que generalmente encontramos en las constituciones modernas (a las cuales suelen aadirse "derechos sociales" a partir
de la Constitucin mexicana de 1917, y de la de Weimar, 1919).
Esta Constitucin separa Estado e Iglesia, y suprime ltimos restos del
feudalismo ingls (como los privilegios de la primogenitura). Es un buen
ejemplo de la "democraciajeffersoniana", con su fe en el individuo y en la
descentralizacin, y con su simpata por la vida pura del campo, tan distinta del ambiente ya un poco cnico del gran comercio y de la gran ciudad.
En la crisis poltica estadounidense del comienzo de los setenta, alrededor
del caso de Nixon, Jefferson se hubiera hallado entre los prineros crticos del
presidente, mientras que su adversario, Hamilton, probablemente hubiera
encontrado en el programa de Law and Order una gran compensacin por
los pecados de Nixon en relacin con Watergate.
Comparando la Constitucin de Virginia con la nuestra, reconoceramos.
inmediatamente cierto "aire de familia". Desde el nivel de los ideales demcratas del siglo xx, empero, tendramos que reprocharle que el acceso al
sufragio todava no era tan libre como lo exigimos en la actualidad.
Ya en 1777 se formul la propuesta de que las ex colonias, despus de
la victoria, formaran una Confederacin,y en 1781 esta proposicin se convirti en un pacto firme. Cuando finalmente cristaliza, sobre esta base, la
Constitucin Federal de 1787, encontramos en ella un tono ms favorable
al poder central y un ambiente ms "derechista" de lo que se observa en la
Constitucin de Virginia, de 1776. Adems, falta la lista de los derechos
individuales que como Bill of Rights acompaaba sta (la primera victoria
formal de Locke en este continente), pero este defecto qued corregido,
cuando en 1791 la Bill of Rights de ndole federal aade a la Constitucin
sus primeras diez enmiendas, que consisten en importantes "garantas
individuales".

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Esta, Constitucin estadounidense de 1787 establece por primera vez en

gran escala25 un sistema federal, creando un Estado de "dos pisos": una capa
bsica ele estados soberanos, cada uno completo, con todos sus rganos
25 Ei1 escala ms modesta observamos ya una acertada convivencia federal en la Repblica ele los Pases
Bajos desde )584, una federacin de siete provincias, aunque bajo la hegemona de la provincia de Holanda.

266

1;

i' .

PANORAMA DE LA HISTORIA

GUILLERMO F. MARGADANT

necesarios, sobre cuya base se erige la superestructura de la Unin, tambin con rganos propios; esta Constitucin dispone que todas las facultades, no expresamente conferidas a la Unin, corresponden a los estados
(cfr; artculo 124 de la Constitucin mexicana).
En cuanto a. los prximos acontecimientos estadounidenses, impar-
tantes para su derecho (y tambin, por ejemplo, para el derecho mexicano),
podemos mencionar la compra de Luisiana (1803), que da lugar a una regin
"hbrida" entre los derechos neorromanista y anglosajn, y la importante
actividad de John Marshall en la Suprema Corte, como cuya consecuencia
surge la facultad de esta Suprema Corte de juzgar la constitucionalidad de
leyes federales (Marbury vs. Madison, 1803) y de leyes locales (Fletcher
vs. Peck, 1810). Tambin se debe a Marshall la importante teora (aceptada
tambin en Mxico) de las facultadesimplcitas de la Federacin (McCulloch
vs. Maryland, 1819). Pero con esto ya hemos salido del marco cronolgico, fijado para este captulo, pecado probablemente perdonable a la luz del
deseo de alcanzar as el fin de la primera etapa de estructuracin constitucional de los Estados Unidos.
Mencionemos, para terminar, que la discusin poltica de fines del siglo xvm hizo surgir la diferenciacin entre dos partidos -el "democrticorepublicano" de Jefferson, y el "federalista"- que con el tiempo se convertiran en el de los demcratas (herederos de Jefferson)y el de los republicanos
(prolongacin de los federalistas).

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El Reich (Alemania-Austria)
En la caracterizacin general del periodo 1648-1789 ya hemos mencionado varios aspectos del desarrollo jurdico dentro del Reich: los datos sobre
iusnaturalismoy las primeras codificaciones,procedanen gran parte de esta
regin de Europa.

GUIUERMO F. iW\llGADANr

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I

John Marshall ( 1755-1835), poltico, diplomatico

y jurista norteamericano, presidente de la Suprema Corte)
de 1801 a 1835. Es autor de varias decisiones famosas,
formuladas con lgica y claridad impecables, a las cuales
los Estados Unidos deben principios tan importantes como el
control judicial de la coasiitucionalidad de las leyes.

Lo que el Reich produce en materia de filosofa sobre el E~.tado y el

derecho, no tiene la-importancia de la contribucin ele Inglaterra y Francia,
ya mencionada, con excepcin ele la labor de ciertos iusnaturalistas, como
hemos visto (vase Pufendorf, Wolff, Thomasius, Leibniz).
Slo quiero mencionar, adems, al "Antimaquiavelo" ce Federico el Grande, y, aunque de acuerdo con nuestra periodizacin, estrictamente hablando, no pertenezca a este captulo, los Principios Metafisicos del Derecho,
de Immanuel Kant (1724-1804), fruto de sus ltimos aos (1789), que ha
influido en autores recientes, tales como Stammler o Kelsen. Se trata de
una obra que de ninguna manera puede catalogarse bajo la rbrica ele derecho natural, Es en ella que hallamos la definicin kantiana del derecho

a hemos mencionaich: los datos sobre

in

gran parte de esta

como "la totalidad ele condiciones bajo las cuales la voluntad del individuo
puede ser armonizada con la voluntad de los dems, en correspondencia
con una ley universal ele libertad"; la tarea del derecho, por lo tanto, es la
de hacer posible la coexistencia de libertades. Pocos autores ele nuestro

268

GUILLERMO F. MARGADANT

siglo xx estaran dispuestos a conceder una importancia tan central al valor

"libertad".
Si en estos terrenos tericos el mundo alemn del periodo en cuestin
quizs no queda tan brillantemente representado como Francia e Inglaterra,
.. 1.1~.

.i

:~ '/

por otra parte la revolucin del Usus Modernus Pandectarum en el Reich

ofrece varios aspectos interesantes.
El lector recordar, que el Usus Modernus Pandectarum, era la forma
que tom la aplicacin del derecho romano despus de su recepcin en el
mbito alemn. Es evidente que su tono fue ms pragmtico y menos erudito que el de la Iurisprudentia Elegans de Holanda: no olvidemos que la
Guerra de Treinta Aos haba hecho retroceder la ciuilizacin germnica
por varias generaciones. Durante la primera mitad del siglo XIX esta mezcla del derecho romano con la legislacin local y con las interpretativas
adaptaciones a la realidad contempornea, fue vctima de una damnatio
mernoriae por parte de Von Savigny y de su escuela, que slo toleraban la
perfeccin. Sin embargo, no fue justa esta actitud negativa frente al Usus
Modernus Pandectarum: muchas de sus adaptaciones del derecho romano
a las exigencias de su poca son hbiles y loables, y varias de ellas han
dejado huellas duraderas en el derecho. La historia de la cultura es una
interminable serie de rehabilitaciones, de come-backs, y es probable que
algn _da le tocar su turno a la interesante corriente del tan llevado y trado Usus Modernus Pandectarum.
Merece especial mencin Hermann Conring (1606-1681), uno de aquellos
pulpos de cultura que an hallamos en los siglos XVII y XVIII, jurista, historiador, mdico y diplomtico. De gran trascendencia fue su De Origine
Iuris Germanici (1643), obra en la que alega que en 1495, la intencin
imperial de ningn modo haba sido la de provocar una recepcin del derecho romano tan eliminatoria del derecho germnico como posteriormente
se vio en la prctica. A causa del xito de esta obra, a partir de la segunda

PANORAMA DE LA HIST

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P1\NORAMA DE LA HIS 1011111 IJMVERSAL DEL DEllECHO

269

mitad del siglo XVII se admiten ms elementos germnicos en aquella

mezcla que es el Usus Modernus Pandectarum.
En cuanto a los dems autores de esta corriente: todava con provecho
se pueden consultar las obras ele Struvio (autor ele un famoso libro de texto,
en el cual varias generaciones, inclusive la .de Goethe, aprendieron el derecho romano, y que dio lugar a diversos comentarios), Stiykio (cuya obra
intitulada Usus Modernus Pandectarurn otorg su nombre a.toda la escuela), Leysser (con sus interesantes Meditationes ad Pandectasi, Lauterbach
y el paciente e industrioso Glck, quien elabor un inmenso comentario
ele 63 tomos a un libro de texto ele Hellfeld. Esta obra, independientemente ele sus dems mritos, ofrece mi panorama general de las opiniones
surgidas del Usus Modernus Pandectarum, panorama que, a menudo, nos
ofrece una muy :favorable impresin del 11ivel1 ele la discusin y del ingenio
ele los autores de esta escuela, [pace Von Savign.y!
Una interesante figura de esta poca fue Heineccius ( 1681-17.41'.DF!iDespus ele estudiar teologa y filosofa, dedic su activa vida a ensear el
derecho en Alemania y en Holanda (Universidad ele Franecker), pas donde
hizo amistad con Bynkershoek. Escribi importantes obras de derecho
romano, como su Syntagtna (1725) y sus Elementos segn el orden del
Digesto (1727), pero tambin de derecho .germnico, como sus Elementos
del derecho germnico (1735-1736), e inclusive ele derecho natural e internacional pblico (Elementa iuris naturalis et gentium; 1738).
Conviene proporcionar algunos datos ms sobre el carcter de este
Usus Modernus Pandectarum. Aunque, como se dijo, era ms pragmtico
y menos erudito que el Mos Gallicus o la Iurisprudentia Elegans, no siempre ignota los resultados a que llegaron estas dos escuelas (en aquellos siglos,
el uso del latn en toda la literatura jurdica de nivel acadmico, facilit el
26Una biografa, escrita por su hijo, aparece como apndice a sus obras, en la edicin de 1748. Este autor
forma un puente entre la Escuela Holandesa, el Usus Modernus Pandectarum, el derecho germnico y el derecho
natural.

GUILLERMO F. MARGADANT

270

..
:"'::-:_;;

contacto entre las diversas corrientes), De este modo, por ejemplo, la doctrina del error en los contratos, elaborada con mucha penetracin por el Mos
Gallicus (Donelo y Cuyacio), con base en textos justinianeos, pasa a formar
parte del Usus Modernus Pandectarum.
Esta escuela es realmente una manera moderna de aprovechar el Corpus Iuris; de ningn modo sigue servilmente a la compilacin justinianea,
como si fuera un texto de autoridad definitiva; rechaza muchos elementos
del Corpus Iuris, por ser incompatibles con la poca posrenacentista. Un
tpico ejemplo de esta actitud selectiva se presenta, desde luego, en relacin
con Ias reglas romanas sobre la esclavitud, descartadas, con excepcin de
algunas, que son trasladadas al tema de los siervos de la tierra, resto del
~
feudalismo. En su derecho de familia, el Usus Modernus Pandectarum se
aparta mucho del Corpus Iuris; mezcla el derecho romano-bizantino con el
derecho cannico e influencias protestantes, dando a esta materia un perfil
diferente en cada regin del mundo alemn.
En las ramas patrimoniales del derecho, el Usus Modernus Pandectarum permanece ms fiel a la tradicinjustinianea, aunque tambin all aporta interesantes innovaciones: en materia de posesin, esta escuela hace una
concesin a la Gewehre germnica, ms bien basada en el corpus que en el
animus,27 de manera que la posesin que observamos en el Usus Modernus
Pandectarurn se encuentra mucho ms cerca de la teora de Ihering y del
Cdigo Civil mexicano de 1928, que del derecho clsico romano y de
Savigny. Los importantes principios romanos en materia de servidumbres
reales: nemini res sua servit, y servitus in faciendo consiste re nequit,28 se
suavizan en esta escuela, lo que constituye una transicin entre el derecho
27Para

el derecho romano, segn interpretacin de Von Savigny, la posesin requiere dos elementos, la
tenencia fsica de la cosa (corpus y la intencin o creencia de ser dueo (mzimus). Para la Gewehre germnica
basta el corpus, interpretacin que, grosso modo, corresponde a la posesin romanista segn la teora de Rodolfo
von Ihering.
28Es decir: "nadie puede tener una servidumbre a cargo de un fondo que le pertenezca a l mismo", y "la
servidumbre no puede imponer el deber de realizar actos positivos" (slo actitudes de abstencin,. como el per. mitir que pase otra persona por mi terreno), principios suavizados ya en los derechos modernos.

PANORAMA DE LA HISTORIA Uf

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271

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tambin mejor el sistema romano de las ga1 o::'.~;is reales, insistiendo en el
principio ele "especialidad" de la prenda e hipoteca, y en ,~; rli: publicidad.
En materia ele contratos y ele obligaciones admite el contrato en favor .l.,
terceros (contrariamente al derecho romano) y elimina el fenmeno ele los
pactos nudos, acercndose al principio general de que pacta sunt servanda.
Ampla tambin los principios de la Lex Aquilia'" y de las acciones pretorias basadas en este plebiscito, introduciendo la indemnizacin por daos
morales. En la compraventa, aade al sistema romano ele la actio redhibitoria y de la actio quanto minoris'" importantes innovaciones. As, la manifestacin ele un vicio, antes oculto, ~dentro de los tres das que siguen a la
compraventa, crea una presuncin iuris tantum ele que este vicio ya hubiera existido en el momento de celebrarse el contrato; adems, un vicio que se
haya extendido a otros objetos (por ejemplo, enfermedad contagiosa delganado vendido) en caso ele buena fe del vendedor, produce la faq~tJtad del
vendedor de optar entre:
a) La devolucin del precio junto con el abandono definitivo del animal

al comprador, o
b) el pago de una indemnizacin por el dao total; se establecen distinciones entre los vicios graves y los menos graves, para determinar en
qu caso procede la actio redhibitoria y en cules el comprador debe
contentarse con la actio quanto minoris.

29La Lex Aquilia sancionaba el dao causado fsicamente en un objeto ajeno. El pretor, mediante la actio
lcgis aquiliae utilis que cre al respecto, extendi la defensa de la vctima tambin a los daos causados sin
impactojisico, o a dalias directamente patrimoniales. A la indemnizacin ele los daos se une la de los perjuicios

(beneficios en expectativa, que se han vuelto ilusorios). Sin embargo, el derecho romano-bizantino an no permita tomar en cuenta el dao moral, sentimental.
JOEn caso ele vicios fsicos del objeto comprado, ocultos en el momento de la compraventa, el comprador
poda reclamar una rebaja del precio mediante la actio qua1110 minoris (que prescribe en 12 meses) o la rescisin
ele la operacin mediante la actio redhibitoria (que prescribe en 6 meses).

GUILLERMO F. MARGADANT

(1668-1744), autor, iruer

de la eternidad del dere.
olutiva.
ho de la poca se encuen1742);-en tanto que Filanvislacion, truncada por la
.n su poca y traducida a
.ncia en otro lugar.

estado declinando a paros Pases Bajos, la derro'ortugal, en 1640, no son

as. La corrupcin polti) Y la expulsin de los
; la economa nacional.

ieriodo de florecimiento
XVIII.

tizs no tiene los vuelos

es abundante y de buen
hus Creditorum, de Sal.ho concursal; o un dieen nuestras bibliotecas,
n (con varias ediciones
, aunque en esta poca,
grandes acontecimienpor la introduccin de
primer catedrtico del

PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO

279

iusnaturalismo, adems de basar su enseanza, sobre todo,. en la ya mencionada obra de Heineccio, public un propio compendio del pensamiento
de los iusnaturalistas, desde Grocio hasta la segunda mitad del siglo XVIII,
adaptndolo, desde luego, al ambiente catlico de su pas.
En materia legislativa contina la corriente de las medidas monrquicas, de manera que la Nueva Recopilacin es objeto de una serie de
modificaciones y aadiduras, ele edicin a edicin.
A partir ele 1707, aprovechando la victoria sobre algunas regiones
rebeldes, Felipe V tuvo cierto xito en su lucha contra la dispersin caleidoscpica del derecho de Espaa entre diversos sistemas regionales, suprimiendo el derecho de Valencia y cortando el camino hacia nuevas crea~
ciones de derecho local a Aragn, Catalua, Mallorca y Menorca (aunque
respetando los derechos forales hasta entonces creados). Slo lava,
Guipzcoa, Vizcaya y Navarra pudieron continuar creando nuevas normas
autctonas, adems -desde luego- de Castilla, cuyo derecho es, desde entonces "el" derecho espaol. ste tuvo el derecho romano c01rt6.'.Su'}Jletodo, de acuerdo con una autorizacin d 1713 (actitud ms tolerante que las
prohibiciones -ineficaces, por cierto- de 1505 y 1567, que ya hemos mencionado). Tambin Navarra tuvo el derecho romano como supletorio; en
cambio, en Catalua y Mallorca, que no pudieron seguir legislando, el
derecho romano en reinterpretaciones modernizantes, obtuvo una.posicin
primordial.
Otro efecto uniformador es obtenido por el auge de las normas de derecho mercantil, elaboradas por el consulado de Bilbao (1511), que desde
1737 prevalecen sobre otros ordenamientos espaoles de derecho mercantil (las famosas "Ordenanzas de Bilbao" fuente principal del derecho mercantil del mundo hispnico, hasta la promulgacin de los diversos cdigos
de comercio del siglo XIX). Sin embargo, la poltica de unificacin tuvo que
quedarse a mitad del camino, como en la Francia de aquel entonces, y, el
proyecto de hacer un Cdigo Fernandino (1752, bajo el rgimen de Fer-

,'

GUILLERMO F. MARGADANT

PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSALDEL DERECHO

ca inesperada: Turgot fue despedido y el edicto revocado, pero, de todos modos,

desde entonces hasta su abolicin en la Revolucin (1791 -ley d'Allarde,
ley de Chapellieri, los gremios tuvieron que hacer muchas concesiones al
liberalismo: no olvidemos que la importante obra de Adam Smith se
encontraba desde 1776 en cada escritorio -e inclusive tocador!
En esta poca se suaviza algo el dualismo entre el derecho consuetudinario, germnico, del norte y el derecho romano del sur, por la infiltracin
de ideas romanistas en la prctica forense del norte, y por la creciente
importancia de un tercer elemento, la legislacin de la Corona. Iusnaturalismo y derecho romano se unen en una importante figura: Domat (1625-1695),
cuya obra fundamental, Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel (16891694), influy inclusive en el desarrollo del derecho ingls, a travs de sus
tres traducciones (1705, 1722 y 1730).
El prximo siglo produce en Francia a otro importante jurista, el virtuoso Pothier (1699-1772), quien arregla el texto del Digesto en forma ms
sistemtica, en su obra Las Pandectas q148~1752). Por sus sitnplifieaciones racionalistas presenta un derecho romano muy aceptable para su poca,
y mucho ms sencillo de lo que en realidad corresponde al texto del Corpus
Iuris, de manera que esta obra foment la entrada de elementos romanistas
en la posterior codificacin de Napolen. Un libro curioso, de esta poca,
es la coleccin de Maximes, de Loisel, una serie de refranes del derecho,
generalmente ligados al derecho consuetudinario del norte del pas.

litografa
glo pasado.

n los servicios persona; de la Corona (1776) y

dominios (1779). Desaisiado fuerte an como
en la Francia del anden
uno atribuira a la Revo.iones a fa "mano muerilucionarias: la realidad
ilanco y negro que solein las medidas revolus, Mtiers) tuvieron su
mbre de la libertad ecoa encontr una resisten-

Italia
Durante estos siglos, Italia ofrece excelentes autores en cada rama del derecho. En el Theatrum Veritatis et Justitiae del cardenal De Luca (1614-1687)
encontramos una buena exposicin del diritto commune, con infiltraciones
de los derechos especiales, a la luz de controversias concretas. Casaregis
(1670-1737) contina la tradicin mercantil, iniciada por Stracca. Cons-

eras de la Revolucin francesa (por

788--); esta importante Revolucin
1 que ya estaba "en el aire".

L
\

277

GUILLERMO

F. MARGADANT

gimen administrativo

PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO

275

ucosa: un edicto de 1683

oortanrs en esta evolucin.

stema de administracin
entes", sistema que por la
:;e divulga, durante el si~neralidad" (Intendencia)
all situados, era el intenlos reyes de Francia,
uniformando sus estaturernial, obrero-patronal
ue los artesanos deban
una vez que el mercant31 (el "colbertismo") la
de la poltica econmiW

tom en sus manos la

npo de creacin jurfdi:s sectores autnomos:
portante- se refiere al
le Louis, de Colbert,
lbert, sobre el proce1669 sobre aguas y
rdenanzas de Colbert
!

el firme subsuelo para la gloria

Juan Bautista Colhert (16!9"1683),

mano derecha de Luis XIV, e, iuter alia,
creador de ordenanzas de derecho mercantil
que han influido en el Cdigo Civil de Comercio
de Napolen y, a travs de lord Mansfield,
en el derecho mercantil anglosajn,

"

sobre el comercio, de mucha repercusin en el extranjero: la relativa al

comercio terrestre (Cdigo Savary) de 1673, y la Ordenanza Martima,
de 1681.
Tpica expresin del mercantilismo y motivo de preocupacin, en el
extranjero, era la tarifa protectora de 1664; desde luego tambin obrade
Colbert.
Interesante, y bastante inhumana, es otra ordenanza: el Cdigo Negro
de 1685, que reglamenta la esclavitud. 32
Se haba quedado atrs el derecho civil, y a esta rama se dedica el canciller Daguesseau, el siglo siguiente, con sus ordenanzas sobre donaciones
(1731), testamentos (1735), sustituciones fiduciarias (1747) y la "mano
muerta'';33 que (sobre todo a causa de sus inconvenientes para el fisco) ya
queda severamente restringida, en pleno ancien rgimet
32Montesguieu observa que no debemos admitir que los esclavos sean seres humanos, ya que, admitiendo
esto, tambin deberamos admitir que nosotros no seamos cristianos.
l3La "mano muerta" es, sobre todo, la de la Iglesia (que "siempre adquiere y nunca enajena") y la de
los fideicomisos ele aristcratas, que vinculaban ciertos bienes a sus familias, disponiendo que slo podan ser
trans- mitidos en fideicomiso, de acuerdo con ciertas reglas (por ejemplo de padre a hijo mayor: el "mayorazgo"),
pero no en propiedad. Tales bienes eclesisticos y fiduciarios estaban, por tanto, en una "mano muerta", en una
mano
inmvil,
y
quedaban
fuera
del
mercado
general
de
inmuebles
..

r:

GUILLERMO

273

~ la aplicacin de estas dos,:::

wparlamentos" contra la Corona, el despido global hubiera sido

ente imposible, de manera que, desde el ngulo menos esperado,
'. el benfico principio de la inamovilidad judicial.
.' 1uego, mediante sus decisiones.ilos Parlamentos completaban
$ fuentes del derecho. Sin embargo, como ya sabemos, el Parla- .

..
.rnuta y el arrenda1111
. .
ento, o

j~'.,

cial y pobre florilegio de

que presenta el Usus Mod:,
s de esta escuela (su falta d:'
nte erudicin histri'ca, etc.

~pars ejerci una influencia ms en la creacin jurdica: toda la

' )} monrquica deba ser "registrada" por l. Qu significa esto?
:,l-Parlamento negarse, discrecionalmente, a conceder el registro,
~,~ntonces al rey a modificar la ordenanza a la luz de las reman-

ns o el iusnaturalismo a me
norar la dona y slo fii
. ..
ljarse:

. et Parlamento,

o a recurrir al acto dramtico de un lit de justice?

~prona rechaza esta interpretacin, en tanto que el Parlamento se
"tfl considerar que la facultad legislativa del rey no iba mucho ms
J~.de proponer ciertas medidas para su registro por el Parlamento.
,_.;normas fueron expedidas al respecto por la Corona. Hubo rdenes
,,yJ,l
1661, una ordenanza de 1667, otra de 17 62, luego un retroceso de
.. :.
ma. en 1715, una serie de crisis ,entre 1750 y 1766, la gran huelga
(de 1771, la reforma autocrtica de 1772 (del canciller Mampeou)
,l.,is XVI, el exilio de Mampeou y una victoria de los Parlamentos; y,
'\ie sta, la negativa del Parlamento de registrar las nuevas medidas
}le 1787, lo cual obliga al rey a convocar los Etats Gnraux, desH-y. .
. l\11 intervalo de siglo y medio, decisin que nos lleva del prlogo
\. _' ., ~
eyolucirt francesa hacia el primer acto ...
~gpon altas y bajas, el Parlamento de Pars conquist un alto grado
R.e.ndencia frente a la Corona, y sus remontrances respecto del regis-~trminadas medidas monrquicas, a menudo surtieron el efecto de
~-~rona modificara la norma que pretenda implantar.
consecuencia de las guerras civiles (la Fronda!) y, a menudo, de
'ri"ancieras
locales, la Corona obtuvo cada vez ms la influencia sobre
.-!<!
-~.;..\'

durante el Renacimieni:
mentos" (entre los que so6'
-::tos de la provincia no so~
stos tribunales tenan su ~:
;.<;

' llegaron a ser comisione:

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GUILLERMO F. MARGADANT

PANORAMA DE li\ HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO

271

o, por ejemplo, la doctri-

romano y el derecho civil del siglo xx. El Usus Modemus Pandectarum

penetracin por el Mos

:tinianeos, pasa a formar

tambin mejor el sistema romano de las garantas reales, insistiendo en ~l

principio de "especialidad" de la prenda e hipoteca, y en el de publicidad.
En materia de contratos y de obligaciones admite el contrato en favor de
terceros_ (contrariamente al derecho romano) y elimina el fen111eno de los

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en el Usus Modernus
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clsico romano y de
era de servidumbres
onsistere nequit, zs se
cin entre el derecho
:icn requiere dos elementos, Ja
.IJ. Para la Gewehre germnica
iista segn la teora de Rodolfo
pertenezca a l mismo", y "la
e' de abstencin, como el perchos modernos.

pactos nudos, acercndose al principio general de que pacta sunt servanda.

Ampla tambin los principios de la Lex Aquilia'? y de las acciones pretorias basadas en este plebiscito, introdciendo la indemnizacin por daos
morales. En la compraventa, aade al sistema romano de la actio redhibitoria y de la actio quanto minoris" importantes innovaciones. As, la manifestacin de un vicio antes oculto dentro de los tres das que siguen a la
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compraventa, crea una presuncin iuris tantum de que este vicio ya hubiera existido en el momento de celebrarse el contrato; adems, un vicio que se
haya extendido a otros objetos (por ejemplo, enfermedad contagiosa del ganado vendido) en caso de buena fe del vendedor, produce la facultad del
vendedor de optar entre:
a) La devolucin del precio junto con el abandono definitivo,c!el animal

al comprador, o
b) el pago de una indemnizacin por el dao total; se establecen distinciones entre los vicios bzraves y los menos bzraves, para determinar
en
.,
qu caso procede la actio redhibitoria y en cules el comprador debe
contentarse con la actio quanto minoris.

29La Lex Aquilia sancionaba el dao causado fsicamente en un objeto ajeno. El pretor, mediante la actio
legis aquiliae utilis que cre al respecto, extendi la defensa de la vctima tambin a los daos causados sin
impactofsico, o a daos directamentepatrimoniales. A la indemnizacin de los daos se un~ la d.e los re1juicios
(beneficios en expectativa, que se han vuelto ilusorios). Sin embargo, el derecho romano-bizantino aun no permita tomar en cuenta el dao moral, sentimental.

3 En caso de vicios fsicos del objeto comprado, ocultos en el momento de la compraventa, el comprador
poda reclamar una rebaja del precio mediante la actio quanto minoris (que prescribe en 12 meses) o la rescisin
de la operacin mediante la actio redhibitoria (que prescribe en 6 meses).